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JURISPRUDENCIAEntidades financieras. Agencia de cambio. Multa. Infracción al régimen cambiario
Se confirma la resolución de la Superintendencia de Entidades Financieras y Cambiarias del BCRA, que impuso a la Agencia de Cambio accionante una multa por infracciones al régimen cambiario. Para así decidir, el tribunal entendió que resulta razonable aceptar que el elemento motivación surja no solo del texto mismo del acto -motivación contextual-, sino también de sus antecedentes.
Buenos Aires, 21 de marzo de 2017.
VISTO:
Los recursos de apelación deducidos a fs. 324/361 contra la resolución 922/15, obrante a fs. 293/302; y
CONSIDERANDO:
I. LA RESOLUCIÓN 922/15 DEL BCRA Y SUS FUNDAMENTOS
1. Las sanciones impuestas
1º) Que, por resolución 922/15, el Superintendente de Entidades Financieras y Cambiarias del Banco Central de la República Argentina (en adelante, BCRA), con base en lo dispuesto en el art. 41, inc. 3º, de la ley 21.526, impuso a la Agencia de Cambio Luis Bernardo Lopetegui SRL, multa de $ 250.800; y al señor Luis Osvaldo Lopetegui, multa de $ 250.800 (fs. 293/302).
2. Los cargos por infracción y la responsabilidad
2º) Que el citado acto administrativo da cuenta de que, mediante la resolución 723, emitida el 5 de noviembre de 2014, se instruyó el sumario financiero Nº 1421, en los términos del art. 41 de la ley 21.526 y sus modificaciones, y por aplicación del art. 64 del citado texto legal y el art. 5º de la ley 18.924, para determinar la responsabilidad -en cuanto interesa- de la agencia de cambio mencionada y de Luis Osvaldo Lopetegui, por su actuación en dicha entidad, por la imputación de dos cargos por infracciones que tenía sustento en el informe Nº 388/127/14, a saber:
Cargo 1: “Incumplimiento de la obligación de conservar los libros en las instalaciones de la entidad, considerándose dicho faltante una obstaculización al procedimiento de inspección de este BCRA, en transgresión a la Comunicación ‘A’ 422, RUNOR 1-18, Anexo. Capítulo XVI, puntos 1.10.1.7. y 1.12.1.2. Decreto 62/71, Artículo 8º”, durante el período transcurrido entre el 26 de febrero y el 1 de marzo de 2013.
Cargo 2: “Incorrecta confección de las Planillas de Caja y Posición de Moneda Extranjera mediando, además, falta de acatamiento a las indicaciones del Banco Central, en transgresión a la Comunicación ‘A’ 422, RUNOR 1-18, Anexo, Capítulo XVI, punto 1.10.1.1.”; por deficiencias constatadas entre el 25 de febrero de 2010 y el 26 de febrero de 2013.
3º) Que los considerandos de la resolución impugnada dan cuenta de los fundamentos tenidos en cuenta por el BCRA para tener por verificados ambos cargos.
Con relación al cargo 1, se destaca que: a) la falta se había detectado en el marco de las tareas de inspección llevadas a cabo en la entidad en el referido período y del modo en que había sido volcado en el informe presumarial nº 322/452/13; b) el 26 de febrero de 2013, mediante el requerimiento de información nº 1, punto 9, se había requerido a la entidad poner de inmediato a disposición de la comisión actuante los libros societarios y contables, cambiarios, sueldos y jornales, de control interno y especial sobre prevención de lavado de dinero y demás registros exigidos por las normas en vigencia y, dado que ello no fue cumplido, al día siguiente se reiteró ese pedido por requerimiento de información nº 2, advirtiéndosela, en lo pertinente, que el incumplimiento habilitaría la aplicación de sanciones; c) la fiscalizada dio respuesta el 28 de febrero, oportunidad en la que hizo entrega de uno solo de los libros requeridos -Libro de Actas sobre Prevención del Lavado de Dinero y otras Actividades Ilícitas- y señaló que los demás libros se encontraban en poder de la auditoría externa; d) dicha contestación motivó el primer memorando de observaciones, mediante nota del 6 de marzo del mismo año, que dio lugar a una nueva respuesta de la entidad, en la que brindó las razones que le habrían impedido cumplir, relacionados con un viaje por parte de quien tenía a su cargo dicha auditoría y la demora en su regreso por razones de salud; e) tales motivos, vinculados con una cuestión imputable al auditor externo, no permitían excusar de responsabilidad por la ausencia de libros advertida, constitutiva de una falta grave por obstaculizar la realización de los procedimientos de fiscalización.
Respecto del cargo 2, se pone en evidencia que: a) el 26 de febrero de 2013, la realización del arqueo de valores permitió detectar que la fiscalizada confeccionaba las planillas de caja y posición de moneda extranjera en forma manual, a través de planillas de cálculo, sin mediar un procedimiento informático que automatice la transmisión de datos; b) mediante el primer memorando de observaciones, del 6 de marzo de ese año, se consignó la referida objeción, reiterándose la ya señalada, previamente, el 25 de febrero de 2010, en el memorando de observaciones nº 2, en los términos de la comunicación “A” 4192; c) la entidad, mediante nota, adujo que, con motivo de las restricciones surgidas para la venta de moneda extranjera, se habían tomado medidas de emergencia a fin de salvaguardar fuentes de trabajo y evitar gastos, razón por la cual la implementación del programa informático correspondiente se encontraba en un impasse pero en vías de ejecución; d) la conducta objetada a la entidad, de reiterado incumplimiento frente a la observación hecha ya en 2010, transgredía la norma vigente en materia de registros operativos mínimos de tecnología y sistemas de información para las casas y agencias de cambio, comunicación “A” 4192, y evidenciaba la falta de acatamiento a las indicaciones efectuadas previamente por el BCRA en el sentido de implementar un sistema computarizado; e) el asiento en una hoja de cálculo, como la de Excel, no reunía las características exigidas por la comunicación mencionada con el fin de garantizar controles automatizados y minimizar errores en la entrada, procesamiento y consolidación de datos.
4º) Que, asimismo, en la resolución 922/15, el BCRA atribuyó responsabilidad por ambas faltas a Luis Bernardo Lopetegui SRL Agencia de Cambio, por la acción y la omisión de sus respectivos órganos, como así también a Luis Osvaldo Lopetegui, en carácter de socio gerente de la entidad, quien tenía la obligación de dirigir y conducir sus destinos, y controlar y supervisar la actividad desarrollada, respecto de la cual no podía negarse, cuanto menos, una conducta omisiva y complaciente de su parte respecto de los hechos que dieron motivo a las infracciones detectadas (fs. 298).
3. La graduación de las sanciones
5º) Que, según surge de la resolución 922/15, para graduar las sanciones aplicadas se tuvieron en cuenta los factores de ponderación descriptos en el art. 41, párrafo tercero, de la ley 21.526 y lo dispuesto en el punto 2.3.2. de la comunicación “A” 3579, como así también las nuevas pautas vigentes en materia de sanciones de los sumarios financieros que tienen como objetivo disuadir comportamientos infractores. Asimismo, se consideró que la determinación del monto punitivo hacía a una facultad propia, de orden discrecional, a tenor de su gravedad y en función de la naturaleza de los hechos acreditados. En el caso, la magnitud de los cargos estaba dada por la importancia de las normas transgredidas, en especial respecto del primer cargo, en que la falta era considerada grave, la extensión del período en que se verificaron las infracciones y la responsabilidad patrimonial computable, a la vez que cabía advertir que aquéllas no eran mensurables en dinero, ni estaba demostrado el perjuicio a terceros ni el beneficio generado para los infractores (fs. 155).
II. LOS RECURSOS DE APELACIÓN
6º) Que, contra la resolución 922/15, interpusieron recursos directos de apelación ante esta Cámara ambos sancionados, en un mismo escrito y con idéntico patrocinio y representación letrada, solicitando su revocación o, en subsidio, la reducción del monto de las multas impuestas, con costas. Al mismo tiempo, solicitaron el dictado de una medida cautelar (fs. 324/361).
En la mencionada presentación conjunta, los apelantes expresaron agravios con base en que: 1) las sanciones impuestas revestían carácter penal y debían regir en el caso los principios que informan el derecho sancionador; 2) no existía razón para atribuir a los sancionados conducta ilegal alguna sino todo lo contrario; 3) no era posible invertir la carga de la prueba en perjuicio de los sumariados; 4) no fue descripta la conducta u omisión que dio lugar a las penas impuestas; 5) no cabía admitir en materia sancionatoria una consecuencia que careciese de sustento subjetivo; 6) la individualización de las penas era irracional y carecía de fundamento válido, circunstancia que acarreaba su nulidad; y 7) además, las sanciones resultaban excesivas (fs. cit.).
III. EL TRÁMITE ANTE LA CÁMARA
7º) Que, en sede judicial, el Tribunal rechazó el pedido de inconstitucionalidad del efecto devolutivo de los recursos de apelación previsto en el art. 42 de la ley 21.526 y, por mayoría, desestimó la medida cautelar requerida de suspensión de los efectos de la resolución cuestionada (fs. 419/421).
8º) Que por secretaría se ordenó correr traslado al BCRA de las apelaciones deducidas (fs. 427) y, oportunamente, dicha autoridad contestó los agravios solicitando su rechazo por considerar que ninguna de las defensas esgrimidas alcanzaba a conmover los fundamentos del acto administrativo impugnado (fs. 444/464).
9º) Que por secretaría se otorgó vista del expediente al Fiscal General (fs. 465). Dicho magistrado dictaminó que no encontraba óbices que impidieran declarar la admisibilidad formal de los recursos deducidos (fs. 470 y vta.).
IV.EL EXAMEN DE LEGITIMIDAD DEL SUMARIO Y DE LA RESOLUCIÓN 922/15
10) Que, con relación al alcance de la potestad sancionatoria del BCRA, la naturaleza administrativa que ella reviste y su revisión judicial, en atención a los agravios vertidos en los recursos bajo examen, el Tribunal remite a cuanto ya tiene dicho al respecto (conf. Expte. Nº 7445/2013, “Caja de Crédito Cuenta Cooperativa Ltda y otros c/ BCRA-resol 543/12 (expte 21061/06 sum fin 1205)”, resol. del 31/3/15 y sus citas; y Expte. Nº 54825/2013 “Banco Macro SA y otros c/ BCRA- s/ recurso directo de organismo externo”, resol. del 14/4/15 y sus citas), por razones de brevedad. Los pronunciamientos indicados pueden consultarse en la página de internet www.cij.gov.ar/sentencias.html.
1. La resolución 723/14, el principio de legalidad y el derecho de defensa de los apelantes
11) Que los apelantes objetan la ausencia de una clara descripción de los hechos imputados que dieron lugar a las sanciones aplicadas, viéndose afectado de ese modo su derecho de defensa (fs. 341 y 342 vta./343 vta.). Al respecto, afirman que el “…el dictamen de formulación de cargo y la resolución que recurrimos no contiene, por cierto, una suficiente descripción de las conductas que -sea por acción o por omisión- se pretende atribuir”; contingencia procesal que -añaden- “da lugar a la instancia de nulidad… que así queda planteada” (fs. 341). El agravio debe ser desestimado.
12) Que de la compulsa de las actuaciones se observa que si bien en la resolución 723/14 se enuncian los cargos sólo en forma genérica o conceptual, lo cierto es que ella aparece emitida sobre la base de los términos y conclusiones del informe 388/127/14, obrante a fs. 187/191 (resol. cit., fs. 192), donde las circunstancias de hecho sobre las que se fundan las presuntas infracciones fueron consignadas con precisión y detalle, como así también el período infraccional correspondiente a cada una y su encuadramiento normativo (fs. 187/191). En tal sentido, tiene dicho la Cámara que:
“…parece razonable aceptar que dicha motivación surja no sólo del texto mismo del acto -motivación contextual-, sino también de sus antecedentes, incluyendo en este supuesto – motivación aliunde- tanto el caso del acto creado exclusivamente como complemento del principal, como el del procedimiento autónomo al cual el acto hace remisión (confr. [Comadira, Julio R.] ‘Acto Administrativo Municipal’, Depalma, Buenos Aires, 1992, pág. 34 y jurisprudencia cit.)” (conf., esta Sala, expte. Nº 28.849/2013, “Coin Viajes y Cambio SA y otrosc/ BCRA – resol 289/13 (expte 100734/09 sum fin)”, resol. del 3/2/15 y sus citas; entre otros).
No soslaya el Tribunal que la resolución 723/14, al imputar los cargos, reviste especial carácter dentro del proceso sumarial y que la forma en que se explicita su motivación, al determinar las conductas que se objetan como infraccionales, no puede conllevar mengua alguna en el derecho de defensa de sus destinatarios. Sin embargo, en el caso, no existen elementos de juicio que permitan advertir menoscabo al respecto sino todo lo contrario.
En efecto, el texto de la citada resolución remite expresamente al mencionado informe 388/127/14 en tanto advierte a su respecto: “…cuyo contenido y conclusiones deben considerarse parte integrante de esta Resolución” (resolución cit., “visto”, fs. 192); y las consiguientes notas de comunicación a los sumariados consignan que “[s]e acompaña fotocopia de la citada Resolución Nº 723 y del Informe Nº 388/127/14” (fs. 205 y 206, énfasis original).
13) Que, en tales condiciones, en modo alguno puede afirmarse que la imputación inicial hubiese tenido los defectos de validez que los apelantes le atribuyen, de forma tal que pudiera resultar admisible la afectación invocada en el ejercicio de su derecho de defensa durante el trámite del sumario (conf. esta Sala, expte. Nº 28.849/2013, “Coin Viajes y Cambio SA y otrosc/ BCRA – resol 289/13 (expte 100734/09 sum fin)”, cit.; y Expte. Nº 35117/2013 “Banco Provincia de Titerra del Fuego c/ BCRA-resol 325/13 (expte 100092/06 sum fin 1214)”, resol. del 9/4/15).
2. Los cargos por infracción
14) Que corresponde examinar los agravios atinentes a la configuración de las faltas observadas a tenor del régimen jurídico aplicable y los antecedentes de la causa.
a. El cargo 1. Los recurrentes no cuestionan la validez de las normas aplicadas por el BCRA ni la materialidad concreta de la infracción
15) Que los apelantes se agravian por haber tenido por configurada el BCRA la infracción correspondiente al cargo 1, afirmando que “…existe suficiente prueba que expone que todos… actuaron y dirigieron sus conductas en forma debida…” y que “…se ha acreditado que no existió obstaculización alguna en la inspección llevada a cabo por los inspectores del BCRA, sino todo lo contrario…” (fs. 338). Sin embargo, se adelanta que no está cuestionada por los recurrentes la legitimidad de las normas que dieron sustento a la verificación de la mencionada falta, ni aquéllos controvierten su materialidad, que se consideró configurada.
16) Que, en efecto, por un lado, en el punto 1.10.1.7. de la comunicación 422, entre otras condiciones de funcionamiento de las Casa, Agencias y Oficinas de Cambio, se exige: “Llevar al día y de acuerdo con las prescripciones del Código de Comercio los registros indicados y mantener debidamente ordenada la documentación relacionada con las operaciones de cambio. Todos esos elementos deben permanecer en el local autorizado, a disposición del Banco Central” (subrayado añadido). Y, en el art. 8º del decreto 62/71, se prevé: “Las Casas de Cambio, Agencias de Cambio y Oficinas de Cambio, quedan sujetas a la inspección del BANCO CENTRAL DE LA REPÚBLICA ARGENTINA cuando este lo considere conveniente. A tal efecto están obligadas a la presentación de los libros, registros, documentos y demás elementos que se les requiera y a proporcionar las informaciones que el personal autorizado interviniente les solicite” (subrayado añadido). Ninguna consideración específica realizan los actores sobre estas normas.
Por otro lado, en cuanto a la materialidad de la falta, los apelantes, lejos de controvertir el incumplimiento observado al punto 9 del requerimiento de información nº 1, realizado el 23 de febrero de 2013, reiterado al día siguiente, mediante requerimiento nº 2, admiten expresamente que únicamente se hizo entrega del libro de actas sobre prevención del lavado de dinero y otras actividades ilícitas, puesto que “[l]os demás libros solicitados se encuentran en poder de la Auditora Externa…” (fs. 18). Y, en esta sede judicial, para tener por verificada la infracción basta con reparar en cuanto los recurrentes aducen sobre la pretendida falta de adecuada imputación de la falta por el hecho de un tercero -la auditora externa- (fs. 338), cuestión que se examinará más adelante.
Asimismo, el reconocimiento de la materialidad de la infracción descarta toda afectación en el derecho de defensa de los recurrentes por el criterio adoptado en materia de carga de la prueba, como genéricamente se esgrime (fs. 341 y fs. 342 y vta.).
17) Que, por último, a tenor de lo expuesto en el considerando precedente, no resultan en modo alguno adecuadas para desvirtuar la irregularidad verificada en el cargo las abundantes consideraciones que los apelantes realizan en torno a la colaboración y diligencia que la entidad y sus agentes guardaron para con la inspección actuante (fs. 334/338), como así tampoco los testimonios acompañados en anexo (fs. 375, 379, 382, 387, 390, 410).
b. El cargo 2. Los recurrentes no cuestionan la validez de las normas aplicadas por el BCRA ni la materialidad concreta de la infracción
18) Que los apelantes también se agravian por la configuración de la falta que se imputa en el cargo 2, en tanto aluden en su crítica a que la resolución cuestionada desatendió los descargos, los hechos y la prueba “…que descarta la comisión de infracción financiera alguna” (fs. 337 vta.). Igual alcance se deduce cuando afirman haberse desempeñado en forma “ajustada a la ley” (fs. 347 vta.). La mencionada defensa es inadmisible.
19) Que, como se anticipó, el cargo 2 consistió en la “Incorrecta confección de las Planillas de Caja y Posición de Moneda Extranjera mediando, además, falta de acatamiento a las indicaciones del Banco Central, en transgresión a la Comunicación ‘A’ 422, RUNOR 1-18, Anexo, Capítulo XVI, punto 1.10.1.1.”. Y, cabe recordar, en la mencionada disposición se establece que, entre las condiciones de funcionamiento de las Casa, Agencias y Oficinas de Cambio, se les exige: “Cumplir las resoluciones, disposiciones en instrucciones del Banco Central, cualesquiera sean los medios utilizados (circulares, comunicaciones, comunicados telefónicos, notas, etc.)” (punto 1.10.1.).
Ahora bien, los recurrentes, sin siquiera aludir en forma concreta a esta norma, ninguna consideración específica realizan sobre la objeción -por la ausencia de un sistema informático adecuado- hecha por la inspección al momento de efectuar el arqueo de valores, el 26 de febrero de 2013, ni respecto de la observación semejante que se le había hecho previamente, el 25 de febrero de 2010 (conf. fs. 195). Tal circunstancia impide, de plano, examinar el mérito del agravio.
c. La ausencia de obstáculos adicionales en la inspección no obsta la constatación y sanción de infracciones
20) Que, en el marco de su defensa, los actores ponen énfasis en señalar que “…los inspectores actuaron libremente en su tarea de inspección y que en nada turbó ni así lo hicieron notar la labor que querían desarrollar y que finalmente así hicieron (el arqueo de las cajas)” (fs. 332 vta.). Dicho agravio, sin embargo, carece de mérito para rebatir la configuración de cada una de las faltas.
21) Que, en efecto, el Tribunal tiene dicho que circunstancias como las referidas no obstan a que el BCRA ejerza sus potestades de control y, frente a la constatación de infracciones, aplique las sanciones que estima que corresponden (conf. Expte. Nº 35117/2013 “Banco Provincia de Tierra del Fuego c/ BCRA-resol 325/13 (expte 100092/06 sum fin 1214)”, resol. del 9/4/15).
22) Que, precisamente, en actividades intensamente reguladas, como es la cambiaria, corresponde a la autoridad administrativa ejercer con especial celo las potestades de verificación, control y sancionatoria que tiene a su cargo. Al respecto, con relación a las casas de cambio, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado:
“….tiene dicho esta Corte que la autorización del Banco Central para actuar como casa, agencia u oficina de cambio implica el sometimiento a un régimen jurídico que establece un marco de actuación particularmente limitado y controlado, que impone la obligación de constituirse bajo un determinado tipo societario, especifica cuáles son las operaciones y actividades que se pueden realizar y cuáles están vedadas y faculta a aquél a determinar las modalidades del mercado cambiario, a dictar normas que aseguren un adecuado grado de solvencia y liquidez por parte de las entidades cambiarias, a establecer obligaciones a las que deberán sujetarse en relación a los distintos aspectos vinculados con su funcionamiento, a inspeccionarlas cuando lo estimara conveniente, como así también a revocarles la autorización para funcionar cuando dejaren de cumplir los fines que se tuvieron en cuenta al otorgársela. Las relaciones jurídicas entre éstos y aquél se desenvuelven en el marco del derecho administrativo y esta situación particular es bien diversa al vínculo que liga a todos los habitantes del territorio nacional con el Estado (Fallos: 310:203)” (Fallos: 334:837).
3. La imputación de las infracciones
23) Que los actores advierten que la resolución 922/15 nada dice del sustento subjetivo que exige el principio de culpabilidad en materia sancionatoria, circunstancia que acarrea su invalidez (fs. 343 y sgtes.), haciendo notar que “…en materia de responsabilidad -incluso la prevista por la ley que regula la actividad financiera-, nadie puede ser responsable por el solo hecho de ocupar un puesto o cargo en una sociedad, sino que se debe probar mínimamente su efectiva participación dolosa o culposa en el hecho investigado (por acción o por omisión)” (fs. 344). Se adelanta que dicha defensa, dirigida a salvar la imputación de las faltas a la persona física sancionada, no puede prosperar.
a. Responsabilidad por acción y por omisión. Responsabilidad por obrar negligente
24) Que, ante todo, no se soslaya la vigencia del principio de personalidad en materia de sanciones administrativas y la atribución subjetiva que de ellas debe hacerse. Sin embargo, la sola circunstancia de no haber intervenido material y directamente en la realización de los hechos que configuraron las infracciones, así como el hecho de no haber tenido dolo ni causado perjuicio real alguno, no son motivos que impidan atribuir responsabilidad a los sancionados.
25) Que, en el sub lite, las notas dirigidas por la entidad al BCRA el 28 de febrero y 27 de marzo de 2013 fueron suscriptas por Luis Osvaldo Lopetegui (fs. 18 y 24/25, respectivamente). Aun así, esta Cámara tiene material y directa de quienes se encuentren sometidos a sumario en los hechos que se imputan, pues:
“…en el esquema de responsabilidad trazado por la ley 21.526 no sólo es dable formular el reproche a los autores directos de las transgresiones imputadas, sino también a aquéllos que por haber omitido la conducta debida en razón de las funciones inherentes a sus cargos, posibilitaron que otros cometieran tales faltas (confr. Sala I, in re “Compañía Financiera para la América del Sud S.A. y otros c/ BCRA”, 10/02/00; y esta Sala, in re “Prácticos Río de la Plata Caja de Crédito C L (en liq) y otros c/ BCRA- Resol 238/97”, 02/06/05). Así, se reconoce que resultan sancionables quienes, por no desempeñar fielmente su cometido de dirigir y fiscalizar la actividad desarrollada por la entidad, coadyuven por omisión no justificable a que se configuren los comportamientos irregulares” (Conf. Sala IV, “Ruiz Antonio y otros”, resol. 5/8/10 y “Romero Díaz José Ignacio C/ BCRA – RESOL 252/00 (Extpe 1000016/96 sum fin 866)”, resol. Del 30/8/12).
26) Que, asimismo, también ha expresado que la punibilidad por las irregularidades en cuestión, frente a su carácter técnico administrativo, surge de la contrariedad objetiva de la regulación y el daño potencial que de ella se derive, motivo por el cual tanto la existencia de dolo como el resultado son indiferentes (conf. Sala III, in re “Pérez Álvarez, Mario A. c/ Resol. 402/83 BCRA”, resol. del 04/07/86; Sala IV, “Ruiz Antonio y otros c/ BCRA-resol 2/07 – (expte 100351/04 sum fin 1112)”, cit.; “Romero Díaz José Ignacio C/ BCRA – RESOL 252/00 (Extpe 1000016/96 sum fin 866)”, resol. cit.; entre otros).
27) Que no se debe perder de vista que para la determinación de la imputación de faltas administrativas y la atribución de su responsabilidad corresponde hacer aplicación de la directiva prevista en el entonces art. 902 del Código Civil, según la cual “[c]uando mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos” (conf. esta Sala, expte. N 18.292/2001, “Vaisberg…”, sent. del 21/5/13). Una directiva semejante surge del art. 1725, párrafo primero, del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, vigente a la fecha.
b. Insuficiencia de pruebas sobre la adopción de una conducta diligente y/o la completa ajenidad de los hechos
28) Que los apelantes, en defensa del socio gerente sancionado, aducen que “…no se ha encontrado en las imputaciones efectuadas ni en probanza alguna incorporada al sumario, violación de norma, reglamento o comunicación del BCRA que estuviera bajo su órbita funcional y pudiera justificar la declaración de sospecha que en forma indiscriminada expone la resolución…” (fs. 351). Asimismo, objetan el criterio seguido en materia de carga de la prueba (fs. 341 y 342 y vta.). Ambos agravios carecen de mérito.
29) Que, en efecto, a tenor de lo expuesto en el punto precedente, la responsabilidad por acción y por omisión que le fue atribuida al socio gerente en la resolución impugnada (fs. 298/299) no aparece desvirtuada si se advierte que en el recurso interpuesto no se demuestra, respecto de ambos cargos convalidados en esta sede judicial, haber asumido una conducta diligente en el cumplimiento de sus obligaciones específicas o que el control y la supervisión sobre los hechos a él referidos le hubieren sido absolutamente ajenos.
El Tribunal no pierde de vista que, tratándose de materia sancionatoria, aun de naturaleza administrativa, en los procesos por sumarios ante el BCRA rige, como regla de raigambre constitucional, el principio de inocencia. Sin embargo, las apelaciones de los actos que en su caso impongan sanciones suponen la existencia de un acto administrativo dictado por la autoridad que, como principio, goza de presunción de legitimidad (conf. art. 12, ley 19.549), razón por la cual su invalidez, como regla, debe ser alegada y probada por quien la invoca. En efecto, tiene reiteradamente dicho este Tribunal, con base en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Fallos 328:53), que en materia de prueba:
“…las exigencias derivadas del artículo 377 del Código Procesal Civil y Comercial deben ser interpretadas en armonía con la presunción de legitimidad del acto administrativo…, ‘a fin de que el Estado no termine obligado a demostrar, en cada caso, la veracidad de los hechos en los que se asienta, cuando, por el contrario, es el interesado el que debe alegar y probar su nulidad en juicio (Fallos: 218:312; 3824 y 372; 294:69)’…” (Conf. “Matarasso Export SRL c/EN”, sent. del 11/12/07; “Interbaires S.A. (TF 15.828-I) contra DGI”, sent. del 19/2/09; “Comercio Internacional SA c/ AFIP”, sent. Del 30/03/10; “Tatarsky Alberto Horacio c/ BCRA – Resol 69/09 (Expte. 102058/87 sum fin 779)”, sent. del 27/12/11; “Romero Díaz José Ignacio”, cit.; asimismo, en términos semejantes, conf. Expte. N° 154.843/2003, “Vaisberg Horacio Adrián y otros c/ BCRA -Resol 531/01 (Expte 100570/97 Sum Fin 944)”, sent. del 8/2/11, consid. VIII; Exte. N 18.292/2001, “Vaisberg Horacio Adrián y otros c/ BCRA – resol 11/01 (expte. 100535)”, sent. del 21/5/13).
30) Que, por lo demás, y con relación a la imputación de la infracción verificada en el cargo 1, no modifica lo expuesto la circunstancia de que la mayoría de los libros sociales, al tiempo de efectuarse la inspección, hubieran estado en poder de la auditora externa, con el objeto de “realizar el Balance” (fs. 18), como tampoco por el hecho de que aquélla se encontrase de viaje y por razones de salud “demorada” (fs. 18; conf. también, fs. 410/411). A tenor de cuanto se dispone en el punto 1.10.1.7. de la comunicación “A” 422 -“…Todos esos elementos deben permanecer en el local autorizado, a disposición del Banco Central” (subrayado añadido)-, se debe concluir que aquellas circunstancias resultan inoponibles al BCRA.
c. Inadmisible invocación de un supuesto de “error invencible”
31) Que los apelantes esgrimen que “…en el marco de la culpabilidad, no cabe dejar de considerar la existencia de un invencible error de prohibición”, circunstancia que excusaba su responsabilidad (fs. 345 vta.). Sin embargo, a juzgar por las actuaciones de la causa y el especial carácter de la actividad desarrollada, no es posible tener por configurada la eximente de responsabilidad aludida (error excusable), en tanto los recurrentes no demuestran acabadamente que el error o la ignorancia invocados hubiera resultado, en su caso, invencible (conf. esta Sala, Expte. Nº 28.849/2013 “Coin Viajes y Cambio SA y Otros c/ BCRA – resol 289/13 (expte 100734/09 sum fin) s/ recurso directo a cámara”, resol. del 3/2/15; y Expte. Nº 23249/2013 “Cambio García Navarro y Ramaglio y Cía SA y otros c/ BCRA-resol 256/13 (expte 100114/06 sum fin 1211)”, resol. del 8/10/15; entre otros).
4. La graduación de las sanciones
32) Que los apelante aducen que el monto de las multas impuestas es desproporcionado, configurándose exceso de punición y falta de razonabilidad, con ausencia de adecuada justificación de su determinación y total desproporción con respecto a sanciones aplicadas a otras entidades, debiendo estarse, en su caso, a lo dispuesto en el art. 1714 del Código Civil y Comercial de la Nación (fs. 351vta./357).
33) Que, ante todo, este Tribunal ha sostenido que la graduación y determinación de las sanciones es atribución primaria de la autoridad administrativa, principio que sólo cede ante una manifiesta arbitrariedad (conf. esta Sala, “Cheb Terrab, Salomón Carlos y otros c/ BCRA – Resol 588/08 (Expte 100509/00 Sum Fin 997)”, resol. del 7/08/12; “INSSJP c/ Superintendencia Servicios de Salud s/ Obras Sociales- ley 23661- art 45”, sent. del 3/2/15; “Carfi SA c/ SEDRONAR s/ Registro Nacional de Precursores Químicos – ley 26045- art 16”, sent. del 14/4/15; “Jorge Luis Rebagliati SRL y otro c/ PNA -DISP 76/08 (EXPTE B-9828/06)”, sent. del 2/11/10; y “OSBA c/ SSS – Resol 1497/10 (expte. 130808/08)”, sent. del 7/6/11, entre otras).
34) Que, en atención al carácter personal de las infracciones y la multa impuesta a cada uno de los sumariados, el Tribunal hace notar que, para examinar su legitimidad, corresponde considerarlas individualmente y no en su conjunto, tomando como referencia su monto acumulado. De modo semejante, la determinación de su validez no se puede definir por simple comparación con la fijada en otros casos, con prescindencia de las circunstancias particulares de cada uno de ellos.
35) Que, asimismo, la falta de razonabilidad o proporción invocada no puede tenerse por demostrada por la sola circunstancia de haberse equiparado la multa determinada al socio gerente con la fijada a la entidad. Al respecto, tiene dicho este Tribunal que:
“…conforme a los arts. 59, 274 y 297 de la ley de sociedades, los administradores de la sociedad, directores y síndicos incurren -por las violaciones a sus obligaciones, las leyes, los estatutos y los reglamentos- en responsabilidad ilimitada y solidaria hacia la sociedad, los accionistas y los terceros; y, por lo tanto, no resulta irrazonable que, al aplicárseles la sanción de multa respectiva, se los equipare a la entidad en la cual o por la cual actúan” (conf. esta Sala, “Vaisberg Horacio Adrián y otros…”, cit.; expte. Nº 29797/2011, “Intermutual SA y otros c/BCRA-resol 185/11 (exp 100032/01 sum fin 1026)”, resol. del 29/10/13; “Coin Viajes y Cambio SA y otrosc/ BCRA – resol 289/13 (expte 100734/09 sum fin)”, resol. del 3/2/15).
36) Que, en ese contexto, examinadas las circunstancias del caso, el Tribunal descarta que se encuentre configurado un supuesto que justifique descalificar las sanciones aplicadas, en tanto los apelantes no han demostrado que se hubiere producido una afectación de los parámetros legales que las regulan ni que se configurasen supuestos de arbitrariedad manifiesta que corresponda corregir o morigerar; tampoco en los términos invocados del art. 1714 del Código Civil y Comercial de la Nación.
V. COSTAS
37) Que, por el modo en que se resuelve, las costas del proceso corresponde que se impongan a los apelantes vencidos, en atención a que no existen razones para hacer excepción al principio objetivo de la derrota (art. 68, CPCCN).
VI.HONORARIOS
38) Que, conforme a lo precedente, corresponde regular los honorarios de quienes se desempeñaron en la dirección letrada y representación del BCRA.
A estos fines se toma en cuenta el monto las multas cuestionadas y lo dispuesto en los arts. 6°, 7°, 9°, 19 -por analogía con los arts. 37 y 38- y concordantes de la ley 21.839, así como la naturaleza del juicio, la entidad de las cuestiones debatidas, la calidad y eficacia de la labor desarrollada en la etapa cumplida ante esta instancia originaria por los profesionales de la parte demandada y el carácter de su intervención (conf. escrito de contestación de traslado de fs. fs. 444/464).
39) Que, en consecuencia, corresponde regular los honorarios por la dirección letrada y representación del BCRA en la suma de $ 25.200 y $10.200, respectivamente, discriminada según el actor que deberá sufragarlos de la siguiente forma:
Patrocinio y represent. BCRA
Ag. de Cambio Luis Bernardo Lopetegui SRL,
$ 12.600 y 5.100, respect.
Luis Osvaldo Lopetegui,
$ 12.600 y 5.100, respect.
40) Que, por último, las retribuciones que anteceden no incluyen el Impuesto al Valor Agregado, monto que -en su caso- deberá ser adicionado conforme a la situación de los profesionales beneficiarios frente al citado tributo.
Por los motivos expuestos, SE RESUELVE: 1) rechazar los recursos interpuestos; 2) imponer las costas a los vencidos; y 3) regular los honorarios por la dirección letrada y representación del BCRA del modo indicado en el considerando 39.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
MARCELO DANIEL DUFFY
JORGE EDUARDO MORÁN
ROGELIO W. VINCENTI
Golergant, Percy c/Banco Central de la República Argentina s/entidades financieras – ley 21526 – art. 42 – Cám. Cont. Adm. Fed.- Sala: IV- 14/03/2017
015766E
