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DOMINGO, 10 DE ENERO DE 2021
JURISPRUDENCIADerecho a la información. Derecho al honor. Información falaz
En el marco de un juicio por daños y perjuicios, se confirma la sentencia que hizo lugar a la demanda que reclamaba un resarcimiento por el daño patrimonial y extrapatrimonial causado por el obrar negligente o malicioso mediante publicaciones en cierto diario.
En la Ciudad de Azul, a los 13 días del mes de Diciembre de 2016 reunidos en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Excma. Cámara de Apelaciones Departamental -Sala I- Doctores E. Louge Emiliozzi y Lucrecia Inés Comparato, encontrándose en uso de licencia el Dr. Ricardo César Bagú, para dictar sentencia en los autos caratulados: «HEREDEROS DE A. J. B. Y OTRA C/EL POPULAR SAIC Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS «, (Causa Nº 1-60583-2015), se procede a votar las cuestiones que seguidamente se enunciarán en el orden establecido en el sorteo oportunamente realizado (arts. 168 de la Constitución Provincial, 263 y 266 del C.P.C.C.), a saber: Doctores BAGU – COMPARATO – LOUGE EMILIOZZI , aunque por la situación de licencia del Dr. Bagú antes señalada, que se ha tornado prolongada, la votación se hará por los restantes jueces del Tribunal (art. 47 Ley 5847).-
Estudiados los autos, el Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes:
-CUESTIONES-
1ra.- ¿Es justa la sentencia de fs. 578/601?
2da.- ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
-VOTACION-
A LA PRIMERA CUESTION: la Sra. Juez Dra. Lucrecia Inés COMPARATO dijo:
I.- El presente proceso es iniciado en fecha 29/05/2006 por los Sres. J. B. A. y Elsa Paulina Krohns, quienes promueven demanda por daños y perjuicios contra el diario “El Popular SAIC”, su directora Graciela María Pagano de Oller y los periodistas Claudia Rafael y Daniel Puertas. Reclaman el resarcimiento por el daño patrimonial y extrapatrimonial causado por el supuesto obrar negligente o malicioso mediante publicaciones en el mencionado diario, cuyo contenido consideran difamatorio y violatorio de sus derechos personalísimos al honor y a la intimidad. Solicitan el pago de una indemnización de $ 180.000.-, con más intereses y costas del proceso. Como también, peticionan se condene al diario demandado a publicar la sentencia completa en las mismas páginas y días que lo hizo este con la información difamatoria (fs. 30/48).
Previo a relatar su versión de los hechos, los actores mencionan que J. B. A. tiene 65 años de edad, se desempeña en la Municipalidad de Olavarría desde hace aproximadamente 20 años. Que lo hace como Subsecretario de Asuntos Sociales desde el año 1997. Que anteriormente fue Director de Asuntos Sociales desde el año 1991, siendo desde esa época “el único funcionario de jerarquía dentro del área social del municipio.” (fs. 32, quinto párrafo).
Relatan que en abril del 2005 al encontrarse restos óseos humanos en “Villa Cariño” de Olavarría, se inició una investigación penal a efectos de determinar si los mismos pertenecían al joven travesti desaparecido, de nombre G. E. N., apodado M. Y que a partir de ese momento, el diario demandado comenzó a publicar diversos artículos periodísticos en los cuales se vinculaba al actor J. B. A. con el hallazgo del cuerpo sin vida del joven. Explican que esa vinculación ha significado imputar públicamente al actor como sospechoso del delito de homicidio, atribuyéndole una supuesta relación homosexual con el joven.
Mencionan que en la nota del día 29 de mayo de 2005 firmada por la periodista Claudia Rafael, se expresó que mediante una llamada anónima se habría imputado a “un alto funcionario del área social en quien el mandatario deposita su máxima confianza”. Sosteniendo los actores, que de esa manera, se imputó a ese funcionario el haber mantenido relaciones con el joven fallecido, y luego matarlo mediante la contratación de personal policial (fs. 32 vta. in fine y fs. 33).
Sostienen que pese a la apariencia de preservar la identidad de A., la referencia del Diario a éste es inequívoca. Ello, por haber sido el actor el único alto funcionario del área social de la Municipalidad de Olavarría (Subsecretario de Asuntos Sociales) durante los últimos catorce años. Afirman también, que el diario habría omitido mencionar que en la causa penal existen otros llamados anónimos que involucrarían a otras personas.
Posteriormente, la actora -en el relato de los Antecedentes (II)- transcribe parte de las notas periodísticas de fecha 1, 6, 7, 12 y 26 de junio de 2005, sosteniendo que las mismas afectan su honor e intimidad toda vez que dichas notas -al insistir en la hipótesis investigativa publicada el 29 de mayo de 2005- habrían difundido noticias difamatorias falsas.
Destaca especialmente, que en la nota del 26 de junio de 2005 el diario atribuyó a A. haber declarado en la Causa “N.” (“Un funcionario municipal declaró en el caso N.”, fs. 34) generando un equívoco entre una declaración como imputado y la que puede llegar a prestar toda persona como testigo ante la Justicia. Afirmando, que en realidad, A. no fue llamado a declarar ni siquiera como testigo en esa Causa. En consecuencia, relata que en fecha 27 de junio de 2005, A. -pretendiendo ejercer su derecho de réplica (fs. 34)- remitió la carta documento nro. … intimando a los demandados a cesar en la actividad injuriosa y calumniosa, a transcribir el texto de esa misiva en la próxima edición del diario, y a reconocer con el mismo espacio, titulares y día de edición, que incurrieron en la afectación de derechos del actor sin tener ninguna evidencia real de lo que afirmaron. A pesar de dicha intimación, la actora dice que el medio periodístico se limitó a informar en un pequeño recuadro en el interior del diario de la edición del domingo 10 de julio de 2005 “Caso N.: no declaró un funcionario municipal”, “…el funcionario mencionado en el llamado anónimo manifestó a este diario por medio de una carta documento que no declaró en la causa, tal como habían indicado distintas fuentes que dieron versiones que fueron recogidas por este diario”. Y añade: “El aludido, cuyo nombre no será difundido por este diario debido a que las insinuaciones en su contra fueron realizadas en forma anónima, indicó también que nunca fue citado a declarar” (fs. 34 vta., párrafo 34 vta.).
Por último, la actora menciona que A. mediante otra carta documento de fecha 16 de julio de 2005, reiteró al demandado, su voluntad de que se lo identificara y que se transcribiera su misiva. Pero que el diario le habría negado ese derecho.
Terminando su relato, dice que en la edición del día 26 de febrero de 2006 el diario reprochó a los funcionarios judiciales actuantes en el caso, no haber tomado declaración al actor A..
Así las cosas, los accionantes mencionan que la difamación les generó indignación, insomnio, aislamiento social, gran ansiedad y necesidad de tratamiento psicológico. Que el ataque al honor los afectó doblemente ya que además de imputársele a A. el homicidio de N. se le atribuyó haber mantenido relaciones sexuales con el joven. Sostienen que al involucrar el diario a A. con el hallazgo del joven homosexual fallecido, provocaron un grave daño moral tanto en aquel como en su mujer y en el resto de la familia, afectando derechos personalísimos y generándose en consecuencia la obligación de indemnizar en cabeza de los demandados.
A fs. 39 y 40 la actora explica las razones por las cuales a su entender, el diario demandado no ha quedado eximido de responsabilidad civil. Dice que la “fuente” de las notas periodísticas es un llamado anónimo que habría quedado grabado en un contestador según refiere la madre del joven, pero que no existe siquiera el soporte magnético del mismo. Que la atribución a la fuente por parte de los demandados no fue sincera ya que omitieron informar sobre la existencia de otros llamados anónimos que involucraron a otras personas. Que la fuente no fue reproducida fielmente por los demandados, ya que en los artículos publicados se afirmaron otras circunstancias ajenas al llamado anónimo: “como lo es la supuesta relación homosexual del actor con el joven, la utilización de policías “devenidos en matones”, la supuesta “declaración” del actor pretendiendo colocarlo ante la opinión pública como imputado del hecho, etc.” (fs. 40 tercer párrafo).
Por otro lado, la actora explica que el conjunto de rumores expuestos carecen de toda relevancia pública, fuera de la posibilidad misma de homicidio. Que no toda curiosidad comporta “interés público” (fs. 40 in fine) y que no existió autorización judicial para brindar la información publicada (fs. 40 vta., párrafo segundo).
En cuanto a la identidad de A., reitera que la individualización como “alto funcionario del área social…” equivalió a individualizarlo con nombre y apellido, “toda vez que es el único alto funcionario de acción social durante los últimos 14 años” citando los autos “RSJ c/ Arte Gráfico Argentino” de la C.S.J.N., año 2003 (fs. 40 vta., tercer párrafo).
Por último, sostiene que del sentido completo del discurso de las notas periodísticas, surge un discurso asertivo que diluye la forma conjetural y los términos potenciales, citando la causa Pierini del año 2003 CSJN (fs. 40 vta., último párrafo y fs. 41). Y reitera que los demandados le negaron ejercer su derecho a réplica (fs. 40 último párrafo).
Sostiene que el medio demandado no cumplió con los recaudos exigidos por la doctrina de la CSJN plasmada en el fallo “Campillay”. Ello, ya que la nota del 29 de mayo del 2005 no reprodujo fielmente la fuente. Y que además, como se mencionara anteriormente, en las notas publicadas con posterioridad, se afirmaron una serie de circunstancias ajenas al llamado anónimo, como la supuesta relación homosexual entre A. y el joven fallecido y la utilización de policías devenidos en matones (fs. 40, párrafo tercero). Expresando, que una noticia ajustada a lo conocido se habría limitado a decir: “en el expediente judicial la madre del joven N. afirmó haber recibido una llamada anónima, que imputaba a un funcionario municipal”, advirtiendo que “en el expediente constan otras llamadas anónimas que involucran a otras personas” (fs. 40, párrafo cuarto). Concluyendo que no se trató de una noticia objetivamente ajustada a lo conocido, sino que fue una novela de supuestos rumores.
En cuanto a la doctrina de la “real malicia” la actora sostiene que la misma resulta inaplicable, por tratarse el presente caso de la imputación de un homicidio a un funcionario público en circunstancias ajenas con su función (fs. 41 vta., párrafo cuarto), sosteniendo que los demandados cometieron abusos de expresión que implicaron agravios e injurias, con intencionalidad difamatoria, sin otro apoyo que la declaración de la madre del joven N. (fs. 42, tercer párrafo). Concluye a fs. 43 vta., párrafo quinto que el diario es responsable de sus falsas imputaciones y por ende está obligado a indemnizar a los actores damnificados directo e indirectos, publicando además la sentencia.
En cuanto a los daños reclamados y su cuantificación, los actores alegan la existencia de daños extrapatrimoniales (daño moral y daño psicológico) ocasionados por los delitos de injurias y calumnias que dicen haber padecido, por un importe de $ 180.000.-. Un importe de $ 100.000.- para A. ($ 80.000 en concepto de daño moral y $ 20.000 por daño psicológico) y $ 80.000 para Krohns ($ 60.000.- en concepto de daño moral y $ 20.000.- en concepto de daño psicológico).
Por último ofrecen prueba, fundan en Derecho y solicitan se haga lugar a la demanda.
La demanda fue contestada a fs. 95/117 por los Dres. Marcelo Alberto Bianco y María Emma Viñuales, en representación de “El Popular SAIC”.
Sostiene el diario que en cumplimiento de su misión pública de informar y de colaborar con la justicia, desde que se produjo la desaparición del joven N. (fines del mes de octubre del año 2004) comenzó la publicación de notas relativas a su desaparición. Que desde la aparición de los restos óseos que se presumían eran del menor, el diario en fecha 27 de abril de 2005 volvió a retomar el tema, y en forma ininterrumpida siguió publicando los detalles de la causa penal así como de las distintas hipótesis que se manejaban con relación al caso (fs. 97 vta., párrafo segundo). Prosiguen explicando que en la nota del 29 de mayo de 2005 el diario mencionó la existencia de un llamado anónimo que figuraba en la causa penal por el homicidio de N. en el que se decía que investiguen a un funcionario con relación a la muerte del joven (fs. 97 párrafo quinto). Dice que “Concretamente se publicó ““Explorando la teoría de los responsables locales, el fiscal Arbío ha avanzado en la recolección de nombres y datos que generen pistas en la causa, y ya consta en el expediente el nombre y apellido de un funcionario público nombrado en un llamado anónimo que quedó grabado en la contestadora telefónica de la madre de N..”/En esa nota el diario omitió la publicación del involucrado en el llamado./Ese mismo día en una nota de índole política el periodista Marcelo Olivan consultó a una fuente calificada del gabinete del gobierno municipal y al propio intendente sobre el tema del llamado anónimo que figuraba en la causa, ya que aparecía un miembro del estamento municipal nombrado en la causa penal y eso podía rozar la gestión de gobierno. Fue el mismo intendente quien le dijo al periodista el nombre y apellido del funcionario nombrado. El diario sin embargo omitió publicar la identificación del funcionario y se refirió a él como un “alto funcionario del área social” pese a que como dijéramos, el intendente, fuente oficial, lo hubiera nombrado”” (fs. 97 vta. y 98).
Para contra-argumentar la afirmación de la actora respecto a que en la nota del 29/05/05 se había identificado a A. por ser éste el “único funcionario de jerarquía en el área social” (fs. 98 vta.), el demandado remite a los dichos de esa parte en cuanto a que A. estaba a cargo de 160 personas, sosteniendo que no es lógico ni posible pensar que un equipo de trabajo tan numeroso pueda estar a cargo de un solo jefe. Por ende, infiere que hay otros funcionarios jerárquicos además de A. (fs. 98 vta., párrafo tercero).
Asimismo, sostiene que es inexacta la afirmación de la actora respecto que los periodistas “le imputan” una relación homosexual con el joven N., y el haber contratado policías para que lo asesinaran (fs. 99, primer párrafo). Afirma que con solo leer las dos notas del 29 de mayo se demuestra la inexactitud de dicha afirmación. A su vez, aclara que la nota del 29 de mayo fue escrita por Olivan y no por Claudia Rafael. Niega también, que en la nota del 1ro. de junio se imputara a A.. Luego, transcribe la nota del 6 de junio de 2005 suscripta por Daniel Puertas, y dice que el periodista refleja en la misma las distintas hipótesis que circulaban, dándole siempre la calidad de rumores.
A fs. 101 vta. sostiene que las hipótesis mencionadas en las notas periodísticas son las mismas que manejaban los fiscales y que surgirían del:
a) Oficio de fecha 24 de mayo de 2005 en autos “NN s/ averiguación causales de muerte”, suscripto por el fiscal Arbío, remitido al Titular de la Subjefatura de Investigaciones de la Policía Distrital de Olavarría a fin de que se proceda a establecer los datos filiatorios completos, domicilios y ocupación de todos los ciudadanos de nombre J. A. que vivían en Olavarría (copia de fs. 379 glosada a fs. 70 de autos).
b) Transcripción de mensaje desgrabado recibido en el nro. de teléfono de la Sra. madre del joven N. que dice “MENSAJE GRABADO en el AB: …. Llamada entrante.1. Atiende el contestador. 2 (V Fem. llama y deja mensaje) Graciela, si sos vos la mamá del chico N. que está faltando, te pido por favor que investigues a J. A., porque él es el culpable de todo… Lo sé muy bien, porque mi esposo es policía y duele mucho lo que te está pasando….Chau Graciela…!” (Copia de fs. 428 glosada a fs. 71 suscripta por Adolfo Haritchet Observaciones Judiciales).
c) Oficio de fecha 31 de mayo de 2005 suscripto por Fiscal Adjunto Dr. Castro remitido al Titular de la UFI a fin de requerirle tareas de inteligencia encubiertas tendientes a establecer con carácter de urgente domicilio particular y laboral de J. B. A., quien se desempeña en el área social de la Municipalidad de Olavarría, números telefónicos (fijo y celular) pertenecientes al mismo, automóviles en los que se moviliza, amistades y lugares que frecuenta y/ o cualquier otro dato de interés para la presente investigación (copia de fs. 930 glosada a fs. 76).
d) Copia de resolución judicial de fecha 3 de junio de 2005, suscripta por el Fiscal Castro, en la que consta “Atento lo mencionado a fs. 151/152 de IPP nro. 10.705/05, del cual surgiría por un llamado anónimo que el ciudadano mencionado como J. A. resultaría estar vinculado con la presente investigación y teniendo en cuenta que por ante la U.F.I. Nro. 10 a mi cargo tramita la IPP 6127/04 caratulada “A. J. B. S/ DENUNCIA” líbrese oficio a esa dependencia a los fines que se remita a esta UFI copia certificada de la causa de mención”.
f) Despacho ordenando librar oficio al encargado de la Dirección de Observaciones Judiciales Adolfo Haritcher, a fin de solicitar con carácter de urgente la remisión de remesa de llamadas entrantes y salientes de los teléfonos de A. entre el día 01 de agosto al 30 de noviembre de 2004 (copia de fs. 961 obrante a fs. 79).
g) Resolución del Juez de Garantías Saladino de fecha 3 de junio de 2005 ordenando intervención, escucha y grabación de línea telefónica del Sr. A., entre otras.
h) Declaraciones testimoniales de María de los Ángeles Salías en fecha 9 de junio de 2005, quien es preguntada sobre si en alguna oportunidad G. le comentó que tuviera problemas con algún funcionario de esta ciudad, respondiendo la testigo que nunca le dijo nada (copia de fs. 512 a 515, glosadas a fs. 72 A 75 de autos); de Luis María Dragui de fecha 10 de junio de 2005: “…Tamara….le comentó que a N. se lo había levantado el señor A. y que N. le había robado la billetera a éste. También Tamara le comentó al dicente que N. le decía a A. que si le reclamaba la billetera N. iba a hablar, este comentario se lo habría hecho hace un año y medio…” (copia de fs. 534 a 535 vta. glosada a fs. 82 a 83 vta.).
Luego de la enumeración anterior, el demandado afirma que en la nota del 7 de junio de 2005 -en la que se habla de hacer saltar a más de ocho policías, poner en el freezer a un fiscal y hacer temblar a varios funcionarios municipales-, nada se le imputa concretamente al actor (fs. 102 vta., párrafo tercero).
Afirma que del cotejo de las actuaciones de la causa penal surgen hipótesis mucho más graves y perjudiciales para el actor que las que el diario reflejó. Citando en ese aspecto lo declarado por Juan Víctor Martínez, el 5 de septiembre de 2005, por Jorge Rubén Carlos Barraza el 27 de octubre de 2005, por Héctor Oscar Ocaña apodado Nito, el 3 de noviembre de 2005.
Reconoce la errónea publicación de que el funcionario había prestado declaración testimonial en la causa N., afirmando que el error no resultó perjudicial para el actor, ya que tras recibir la carta documento de éste, el diario lo enmendó.
A fs. 108 vta. y 109 indica como fuente de la nota periodística al llamado anónimo recibido por la madre de G. en su contestador y su detalle y desgravación en la causa penal, y sostiene que omitió la identificación de la persona mencionada en el llamado, a pesar de que la prensa podría haberlo identificado por encontrarse nombrado en el expediente varias veces.
Por último, el diario demandado sostiene la ausencia de malicia por su parte y niega que se encuentren reunidos los presupuestos de la responsabilidad civil extracontractual. Explica que la afectación a la persona de A. no proviene de la acción u omisión del diario, su directora o los periodistas, sino, de la acción de los testigos o llamados anónimos agregados a la causa penal. Que “El Popular SAIC” no inventó los rumores ni las hipótesis de investigación, limitándose a recoger los datos objetivos que figuran en la causa. Que al momento de publicarse la noticia el diario obtiene esos datos de la autoridad instructora de la causa (fs. 112, párrafo tercero y octavo). Dice también que “…de la lectura de las notas puede apreciarse que nunca se mencionó ya que se lo intentó preservar”./Tampoco hubiera sido antijurídico haber publicado su nombre atento la abrumadora documentación e información con la que se contó al momento de las publicaciones. Pero en el caso que nos ocupa jamás fue mencionado ni individualizado por lo que, se actuó dentro del accionar jurídico y muy lejos del límite (fs. 112 vta.).
En cuanto a la relación de causalidad el diario expresa que “…la relación de causalidad se halla rota en la cadena hacia la generación del daño en razón que entendemos que puede darse un daño moral, pero ni “El Popular” ni los codemandados fueron los generadores: el daño moral lo provocan en todo caso quienes vinculan a A. con N. si éste no tiene nada que ver, lo provocan quienes le atribuyen conductas sexuales con un travesti; quienes dejan mensajes anónimos en un contestador. E incluso lo podrían haber provocado los fiscales que siguieron esa pista y formulaban a los testigos preguntas relacionadas con A.,…/ El Popular y sus periodistas sólo recogieron la información proveniente de la causa penal así como los rumores que antes o después reflejaron en la misma” (fs. 113).
En cuanto al factor de atribución, el diario sostiene que éste es subjetivo, y en ese sentido, el diario no inventó la noticia solo recogió información objetiva (fs. 114, párrafo segundo). Y sostiene que “Se obviaron nombres y circunstancias, detalles y calificativos, jamás se imputó conducta alguna” (fs. 114, párrafo cuarto).
Impugna los montos reclamados, funda en Derecho, ofrece prueba y solicita se rechace la demanda en su totalidad.
La demanda es contestada en idénticos términos por la Directora del diario “El Popular SAIC”, Graciela Pagano (fs. 119/139), por el periodista Daniel Puertas (fs. 140/160) y por la periodista Claudia Rafael (fs. 161/181).
Luego de producida la prueba, certifica el Actuario el vencimiento del término probatorio y su resultado, dejando constancia a fs. 562 vta la producción de la prueba testimonial de Humberto N. sobre la que la actora iniciara un Incidente de Inhabilitación a fs. 386, contestando las demandadas a fs. 418/419 y 420/421. Dicho Incidente se encuentra pendiente de resolución. Sin perjuicio, dicha cuestión no ha sido materia de agravios.
A fs. 576 se llaman autos para sentencia.
II. La sentencia:
La magistrada de la anterior instancia, hizo lugar a la demanda de daños y perjuicios promovida por el Sr. J. B. A. y la Sra. Elsa Paulina Krohns, condenando en consecuencia, solidariamente a los accionados “El Popular SAIC”, Graciela María Pagano de Oller, Claudia Rafael y Daniel Puertas a abonar a los actores en el plazo de diez días de quedar firme la sentencia, la suma de $ 140.000.- ($ 80.000.- a los herederos del actor A. y $ 60.000 a la coactora Elsa Paulina Krohns). Asimismo, condenó a “El Popular SAIC” a publicar en la primera edición dominical del Diario, posterior a que la sentencia quede firme, entre páginas 2 a 5 el recuadro que especificó a fs. 601 y vta., del que surge en su parte pertinente: “Y CONSIDERANDO: …los demandados han actuado en este caso en particular con temerario desinterés acerca del probable carácter falaz de la noticia que divulgaban, condimentando una serie de hechos ciertos y objetivos con sus propias conclusiones acerca del poder político local…jamás publicaron una sola línea con la contundencia e interés que el caso les generaba para señalar que luego de las serias investigaciones fiscales que tenían como sospechoso a A., no se arribó a ningún resultado que lo involucre con el caso….No hay una sola línea de las actuaciones penales que he leído detenidamente que permita siquiera inferir esas conclusiones….Cómo puede cualquier sujeto que no tiene acceso a la causa penal y que está siendo informado por el Diario, separar cual es el límite de la hipótesis concreta que trabajaban los funcionarios judiciales de la especulación subjetiva de los propios periodistas o editores…. Una última cuestión, no menos importante, que evidencia sino la mala fe, el temerario desinterés en la comprobación de la verdad, es que frente al transcurso del tiempo, el resultado de la investigación y la falta de vinculación de A. con la desaparición y el crimen de N., el Diario, lejos de propagar esa información -como dije- con la misma vehemencia y amplitud con que lo vinculó al caso, comenzó a aludir a las falencias investigativas reprochando a los funcionarios su negligente actuación…En conclusión…considero que el diario no solo publicó información parcialmente falsa como cierta sino que lo hizo, como mínimo, con temerario desinterés por la verdad….”.
Por último, impuso las costas solidariamente a los codemandados vencidos y difirió la regulación de honorarios profesionales para su oportunidad.
Surge del fallo de la sentencia que la Sra. Jueza de grado llega al convencimiento de que los demandados se condujeron con temerario desinterés por la verdad al publicar las notas periodísticas relacionadas al seguimiento del Caso N., mezclando información sobre hechos de la Causa, con hipótesis de investigación de los fiscales y rumores.
Las premisas medulares -de hecho y de derecho- sobre las que se apoyó la anterior sentenciante para fallar del modo anticipado pueden resumirse en las siguientes:
a.-Tiene por cuestiones incontrovertidas la existencia de las notas periodísticas referidas en la demanda y suscriptas por los codemandados Puertas y Rafael, destacando que la primera nota que hace referencia al llamado anónimo telefónico y a la posible vinculación con un funcionario fue firmada por el periodista del grupo Marcelo Olivan. Como también, el hecho de que el Diario autorizó y respaldó dichas notas periodísticas.
b.- Encuadra la conducta de las demandadas en los arts. 1071 y 1071 bis del Código Civil, y menciona como cuestión central determinar si el derecho a informar constituye por sí una causa de justificación de los daños a la integridad de las personas, o bien, si a tal efecto, ese derecho debe reunir determinadas condiciones. Concluyendo, que para que el derecho de informar justifique el daño a la integridad de las personas, debe haber sido ejercido en forma regular. Es decir, cuando el derecho a informar, garantiza un interés general, la noticia es veraz y actual, y es expuesta con seriedad y objetividad, entonces, los daños generados resultan impunes para el medio de comunicación. Pero si no se dieran esas condiciones (interés general, noticia veraz y actual expuesta con seriedad y objetividad), entiende que existe responsabilidad de los medios de comunicación por los daños provocados (fs. 585 vta. 587 vta.).
Asimismo, considera aplicable la doctrina de la “real malicia” al caso. Ello, atento el carácter de funcionario público que tenía A. al momento de los hechos, como además, por la relevancia pública de los mismos (desaparición seguida de muerte de un joven menor de edad). Y por ende, sostiene que los actores deben probar que la noticia fue propagada a sabiendas de su falsedad (dolo) o con total despreocupación acerca de las circunstancias en que se dieron los hechos (negligencia casi dolosa) por parte de los demandados.
c.- Explica que coincide con un criterio aún más restrictivo en relación a la aplicación del principio de libertad de expresión cuando éste entra en colisión con otros principios constitucionales. Que esa libertad de expresarse e informarse debe armonizarse con dos principios fundamentales:”… “1)Que la información sea veraz; 2) que no exista ningún obstáculo o elemento que impida, altere o modifique de modo alguno su transmisión, para que ella llegue a su destinatario en forma original y en el tiempo más rápido posible. La primera condición es privativa del informador, periodista, e implica conducirse con exactitud y con verdad….” (SCBA, Ac. Ac. 73.058)” (fs. 590 vta. primer párrafo). Sostiene que ante el enfrentamiento de dos disposiciones constitucionalmente tuteladas, como son la libertad de prensa y la honra de las personas, el conflicto deberá dirimirse según las circunstancias del caso (fs. 589 vta., párrafo segundo).
d) Se explaya en el precedente “Patitó José Ángel y otro c/ Diario La Nación y otros”, del 24 de junio de 2008. Explica que en el caso se debatía si el estándar jurisprudencial creado a partir de la doctrina de la “real malicia” era aplicable también en casos en que se tratare de expresión de ideas, opiniones, críticas, juicios, etc.., concluyendo que las críticas u opiniones no pueden ser limitadas mientras no contengan afirmaciones sobre circunstancias fácticas (“Sintetiza Righi…, que “…las manifestaciones o publicaciones que sean fundamentalmente opiniones, críticas y pensamientos referidos a cuestiones públicas, no pueden ser limitadas prácticamente en modo alguno…” encontrándose su delimitación no tanto en su carácter de opiniones sino en el hecho que no contengan afirmaciones sobre circunstancias fácticas)(el resaltado y subrayado me pertenecen, fs. 592 vta.).
Por último reconoce la sentenciante que la diferenciación entre afirmación de hechos y la expresión de ideas u opiniones, es de muy difícil abordaje, habiéndose intentado cuantiosos esfuerzos jurisprudenciales para circunscribirlo, todos los cuales han fracasado (fs. 592 vta., in fine). Brindando como claro ejemplo el expuesto por Righi “… Por ejemplo, el epíteto “corrupto” podría ser sólo eso, un calificativo sin ulteriores referencias, pero si del contexto de los enunciados surge una referencia a algún acto de corrupción en particular, aunque no esté precisado, se tratará de una afirmación sobre un hecho y no en una mera descripción de una característica de la personalidad…” (fs. 593, párrafo primero).
Remarca la sentenciante que el periodista no necesita certeza para informar, que el error no genera responsabilidad, y que las críticas penetrantes no deben causar temor ya que son el principal sustento de fortalecimiento de la democracia deliberativa (fs. 593 prime párrafo). Asimismo, recalca también, que para que una persona pública pueda pretender una reparación civil por los daños causados por la difusión de información falsa o inexacta sobre asuntos de interés público que le conciernen directamente, debe acreditar, en primer lugar, el carácter falaz de la información difundida (el resaltado me pertenece, fs. 594, párrafo segundo). Y en segundo término, deberá acreditar que el periodista hubiese dado esa información falaz a sabiendas de esa falsedad o por lo menos, con total despreocupación por la verdad de la misma (fs. 594 vta. primer párrafo, el resaltado me pertenece).
Subsumiendo el caso en el contexto normológico explicitado, la sentenciante llega a la convicción de que los demandados actuaron con temerario desinterés acerca del probable carácter falaz de la noticia que divulgaban “condimentando una serie de hechos ciertos y objetivos con sus propias conclusiones acerca del poder político local….desplegaron su imaginación con suposiciones que se direccionaban contra el poder político local sin separar ambas estrategias comunicacionales” (fs. 594 vta. in fine y 595). Dice que “Los demandados traspasaron la fuente inicial básica (llamado anónimo, declaración de la madre de N., investigación fiscal, testigos) para lisa y llanamente construir una historia sin basamento fáctico -al menos no acreditado. Reitera la Sra. Jueza de grado que las ideas y opiniones de los periodistas no generan responsabilidad aunque hayan sido formuladas en términos duros, hirientes o irritantes siempre y cuando “se encuentren ordenadas al justificable fin del control de actos de gobierno”. Pero cuando esas opiniones se entremezclan con datos fácticos en la noticia, pueden generar un daño que no genera la exclusiva opinión. Y brinda como ejemplo: “…cuando el Diario local describe “…Una voz anónima relató la historia más urticante para el poder político local… Habla de un funcionario acosado por la lengua de G….”o “…a la cabeza de los mencionados (funcionarios que habrían participado de una fiesta con travestis) está, previsiblemente, el funcionario… Hasta se da cuenta de una supuesta maniobra del funcionario para pagar a los policías devenidos en matones a sueldo sin tener que apelar a excusas poco creíbles para justificar la desaparición del dinero de sus arcas personales…” (fs. 595 vta., párrafo segundo). La sentenciante entiende que el diario no se ocupó de separar la columna de opinión de los hechos ciertos y objetivos que estaba narrando.
Afirma además, que el accionar anterior se prolongó en el tiempo. Y que se publicó: “…Sobre el funcionario importante que viene danzando en boca de toda la ciudad, hay varios aportes coincidentes, que M. había tenido una historia amorosa ocasional aunque reiterada con él y que podría haberle pidiendo dinero, cosa que al hombre en cuestión habría dejado de gustarle…”. Continuando con que: “Hay mucha palabra en toda la historia. Mucha palabra basura. Y mucha de la otra. De la buena…Y algunas de esas palabras hacen sonar insistentes la historia de una segunda fiesta…Y en donde surgen líneas de conexión con personajes que alguna vez en la historia tuvieron nexos con otro tipo de fiestas. ” (fs. 596 párrafo tercero).
Menciona especialmente la magistrada que las notas en cuestión no son editoriales que fustigaran al entonces intendente o a sus funcionarios, o a su política, todo lo cual habría estado protegido por el derecho a la libertad de opinión; sino notas vinculadas en la que se mezclaba información fehaciente con la opinión del propio medio o de los periodistas habilitados por sus directivos.
Por lo expuesto, concluye la sentenciante que el Diario no solo publicó información parcialmente falsa como cierta sino que lo hizo, como mínimo con temerario desinterés por la verdad. No cumpliendo la demandada con lo que manda la doctrina de la real malicia en cuanto a la cita de las fuentes, y amparándose en el desarrollo de la causa penal para criticar abiertamente al funcionario (Considerando Décimo).
Dice además, que A. estaba siendo identificado en todo momento de manera explícita aunque no hubiese transcripto su nombre y que el uso del tiempo potencial no es excusa para eximirse de responsabilidad.
En cuanto a las declaraciones testimoniales de Martínez, Dragui, Olivan, Castro, Alonso Tournée y Marcelli, dice que sus relatos giran en torno a la veracidad o no de los hechos atribuidos.
En cuanto a los rubros reclamados por la actora, la sentenciante entiende que corresponde rechazar el daño psicológico, ya que no ha quedado probado el nexo causal entre el hecho de las publicaciones y el daño sicológico que pudiere haber padecido la actora. Encontrando debidamente acreditado el daño moral soportados por A. y su esposa, cuantificando los mismos en $ 80.0000.- y $ 60.0000.-, respectivamente.
Tal decisorio fue apelado por todos los codemandados. Recibidos los autos en esta alzada expresó agravios a fs. 635/639 el Diario demandado, adhiriendo el resto de los demandados a la expresión de agravios efectuada por “El Popular SAIC” (fs. 641) sin obtener respuesta de la contraria (conf. certificación de fs. 643).
III. Los agravios:
Al expresar agravios, la demandada menciona que en los Considerandos primero a octavo de la sentencia, la Sra. Jueza de grado, plantea el conflicto entre el derecho a informar/libertad de expresión y el derecho al honor de los actores, la calificación de los hechos como interés público, la calidad de funcionario público del Sr. A. y la evolución de la doctrina de la “real malicia” de la C.J.N.. Siendo a partir del Considerando noveno que la sentenciante comienza a delinear los puntos objeto de crítica.
En lo sustancial, la recurrente, considera que la sentenciante interpreta los hechos y la prueba en forma sesgada, ignorando elementos probatorios producidos, los cuales identifica en el escrito de expresión de agravios. Afirma que la sentencia resulta arbitraria, que configura absurdo y errónea aplicación del art. 1071 bis y de la consagrada doctrina de la CSJN de la “real malicia”, no considerando el planteo de las demandadas de la adecuación de su conducta a los estándares del Superior Tribunal (“Campillay”), violando de ese modo -a su entender- el derecho a la libertad de expresión consagrado en los arts. 14 y 32 de la Constitución Nacional.
A fs. 635 vta. in fine y 636 las apelantes critican lo argumentado por la Sra. Jueza en el Considerado noveno, décimo y décimo primero. Sostienen que se han ajustado a los estándares de la doctrina “Campillay” y por ende no pueden ser responsables por los daños que habría padecido la actora. Dicen que existe una línea de conducta que han seguido, y que claramente se expone en la prueba de autos, la cual no fue receptada ni considerada por la a quo.
Específicamente, critican:
a.- Por concluir la sentenciante de grado que la demandada publicó información falsa como cierta y con desinterés de la verdad. Sostienen que ello no es así, ya que se informó en base a las fuentes y que está probado que A. fue involucrado en la causa N.. Remarcan que los testigos aportados por las demandadas corroboran que son fuentes del Diario y que los hechos publicados no son imaginados como menciona la sentencia. Asimismo, afirman que la actora no ha probado la atribución subjetiva de la conducta (fs. 635 in fine y fs. 636 vta.).
b.-Por considerar la sentenciante que la parte demandada ha identificado a A. en las notas periodísticas, por ser éste el único “alto funcionario del área social”. La parte demandada dice que “…jamás mencionó a A., se refirió a un alto funcionario del área social” (fs. 636 in fine). Y afirma que A. no era el único “alto funcionario”. Para probar dicha afirmación se basa en los testimonios de Ferro (fs. 237 vta.) y en la confesión de A. -prueba que según la apelante no habría considerado la Jueza-, de las cuales infiere que al tratarse de un grupo de 160 personas, no puede haber un solo jefe en el área social (fs. 637).
d.- Las apelantes critican que la Jueza no aprecie el valor probatorio de las declaraciones testimoniales -las cuales en su opinión corroboran las fuentes del Diario- y niegan que lo publicado sea producto de la imaginación de la demandada. Transcriben especialmente el testimonio de Iguerategui y de Vinci, preguntándose si los mismos no son suficiente razón para publicar expresiones como por ejemplo: “el chico logró hacer temblar varios funcionarios municipales…/…la historia más urticante para el poder político actual…. Habla de un funcionario acosado por la lengua de G.” (fs. 638).
Por último, niegan que A. fuera desvinculado de la Causa penal afirmando que “el CPCC establece que imputado s cualquier persona mencionada en la investigación”. Solicitan se revoque la sentencia de grado.
IV.- Llamados autos para sentencia y firme el resultado del sorteo del orden de votación, el expediente se encuentra en condiciones de ser resuelto (conf. fs. 2461 y 1155).
V.- Antes de abordar el tratamiento puntual de los agravios creo necesario referirme a la normativa aplicable al caso, ya que, como es sabido, desde el día 01 de agosto del pasado año se encuentra vigente el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (Ley 26994 promulgada según Decreto 1795/2014 y publicado en el Boletín Oficial N° 32.985 del 8-10-2014; con la modificación introducida por la Ley 27077 cuyo art. 1° sustituyó el art. 7° de aquella y dispuso su entrada en vigencia a partir de la fecha antes mencionada). También es conocido que el art. 7 del nuevo cuerpo legal regula la cuestión atinente al denominado “derecho transitorio”, sentando pautas muy similares a las ya plasmadas en el art. 3 del Código Civil derogado conforme a la reforma que le introdujera la ley 17.711.
El caso de autos presenta la particularidad de que la sentencia de primera instancia fue dictada bajo la vigencia del Código derogado (04/03/2015). Frente a esta situación, y sin desconocer posturas en contrario, esta Sala ya ha adherido a la tesis de la Dra. Kemelmajer de Carlucci, en la que sostiene que el estadio procesal en el que el expediente se encuentra (primera o ulterior instancia) no afecta la aplicación de las normas de transición dispuestas al efecto por el nuevo Código Civil y Comercial (“El art. 7 del Código Civil y Comercial y los expedientes en trámite en lo que no existe sentencia firme”, L.L. del 22.04.2015, citado por esta Sala en causa n° 59.891, “Banco Patagonia S.A.”, del 11.08.15., y subsiguientes en idéntico sentido). Sin embargo, entiendo que el caso de autos no debe resolverse de acuerdo a las normas incorporadas al nuevo ordenamiento, ya que como surge del actual art. 7° CCyCN los “hechos constitutivos” de las relaciones jurídicas se rigen y son juzgados por la ley vigente al momento de producirse, a diferencia de “los efectos o consecuencias” de la relaciones jurídicas constituidas bajo la ley anterior que serán regidos de inmediato por la nueva ley (la Dra. Kemelmajer de Carlucci afirma que la responsabilidad civil se rige por la ley vigente al momento del hecho antijurídico (Kemelmajer de Carlucci, Aída, «La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes» cit., pág. 100). Por ello, corresponde resolver este proceso en el marco de la normativa de fondo vigente al momento de acaecido el hecho dañoso (o sea en el año 2005).
No obstante, va de suyo que las conclusiones arribadas no obstan a que se recurra al nuevo Código Civil y Comercial como fuente no formal del derecho o, conforme también se ha dicho, como argumento de autoridad o como doctrina interpretativa del régimen derogado (esta Sala, causas n° 61078, “Carafini…” del 15/9/2016, y 61342, “Perez…” del 1/12/2016, entre otras; Galdós….. “La responsabilidad civil y el derecho transitorio”, La Ley del 16.11.2015).
VI.- Aclarado lo anterior en torno al derecho aplicable, corresponde abordar el tratamiento de los agravios de la parte demandada apelante.
Como ya se mencionara, la Sra. Jueza de grado condenó a las demandadas por haber llegado al convencimiento del carácter parcialmente falaz de la información divulgada en las notas periodísticas, con temerario desinterés por la verdad por parte de las demandadas. Mientras que las recurrentes se agravian de ello por considerar que la sentenciante incurrió en una interpretación sesgada y parcial de los hechos y de la prueba, no teniendo en cuenta elementos que acreditarían el cumplimiento de su parte de los recaudos exigidos por la doctrina “Campillay” (difundir la noticia atribuyendo su contenido a la fuente, omitir identidad del implicado y utilizar tiempo de verbo potencial). Alegando por ende, que ante la colisión entre el derecho a la libertad de prensa y el derecho al honor, resultarían irresponsables por eventuales daños causados. Y que lo contrario, encuadraría en una violación a la libertad de expresión.
Previo a dirimir la cuestión, oportuno resulta recordar que como menciona Horacio Rosatti en su obra “Tratado de Derecho Constitucional”, Tomo I, Rubinzal Culzoni, 2010, págs. 363, lo que el Derecho debe proteger es la exteriorización del pensamiento, en los siguientes sentidos: “Que el pensamiento no sea exteriorizado en contra de la voluntad de la persona, y -que la persona no sea penada por el contenido de su pensamiento una vez expresado, salvo que dicho contenido esté tipificado como delito (vgr. Apología del delito, xenofobia, racismo)”. El pensamiento puede expresarse por palabras. Estas pueden decir lo que se piensa de modo directo o pueden hacerlo en forma elíptica, metafórica o alegórica. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que “entre las libertades que la Constitución Nacional consagra, la de prensa es una de las que poseen más entidad, al extremo de que sin su debido resguardo existiría tan sólo una democracia desmedrada o puramente nominal. Incluso no sería aventurado afirmar que, aun cuando el art 14 enuncie derechos meramente individuales, está claro que la Constitución al legislar sobre libertad de prensa protege fundamentalmente su propia esencia democrática contra toda posible desviación tiránica (CSJN, Fallos: 248:291)” (cit. Por Rosatti, en obra ya mencionada, pág. 367). La libertad de expresión, como explica el nombrado autor, implica libertad de acceso a la información, libertad de elaboración y libertad de difusión (art. 14 art. 75 inc. 19, art 75 inc. 22 de la Const. Nac. Arg.; art IV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (“Toda persona tiene derecho a la libertad de investigación, de opinión, de expresión y de difusión del pensamiento por cualquier medio”), art 13.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (“Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o de forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección”), y art 18.2 del Pacto Internacional de Derechos Civil y Políticos, entre otros.
Lo anterior resulta aplicable al periodismo. No obstante la actividad plantea específicas cuestiones constitucionales como secreto periodístico, derecho de réplica y la responsabilidad por el ejercicio de la tarea (Rosatti, obra citada, pág. 399). En cuanto a esta última cuestión, oportuno resulta recordar que “el ejercicio institucional de la prensa conlleva una responsabilidad especial, como la tiene todo aquel que se organiza para llevar adelante un emprendimiento, no pudiendo luego desentenderse de lo que hagan los componentes de ese emprendimiento (voto disidente Dr. Fayt en el caso “Campillay”, en Rosatti, Horacio, ob. cit. pág. 426).
Al respecto, oportuno resulta mencionar que en el marco de la actividad periodística es posible encontrar distintos géneros periodísticos. Estos son formas de expresión escrita que difieren según las necesidades u objetivos de quien lo hace. Se diferencian tres tipos de géneros periodísticos: Informativo, de Opinión e Interpretativo. El género informativo posee como objetivo dar cuenta de la actualidad con un lenguaje objetivo y directo. La persona que redacta el texto queda fuera de él o no aparece de forma explícita. Para el autor español Álex Grijelmo (puede verse www.portaleducativo.net, creado por Portal Educativo. Fecha: 2009-01-03):»Son informativos los textos que transmiten datos y hechos concretos de interés para el público, ya sean nuevos o conocidos de antemano. La información no permite opiniones personales, ni mucho menos juicios de valor”). Los géneros informativos son: la noticia, el reportaje objetivo, la entrevista objetiva y la documentación. En cuanto al género de opinión “tiene como finalidad expresar el punto de vista de quién los escribe, que interpreta y comenta la realidad, evalúa las circunstancias en que se han producido los hechos, y expresa juicios sobre los motivos y sobre las consecuencias que puedan derivarse de ellas. En ocasiones, puede proponer alternativas para cambiar o mejorar la situación. Los géneros de opinión son:el editorial,el artículo, y sus modalidades el comentario o la columna,la crítica y las cartas al director” (www.portaleduativo.net). Por último, el género interpretativo es aquel en el que “además de informar de un suceso o acontecimiento, el periodista expresa su opinión. Su finalidad es relacionar el acontecimiento con el contexto temporal y espacial en el que se produce. En el texto interpretativo, además de la información, se ofrecen detalles, se relacionan unos datos con otros, se avanzan hipótesis explicativas, se hacen proyecciones de consecuencias futuras, etc. El autor aparece de forma más o menos explícita como testigo cualificado de los hechos que relata. Este género ha sido incorporado por el periodismo moderno para contrarrestar la influencia de otros medios de comunicación. Son: el reportaje interpretativo, la entrevista y la crónica.
El otro principio constitucional implicado en este caso es el de “inviolabilidad de la persona humana” (basamento del “derecho al honor”), cuyo fundamento es el reconocimiento del valor central de la persona como correlato de su “dignidad”. Al respecto, ha dicho nuestra doctrina que “Todo ello conduce a entender que la dignitas constituye un principio constitucional, que es reconocido por la Ley Suprema al ser inherente al hombre y, por ende, preexistente al ordenamiento jurídico. Más aún -junto con otros principios constitucionales (el sistema republicano de gobierno, la forma de vida democrática, la igualdad sustancial ante la ley)-son los pilares centrales del plan político del Estado, constituyéndose en principios informadores de todo el ordenamiento jurídico y, desde luego, del derecho privado (comentario al art. 51 del C.C.C.N., Tomo I, Director José W Tobías, Código Civil y Comercial Comentado, Tratado Exegético, Director general Jorge H. Alterini, La Ley, 2015, pág. 447).
El derecho al honor (autoestima y reputación) está protegido por el art 11 inc. 1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (“Artículo 11, 1.- Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y reconocimiento de su dignidad”); art. 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (“Nadie será objeto (…) de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección tales injerencias o ataques”); art V de la declaración Americana de los Derechos y Deberes del hombre (“Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra los ataques abusivos a su honra o a su reputación”). Asimismo, el art. 19.3 a) del Pacto Interamericano de Derechos Civiles y Políticos establece que el ejercicio del derecho a la libre expresión está sujeto a restricciones especiales que deben estar fijados por la ley y ser necesarias para “asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás”.
La libertad de prensa y la privacidad e intimidad son derechos humanos consagrados como hemos visto por el orden jurídico de carácter relativo. Como dice Mónica Pinto en su obra “Temas de derechos humanos”, editores del Puerto, 2004, pág. 80/81: “La pluralidad de fuentes, internas e internacionales, del derecho de los derechos humanos impone una compatibilización respecto del alcance de los derechos protegidos y de las obligaciones asumidas por el Estado”; “A la luz del criterio pro homine, que informa todo el derecho de los derechos humanos, debe acudirse a la norma más amplia, o la interpretación extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos, e inversamente, a la norma o interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos … ”.
Es en el marco explicitado que en casos como en el presente en el que confluyen la libertad de prensa con el derecho al honor/a la intimidad, ante la colisión de dichos derechos fundamentales, el juicio de ponderación frente a la tensión de derechos de igual jerarquía, constituye un método de resolución relevante en la materia.
Al respecto, ilustrativo resulta el voto concurrente de Diego García-Sayán en el caso Mémoli vs. Argentina de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (www.corteidh.or.cr/docs/casos/votos/vsc_sayan_265_esp.doc), que transcribo en sus partes pertinentes: “…La información que se expresa, específicamente, a través de medios masivos de comunicación, tiene una relevancia e importancia singular. Los medios masivos de comunicación, en principio, deben permitir poner a disposición de la ciudadanía elementos de información y de juicio que contribuyen a que cada cual se pueda formar su propia opinión sobre las cosas y poder ejercer,….en muchos casos la investigación periodística desempeña un papel muy importante en el conocimiento de hechos que, de otro modo, podrían haber quedado ocultos o soslayados….En el ejercicio de ese derecho, en consecuencia, no sólo los periodistas se encuentran obligados por la Convención a asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, respetando el derecho al honor, sino todos quienes hagan uso de tal derecho a la libertad de expresión. Sin perjuicio de ello, por los hechos del caso en esta Sentencia, la Corte pone énfasis en el deber del periodista de constatar los hechos en que fundamenta sus opiniones actuando con “equidad y diligencia en la confrontación de las fuentes y la búsqueda de información” (párr. 122). Es por esto que la Corte recuerda en ese mismo párrafo que los periodistas deben ejercer sus labores obedeciendo a los principios de un “periodismo responsable”. / Las disposiciones que protegen el derecho a la libertad de expresión son ingredientes de un sistema muy amplio de bienes jurídicos y de derechos. Dentro de ese marco, la relación complementaria y dialéctica entre cada uno de los derechos puede producir eventualmente colisiones y conflictos que, como corresponde, deben ser procesados y resueltos por el derecho. De tal manera que el ejercicio de los mismos no produzca desbordes de unos derechos que acaben, eventualmente, afectando el ejercicio de otros. De allí es que surge como ingrediente esencial de los derechos que éstos, en general, no son ni pueden ser considerados “absolutos” en la medida en que existen otros derechos con los cuáles deben articularse y coexistir. / En la jurisprudencia constante de la Corte Interamericana se ha reiterado, por ello, que el derecho a la libertad de expresión establecido en el artículo 13 de la Convención, al no ser un derecho absoluto puede ser objeto de responsabilidades ulteriores (numeral 2) o de restricciones (numerales 4 y 5). Ese principio se reitera en esta Sentencia (párr. 123), la que en su razonamiento no se refiere en ningún momento a “restricciones” sino, específicamente, a las “responsabilidades ulteriores”, que no es un concepto sinónimo. En efecto, como se destaca en el artículo 13.2 de la Convención, si el ejercicio de la libertad de expresión interfiere con otros derechos garantizados por la Convención, se puede exigir responsabilidades ulteriores por un ejercicio abusivo de este derecho. Si así no pudiera ser posible se estaría proponiendo el carácter de “absoluto” de ese derecho lo cual es conceptual y jurídicamente insostenible. Ese es precisamente el campo específico de esta Sentencia en la que la Corte tiene el buen cuidado de no hacer una sinonimia entre “responsabilidades ulteriores” y “restricciones” pues son conceptos distintos. Lo que está en la médula de esta Sentencia es una situación en la que lo que está en cuestión son, específicamente, las responsabilidades ulteriores en relación a una alegada afectación del “respeto a los derechos o la reputación de los demás” (literal “a” del artículo 13.2). / Es central, en este caso, la consideración que la Corte le da al derecho a la protección de la honra y al reconocimiento de su dignidad como derecho claramente estipulado en la Convención y que el Estado, en consecuencia, debe garantizar (párrs. 124 y ss.). Así como sobre otros derechos (como la libertad de expresión), la protección del derecho a la honra entraña una evidente obligación de garantía por parte del Estado. En esa perspectiva adquiere especial relevancia la circunstancia de que el ejercicio del derecho a la libertad de expresión, como cualquier otro derecho, se encuentra limitado por otros derechos fundamentales. En este caso específico el derecho a la honra es el principal referente jurídico esencial para efectuar tal ponderación de límites pues se encuentra expresamente protegido por la Convención en el mismo artículo 13 (“respeto a los derechos o la reputación de los demás”) y en el artículo 11 (“derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad”). / La protección a la honra establecida en el artículo 11 de la Convención, como se sabe, prohíbe toda injerencia arbitraria o abusiva en la vida privada de las personas o ataques ilegales a su honra o reputación. Ello torna legítimo que quien se considere afectado en su honor recurra a los medios judiciales que el Estado haya dispuesto. En tanto derecho humano protegido por la Convención, se aplica análogo deber de garantía por parte del Estado, por lo que éste se encuentra obligado a asegurar que el derecho a la honra pueda ser protegido a plenitud poniendo a disposición de las personas los medios apropiados para ese efecto. Dentro de esta protección a la honra, en general, merece consideración el denominado “honor objetivo”, que es, en esencia, el valor que los demás le asignan a la persona en cuestión en tanto se afecte la buena reputación o la buena fama de que goza en el entorno social en el que se desenvuelve./Lo importante es que en el proceso de protección y garantía del derecho a la honra, se resuelva cualquier controversia o contencioso derivado de lo que podría considerarse un ejercicio abusivo del derecho a la libertad de expresión de manera que ambos bienes jurídicos queden adecuadamente protegidos por un adecuado ejercicio de ponderación. Como es evidente, en caso de conflicto corresponde y corresponderá a la judicatura procesarlo y resolverlo en la búsqueda de una armonía entre la libertad de expresión y otros derechos fundamentales. En ese ejercicio de la ponderación se puede procesar y resolver adecuadamente conflictos de derechos como los que se presentan en casos como éste. Esto significa, en esencia, que se ponderan las circunstancias del caso en conflicto, no para concluir en la “preferencia” de un derecho sobre el otro, sino para resolver en torno a los aspectos concretos del derecho o derechos invocados de tal forma que queden debidamente delimitados para el caso específico de manera que ambos puedan ser protegidos. / En cuanto a las vías judiciales para la protección de la honra que son legítimas de acuerdo a la Convención, esta Sentencia no hace sino reiterar la jurisprudencia constante de la Corte Interamericana en el sentido de que “[t]anto la vía civil como la vía penal son legítimas, bajo ciertas circunstancias y en la medida que reúnan los requisitos de necesidad y proporcionalidad, como medios para establecer responsabilidades ulteriores ante la expresión de informaciones u opiniones que afecten la honra o la reputación”….En otros casos resueltos anteriormente por la Corte Interamericana los hechos sometidos a consideración del Tribunal consistían, entre otros elementos, en frases o conceptos emitidos en alegada afectación del derecho a la honra de funcionarios públicos. ….Teniendo en cuenta estos elementos, la Corte Interamericana determinó en el caso Canese que “tratándose de funcionarios públicos, de personas que ejercen funciones de una naturaleza pública y de políticos, se debe aplicar un umbral diferente de protección, el cual no se asienta en la calidad del sujeto, sino en el carácter de interés público que conllevan las actividades o actuaciones de una persona determinada.” …./ En el caso Kimel vs. Argentina también se estaba ante un “conflicto entre el derecho a la libertad de expresión en temas de interés público y la protección de la honra de los funcionarios públicos” (párr. 51). Avanzando en el concepto del ejercicio de la ponderación la Corte estableció en ese caso que “Es necesario garantizar el ejercicio de ambos. En este sentido, la prevalencia de alguno en determinado caso dependerá de la ponderación que se haga a través de un juicio de proporcionalidad. La solución del conflicto que se presenta entre ciertos derechos requiere el examen de cada caso, conforme a sus características y circunstancias, para apreciar la existencia e intensidad de los elementos en que se sustenta dicho juicio”… En resumen, el eje conceptual de la jurisprudencia de la Corte Interamericana se reafirma a través de esta Sentencia en la perspectiva de proteger el conjunto de derechos. Ello de manera simultánea y articulada en el entendido de que el ejercicio de cada derecho fundamental tiene que hacerse con respeto y salvaguarda de los demás derechos fundamentales. En el procesamiento y armonización de los conflictos de derechos le corresponde el papel medular al Estado y, en particular, a la administración de justicia, en ejercicio de una adecuada ponderación entre los mismos. El Derecho debe y puede procesar los conflictos que se pudieran presentar siendo los polos, en casos como éste, la libertad de expresión y el derecho al honor.” (los resaltados y subrayados me pertenecen).
El caso en análisis -en el que se presenta una tensión entre derecho a la libertad de prensa y el derecho al honor- posee la particularidad que el damnificado era un funcionario público al momento del supuesto hecho antijurídico y la temática publicada era de interés general (homicidio de un menor de edad).
Así las cosas, siendo aplicable la doctrina de la “real malicia”, urge dirimir si ha quedado debidamente probado en autos que las demandadas divulgaron información parcialmente falsa con temerario desinterés de la verdad, afectando en consecuencia, el honor e intimidad de la actora.
A tal fin oportuno resulta recordar que la doctrina de la real malicia propugna un particular factor de atribución para sustentar la responsabilidad por daños derivados de informaciones: a) conocimiento de su inexactitud o b) notorio desinterés sobre una posible falsedad (“Como el dolo o la culpa no requieren una particular investigación psicológica del ánimo del autor de la información, ese factor subjetivo puede inferirse in re ipsa, a partir de las peculiaridades del contenido de la publicación y la manera en que fue dada e conocer; la culpabilidad no exige siempre acreditación “específica” o “autónoma”” (Zavala de González, Matilde, “Tratado de daños a las personas. Daños a la dignidad”, Astrea, 2011, pág. 350/351).
En el mismo sentido, ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación en “K. de C., A.R. c. L.,J. s/ daños y perjuicios”, del 30/ 09/2014 (La Ley 12/11/2014,con nota de Emilio Ibarlucía), que: “Si bien un relato informativo parcial, incompleto o sesgado puede ser lesivo del honor de la persona implicada como la emisión de información falsa, el alcance del derecho a la libertad de expresión de quien brinda información públicamente relevante que afecta a personas públicas solo deja lugar para la atribución de responsabilidad civil cuando esta es probadamente falsa y quien la emite lo hace a sabiendas de su falsedad o exhibiendo un desinterés temerario en relación con su probable carácter falso./La prueba del carácter falaz de la información en los supuestos de propagación de información relativa a personas púbicas -en el caso una jueza provincial- está en cabeza del presunto lesionado en su honor.”.
En lo que aquí interesa, las apelantes se agravian en su recurso de la que consideran una errónea aplicación de la doctrina jurisprudencial de libertad de expresión. Concretamente sostienen que la sentencia de condena de la jueza de grado contraría la doctrina “Campillay”, cuyos estándares manifiestan haber cumplido debidamente. En “Campillay” la Corte dijo que “cuando un órgano periodístico se limita a reportar fielmente, y observando ciertas condiciones, lo dicho por otro, los daños para el honor que puedan derivarse de los dichos reportados no pueden generar responsabilidad jurídica alguna para el medio que los difundió (cf. Doctrina de Fallos 316:2395 y 2416; 333:2079 y disidencia de los jueces Fayt, Petracchi y Bossert en Fallos: 321:2848)”. Ahora, ¿la demandada reprodujo fielmente las fuentes?; ¿qué género periodístico ejerció?; ¿las notas periodísticas de mayo y junio de 2005 se referían a hechos u opiniones?; ¿la demandada agregó hechos a las hipótesis que se rumoreaban o que surgían de los documentos?.
Claramente se observa que lo publicado el 29 de mayo de 2005 (“Juego de nombres…. El funcionario Así avanzaba el radicalismo local hasta que esta semana un tema que tenía jerarquía de rumor se transformó en cuestión (preocupante) de Gabinete. O de Estado municipal, O saltó de la crónica policial a la política más dura, y pública. Desde hace días, Eseverri sabía que uno de sus funcionarios estaba mencionado en una grabación donde una llamada anónima pedía que se lo investigara en relación al homicidio de quien puede ser el joven desaparecido G. N……El martes encomendó a un abogado de su estrechísima confianza que mirara el expediente completo y le informara quien es el funcionario….es un alto funcionario del área social….”, (fs. 20)) (el resaltado me pertenece) no resulta ser la copia fiel de las constancias del expediente judicial (fs. 71). Además, identifica al actor solapadamente con los vocablos “alto” y “del área social”. Dice la demandada que “LA NOTICIA MENCIONA UN ALTO FUNCIONARIO”, que se infiere del número de integrantes del área social que no podía haber un solo jefe, que el testigo Ferro “menciona varios funcionarios con cargo en el área social de la Municipalidad…” (fs. 636 vta. in fine). No obstante, de la lectura del testimonio del Sr. Ferro a fs. 237 vta. surge la contestación a la repregunta segunda, en la cual, el testigo claramente dice: “…él era el Director no subsecretario, estaba Gustavo Nanni que no sé qué cargo tenía, Mirta Odello que era la Secretaria de A., las Asistentes Sociales,…los choferes y un personal de mantenimiento…”. Es evidente que el testigo identificaba a A. como el más alto funcionario del área social. Lo mismo ocurrió con los testigos Martín (fs. 239 y vta.); Lacuade quien al ser preguntado sobre si conoce a otras personas que trabajaban en Acción Social, contesta “no. Alguna chica pero no me acuerdo el apellido…” (fs. 242, repregunta primera); Iguaerategui a fs. 263, pregunta quinta, dice que desconoce cuál era el nombramiento de Gustavo Nanni en el área social; Rodríguez de Cura a la pregunta sobre si “conoce otros funcionarios que trabajaren en el área de acción social” responde: “si, lo que no podría precisar es sus nombres ” (fs. 267, sexta pregunta); el testigo Lamberto contesta “sí por mi trabajo conozco prácticamente a todos….todos trabajaban en distintas áreas, minoridad, empleado, salud. Delpiane estaba en la granja, …después pasó a Dirección de Minoridad… El sr. Nanni, era no me acuerdo exactamente jerárquicamente como era el cargo, pero el segundo del Sr. J. A….” (fs. 292 vta., ampliación primera); Vince a fs. 294 vta. dice que en el área social “…había otra persona, Gustavo Nanni que después estuvo en el Consejo escolar y había otro muchacho, que no recuerdo el apellido”, y que “pero el cargo no lo sé, si eran subsecretarios, directores, no se” (ampliación tercera, fs. 294 vta). Es así, que surge claramente que los testigos tenían en claro que el más alto funcionario del área social municipal era el actor A.. Por ello, concluyo que la pauta sobre “no identificar al implicado” de la doctrina “Campillay” alegada por la apelante, no fue cumplida por ésta.
En cuanto a la reproducción fiel de las fuentes consultadas (estándar de la doctrina “Campillay que evita la publicación de información falaz o parcialmente falaz”), surge del texto de lo publicado que hay datos y hechos hipotéticos que no constaban en el expediente judicial ni en los testimonios, tal como fueron expuestos en las notas periodísticas. Comparto con la sentenciante de grado que “…cuando el Diario local describe “…Una voz anónima relató la historia más urticante para el poder político local… Habla de un funcionario acosado por la lengua de G….”o “…a la cabeza de los mencionados (funcionarios que habrían participado de una fiesta con travestis) está, previsiblemente, el funcionario… Hasta se da cuenta de una supuesta maniobra del funcionario para pagar a los policías devenidos en matones a sueldo sin tener que apelar a excusas poco creíbles para justificar la desaparición del dinero de sus arcas personales…” (fs. 595 vta., párrafo segundo), el diario deja de lado las fuentes y las hipótesis de los fiscales (puede verse las declaraciones testimoniales de los Dres. Castro y Tourneé) para construir una hipótesis y hacerla propia (A. pagó a los policías para matar a G.) (fs. 22). Puede observarse que en el escrito de expresión de agravios las apelantes mencionan como fuente de sus expresiones divulgadas a los testimonios de Iguerategui (quien nada dice respecto a que A. habría mandado a matar a G.) y de Vinci (quien dijo “A. podría haberlo matado o mandado a matar, eso es uno de los comentarios que anda en la calle y lo del llamado del contestador que mencionamos antes”) (el subrayado me pertenece).
Resulta significativo considerar que del testimonio de Francisco Javier Tourné (agente Fiscal desde 1999 a 2007) surge que la Dra. Viñuales (apoderada del Diario) acercó el testigo que declarara con identidad reservada en la Causa N., y que “se chequeó y no aportó, en ese momento, nada a la investigación”. Además, al ser preguntado sobre si de la investigación de la mencionada causa había una línea investigativa que apuntara al Sr. J. A. como posible autor del hecho, contestó que no, y que solo había sido mencionado en la llamada anónima y por el testigo Dragui como que Martínez le había contado que era cliente de un tal A. (fs. 458).
Nada dicen las apelantes en el escrito de expresión de agravios sobre la fuente en la que se habría basado la hipótesis sobre que A. habría mandado a matar a G., simulando un robo (“Hasta se da cuenta de una supuesta maniobra del funcionario para pagar a los policías devenidos en matones a sueldo sin tener que apelar a excusas poco creíbles para justificar la desaparición del dinero de sus arcas personales…” (fs. 595 vta., párrafo segundo y fs. 22 nota del 6 de junio de 2005). Hipótesis que como mencionara la sentenciante de grado, traspasó las fuentes oficiales consultadas. Como también, la garantía de presunción de inocencia, y la objetividad y precisión necesarias en el género informativo, y la exigencia de evitar que las opiniones divulgadas contengan afirmaciones sobre circunstancias fácticas, al mezclar en las notas periodísticas los géneros periodísticos, confundiendo las hipótesis de investigación de los fiscales con la propia.
Por lo expuesto, llego al convencimiento de que las apelantes no cumplieron con la pauta de la doctrina “Campillay” de reproducir fielmente las fuentes consultadas. Como tampoco las notas en cuestión resultan encuadrar en crítica al poder político, sino que las opiniones del medio periodístico aluden a hechos, a cuestiones fácticas hipotéticas, volviendo no aplicable a este caso, la doctrina del caso “Patitó” de la Corte Suprema de la Nación.
Los hechos referidos en las expresiones publicadas (”..supuesta maniobra del funcionario para pagar a los policías devenidos en matones a sueldo sin tener que apelar a excusas poco creíbles para justificar la desaparición del dinero de sus arcas personales…”) como son el robo simulado y el mandato de asesinato a policías devenidos en matones son información falsa a la luz de las constancias del expediente penal y de los testimonios. Aún de aquellos que las apelantes mencionan en el escrito de expresión de agravios como elementos probatorios ignorados por la sentenciante. No surge de los mismos elemento alguno que permita tener por verosímil, y mucho menos veraz lo publicado. En consecuencia, entiendo que ha existido una conducta de la parte demandada alejada de la doctrina “Campillay” y encuadrable en la doctrina de la “real malicia”.
Asimismo, entiendo que la sentenciante ha expresado en el fallo aquellos elementos probatorios esenciales y significativos para dirimir la cuestión de fondo. Y entiendo que ha valorado la conducta y las pruebas ofrecidas por la demandada que acreditarían el cumplimiento de los estándares de la doctrina “Campillay” (Testimonio de Vinci, de Iguerategui, fs. 637 vta y 638) todo ello valorado por la a quo.
Al respecto, tiene dicho este Tribunal (Causa n° 54543, “Provincia Seguros S.A….” de esta Sala I) la prueba debe valorarse en su totalidad, valorando todos los medios en su conjunto. Y eso es lo que hace la sentenciante al ponderar la documental y testimonial de autos. Todo en el marco de apreciación de la prueba de conformidad con las reglas de la sana crítica y sin tener el deber de expresar en la sentencia la valoración de todas las pruebas producidas, sino únicamente de las que le fueren esenciales y decisivas para el fallo de la causa y la explicitación de la existencia del factor de atribución particular de la doctrina de la “real malicia” (art. 384 del CPCC). Por ello, siendo que la recurrente no ha suministrado argumentos que patenticen error relevante para la suerte final de la pretensión u oposición (Azpelicueta, Juan José – Tessone, Alberto «La Alzada. Poderes y Deberes», pág. 25, ésta Sala causa n° 52489 del 19-2-2009, “Heim, German Luis y otro c/ Zito Cono y otro s/ Daños y perjuicios”, entre muchas otras), entiendo que el agravio no puede prosperar.
En ese sentido ha dicho claramente Carlos Camps en su obra “Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires-anotado, comentado, concordado”, expone: “La parte frente a un fallo adverso tiene la posibilidad de exigir su revisión. Esta revisión se basa en que la sentencia es considerada injusta por contener transgresiones normativas que pueden ser de variado rango (procesal, de fondo o constitucional). Muchas veces esa violación legal se manifiesta por el quiebre de las reglas de valoración de la prueba, más allá de que en esos casos el defecto del sentenciante se muestre predominantemente referido al mundo fáctico. La carga impuesta por el art. 260, 1ª parte, CPCC requiere especial esmero cuando se cuestiona la valoración de las pruebas colectadas en el proceso, porque en ese cometido los jueces deben formar su convicción de conformidad con las reglas de la sana crítica. Es, pues, indispensable desplegar un claro discurso impugnativo, capaz de individualizar los posibles yerros del juez en orden a la selección e interpretación de las probanzas escogidas, y de patentizar, en su caso, como ha soslayado o infringido dichas reglas del raciocinio. Pues bien, toda esta anomalía debe ser expuesta clara y detalladamente al juzgador de segunda instancia. Deben ser juicios concretos respecto de los pasajes de la sentencia considerados defectuosos, no meras elucubraciones teóricas o desconectadas de lo concretamente ocurrido en el fallo. Y tales asertos tienen que ser razonados. Así como se exige un adecuado razonamiento al juez para exponer sus ideas y que se pueda percibir el camino lógico seguido desde la ponderación fáctica hasta la solución de fallo pasando por la subsunción normativa, así también el litigante si quiere conmover una norma individual dictada por un órgano del Estado deberá argumentar de manera adecuada, con solidez y objetividad. Ha dicho nuestra Corte que el desarrollo de los agravios a la luz del art. 260, CPCC, supone, como carga procesal, una exposición jurídica en la que mediante el análisis razonado y crítico del fallo impugnado se evidencie su injusticia. Requiere así una articulación seria, fundada, concreta y objetiva de los errores de la sentencia, punto por punto y una demostración de los motivos para considerar que ella es errónea, injusta o contraria a derecho” (ob. cit. pág. 475; esta Sala, causas 55995, “Lovecchio” del 10.05.12., voto Dra. Comparato; n° 55504, “Trovato”, del 29.05.12., voto Dr. Bagú; n° 56.192, “Cenoz”, del 28.06.12., entre muchas otras). (Causa Nro. 60168). Concluyo que la recurrente no ha puesto de manifiesto ningún yerro en que pudiera haber incurrido el a quo en la valoración del material probatorio (art.260 del Cód. Proc.), llegando al convencimiento de que el agravio no puede prosperar.
Por último,, no puedo dejar de mencionar que resulta errónea la afirmación del apelante obrante a fs. 639 primer párrafo, toda vez que imputado no es cualquier persona “mencionada” en la investigación sino tal como lo prescribe el art. 60 del CPP de nuestra provincia “se considerará imputado a toda persona que en cualquier acto o procedimiento se lo indique o detenga como autor o partícipe de la comisión de un delito”. Claramente en la causa penal que vengo citando A. nunca fue “imputado”.
Por lo expuesto, propongo al acuerdo confirmar la sentencia que considero que en el caso en juzgamiento medió ilicitud de los demandados por lo que procede el reclamo resarcitorio (doctrina Campillay, doctrina de la “real malicia”, arts. 1071 bis y concs. del C.C.).
Así lo voto.-
El Sr. Juez Dr. E. Louge Emiliozzi adhirió por los mismos fundamentos al voto precedente.
A LA SEGUNDA CUESTION, la Sra. Juez, Dra. Lucrecia Inés Comparato dijo:
Atento lo acordado al tratar las cuestiones anteriores, propongo al acuerdo:
I) Confirmar la sentencia de primera instancia de fs. 578/601.
II) Imponer las costas de Alzada a las recurrentes vencidas (arts. 68 y cctes. del CPCC).
III) Diferir la regulación de honorarios para la oportunidad prevista en el art. 31 del Dec. Ley 8904/77.
Así lo voto.
El Sr. Juez Dr. E. Louge Emiliozzi adhirió por los mismos fundamentos al voto precedente.
Con lo que terminó el acuerdo dictándose la siguiente
SENTENCIA
POR LO EXPUESTO, demás fundamentos del acuerdo y lo prescripto por los arts. 266 y 267 del CPCC.; se Resuelve: I) Confirmar la sentencia de primera instancia (art. 24 y 25 ley 14.159 y arts. 2510, 4015 y cctes del C.C.); II) Imponer las costas de Alzada a la recurrente vencida (arts. 68 y cctes. del CPCC); III) Diferir la regulación de honorarios para la oportunidad prevista en el art. 31 del Dec. Ley 8904/77. Notifíquese y devuélvase.
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