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JURISPRUDENCIADaños y perjuicios. Caída de ciclista. Calzada con suciedad. Responsabilidad de la Municipalidad y de la concesionaria
Se confirma el fallo, en cuanto se responsabilizó a la municipalidad por las lesiones del menor, quien cayó de su bicicleta al encontrarse con una acumulación de agua y aceite en la calzada. Asimismo, se responsabiliza a la cocesionaria del servicio de barrido y limpieza del municipio, pues la Ordenanza Municipal 3689 dispone como obligación del concesionario extraer o quitar la suciedad, mediante el proceso de barrido por aspiración y/o el empleo de todo otro procedimiento mecánico o manual necesario para mantenerlas en condiciones higiénicas.
En la ciudad de General San Martín, a los 29 días del mes de mayo de 2018, se reúnen en acuerdo ordinario los Sres. Jueces de la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en San Martín, estableciendo el siguiente orden de votación de acuerdo al sorteo efectuado: Hugo Jorge Echarri, Ana María Bezzi y Jorge Augusto Saulquin para dictar sentencia en la causa Nº 6508/2017, caratulada “Rodríguez Stella Maris c/ Municipalidad de Nueve de Julio y otros s/ Pretensión Indemnizatoria”. Se deja constancia que el Señor Juez Jorge Augusto Saulquin no suscribe la presente por encontrarse en uso de licencia.
ANTECEDENTES
I.- A fs. 683/699 vta. el Señor Juez a cargo del Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo N° 1 de Mercedes dictó sentencia en las presentes actuaciones resolviendo: “1) Hacer lugar a la pretensión indemnizatoria deducida por Stella Maris Rodriguez y B. R. T. contra la Municipalidad de 9 de Julio, condenando a esta a pagar a la actora Stella Maris Rodriguez la suma de pesos dos mil ($2.000) -conforme considerando 9.1.4- y la suma de pesos ciento treinta mil ($130.000) al actor B. R. T. -conforme considerando 9.1.1 y 9.2.1-, todo ello con mas sus intereses liquidados de acuerdo a las pautas indicadas en el considerando 10.- 2) Rechazar la pretensión contra el codemandado Jorge Mangioni y la Cooperativa de Cooperativas de Obras y Servicios Públicos de 9 de Julio.-3) Imponer las costas del proceso en el orden causado (art. 51 del C.P.C.A. cfme. Ley 14.437).-4) Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad (art.51 ley 8904).-REGISTRESE Y NOTIFIQUESE. “
Para así resolver el juez a-quo tuvo en consideración que la parte actora demandó a la Municipalidad de 9 de Julio por los daños derivados de las lesiones que sufriera el día 5 de junio de 2006 como consecuencia de una caída sufrida cuando circulaba con su bicicleta en la intersección de las avenidas Tomás Cosentino y Gral. Urquiza de la ciudad de 9 de Julio, producto -según su posición- de la acumulación de agua y aceite en el lugar. Agregó que también accionó contra el Sr. Jorge Mangioni, titular del taller mecánico ubicado en la Av. Gral. Urquiza N° 647, respecto del cual afirmó provenían las sustancias acumuladas y que provocaron el accidente; y contra la Cooperativa de Cooperativas de Obras y Servicios Públicos de 9 de Julio -COODECOP- por su carácter de prestadora del servicio de barrido y limpieza de la vía pública.
El magistrado a-quo señaló que de las actuaciones se desprendían elementos suficientes para tener por acreditado que el 5 de junio de 2006 siendo aproximadamente las 16 hs, el entonces menor de edad B. R. T. circulaba conduciendo su bicicleta por la Av. Tomás Cosentino cuando al llegar a la intersección con la Av. Gral. Urquiza, cayó como consecuencia de la acumulación de agua y materia oleosa en la esquina, lo que le produjo la fractura del fémur de su pierna derecha. Sostuvo que ello surgía acreditado, ante todo, de la declaración testimonial de la Sra. Nora Graciela Tapia, de la que transcribió un pasaje.
Aclaró que si bien existían ciertas discordancias entre lo manifestado en la demanda, la declaración testimonial del menor en sede penal y lo expresado por la testigo referida, las mismas resultaban insignificantes para desmerecer el relato de la demanda, resultando las mismas válidamente excusables, a la vez que destacó que la idoneidad del testimonio de la testigo se veía fortalecida por la actitud de las restantes partes que no hicieron uso del procedimiento del art. 456 primera parte del CPCC.
En cuanto a las condiciones de la calzada y la existencia de sustancias líquidas, afirmó el magistrado que venía corroborada por la prueba testimonial y el informe confeccionado por la Asociación de Bomberos Voluntarios de 9 de Julio, al que se refirió en particular. Agregó que sin perjuicio del desconocimiento genérico de las accionadas, la prueba testimonial del Sr. Néstor Márquez -Comandante Mayor del Jefe del Cuerpo de Bomberos de 9 de Julio- y el Sr. Julio C. Cuevas -integrante del mismo cuerpo- resultaban suficientes para generar convicción respecto de las circunstancias en que intervino el Cuerpo de Bomberos y la labor realizada. Transcribió algunos pasajes de dichas declaraciones. Sostuvo también que si bien dicho informe no podía asimilarse a un informe pericial, por su labor específica, el Cuerpo de Bomberos resulta idóneo para determinar a través de sus sentidos si una sustancia es una materia oleosa y en el caso peligrosa para el tránsito. Citó lo que surge de la Ley 10.917 de Organización y Funcionamiento de Asociaciones de Bomberos Voluntarios de la Provincia, el Reglamento III correspondiente a la DGDC N° 12/2009 Homologación del Reglamento del Funcionamiento de Asociaciones de Bomberos Voluntarios de la Provincia, el Decreto Reglamentario 4601/90 y la Disposición DGDC N° 1/2004. Reseñó también las declaraciones de los testigos Spinacchi, Masi Elizalde, Aramburo, Ingrati y Delamano.
Establecida la mecánica del accidente, ingresó luego en el análisis de la responsabilidad de los demandados, comenzando por la Municipalidad de 9 de Julio. A tal fin, citó las atribuciones y funciones de la comuna transcribiendo y reseñando artículos de la Constitución Provincial y de la Ley Orgánica de las Municipalidades, concluyendo que lo atinente a la conservación, pavimentación o repavimentación de las calles o vías urbanas de comunicación y obras complementarias es de incumbencia municipal.
Agregó que en su carácter de propietaria de las calles destinadas al uso público la comuna tiene la obligación de asegurar que las vías urbanas tengan un mínimo y razonable estado de conservación, ya que el uso y goce de los bienes del dominio público importa la correlativa obligación de la autoridad de colocarlos en condiciones de ser utilizados sin riesgos.
Se refirió a la responsabilidad del Estado por omisión y sostuvo que cabía concluir que existe la obligación legal -deber jurídico concreto- de la comuna demandada de reparar y conservar las calles y espacios accesorios de uso público que pertenecen al dominio público municipal, destacando que en el caso dicha obligación no se verificaba abastecida, en tanto se probó que la calle no se encontraba en condiciones suficientes de seguridad, constituyendo esa omisión un irregular ejercicio de la función (falta de servicio), generando responsabilidad del Estado por los daños que la abstención ocasione.
En lo relativo a la conexión causal entre la omisión y el daño, el juez de grado consideró que en el caso se advertía una relación efectiva y adecuada entre la omisión imputada y el daño ocasionado al accionante, por cuanto la caída que experimentara el actor al transitar por la vía pública encontraba su causa en el mal estado de conservación y mantenimiento del pavimento, ya que el agua acumulada y la existencia de materia oleosa resultaron motivo suficiente para provocar que el joven perdiera su equilibrio.
Descartó la existencia de culpa de la víctima alegada por la comuna al negar el nexo de causalidad entre el accidente y la omisión. Al respecto, consideró que los eximentes de responsabilidad son de estricta aplicación y rigurosa acreditación y que la demandada no desplegó actividad probatoria a fin de acreditar que la actora hubiera transgredido alguna norma de tránsito o cruzado la calle por un sitio inadecuado y que tal motivo haya provocado su caída.
En cuanto al codemandado Jorge Mangioni, consideró que correspondía rechazar la demanda en su contra, en tanto nada probó la actora para atribuirle responsabilidad, dado que de las pruebas incorporadas no surgían datos concretos respecto al origen de las sustancias halladas en el lugar del accidente, es decir, ni del agua ni de la sustancia oleosa.
Luego se refirió a la responsabilidad de COODECOP, citando a tal efecto la Ordenanza Municipal N° 3689 que establece las Reglas Generales para la Higiene Urbana, Servicios y Tarifas y concluyó que si bien la normativa no resultaba lo suficientemente clara respecto de cuáles son los residuos comprendidos en el “proceso de producción”, el resto de la reglamentación no disponía específicamente que ante casos como el de autos, el deber de limpieza le correspondiera a la concesionaria del Servicio de Higiene Urbana. Puntualizó que ninguna de las normas de la Ordenanza se refería a la limpieza de sustancias líquidas.
Determinada la responsabilidad de la Municipalidad de 9 de Julio en el hecho, ingresó en el tratamiento de los rubros indemnizatorios reclamados, para lo cual comenzó recordando los principios que rigen la materia.
En cuanto a la incapacidad sobreviniente, señaló que la existencia de las lesiones padecidas se encontraba acreditada con las historias clínicas y el certificado médico. Asimismo, se refirió a la prueba pericial detallando las distintas circunstancias plasmadas por el experto en su informe, y afirmó que el perito valoró la incapacidad sobreviniente en un 16% del total vida, parcial y transitoria al momento del siniestro y a la fecha del examen médico legal, estimó la incapacidad parcial y permanente del 6% de la O.T.
Señaló que la prueba de la incapacidad no agota la acreditación del daño resarcible, puesto que el desmedro no es resarcible per se, sino en sus consecuencias patrimoniales o espirituales y destacó que la fijación de la indemnización no está sujeta a fórmulas matemáticas, sino librada al prudente arbitrio judicial. Así, atendiendo al grado de incapacidad, las secuelas informadas y ponderando las demás circunstancias de autos, estimó justo fijar la suma de $ 30.000 por este rubro.
En cuanto al daño psicológico, el juez de grado se refirió al informe del perito psicólogo, señalando que el experto concluyó que las facultades psíquicas del actor no se deterioraron en grado significativo como resultado del accidente, por lo que, no encontrándose acreditada la causación de un daño psicológico permanente sobre el actor, rechazó el rubro en examen.
Respecto del rubro daños materiales a la bicicleta y ropa, el magistrado a-quo entendió que los mismos no se encontraban acreditados por no haberse arrimado prueba alguna que evidenciara los daños producidos ni los gastos que debieron efectuarse, por lo que el rubro peticionado devenía improcedente.
En lo atinente a los gastos asistenciales, destacó que acreditado el daño a la integridad física, debían resarcirse los gastos no documentados, consecuencia necesaria de aquél. Así, sostuvo que procedía el reclamo aun en defecto de prueba directa cuando la realización de los gastos resultara verosímil por la gravedad de las lesiones sufridas, agregando que la presunción no podía incluir gastos de tratamiento, cuando no se aportaron datos concretos sobre su extensión ni se acompañaron comprobantes. Así, reconoció por este rubro la suma de $ 2.000.
Por último, en cuanto al daño moral, entendió el sentenciante de grado que el reclamo devenía procedente. En tal sentido, destacó que además de los padecimientos físicos propios de la lesión y el tratamiento de recuperación que debió transitar, debitó atravesar también complicaciones a nivel escolar, toda vez que la imposibilidad de asistencia al establecimiento educativo, lo obligó a tomar sus clases en la modalidad domiciliaria desde el 21/07/06 al 05/11/06. En tales condiciones, teniendo en cuenta el padecimiento sufrido, el tiempo de convalecencia y el largo tratamiento que debió afrontar, fijó por este rubro la suma de $ 100.000.
Finalmente, estableció que a las sumas admitidas debían adicionarse intereses desde la fecha del hecho hasta su efectivo pago, de acuerdo a la tasa pasiva del Banco Provincia de Buenos Aires, plazo fijo digital en pesos a 30 días.
Respecto de las costas, consideró que mediando un triunfo parcial de la pretensión de la actora y considerando el cambio operado por ley 14.437, que alcanzaba las actuaciones que habían tramitado prácticamente en su totalidad bajo el sistema anterior, entendió justo imponerlas en el orden causado.
II.- Contra dicho pronunciamiento, a fs. 712/724 el coactor B. R. T. interpuso recurso de apelación.
En primer lugar, se agravió de la exención de responsabilidad a COODECOP. Al respecto, sostuvo que se tuvo por acreditado que el accidente ocurrió porque en el lugar había líquido derramado que se acumulaba y que la comuna había confiado a la Cooperativa las actividades de limpieza en la vía pública, por lo que resultaba claro que la higiene de la calzada correspondía a la concesionaria del servicio en primer término, más allá de la responsabilidad del Municipio por contralor/vigilancia, culpa “in eligendo” y como titular del derecho de dominio, y que la ordenanza no señalaba ninguna interpretación restrictiva respecto de la obligación de limpieza que adquiere la Cooperativa. Citó varios artículos del CCyC y destacó que la ordenanza municipal indica que el deber de higiene en sentido genérico estaba bajo la responsabilidad de la concesionaria y ello debe entenderse en sentido amplio y no en el concepto restringido que el juzgador consideró para eximir de responsabilidad a la Cooperativa.
Destacó también que no se acreditó -y por ende no podía darse por cierto sin más- que el líquido que corría junto al cordón de la vereda ese día y se acumulaba en la esquina, era desecho proveniente de un proceso de producción. Pero en cambio sí se encontraba acreditado que la concesionaria tenía la obligación genérica de mantener la calzada limpia mediante la operación de barrido que correspondiera. Así, sostuvo que COODECOP resultaba responsable aunque después pudiera repetir contra la Municipalidad demostrando que específicamente ese líquido provenía de actividad productiva que no estaba a su cargo, pero que en la causa COODECOP no desplegó actividad probatoria útil a los fines de acreditar el origen el líquido ni específicamente que esa actividad estaba a cargo de otro.
En segundo lugar, se agravió de los montos fijados en concepto de indemnización. En cuanto a los daños físicos sostuvo que el monto reconocido resultaba exiguo en virtud de la pericia médica obrante en la causa. Sostuvo que si la minusvalía establecida por la pericia fue del 6%, a los efectos de justipreciar la suma resarcitoria correspondía hacer el cálculo: sueldo x 13 meses x incapacidad x años para jubilarse. Tomando el sueldo mínimo vital y móvil de $ 6.060 y 51 años faltantes hasta la jubilación, arrojaba como monto la suma de $ 241.066. Señaló que tomando la suma estimada en la sentencia y adicionando intereses daba un total de $ 96.866, por lo que solicitó la elevación a una suma nunca inferior a $ 80.000 para que agregados los intereses resulte un guarismo resarcitorio razonable y ajustado a derecho.
Finalmente, cuestionó la imposición de costas en el orden causado. Al respecto, la recurrente sostuvo que atento el resultado que arrojaba la sentencia, no cabía duda alguna que la vencedora del juicio es la parte actora. Agregó que las excepciones a la regla de imposición al vencido son de aplicación restringida y el resolutorio debe expresar los fundamentos para apartarse, debiendo ser los mismos legítimos, pero que en el caso no concurrió ninguno de los presupuestos para apartarse de dicha directriz.
Destacó que su parte promovió acción por un hecho que resultó absolutamente probado, y que la demanda prosperó aunque el juez -erróneamente, según afirma- consideró que la responsabilidad de limpieza de la Cooperativa no alcanzaba el supuesto de autos. Insistió en que la disquisición que se formuló para eximir a COODECOP nunca se probó y señaló que en caso de duda debe aplicarse el principio general. Citó jurisprudencia.
Cuestionó también que el juez fundara la imposición de costas en el orden causado en el hecho de que el proceso hubiera tramitado prácticamente en su totalidad bajo la ley anterior. Sobre el particular, sostuvo que ello transgrede el principio de irretroactividad de las leyes y que en el caso de las costas se debe aplicar la normativa de la ley vigente al momento de dictar sentencia. Agregó que también que en otras causas que también se habían desarrollado en su mayoría bajo la vigencia de la ley 13.101, el mismo juez aplicó la nueva ley para imponer las costas.
III.- A fs. 738 el magistrado de grado ordenó correr traslado del recurso de apelación a las partes, contestándolo COODECOP a fs. 771/775 y 786/790, solicitando su rechazo. Por su parte, la Municipalidad de 9 de Julio y el demandado Jorge Mangioni no lo contestaron pese a encontrarse debidamente notificados (cfr. fs. 810 y 816)
IV.- A fs. 725/737 la coactora Stella Maris Rodríguez interpuso recurso de apelación contra la sentencia.
En primer lugar, se agravió de la exención de responsabilidad de COODECOP reiterando similares fundamentos a los expuestos por el coactor B. R. T. en su escrito de apelación.
Como segundo agravio, cuestionó el monto reconocido en concepto de gastos asistenciales por considerarlo insuficiente, así como el rechazo de los daños materiales a la bicicleta.
Respecto de los gastos asistenciales, sostuvo que resultaba insuficiente la suma estimada a la luz de los hechos probados. Efectuó un cálculo adicionando intereses y sostuvo que el mismo arrojaba un total de $ 6.427. Citó jurisprudencia. Solicitó la elevación de la suma sensiblemente, nunca inferior a $ 4.900 conforme lo solicitado en el escrito de inicio.
En cuanto al rechazo del rubro daños materiales a la bicicleta, afirmó que el fallo resultaba contradictorio entre lo que considera probado y lo que resuelve rechazando el resarcimiento. Sostuvo que los daños estaban probados con las constancias de la causa penal, el monto reparatorio fue insinuado en la demanda, pero como no había otros elementos para cuantificarlo, los rechazó, cuando debió haberlo establecido prudencialmente.
En tercer lugar, se agravió de la imposición de costas, reiterando en este punto también los argumentos expuestos por el coactor B. R. T. en su escrito recursivo.
V.- A fs. 738 el magistrado de grado ordenó correr traslado del recurso de apelación a las partes, contestándolo COODECOP a fs. 776/780 y 781/785, solicitando su rechazo. Por su parte, la Municipalidad de 9 de Julio y el codemandado Jorge Mangioni no lo contestaron pese a encontrarse debidamente notificados (cfr. fs. 810 y 816)
VI.- A fs. 742/746 la Municipalidad de 9 de Julio interpuso recurso de apelación contra la sentencia.
En su primer agravio cuestionó que el juez tuviera por acreditada la mecánica del hecho pese a la existencia de discordancias entre la demanda, la declaración del menor en sede penal y lo expresado por la testigo Tapia.
Así, sostuvo que el hecho que exista divergencia en las declaraciones, pone de manifiesto la existencia de claras irregularidades. Afirmó que la declaración hecha por el Sr. T. oportunamente en sede penal, evidenciaba la realidad de cómo ocurrieron los hechos, quedando demostrado que la víctima colaboró en la consecución del accidente, transformándose su propio accionar también en causa adecuada del infortunio, interrumpiendo el nexo causal. Agregó que lo declarado en el escrito de demanda difería de las declaraciones en sede penal, relatando los hechos de manera tal que la responsabilidad recayera sobre la comuna.
En segundo término se agravió de la atribución de responsabilidad a su parte en base a una omisión, una falta de servicio, produciéndose una sentencia condenatoria, basada en presupuestos que califica de erróneos y valoraciones que tilda de insuficientes. Discurrió sobre la responsabilidad del Estado por omisión, señalando que el ejercicio del poder de policía que corresponde al Estado no resulta suficiente para atribuirle responsabilidad en un evento en el que ninguno de sus órganos tuvo parte, ya que no puede pretenderse que su responsabilidad general en orden a la prevención pueda llegar a involucrarla a tal extremo en las consecuencias dañosas que ellos produzcan con motivo de hechos extraños a su intervención directa. Puntualizó que en el caso no puede condenarse al Estado municipal por un accidente en base a la supuesta omisión del poder de policía, máxime cuanto el servicio de barrido y limpieza se encontraba concesionado. Recordó los presupuestos para la procedencia de la responsabilidad y resaltó que para que exista inactividad administrativa se deben reunir: la existencia de una obligación de obrar normativamente impuesta, el incumplimiento de la actividad debida, y que la actividad que la Administración omitió desarrollar fuera materialmente imposible.
Afirmó que su parte cumplió acabadamente con su poder de policía, ya que es imposible advertir a cada ciudadano cómo debe circular por la vía pública, los recaudos normales y la diligencia responsable que cada individuo debe tener al conducir, máxime cuando el servicio se encontraba concesionado. Finalmente, recordó que la jurisprudencia es restrictiva en aceptar que el Estado es responsable por los daños que puedan provocar sus abstenciones.
Finalmente, se agravió de los montos de la sentencia. Con respecto a la incapacidad del Sr. T. afirmó que se demostró que no posee ninguna producto del accidente, dado que se le realizó una intervención quirúrgica excelente, con recuperación inmediata y sin secuelas, encontrándose su integridad física en perfecto estado.
En cuanto al daño moral, consideró la suma excesiva. Sostuvo que el menor no fue privado ni disminuido en sus capacidad de desarrollo o disfrute de la vida, no presenta síndrome de estado depresivo, las facultades psíquicas no fueron dañadas, no perdió días de clase ya que se le otorgó la modalidad domiciliaria, tuvo que realizar una recuperación pero ello no le ha influido en su vida espiritual ni social, no ha quedado con ninguna secuela, desarrolla normalmente su vida y no se vio privado de sus afectos.
VII.- A fs. 747 el magistrado de grado ordenó correr traslado del recurso de apelación a las partes, contestándolo los actores a fs. 753/756, solicitando su rechazo. Por su parte, COODECOP y el codemandado Jorge Mangioni no lo contestaron pese a encontrarse debidamente notificados (cfr. fs. 810).
VIII.- A fs. 808 el juez de la instancia anterior dispuso la elevación de las actuaciones a esta Alzada a los efectos del tratamiento de los recursos de apelación deducidos, siendo recibidas a fs. 815 vta.
IX.- A fs. 816 se pasaron los autos para resolver. A fs. 817 y vta. se efectuó el pertinente examen de admisibilidad y se pasaron los autos para sentencia, estableciendo el Tribunal la siguiente cuestión a resolver:
¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?
VOTACION
A la cuestión planteada, el Señor Juez Hugo Jorge Echarri dijo:
1º) Relatados los antecedentes del presente caso, expuestos los fundamentos y la parte resolutiva de la sentencia hoy recurrida, mencionados los agravios formulados por los recurrentes – ver fs. 717/724; 725/737; 741/746; y las réplicas pertinentes – ver 748/750; 753/756;771/775 -; y efectuado el examen de admisibilidad – ver 817-, procedo a examinar los recursos de apelación formulados por las partes. Comenzare el estudio y respuesta de los agravios planteados por las partes haciéndolo por aquellos vertidos por el representante legal del municipio accionado en cuanto se queja de la responsabilidad endilgada a su representada.
Dejo previamente planteado que la liberación de responsabilidad del codemandado Sr. Jorge Mangioni dispuesta por el a-quo llega firme a esta Alzada por falta de ataque recursivo al respecto por lo que – obviamente – no será motivo de estudio (cfr. arts. 266 y 272 del C.P.C.C; y 77 inc. 1° del C.P.C.A.).
2º) La crítica que formula el representante legal de la Municipalidad de 9 de Julio en relación a la responsabilidad que le endilga el juez a-quopuede sintetizarse en los siguientes puntos o centros de queja:
I) Un primer agravio está dado por su disconformidad con el mérito que hace el juez en relación a la prueba testimonial prestada por el Sr. T.;
II) El segundo núcleo de queja lo constituye propiamente la disconformidad con la responsabilidad por omisión dispuesta por el juez de grado en relación al accidente juzgado en el sub litis; Discurre que de acuerdo a jurisprudencia que individualiza no corresponde imputar responsabilidad al Estado cuando ninguno de sus órganos ha intervenido en el accidente. Ello, en el entendimiento de que ello ocurre por cuanto, y en todo caso, el servicio de barrido y limpieza, estaba concesionado a la cooperativa codemandada (COODECCOP).
Enumera los presupuestos en materia de responsabilidad por omisión estatal. Discurre, citando doctrina, sobre la noción de “Falta de Servicio”, enumera finalmente las condiciones que se deben presentar para que se configure la denominada “inactividad administrativa”. Reitera que -en todo caso- su representada resulta ajena a la responsabilidad endilgada por el sentenciante por cuanto el servicio de barrido y limpieza se encontraba concesionado.
Adelantando la suerte del asunto, diré que el agravio – por las razones fácticas y jurídicas que paso a exponer – no resulta de recibo.
3º) Esta Alzada ha tenido oportunidad de expresar -en numeroso pronunciamientos – que no puede convertirse al Estado en asegurador de cualquier daño que sufran ciudadanos o habitantes; este es un principio vigente que justamente se corresponde con el abandono en el campo doctrinario de la fundamentación de la responsabilidad del Estado en la teoría del riesgo y del seguro social propuesta por León Duguit (cfr. Reiriz, María Graciela, “Responsabilidad del Estado”, Eudeba, págs. 26, 37 y ss.). Ver esta Cámara in re: causas Nº 1.859/09, caratulada “Poeta, Alfredo Horacio c/ Municipalidad de Vicente López s/ Daños y Perjuicios”, sentencia del 26 de marzo de 2.010; Nº 1.975/10, “Medina, Elena Irma c/ Municipalidad de San Martín s/ Pretensión Indemnizatoria”, sentencia del 18 de mayo de 2.010; Nº 2.061/10, “Quevedo, Rubén Vicente c/ Municipalidad de San Isidro y/u otro s/ Daños y Perjuicios”, sentencia del 16 de Julio de 2.010; Nº 2.201/10, caratulada “Pérez, Miguel Ángel c/ Municipalidad de San Isidro s/ Daños y Perjuicios”, sentencia del 28 de octubre de 2.010; Nº 2.809/11, caratulada “Luna, Erminia Elena c/ Municipalidad de La Matanza s/ Pretensión Indemnizatoria”, sentencia del 18 de noviembre de 2.011 y Nº 2.901/11, caratulada “Yrasusta, Carlos Víctor Hugo y otro/a c/ Municipalidad de Vicente López s/ Pretensión Indemnizatoria”, sentencia del 13 de marzo de 2.012, entre otras.
Asimismo, tal afirmación postula que, en materia de responsabilidad del Estado por actos omisivos, no cualquier tipo de omisión puede generar dicha responsabilidad, pues el ejercicio de la función de policía – en materia de seguridad vial – admite gradaciones justamente según las condiciones de “lugar”, “tiempo”, “modo” y de la “persona” (cfr. Marienhoff, Miguel S., Op. Cit., Abeledo – Perrot, pág. 58 y esta Cámara en las causas citadas en el párrafo anterior).
4º) Ello no impide claramente que cuando en una causa – como ocurre en el sub lite – se acreditan, es decir se prueban, los presupuestos de la responsabilidad por omisión estatal en el cumplimiento de sus cometidos, pueda el Poder Judicial absolver de dicha responsabilidad estatal al ente accionado, como lo pretende, sin fundamento razonable, el apelante.
Creo necesario puntualizar los elementos probatorios que acreditan la responsabilidad municipal en el caso.
En principio se han acreditado en el sub lite los siguientes hechos y circunstancias:
a) Que el día 5 de junio de 2006 siendo las 16 hs. el entonces menor B. R. T. sufre la caída desde su bicicleta al llegar a la intersección de las calle Av. Tomas Cosentino y Av. Gral Urquiza de la ciudad de 9 de Julio; (ver Fs. 14 Exposición Civil en fotocopia simple suscripta por el Sr. Carlos Alberto Savinel Teniente de la Policia de Bs. As.; fs. 359 respuesta a las posiciones Primera y Cuarta del codemandado Jorge Mangieri; ver fs. 495 respuesta de la testigo (presencial), Sra. Nora Graciela Tapia, a las preguntas Primera; ver fs. 496 respuestas del testigo Sr. Miguel Ángel Spinachi a la pregunta primera;
b) Que la causa del accidente se debió a que en la intersección de las avenidas individualizadas en el punto anterior se había producido una gran acumulación de agua y materia de tipo “grasosa” y/o “resbaladiza”; (ver fs. 359 respuestas a la posición Tercera del codemandado Jorge Mangieri; ver fs. 367/368 respuesta de la Dirección de Hidráulica municipal donde reconoce que los escurrimientos de líquidos en la zona donde ocurrió el accidente se producen por superficie por falta de entubamiento; ver fs. 436 respuesta a la pregunta Quinta donde el testigo. Sr. Eduardo Hernán Masi Elizalde. informa que en la intersección de las arterias Tomas Cosentino y Urquiza “siempre hay agua y esta resquebrajado el asfalto”; en igual sentido se expiden los testigo Sr. Eduardo Luis Aramburu, ver fs. 437 y Roberto Pedro Ingrati, ver fs. 438, respuestas a la pregunta Sexta; ver fs. 494 respuestas dadas por el testigo Sr. Julio Cesar Cueva; ver fs. 495 respuesta de la testigo (presencial), Sra. Nora Graciela Tapia, a las preguntas Primera; ver fs. 496 respuesta del testigo, Sr. Miguel Angel Spinachi, a la pregunta Primera; ver fs. 501 respuesta del testigo Sr. Néstor Israel Márquez, Comandante Mayor del Cuerpo de Bomberos Voluntarios de la ciudad de 9 de Julio a la pregunta primera (el acentuado es propio);
c) Que producto de la caída el menor sufre la fractura del fémur de su pierna derecha; (ver H.C. fs. 16; ver pericia médica fs. 448/451; ver fs. 664/669 H.C. Sanatorio Independencia S.A.; ver fs. 495 respuesta de la testigo (presencial), Sra. Nora Graciela Tapia, a las preguntas Primera); ver fs. 514 respuesta a la pregunta Tercera del testigo Sr. Juan Carlos Guanini;
d) Que debido a la fractura el menor debió ser intervenido quirúrgicamente a los efectos de alinear y consolidar el hueso fracturado, colocándose placas y tornillos a los fines aludidos; (ver H.C. fs. 16; ver pericia médica fs. 448/451; ver fs. 664/669 H.C. Sanatorio Independencia S.A.);
e) Que el menor presenta al momento del dictado de la sentencia una incapacidad parcial y permanente del 6 % de la total obrera; (ver pericia médica fs. 448/451);
f) Que el barrido y limpieza de las calle del municipio accionado estaba concesionado en favor de la codemandada COODECOOP al momento del accidente sufrido por el menor; (Ver fs. 361 contestación de la posición Séptima por parte del representante legal de COODECOOP; Testimoniales de fs. 600,601, 627, 628 de los Sres. Domingo Oscar Lozano, Walter Javier Gigena, Alfredo Néstor García y Mario Luis Gorza, todos empleados de la codemanda COODECOP;
Con estos elementos de prueba, tengo por acreditados los presupuestos de la responsabilidad por omisión del municipio accionado.
5º) El derecho vigente constitucional impone que la actuación municipal – en el cumplimiento de la prestación de los servicios públicos sea ejercida con normalidad y teniendo muy en cuenta la seguridad y eficacia – Cfr. arts. 190,191, 192, 194 CPBA.
También en el ordenamiento jurídico público provincial – a nivel legal – encontramos normativa atinente a esta cuestión. El Decreto Ley Nº 6.769/58 (LOM) y sus modificatorias, tratan la cuestión en diferentes partes de su articulado.
El art. 25, haciendo referencia al objeto material que pueden tratar las ordenanzas municipales, hace expresa mención a las cuestiones de seguridad y conservación que pueden hacerse extensivas a la cuestión del ejercicio de la función de policía en materia de seguridad de las personas que utilizan los espacios públicos.
El art. 27 inc. 2º delega la competencia en el Concejo Deliberante para reglamentar todo lo concerniente “a la construcción y conservación de calles, caminos, puentes, túneles, plazas y paseos públicos”.
Por último, corresponde señalar que el art. 107 del mentado ordenamiento legal otorga competencia al Intendente municipal en la administración general del municipio y en la ejecución de las ordenanzas dictadas, con exclusividad.
De este cuadro normativo – inherente al derecho local – surge entonces claramente la primera fuente del derecho que impone al Estado municipal su intervención en materia de seguridad de los espacios públicos. Recayendo la función de policía de control de calles, caminos y veredas exclusivamente en el Departamento Ejecutivo municipal (cfr. art. 107 LOM).
Resulta entonces – indubitablemente – que el orden jurídico vigente impone al Estado Municipal una conducta positiva en relación al control del mantenimiento y conservación de las calles, caminos y veredas municipales.
6º) Sobre esa base, cabe recordar que este Tribunal, en diversas causas con aristas análogas a la presente, ha considerado que en supuestos como el de autos, la comuna puede ver comprometida su responsabilidad si se configura una falta de servicio, en particular, de control; esto es, si se acredita que ha habido un incumplimiento irregular en el control del estado de conservación de la vialidad pública (cfr. art. 1.112 del Código Civil y esta alzada en las sentencias definitivas de las causas N° 1.442/08, Nº 1.779/10 y Nº 1.992/10, entre otras).
A mayor abundamiento, debo señalar que el Supremo Tribunal Federal ha sostenido que la Municipalidad, por su calidad de propietaria de las calles (y veredas) destinadas al uso del dominio público, tiene la obligación de asegurar que tengan un mínimo y razonable estado de conservación (C.S.J.N., sentencia del 28 de julio de 1.994, “Olmedo c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires).
Definitivamente, y como reiteradamente lo ha sostenido esta Alzada, constituye un deber de la Comuna mantener en condiciones adecuadas el espacio destinado a uso público a fin de evitar perjuicios a terceros. De allí, la obligación del Municipio de responder por el perjuicio ocasionado en el marco legal indicado, al que se agrega el art. 1.112 del Código Civil. Esto es, quien contrae la obligación de prestar un servicio lo debe hacer en las condiciones adecuadas para cumplir el fin en función del cual ha sido establecido, siendo responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o su ejecución irregular (Fallos 306:2030, 307:821, 312:343).
Entiendo por ello que el caso se encuadra en la “falta de servicio” mentada en el artículo 1112 del C.C -vigente al momento del evento dañoso-, por ello corresponde confirmar la sentencia de grado en cuanto estableció la responsabilidad municipal en el sub lite rechazando el agravio postulado, lo que así dejo propuesto a mis distinguidos colegas.
7º) Dilucidado el agravio en relación a la responsabilidad municipal corresponde ahora que entre al estudio de los agravios vertidos por los actores – Sr. B. R. T. y Sra. Stella Maris Rodríguez – en relación a su queja por la absolución dispuesta por el juez a-quo de la responsabilidad endilgada a la codemandada Cooperativa de Cooperativas de Obras y Servicios Públicos de 9 de Julio (COODECOP). Dado que los agravios de los apelantes – en relación a este punto son idénticos -paso a tratarlos en forma conjunta.
Los quejosos en abono de su postura sostienen básicamente que la responsabilidad de COODECOP se configura en el caso atento a que la misma prestaba el servicio de barrido y limpieza de las calles de la ciudad de 9 de Julio por concesión otorgada por el municipio de dicha ciudad. Por ello, entienden que el primer responsable por la deficiente prestación del servicio mencionado resulta ser la concesionaria accionada, ello sin perjuicio de la responsabilidad municipal. En a poyo de su postura citan normas del código civil vigente al momento del accidente.
En otro tramo de su queja rebaten el argumento principal sostenido por el juez a-quo para liberar a la cooperativa de la responsabilidad endilgada al sostener que: “…no puede darse por cierto sin más, que el líquido que ese día, corría junto al cordón de la vereda y, se acumulaba en la esquina, era desecho proveniente de un proceso de producción. Ello, específicamente no pudo determinarse, pero en cambio si se halla suficientemente acreditado que era la concesionaria la que tenía la obligación genérica de mantener la calzada limpia, mediante la operación de carrido que correspondiera y fue eso lo que precisamente hicieron los bomberos, barrieron… (cfr. fs. 716).
Por las razones que paso a exponer entiendo que el agravio resulta de recibo.
El juez a-quo en el considerando 7º) – de no muy larga extensión – de la sentencia recaída en primera instancia procedió a liberar de responsabilidad en el caso – tal lo anticipado – a COODECOP, al entender – y tomando la principal defensa articulada por la coaccionada en su contestación de demanda (ver f. 207/208) -, que de acuerdo al artículo 6º de la Ordenanza Nº 3689 – ver fs. 29 – que regula la concesión del servicio de recolección de residuos y barrido y limpieza, los residuos provenientes del proceso de producción no se encuentran comprendidos entre las obligaciones asumidas por el concesionario. Es decir, que la recolección de residuos concedidas se limitaba a aquellos de carácter domiciliarios, sean orgánicos e inorgánicos.
Sin hacer un mayor desarrollo de sus razones hermenéuticas – más allá de señalar cierta ambigüedad en la norma – el juez a-quo entendió que el agua mezclada con combustible que anegaba la intersección de las avenidas Cosentino y Urquiza debía ser encuadrada como “residuos del proceso de producción”, sin mencionar siquiera cuales eran esos residuos; ni a qué proceso de producción correspondían; ni cuál era el agente de producción individualizado radicado en las proximidades de la zona donde se produce el evento dañoso. Entiende el sentenciante que la ordenanza no regula la limpieza de sustancias liquidas.
Entiendo que el colega de la instancia anterior ha incurrido en esta parcela de su sentencia en un típico error in iudicando al encuadrar los hechos del caso en una norma equivocada.
De las probanzas de la causa enumeradas en los considerandos anteriores ha quedado probado que el accidente sufrido – por el entonces menor – en el sub lite se debió a la acumulación de agua con componentes oleosos o de residuos de combustibles en la intersección de las Avenidas Tomas Cosentino y Gral. Urquiza de la ciudad de 9 de Julio.
No pude considerarse entonces que la controversia del sub lite deba ser encuadrada en el Capitulo II de la Ordenanza Nº 3689 que justamente regula la RECOLECCIÓN DE RESIDUOS Y RETIRO DE MONTICULO, y en la cual se incluye en su artículo 6º la exención de recolección y disposición de residuos “provenientes del proceso de producción”. Sino que corresponde encuadrar el supuesto de hecho del caso en el Capitulo III de la mentada ordenanza donde se regula el barrido y limpieza de la calles del ejido municipal.
Obsérvese que el artículo 15º de la ordenanza claramente dispone – como obligación del concesionario (que en relación al barrido de calle y cunetas) que: “Consiste en extraer o quitar la suciedad, mediante el proceso de barrido por aspiración y/o el empleo de todo otro procedimiento mecánico o manual – que se considere – necesario para mantenerlas en condiciones higiénicas”. Los artículos subsiguientes regulan el alcance, la frecuencia y el equipo mínimo en relación al barrido y limpieza de las calles.
A diferencia del juez a-quo entiendo que al mentar la norma que el concesionario debe realizar la limpieza de las arterias o calles “mediante barrido, aspiración o el empleo de todo otro procedimiento” al efecto de que las mismas se encuentren limpias y seguras, obviamente comprende aquella “suciedad” producida por elementos líquidos. Entiendo que donde la norma no distingue ni expresamente determina una excepción – en el caso elemento líquido como lo entiende el juez a quo – no corresponde hacer dicha distinción. Menos tratándose de un servicio público – barrido y limpieza – que hace a la seguridad vial y, por ende, a la seguridad de las personas que utilizan dichas vías a diario.
Con este encuadre del marco normativo aplicable al sub lite resulta claro que la concesionaria no ha cumplido con eficiencia, eficacia y seguridad el cometido asignado, y de acuerdo a sus obligaciones reguladas en la ordenanza 3689 Capitulo III. De no encontrarse la intersección de las Avenidas Cosentino y Urquiza anegadas por el agua con efluentes de combustibles el accidente del menor no hubiera ocurrido.
A mayor abundamiento quiero remarcar dos circunstancias fácticas probadas en la litis e individualizadas en el punto b) del considerando 4º). La primera es la unanimidad de todos los testigos al señalar el agua con combustible que cubría la intersección de las calles Cosentino y Urquiza, que fue el factor que a la postre causo la caída del menor de su bicicleta. La segunda es la no compleja erradicación del anegamiento que da cuenta la rápida actuación y solución al problema dada por los bomberos voluntarios – ver declaración del Sr. Néstor Israel Márquez, Comandante Mayor del Cuerpo de Bomberos Voluntarios de la ciudad de 9 de Julio (fs. 501).
Entiendo, por todo lo expuesto, que el agravio resulta de recibo – atento el error in iudicando del juez a-quo en relación a esta cuestión – por lo que corresponde revocar la sentencia y establecer como responsable del evento dañoso a la Cooperativa de Cooperativas de Obras y Servicios Públicos de 9 de Julio (COODECOP), lo que así lo dejo propuesto a mis colegas.
8º) Entro ahora al tratamiento de los agravios vertidos por las partes en relación a los rubros y montos otorgados y a la cuestión de la imposición de costas.
El municipio accionado se agravia en relación al “daño por integridad física” y por el monto otorgado por el a-quo en relación al rubro “daño moral”.
El actor, Sr. B. R. T., se agravia por considerar exiguo el monto otorgado por el sentenciante en concepto de “daño a la integridad física” y por la imposición de costas.
A su vez, la Sra. Stella Maris Rodríguez se agravia por los “daños por imposibilidad de concurrir a la escuela”, por la insuficiencia del monto otorgado por “gastos asistenciales”, por el rechazo por los “daños materiales de la bicicleta” y por la imposición de costas.
Debo señalar que los agravios vertidos por el represente legal del municipio en relación al “Daño a la integridad física”, como el agravio de la Sra. Rodríguez relativo al daño “Por imposibilidad de concurrir a la escuela” (SIC) y al “Daño por la reparación de la bicicleta”, resultan escuetos, insustanciales y carentes de sustento jurídico, no pasando el cartabón que impone el código procesal impuesto por el art. 56 inc. 3º) por lo que corresponde se los declare desiertos – cfr. art. 261 CPCC.
Véase que el art. 56 inc. 3 del C.P.C.A, aplicable al caso de autos, establece lo siguiente: “El escrito de apelación debe contener la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas. No bastará con la mera remisión a presentaciones anteriores”.
En dichas condiciones, advierto que las expresiones de agravios reseñadas no reúnen la suficiencia técnica que la norma procesal transcripta impone.
Expresar agravios supone como carga procesal una exposición jurídica en la que mediante el análisis razonado y crítico del fallo impugnado se evidencia su error, y con ello su ilegitimidad. La crítica debe ser entonces concreta, seria y objetiva, poniendo de manifiesto los errores normativos, fácticos, axiológicos y probatorios de la sentencia dictada, punto por punto, y una demostración de los argumentos en virtud de los cuales correspondería considerar que aquella es errónea, injusta o contraria a derecho.
Ello no ocurre con los agravios bajo examen en tanto -como se dijo-los escuetos agravios no constituyen la crítica razonada que el código ritual exige, por lo que propongo a mis colegas declararlo desierto -cfr. art. 56 inc. 3) C.P.C.A; Art. 261 C.P.C.C, por reenvió del art. 77 inciso 1º del C.P.C.A.
Paso entonces al tratamiento de los restantes agravios haciéndolo -en primer término- por el agravio vertido por B. R. T. en relación a la queja por el monto determinado por el sentenciante por el rubro “incapacidad física”. Más allá de recordar que el detalle del pertinente agravio ha sido expuesto ut supra en el capítulo referente a los antecedentes del caso debo señalar que la crítica se centra en que el juez ha descartado la utilización de toda fórmula matemática – de acuerdo al derecho vigente en el momento del accidente – que es lo que pretende, en principio, de aplicación el quejoso. Así relaciona su queja-petición con el sueldo mínimo vital y móvil aplicado a una fórmula matemática que contiene otras variables como el porcentaje de incapacidad determinado y los años faltantes entre el accidente y la jubilación. Anticipo que el agravio no resulta de recibo pues claramente no rebate los principales argumentos del sentenciante. Básicamente para arribar a la suma que otorga por el presente concepto, el juez a-quo tuvo en cuenta el grado de incapacidad que sufre el actor Sr. T. determinado en la pericia obrante a fs. fs. 448/451. Señala lo afirmado por el perito médico en cuanto a que el joven T. camina sin presentar problema alguno. Asimismo, descarta la utilización de fórmulas matemáticas y, en atención a lo dispuesto por el art. 165 del C.P.C.C, determinó la suma por el presente rubro en treinta mil pesos.
Debo señalar que el embate, más allá de su disconformidad por entender que la suma resulta exigua, no presenta razonamientos o argumentos que demuestren un error en la apreciación judicial. El recurrente -como se dijo- pretende la aplicación de una fórmula matemática que tenga en cuenta parámetros propios de la vida y de los ingresos laborales. Pero el actor ni al momento del hecho, ni al momento de la pericia medica – ver fs- 448/451 – tenía ocupación laboral alguna, ni se denunció ni probo nada al respecto.
Por otra parte, estando determinado por el derecho vigente al momento de evento dañoso la competencia más o menos discrecional discernida al sentenciante por el derecho sustantivo y adjetivo en la determinación del monto indemnizatorio no se avizora un error en el sentenciante en los argumentos dados por el mismo para fundar su determinación.
Esta Alzada ha dicho que corresponde tener en cuenta lo consignado en los informes periciales del caso en tanto se encuentran debidamente fundados, resultando de trascendental fuerza probatoria para determinar la entidad de los daños reclamados (art. 384 del C.P.C.C), en conjunción con los restantes elementos vinculados al hecho dañoso, en tanto no encuentro motivos para invalidar las conclusiones producto de un detallado estudio previo (art. 474 del C.P.C.C). Y que la cuantificación de las lesiones mediante los baremos o tablas de discapacidad, elaborados muchas de ellas para el fuero laboral, responden a un sistema tarifado que se desentiende de la restitución integral. Aquí, más que la lesión en sí, son sus secuelas incapacitantes las que se toman en cuenta en tanto son ellas las que generan limitaciones en la capacidad de la víctima, siendo estas limitaciones las que se traducen en un perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria (arts. 1068 Cod. Civ., cfr. Cam. Apel. Civ. y Com. Dptal. Sala II, c. 49571, 19-06-2001, y esta Cámara en causa n° 1216, “Wajsman”, del 28/8/08).
Por todo lo expuesto entiendo, y así lo dejo propuesto, que el agravio no resulta de recibo proponiendo la confirmación de esta parcela de la sentencia recurrida.
9º) Entro ahora al tratamiento del agravio de los “daños asistenciales” formulado por la coactora Sra. Rodríguez. La misma se disconforma con el monto determinado por el sentenciante que asciende a la suma dos mil pesos. En apoyo de su postura transcribe una larga cita de jurisprudencia sin individualizar claramente cuáles de ellas resultan aplicables al sub lite y cuál ha sido el error in iudicando del magistrado de la instancia anterior. Su único argumento consiste en querer aumentar la suma determinada incluyendo los intereses devengados entre el evento dañoso y una fecha que determina a su arbitrio. Debo señalar que el agravio por su deficiencia técnica se encuentra al borde de la deserción y que no se hace uso de tal declaración en aras del principio de tutela judicial continua y efectiva constitucional, cfr. art. 15 C.P.B.A, que se proyecta – como lo he señalado en reiterados precedentes – a los institutos, preceptos y principios del derecho procesal.
Independientemente de los señalado ut supra manifiesto que el argumento no resulta de recibo en tanto y en cuanto se ha determinado, en la sentencia recaída, el pago de los intereses moratorios por todas las sumas determinadas, entre ellas los gastos asistenciales. Por lo que no puede pretenderse una doble imposición de intereses. De proceder como el recurrente lo propone se estaría aplicando una doble carga de intereses sobre el mismo concepto lo que no corresponde de ningún modo.
Por lo expuesto el agravio no resulta de recibo y así lo dejo propuesto.
10º) Entro ahora al agravio presentado por el representante legal del municipio accionado relativo al monto determinado por daño moral.
En relación al reconocimiento del daño moral, debo recordar que se configura por el conjunto de sufrimientos, padeceres de orden espiritual y angustias causadas por el ilícito, encontrando su cauce legal en el art. 1.078 del C. Civil (C. Civ. y Com. San Martín, causas Nº 48.469, 48.402, 49.269, 534.59, entre otras), su carácter es resarcitorio y no sancionatorio.
Asimismo, que “La fijación de sumas indemnizatorias en concepto de daño moral no está sujeta a reglas fijas. Su reconocimiento y cuantía depende – en principio – del arbitrio judicial para lo cual basta la certeza de que ha existido, sin que sea necesaria otra precisión” (SCBA, C 85.381, sentencia del 7 de mayo de 2.008, “Valentín, Norma B. y González, Juan C. c/ Durisotti, Rodolfo; Hospital Municipal y Municipalidad de Daireaux s/ Daños y perjuicios”, y esta Cámara en la causa N° 1.630/09, “Spinelli”, del 6 de octubre de 2.009, entre otras).
Teniendo en cuenta los distintos trastornos y sufrimientos que padeció el entonces menor a causa la fractura, la internación, la operación, la aplicación de placas y tornillos en la operación, lo que da cuenta de la gravedad de la lesión, la discontinuidad e imposibilidad de recreo, de efectuar actividades deportivas e incluso el hecho de tener que haber recibido clases – ver informe de fs. 346- en su domicilio ante la imposibilidad de concurrir a la escuela, la cicatriz de 18 cm de longitud que da cuenta de la importancia de la operación sufrida – ver fs. 449 vta. -, estimo que la traducción económica del aludido quebranto, efectuada por la sentencia de grado, refleja los sufrimientos espirituales que al reclamante debió haberle provocado el evento dañoso (arts. 1.078 Cód. Civ. y art. 165 del CPCC), por lo que propicio el rechazo de esta parcela del recurso y la confirmación de la sentencia en este punto.
11º) Entro finalmente en la consideración del agravio formulado por los actores en relación a la imposición de las costas, que fue determinada en el orden causado por el sentenciante, básicamente atento al triunfo parcial de los actores y al cambio normativo operado poco antes de entrar la causa en estado de dictar sentencia.
Sostienen los quejosos en relación a esta cuestión que: “…En el caso particular de las costas, se debe aplicar la normativa de la ley vigente al momento de dictar sentencia…” (cfr.fs. 722 vta. y 735 vta.)…Y que: “…Por lo antes manifestado, entiendo que la resolución en cuanto a la imposición de costas es infundada ya que la misma conculca el principio de la derrota e ilegítima al aplicar retroactivamente la ley y en consecuencia resulta de una arbitraria e ilegitimidad palmaria” (cfr. fs. 723 vta. y 736/736 vta.).
Entiendo que le asiste parcialmente razón a los recurrentes por cuanto – tal como lo estoy proponiendo – los actores resultan vencedores en relación a los codemandados Municipalidad de 9 de Julio y Cooperativas de Cooperativas de Obras y Servicios Públicos de Nueve de Julio, y resultan vencidos, resultado que arriba firme tal lo expuesto ut supra, en relación al codemandado Jorge Mangioni.
Entiendo por ello que encontrándose vigente al momento de la sentencia de primera y segunda instancia el artículo 51 del C.P.C.A -según Ley N° 14.437- corresponde que las costas de primera instancia sean impuestas en su totalidad a los coaccionados vencidos, Municipalidad de 9 de Julio y Cooperativas de Cooperativas de Obras y Servicios Públicos de Nueve de julio, y parcialmente -estimándolo en el orden del 60 %- a los actores en relación al codemandado Jorge Mangioni en atención a que por las circunstancias del caso pudieron creerse con derecho a litigar contra el mismo al resultar uno de los potenciales o supuestos imputados del vertido del material combustible en la zona del siniestro. Así lo dejo propuesto.
Por lo expuesto, a mi distinguida colega propongo: 1) Hacer lugar parcialmente a los recursos de apelación interpuestos por los actores, únicamente en lo relativo a la atribución de responsabilidad a la codemandada COODECOP y a la imposición de costas de primera instancia; 2)Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la Municipalidad de 9 de Julio; 3) Consecuentemente, modificar la sentencia de grado: a) extendiendo la condena dispuesta a la Cooperativa de Cooperativas de Obras y Servicios Públicos de 9 de Julio (COODECOP) y b) imponiendo las costas de primera instancia en su totalidad a la Municipalidad de 9 de Julio y COODECOP en su calidad de vencidos y en un 60% a la parte actora en relación al codemandado Jorge Mangioni de conformidad con lo expuesto en el considerando 11° (art. 51 inc. 1° del CPCA, texto según Ley N° 14.437); y confirmarla en lo restante en cuando ha sido materia de agravio; 4) Imponer las costas de Alzada a la Municipalidad de 9 de Julio y COODECOP en su calidad de sustancialmente vencidos (art. 51 inc. 1° del CPCA, texto según Ley N° 14.437); 5) Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad.
La Sra. Jueza Ana María Bezzi votó a la cuestión planteada en igual sentido y por los mismos fundamentos, con lo que terminó el acuerdo dictándose la siguiente
SENTENCIA
Por lo expuesto, en virtud del resultado del Acuerdo que antecede, el Tribunal RESUELVE: 1°) Hacer lugar parcialmente a los recursos de apelación interpuestos por los actores, únicamente en lo relativo a la atribución de responsabilidad a la codemandada COODECOP y a la imposición de costas de primera instancia; 2°) Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la Municipalidad de 9 de Julio; 3°) Consecuentemente, modificar la sentencia de grado: a) extendiendo la condena dispuesta a la Cooperativa de Cooperativas de Obras y Servicios Públicos de 9 de Julio (COODECOP) y b) imponiendo las costas de primera instancia en su totalidad a la Municipalidad de 9 de Julio y COODECOP en su calidad de vencidos y en un 60% a la parte actora en relación al codemandado Jorge Mangioni de conformidad con lo expuesto en el considerando 11° (art. 51 inc. 1° del CPCA, texto según Ley N° 14.437); y confirmarla en lo restante en cuando ha sido materia de agravio; 4°) Imponer las costas de Alzada a la Municipalidad de 9 de Julio y COODECOP en su calidad de sustancialmente vencidos (art. 51 inc. 1° del CPCA, texto según Ley N° 14.437); 5°) Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad.
Se deja constancia que el Señor Juez Jorge Augusto Saulquin no suscribe la presente por encontrarse en uso de licencia.
Regístrese, notifíquese a los actores y a los codemandados Municipalidad de 9 de Julio y COODECOP mediante cédula en formato papel y al codemandado Jorge Mangioni por ministerio de la ley (cfr. fs. 810) y, oportunamente, devuélvase .
Macchiaroli, Matilde Salomé c/Unidad de Gestión Operativa Ferroviaria de Emergencia SA y otro s/daños y perjuicios– Cám. Nac. Civ. I- 21/12/2016
034482E ervados.
