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JURISPRUDENCIADaños y perjuicios. Responsabilidad del Estado. Lesiones. Menor. Juego de plaza. Normas de seguridad. Cumplimiento por parte de la Municipalidad
Se confirma el rechazo de la demanda de daños deducida a raíz de las lesiones sufridas por un menor en un juego de plaza, pues de la pericia surge que el sector del juego en cuestión se encontraba en perfecto estado de conservación y contaba con las medidas de seguridad necesarias a los fines de salvaguardar la seguridad de los usuarios.
En la ciudad de General San Martín, a los 24 días del mes de abril de 2017, se reúnen en acuerdo ordinario los señores Jueces de la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en San Martín, estableciendo el siguiente orden de votación de acuerdo al sorteo efectuado: Hugo Jorge Echarri, Ana María Bezzi y Jorge Augusto Saulquin para dictar sentencia en la causa n° 5898, caratulada: “LOPEZ ROSANA RAQUEL C/ MUNICIPALIDAD DE PILAR S/ PRETENSION INDEMNIZATORIA”.
ANTECEDENTES
I.- A fs. 222/232, el magistrado a cargo del Juzgado en lo Contencioso Administrativo n° 1 del Departamento Judicial de San Isidro, dictó sentencia: “1) Rechazando la demanda interpuesta por la Sra. Rosana Raquel López contra la Municipalidad de Pilar; 2) Imponiendo las costas las costas del proceso a la parte actora en su calidad de vencida (art. 51 inc.1 del C.C.A.); 3) Difiriendo la regulación de honorarios hasta quedar firme la presente (art. 51 Dec. Ley 890477)”.
Para resolver del modo indicado, el Sr. Juez relacionó los antecedentes fácticos y procesales del caso y señaló que la actora reclamaba a la Municipalidad de Pilar por los daños sufridos por la menor Ayelén Camila Sacks, debido a la caída sufrida en un juego infantil denominado “trepadora” en una plaza perteneciente al municipio demandado.
Por un lado, destacó que el fundamento en cuanto a la responsabilidad que se le imputaba al municipio demandado, residía en la omisión del deber de seguridad que tenía sobre la plaza y los juegos infantiles que existían allí -señalización de riesgos, altura y edad para utilizar los juegos-.
Por el otro, que la accionada sostenía que el accidente denunciado en autos no se debía a la alegada falta de conservación o mantención de los juegos existentes en la plaza, sino a la negligencia de la madre en el cuidado de la menor, circunstancia que evidenciaba la inexistencia del nexo de causalidad adecuada.
En función de lo expuesto, señaló que al municipio accionado se le imputaba un supuesto de responsabilidad estatal extracontractual por actividad ilícita, encuadrable en la noción de “falta de servicio” prevista en el art. 1112 de Código Civil, derivado del presunto ejercicio irregular de su deber de mantenimiento de las plazas.
Luego de referir a los elementos esenciales de los actos ilícitos, así como a los presupuestos necesarios para que se configurase la responsabilidad extracontractual del Estado por su actividad ilícita, recordó que la actora alegaba la omisión, por parte de la Municipalidad de Pilar, del deber de seguridad sobre los juegos existentes en la plaza, haciendo hincapié en la alegada falta de señalización de los riesgos, altura y edad para utilizar dichos juegos.
Bajo tal prisma, subrayó que si se pretendía responsabilizar al Estado por una omisión, era preciso que se alegase y demostrase la infracción a un deber jurídico que le impusiera actuar en un determinado sentido. Y que, consecuentemente, la inexistencia de un precepto que explícita o implícitamente estableciera el mandato de actuar positivamente impedía la aplicación de la regla que imponía responder por el deficiente o anormal funcionamiento de los servicios que tenía a su cargo el ente estatal (SCBA, C 105374 S 22-12-2010, Juez SORIA (SD), Vega, Agustín José y otros c/ Municipalidad de General Pueyrredón y otros s/ Daños y perjuicios).
En ese sentido, consideró que a los fines de establecer si existió una obligación legal de actuar, y si la misma fue efectivamente transgredida, era menester analizar si el municipio demandado omitió cumplir con sus funciones legales previstas por los artículos 27 y 108 del decreto ley 6769/59, normas a las cuales reenviaban los artículos 1066 y 1112 del Código Civil.
Seguidamente apuntó que el Código Civil de la República Argentina contemplaba en su articulado cuales eran los bienes pertenecientes al dominio público, entendido éste como el conjunto de cosas -materiales e inmateriales- de propiedad del Estado (lato sensu), afectadas por ley al uso directo o indirecto de los habitantes.
Destacó que las calles, plazas, caminos, canales, puentes y cualquier otra obra pública construida para utilidad o comodidad común (art. 2340, inc. 7º, del Código Civil), en cuanto constituyen los medios de vialidad urbana afectados al uso común, formaban parte del dominio público municipal.
Recordó, además, que la Constitución de la Provincia de Buenos Aires establecía, en su art. 191, que “La Legislatura deslindará las atribuciones y responsabilidades de cada departamento, confiriéndoles las facultades necesarias para que ellos puedan atender eficazmente a todos los intereses y servicios locales…”, mientras que en su art. 192 prescribía que: “Son atribuciones inherentes al régimen municipal […] 4. Tener a su cargo el ornato y salubridad […] y la vialidad pública”.
Luego, apuntó que en materia de carga probatoria le incumbía a la parte actora la demostración de los hechos constitutivos aducidos en su libelo inicial, debiendo, en caso de su incumplimiento, soportar la situación adversa respecto de la cual había sostenido sus afirmaciones no acreditadas (conf. CC0102 LP 210878 RSD-9-92 S 3-3-1992, «González, Narciso c/ Federación Patronal Cía. Seg. Ltda. s/ Cumplimiento contrato de seguro»).
Señaló que el juez sólo estaba obligado a considerar la prueba que estimaba adecuada para la solución del caso y no todas las que se hubiesen producido, no teniendo el deber de ponderar una por una y exhaustivamente todas las constancias probatorias arrimadas por las partes.
Además, agregó que una vez delimitado el conjunto de elementos probatorios a analizarse, estos debían apreciarse según las reglas de la sana crítica, tal como lo imponía el art. 384 del C.P.C.C.
Bajo tales parámetros, refirió a la testigo Sra. Juana Rosa Alderete, recordando que, atento su carácter de testigo única en la causa, su testimonio debía ser apreciado con mayor severidad y valorando todos los elementos probatorios en su conjunto.
En ese sentido, sostuvo que el sentenciante debía valorar las declaraciones rendidas en el contexto de las circunstancias personales de los testigos, la naturaleza de los hechos sobre los cuáles declaran, atendiendo primordialmente a la mayor o menor verosimilitud de sus dichos en razón de su vinculación con la cuestión litigiosa y a la concordancia que ofrecían sus respuestas (conf. CC0002 SM 57725 RSD-89-6 S 25-4-2006, “Federación Patronal Seguros S.A. c/ Hipermercado Jumbo S.A. s/ Cobro de pesos”).
En ese contexto observó el conocimiento anterior que tenía la testigo en cuestión respecto de la actora, circunstancia que, advirtió, condicionaba su declaración testimonial atento el vínculo de afinidad que se evidenciaba entre las referidas.
En cuanto al dictamen del perito médico traumatólogo, consideró que el experto limitó su experticia a brindar el cuadro de la lesión, evolución y tratamiento respecto de la fractura sufrida por la menor.
Destacó que, al responder si la lesión sufrida por la menor se correspondía con la mecánica del accidente, el perito circunscribió su respuesta por la afirmativa sin ofrecer una explicación al menos cercana, de cómo se produjo la fractura.
En virtud de lo expuesto, y en el entendimiento de que la parte actora no logró acreditar el hecho que motivaba la presente acción, concluyó que la misma no podía prosperar.
Finalmente, y a mayor abundamiento, señaló que de la pericia realizada por el Ingeniero Mecánico, surgía que los juegos que presentaban las características de “trepadoras” contaban con medidas de seguridad que ayudaban a prevenir accidentes.
Así, haciendo hincapié en lo observado por el experto, consideró que la plaza contaba con importantes medidas de seguridad que hacían al bienestar de la comunidad, e inclusive cumplía con requisitos que podían no resultar de cumplimiento obligatorio para el municipio, como lo eran las normas IRAM.
II.- A fs. 238/241, la titular de la Asesoría n° 3 del Departamento Judicial de San Isidro interpuso recurso de apelación contra la resolución referida.
i) En primer término, se agravió de que el a-quo haya resuelto rechazar la demanda de autos por entender que no existía responsabilidad de la Municipalidad de Pilar en relación al hecho de autos, imponiendo las costas a la actora en su calidad de vencida.
Manifestó que la sentencia le causaba un perjuicio grave, cierto e irreparable a su asistida toda vez que, además de impedirle un resarcimiento económico, la condenaba a soportar el pago de las costas del proceso.
ii) Se agravió asimismo de que, a los efectos de analizar la responsabilidad que le cabía al municipio, el a-quo no haya tenido en cuenta la ausencia de cartelería de seguridad -indicativa por ejemplo de las edades necesarias para el uso de los juegos-, circunstancia que, señaló, fue advertida por el Ingeniero mecánico en su informe pericial.
Arguyó que, en virtud de lo normado por el art. 1113 del C.C. y toda vez que el daño alegado se originó en un accidente en una plaza en el que intervino una cosa riesgosa -trepadora-, el dueño o guardián de la misma, sólo podría ver eximida total o parcialmente su responsabilidad si consiguiera acreditar la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debiera responder.
En ese sentido, destacó que la demandada no había aportado elemento alguno que permitiera endilgar la culpa a la víctima o a un tercero, eximiéndose así de la responsabilidad que le cabía.
iii) Por último, se agravió por considerar que el a-quo no ponderó la incapacidad parcial y permanente del 8% -determinada por la perito traumatóloga- en relación a la menor Ayelén Camila, destacando que dicha pericia no fue objeto de pedido de explicaciones ni de impugnación por ninguna de las partes.
III.- A fs. 242, el Juez a-quo ordenó el traslado del recurso, al que adhirió la parte actora según constancias de fs. 251 y que fue contestado por la demandada a fs. 253.
IV.- A fs. 262/263, la apoderada de la municipalidad accionada acusó caducidad de la segunda instancia, por entender que había transcurrido el plazo previsto en el art. 310 inc. 2 del CPCC sin que las partes interesadas hubieran realizado acto procesal útil.
V.- A fs. 264, el a-quo ordenó el traslado del planteo de caducidad, el que fuera contestado a fs. 267.
VI.- A fs. 286 vta. se dispuso la elevación de las actuaciones a esta Cámara, las que fueron recibidas según constancia de fs. 287 vta. in fine.
VII.- A fs. 287 pasaron los autos a resolver.
VIII.- A fs. 288 este Tribunal desestimó por improcedente la caducidad de segunda instancia articulada.
IX.- A fs. 299 esta Alzada resolvió “Conceder -con efecto suspensivo- el recurso de apelación planteado por la Asesoría de Incapaces a fs. 238/241 contra la sentencia definitiva dictada en la causa…”, llamando los autos para sentencia.
En tales condiciones, se estableció la siguiente cuestión a decidir:
¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?
VOTACIÓN
A la cuestión planteada el Sr. Juez Hugo Jorge Echarri dijo:
1°) Relatados los antecedentes del presente caso, expuestos los fundamentos y la parte resolutiva de la sentencia recurrida, mencionados los agravios y efectuado el examen de admisibilidad, procedo a analizar el recurso de apelación interpuesto por la Sra. Asesora de Incapaces interviniente en autos.
A dichos fines, entiendo pertinente señalar, por un lado, que frente a la sentencia de primera instancia que rechazó la demanda incoada por la Sra. López -en representación de su hija menor, Ayelén Camila Sacks,- se alzó la Sra. Asesora, Dra. Cynthia Sánchez.
Por el otro que, no encontrándose controvertida en autos la ocurrencia del accidente sufrido por la menor, los agravios esgrimidos giran en torno a la valoración de la prueba efectuada por el a-quo, en virtud de la cual determinara la falta de responsabilidad de la municipalidad en el hecho de autos, así como la imposición de costas en cabeza de la actora.
2°) Liminarmente, resulta conveniente aclarar que la disconformidad esgrimida por la recurrente sólo trasunta un desacuerdo personal, subjetivo, con lo decidido en primera instancia, sin importar propiamente una crítica racionalmente cimentada en argumentos conducentes. Asimismo, los agravios traídos a estudio resultan pobres en su derrotero, por lo que sólo en el marco del respeto al principio constitucional del derecho de defensa -ver arts. 18 de la Constitución Nacional y 15 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires-, puede considerarse que los mismos abastecen el riguroso cartabón que imponen los arts. 56 del CPCA y 260 del CPCC. Por tal razón, pese a la orfandad crítica señalada, no se declara desierto el recurso tal como lo autoriza el ordenamiento legal (ver art. 261 del CPCC y esta Cámara in re: causas Nº 1725, “Reale, Emilia Francisca c/ Municipalidad de Tres de Febrero s/ Pretensión Indemnizatoria”, sent. del 22/09/2009; Nº 1921, “Fisco de la Provincia de Buenos Aires c/ González, Oscar Rubén s/ Apremio Provincial”, sent. del 11/03/2010; Nº 2331, «Sotelo, M. G. s/ Acción de Amparo», sent. del 9/11/2010; Nº 2851, “Fisco de la Provincia de Buenos Aires c/ Rosa, Antonio Oscar s/ Apremio Provincial”, sent. del 06/12/2011 y Nº 3695, “Toledo, Isabel del Valle c/ Municipalidad de Morón s/ Materia a Categorizar”, sent. del 29/10/2013, entre otras).
3°) Sentado ello, y a los fines de resolver la cuestión traída a esta Alzada, considero imprescindible señalar que las disposiciones del derogado Código Civil (ley 340) son las aplicables al caso, por estar vigentes al momento en que se configuró la ilicitud -endilgada a la comuna demandada- que ocasionó los daños cuya reparación reclama la parte actora (doct. art. 7 del C.C.C., ley 26.994; conf. SCBA en causa A. 70.603, «Rolón, Hermelinda contra Municipalidad de La Plata. Pretensión indemnizatoria. Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley» del 28/10/15, y este Tribunal -por mayoría- en causa Nº 4702 caratulada «Gauna”, causa Nº 4742 caratulada «González”, entre muchas otras).
4°) Así las cosas, resulta conducente establecer el marco conceptual en torno al tipo de responsabilidad estatal sobre el que discurre la controversia objeto de la presente litis.
Con ese objeto, recuerdo que la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que la pretensión indemnizatoria sustentada en la responsabilidad extracontractual del Estado por actividad ilícita, tiene como presupuestos ineludibles para su procedencia: a) la ejecución irregular del servicio, b) la existencia de un daño cierto y c) la relación de causalidad directa entre la conducta y el daño cuya reparación se persigue (Fallos 328:2546; conf. CSJN «Reynot Blanco, Salvador Carlos c/ Santiago del Estero, Provincia de s/ daños y perjuicios», sentencia del 12 de agosto de 2.008).
Con respecto al primero de los recaudos, nuestro máximo tribunal de la Nación ha expresado que quien contrae la obligación de prestar un servicio lo debe realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido y debe afrontar las consecuencias de su incumplimiento o ejecución irregular (Fallos 306:2030; 312:1656; 315:1892; 316:2136; 320:266; 325:1277; 328:4175; 329:3065).
Esta idea objetiva de la falta de servicio -por acción o por omisión- encuentra su fundamento en la aplicación del art. 1.112 del Código Civil y traduce una responsabilidad extracontractual del Estado en el ámbito del derecho público (causa S.366.XXXVII, «Securfín S. A. c/ Santa Fe, Provincia de s/ daños y perjuicios», del 17 de julio de 2.007) que no requiere, como fundamento de derecho positivo, recurrir al art. 1.113 del Código Civil (Fallos 306:2030).
En definitiva, puede asegurarse que el planteo de responsabilidad del Estado por falta de servicio o irregular cumplimiento de un servicio público, encuentra fundamento en el artículo 1.112 del Código Civil, resultando de directa aplicación por tratarse de una norma de derecho público contenida en el Código Civil.
5°) En esas condiciones, es fundamental tener en cuenta que la Constitución de la Provincia de Buenos Aires establece que: “La Legislatura deslindará las atribuciones y responsabilidades de cada departamento, confiriéndoles las facultades necesarias para que ellos puedan atender eficazmente a todos los intereses y servicios locales, con sujeción a las siguientes bases…” (art. 191). Asimismo, estatuye que: “Son atribuciones inherentes al régimen municipal, las siguientes: … 4. Tener a su cargo el ornato y salubridad, los establecimientos de beneficencia que no estén a cargo de sociedades particulares, asilos de inmigrantes que sostenga la Provincia, las cárceles locales de detenidos y la vialidad pública.” (art. 192).
Por su parte, la Ley Orgánica de las Municipalidades (D. Ley 6769/58) prevé que: “Corresponde a la función deliberativa municipal reglamentar: … 2. El trazado, apertura, rectificación, construcción y conservación de calles, caminos, puentes, túneles, plazas y paseos públicos y las delineaciones y niveles en las situaciones no comprendidas en la competencia provincial….” (art. 27 – el énfasis me pertenece-).
Asimismo, el decreto ley 9533/80 -Régimen de los inmuebles del dominio Municipal y Provincial- establece que: “Constituyen bienes del dominio público municipal las calles o espacios circulatorios, ochavas, plazas y espacios verdes o libres públicos que se hubieren incorporado al dominio provincial con anterioridad a esta Ley y los inmuebles que en el futuro se constituyan para tales destinos en virtud de lo dispuesto por la Ley 8912 -de Ordenamiento Territorial y Uso del Suelo-” (artículo 1º – el énfasis me pertenece-).
En tal sentido, cabe destacar que el Decreto Ley 8.912 de Ordenamiento Territorial y Uso del Suelo determina en el art. 7º que una zona de esparcimiento es “La destinada principalmente a la actividad recreativa ociosa o activa, con el equipamiento adecuado a dichos usos”.
En tal inteligencia, el art. 8 de la citada norma define como «Espacios verdes y libres públicos: Los sectores públicos (en los que predomine la vegetación y el paisaje), cuya función principal sea servir a la recreación de la comunidad y contribuir a la depuración del medio ambiente».
6°) Bajo tales parámetros, corresponde reseñar, en lo que aquí interesa, lo que se desprende de la prueba producida en autos.
a) Testigo Sra. Juana R. Alderete (fs. 102/103).
De su testimonio se desprende que “fue un día lindo a la tarde, tipo 4 y 30 estaban en la placita de la calle Uruguay, una plaza nueva y que la invitaron a tomar mate y fue con su hija…La nena estaba jugando y ellas estaban tomando mate, la nena víctima de la caída se llama Ayelén. La nena fue al trepador y cuando se dieron cuenta ya estaba en el piso llorando…”
Preguntada que fue sobre la distancia a la que estaban de la nena al momento del accidente respondió: “Que estaba la madre y la testigo a 10 metros aproximadamente porque había mesadas”.
Preguntada que fue sobre si la Sra. López le dio alguna indicación a su hija Ayelén sobre el uso de los juegos, la testigo respondió “Que la madre le dijo cuídate Aye”.
b) Informe pericial a cargo del Ingeniero Mecánico y Laboral especialista en Higiene y Seguridad, Jorge D. Scalercio (fs. 150/158).
Del mismo surge que: -“Los juegos de dicha plaza fueron provistos por la firma Play Time. Son fabricados bajo normas IRAM e incluso fueron colocados por la misma empresa y muchos de ellos son del tipo accesibles (para niños con capacidades diferentes)”.
– “El piso de la zonas de juego está construido en hormigón H21 con micropiso alisado y con ferrite de distintos colores. Sobre este piso, de características duras; y en las posibles zonas de impacto ante factibles caídas, se agregaron preventivamente baldosones de goma reciclada de 2,5 cm que proveen amortiguación y características antideslizantes”.
– “El piso de hormigón posee adherido un piso llamado de “flotación espacial para intemperie”, que son pisos antigolpes y accesibles para sillas de ruedas, confeccionado con baldosones de goma reciclada, que proveen amortiguación ante eventuales caídas e impactos accidentales en la zona de cada juego. A la vez son transitables por sillas de ruedas, e incluso pueden ser usados después de la lluvia. Se aplican sobre carpetas de cemente alisado con drenajes previstos. Están instalados con un espesor de 2,5 cm para zonas de tránsito y caídas de hasta 1,30 m; poseen certificados de calidad y seguridad que suministra el fabricante en relación al cumplimiento de respectivas normas. Informado por el municipio que cumple con Norma Iram 3655”.
– En relación al estado de conservación de los juegos sostuvo que “Se los observa en adecuadas condiciones de mantenimiento, limpieza, y conservación. Por otra parte la plaza se encuentra enrejada, custodiada por un vigilador, quien abre las respectivas puertas en horarios diurnos y con adecuadas condiciones climáticas de jugar”.
– Consultado que fuera respecto de si para el uso normal de los juegos por parte de un niño de 6 años se requería o se aconsejaba la supervisión de un mayor, contestó: “Respuesta por la afirmativa; en particular para juegos tales que posean posibilidades de alcanzar alturas desde las cuales los niños puedan caer y lesionarse. Los sectores con escaladoras y o partes para trepar, pueden tener pasamanos/ travesaños con alturas en el orden de 1,90 mts a 2 mts, desde los cuales los niños permanecen colgados y/o se desplazan de travesaño en travesaño; desde los que pueden descolgarse y/o caer…”.
– En relación a las medidas de seguridad con que cuentan los juegos ubicados en la plaza en cuestión, en particular el denominado “trepadora”, señaló: “Aislación respecto a riesgos viales, por distancia y vallado/enrejado, respecto a calles laterales. Los elementos materiales utilizados no resultan factibles al desprendimiento de astillas. No se observan salientes ni aristas vivas. No se observan elementos que resulten tóxicos o agresivos respecto al contacto humano. Se observa accesibilidad con niveles de piso sin resaltes ni desniveles. Se observan juegos aptos para distintas edades y capacidades; incluso para niños con ciertos grados de discapacidad o capacidades especiales. Los pisos en zonas de factible caídas, y tanto en accesos como egresos de los juegos tienen pisos recubiertos con gomas (2,5 cm de espesor) antideslizantes. Adecuadas condiciones de conservación, orden y limpieza. Vigilador con garita con presencia permanente en el entorno de la plaza en horario de apertura de la misma.”
– En cuanto a las medidas de Seguridad que interpretó el perito, podrían implementarse y resultar útiles a los fines preventivos, sugirió: cartelería recomendando el uso de juegos por tramos de edad, así como la presencia de mayores según edad del niño y tipo y altura del juego; cartelería con prohibición de uso de los juegos a los mayores de edad y acceso con animales al área de juegos; cartelería con indicación de números de teléfonos de emergencia; y evitar barras transversales por debajo de la zona de colgado.
– Finalmente, consultado que fue sobre si existía relación de causalidad entre los hechos relatados y el accidente, manifestó: “…que la niña Ayelén, habiendo subido al respectivo juego que incluía una parte para trepar y/o permanecer colgada, si bien puede haber caído al resbalar o soltarse, la misma no lo efectuó directamente sobre el piso de cemento; sino sobre el piso de goma existente (este piso en adecuadas condiciones en cumplimiento de Normas IRAM) que si bien existentes, pueden no resultar requisito de cumplimiento obligatorio para todos los municipios. Esta goma si bien brinda cierta amortiguación, no puede evitar en la totalidad de las factibles caídas, la producción de lesiones, pero puede reducirlas en grado significativo por tener cierto grado de flexibilidad que disminuye su dureza superficial, actuando como un amortiguador de respectivos impactos”.
7°) Bajo tales parámetros, resulta conveniente recordar como criterio general que los juegos existentes en las plazas y parques públicos deben encontrarse en adecuadas condiciones para su uso por los menores, quienes -en principio- son los destinatarios naturales de aquéllos con fines recreativos (conf. arts. 7 y cc. decreto ley 8912 supra citado y esta Cámara in re n° 1218 “Wajsman”, n° 1692 “Gaiani” y n° 1774 “González”).
En efecto, es deber de la Comuna mantener en condiciones adecuadas el espacio destinado a uso público de esparcimiento a fin de evitar perjuicios a terceros, obligación que dimana no sólo de las funciones de control según las normas y principios de competencia, en tanto la plaza forma parte del dominio público del Estado, encontrándose bajo jurisdicción municipal. Ello configura el factor de imputación jurídica para que aquélla responda por el perjuicio ocasionado en el marco del art. 1112 del Código Civil (conf. esta Cámara in re n° 1218, n° 1692 y n° 1774, supra citadas).
8°) En ese contexto entiendo que el recurso no prospera.
Y es que de la totalidad de la prueba producida en el sub examine, no se desprende indicio alguno que permita tener por acreditado el incumplimiento del deber de seguridad alegado por la actora.
En efecto, la prueba pericial realizada por el Ingeniero Scalercio (fs. 150/158), la que estimo fundamental a los fines de resolver la cuestión litigiosa, resulta concluyente en el sentido de que el sector del juego referido como “trepadora” se encontraba en perfecto estado de conservación y contaba con las medidas de seguridad necesarias a los fines de salvaguardar la seguridad de los usuarios (ver considerando 6° apart. b ), no obstando a ello la circunstancia de que no existieran carteles indicadores de riesgos.
9°) Por el contrario, entiendo que fue la omisión de la Sra. López -madre de Ayelén- al deber de vigilancia activa, la circunstancia central que derivó en la producción del accidente en cuestión.
Recuérdase que el art. 265 del Código Civil establece que: “Los hijos menores de edad están bajo la autoridad y cuidado de sus padres…”, postulado que se presenta claramente transgredido en el caso de autos.
Y es que, atento la edad de la menor, las características del juego exigían una especial vigilancia sobre la misma.
En efecto, el peligro cierto de utilizar un juego como el referido -a pesar de encontrarse en óptimas condiciones de mantenimiento- puede no ser apreciado por el niño -por su falta de discernimiento-, por lo que, dicha situación de potencial riesgo debe ser evaluada por la persona mayor que ejerce la vigilancia activa del niño, cuidando las maniobras de la menor.
En tal sentido, no es posible soslayar que se trataba de una menor que, a la fecha del acontecimiento, contaba con 6 años de edad y que, por lo tanto, carecía de discernimiento, era jurídicamente inimputable y se encontraba sujeta al cuidado y vigilancia de sus padres (conf. arts. 54, 57, 127, 265, 897, 900 y 921 del Código Civil).
Repárese que la utilización del juego en cuestión importó que la menor permaneciera colgada de una altura cercana a los 2 mts. (ver fs. 156 vta.) sin recibir asistencia alguna por parte del adulto responsable.
Cabe señalar aquí que, según se desprende de la declaración testimonial de la Sra. Alderete (fs. 102), tanto la Sra. López como la testigo referida se encontraban, al momento del accidente, tomando mate sobre unas mesadas ubicadas aproximadamente a 10 metros del juego en cuestión, circunstancia que atento las características del juego y edad de la niña, evidencian una omisión en el deber de vigilancia.
10°) Por último, a los fines de analizar el agravio formulado por la actora respecto de la imposición de costas a su cargo, corresponde señalar que el artículo 51 del CCA (modificado por ley 14437) consagra en su inciso 1° el principio en virtud del cual “El pago de las costas estará a cargo de la parte vencida en el proceso.”
Seguidamente establece la facultad del juez de eximir al vencido del pago de las mismas “…siempre que encontrare mérito para ello…” y, en su 2° inciso, prevé las excepciones al principio general al disponer: “Cuando la parte vencida en el proceso fuere un agente público o quien hubiera reclamado un derecho previsional, en causas en materia de empleo público o previsional, las costas le serán impuestas sólo si hubiere litigado con notoria temeridad.”
Atento las constancias de autos y el modo en que se resuelve la cuestión, no encuentro mérito suficiente en autos para apartarme del principio objetivo de la derrota, por lo que entiendo que debe confirmarse la imposición de costas dispuesta en la instancia de grado.
11°) En virtud de lo expuesto, no configurándose la falta de servicio denunciada por la parte actora, propongo a mis distinguidos colegas: 1) Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la Sra. Asesora de Incapaces; 2) Confirmar la sentencia apelada en todo lo que fue materia de agravios; 3) Imponer las costas de Alzada a la parte actora en su calidad de vencida (cfr. art. 51 C.C.A., texto según Ley 14.437). ASI LO VOTO.
Los Sres. Jueces Ana María Bezzi y Jorge Augusto Saulquin votaron a la cuestión planteada en igual sentido y por los mismos fundamentos.
En razón de ello, terminó el Acuerdo dictándose la siguiente
SENTENCIA
Por lo expuesto, en virtud del resultado del Acuerdo que antecede, este Tribunal RESUELVE: 1°) Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la Sra. Asesora de Incapaces; 2°) Confirmar la sentencia apelada en todo lo que fue materia de agravios; 3°) Imponer las costas de Alzada a la parte actora en su calidad de vencida (cfr. art. 51 C.C.A., texto según Ley 14.437).
Regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvase.
Olaechea, Martín H. y otros c/Municipalidad de Trenque Lauquen s/pretensión indemnizatoria– Cám. Cont. Adm. San Martín- 13/11/2014
015812E
