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JURISPRUDENCIAVenta de diarios y revistas. Demolición de puesto. Ausencia de habilitación municipal
Se confirmó la sentencia que rechazó la pretensión del actor de anular un decreto municipal por el que se ordenó la demolición del escaparate de puestos y revistas del que alegó ser propietario ya que una Ordenanza interpretada dinámica y proactivamente con la Ley Suprema impide que se desconozca el derecho a la seguridad de todos los vecinos.
En la ciudad de San Nicolás de los Arroyos, a los 10 días del mes de agosto de 2017, la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en San Nicolás, integrada por los Dres. Marcelo José Schreginger, Cristina Yolanda Valdez y Damián Nicolás Cebey, se reúne en Acuerdo Ordinario para dictar sentencia definitiva en los autos «NIESI RAUL RODOLFO C/ MUNICIPALIDAD DE PERGAMINO S/ PRETENSION INDEMNIZATORIA – OTROS JUICIOS“, en trámite bajo el nº 2388-2017.
Según el sorteo efectuado se estableció el siguiente orden de votación: Dres. Cristina Yolanda Valdez, Damián Nicolás Cebey y Marcelo José Schreginger.
I. ANTECEDENTES
I. a) A fs. 12/22 se presenta Raúl Rodolfo Niesi, iniciando la presente demanda contra la Municipalidad de Pergamino, persiguiendo una indemnización por los daños y perjuicios que sostiene irrogados por un acto administrativo ilegítimo dictado por funcionarios de dicha comuna, y cuyo monto estima en la suma de Pesos Quinientos Doce Mil Ochocientos Treinta y Cuatro con Ocho Centavos ($ 512.834,08).
Dice ser titular de la parada de diarios y revistas ubicada en la banquina de la intersección de la Ruta Nacional n° 8 y avenida Pellegrini de la Ciudad de Pergamino, y que la Municipalidad local -mediante el dictado y ejecución del Decreto n° 859 de fecha 10/04/2013- procedió a la demolición de la construcción existente en dicha parada.
Alega que el referido Decreto resulta ilegítimo, ante la carencia de adecuado sustento fáctico y jurídico, y el exceso de las atribuciones establecidas en la Ley Orgánica de Municipalidades; que en los considerandos del Decreto se afirma erróneamente que el puesto de diarios y revistas demolido no contaba con autorización municipal y que el anterior titular del puesto, Lucas Joaquín Pace, fue notificado por las autoridades municipales de la tramitación del expediente.
Sostiene que [por expediente administrativo n° Letra -año 1998, n° 01622] el puesto de venta de diarios y revistas demolido, ubicado en calle Pellegrini n° 2885 de la ciudad de Pergamino, fue habilitado a su entonces propietario, Lucas Joaquín Pace, quien lo transfirió al recurrente en fecha 1° de marzo y 12 de abril de 2010, conforme surge del convenio de transferencia y cesión de acciones y derechos, celebrados con intervención de las autoridades de la seccional Pergamino del Centro de Vendedores de Diarios, y que Pace nunca fue notificado de la intimación cursada (según cédula de notificación agregada a fs. 10 del expediente administrativo municipal n° B-190/2013) porque el domicilio del anterior propietario del puesto de venta de diarios y revistas estaba ubicado en calle Carpani Costa n° 111 de Pergamino.
Cuestiona la falta de dictamen jurídico de la Asesoría Letrada de la Municipalidad de Pergamino, previo al dictado del acto y ante la probabilidad de afectar los derechos individuales del administrado.
Pretende una indemnización por el daño sufrido, entendiendo procedente la suma de Pesos Treinta y Dos Mil Ochocientos Treinta y Cuatro con Ocho Centavos ($32.834,08) por daño material, Pesos Trescientos Sesenta Mil ($ 360.000) por lucro cesante, y Pesos Ciento Veinte Mil ($ 120.000) por daño moral; en cuanto al valor llave dice que debe calcularse sobre la base que el puesto de trabajo demolido le generaba estimativamente un ingreso mensual promedio de Pesos Tres Mil ($ 3.000).
Funda en derecho, ofrece prueba, informa trámite de beneficio de litigar sin gastos y solicita se haga lugar al reclamo con costas.
I. b) A fs. 26/35vta. el actor readecúa la pretensión indemnizatoria incoada contra la Municipalidad de Pergamino, pretendiendo que además se proceda a la anulación del Decreto n° 859 del año 2013, dictado por el Departamento Ejecutivo, alegando que dicho acto administrativo es contrario a las normas contenidas en la Ordenanza Municipal n° 5.109, que regula todo lo atinente a la instalación de puestos y escaparates de venta de diarios y revistas en el ámbito del partido de Pergamino.
Además, funda en derecho, ofrece prueba, efectúa reserva de caso federal y solicita se haga lugar al reclamo por ambas pretensiones con costas.
I. c) A fs. 95/100, se presenta la Municipalidad de Pergamino, contestando la demanda instaurada, niega todos y cada uno de los hechos y el derecho esgrimido por la parte actora en su demanda, solicita su categórico rechazo con expresa imposición de costas, y en especial niega que el acto administrativo de demolición del puesto de venta de habilitación municipal haya sido ilegítimo.
Sostiene que tanto el actor, como el cedente, no contaban con la habilitación municipal correspondiente y niegan que el anterior titular del puesto de venta de diarios y revistas, Lucas Joaquín Pace no se haya notificado de la formación del expediente administrativo n° B.190/13 ni que no haya sido intimado; indica que el escaparate no estaba habilitado, y que Pace no concurrió ante las intimaciones cursadas por el Municipio para regularizar la situación ante las reiteradas denuncias formuladas por los vecinos.
Rechaza los rubros resarcitorios reclamados por el actor, por entender que ellos no se hallan suficientemente acreditados, en su real entidad y extensión. Funda en derecho, ofrece prueba, hace reserva de caso federal y solicita se rechace el reclamo con costas.
I. d) A fs. 425/439 vta, el Juez a quo dicta sentencia por la cual resuelve rechazar la demanda incoada por Raúl Rodolfo Niesi contra la Municipalidad de Pergamino, distribuyendo las costas por su orden (indicando que la naturaleza de los derechos invocados en la demanda se encuentran vinculados con una cuestión referida a una fuente de trabajo, cita normas), y regula los honorarios profesionales.
Para así resolver, previo efectuar una compulsa de la prueba rendida en autos, y del derecho aplicable al caso, destacando que para la resolución del presente deberá acudir en algunos de sus aspectos a las prescripciones establecidas en la normativa civil, por lo cual y toda vez que el hecho que produjese el daño que diera origen a este proceso constituyó -al mismo tiempo- la obligación jurídica de repararlo, y dicha relación jurídica se ha consumado antes del advenimiento del actual Código Civil y Comercial de la Nación, estimó que el presente debía ser juzgado de acuerdo con el sistema del anterior Código Civil.
Luego, señala que la controversia de autos se circunscribe a determinar si el accionar comunal respecto de la demolición del puesto de ventas de diarios y revistas -reputado como de su propiedad por el actor- constituye un obrar ajustado a derecho o no, y en caso negativo, si corresponde otorgar una indemnización al actor.
Entiende que el correcto encuadre normativo de la atribuida responsabilidad a la Comuna por el actor, se asienta en la aplicación del artículo 1112 del Código Civil, dada la posible existencia de una ‘falta de servicio’, y brinda los motivos que entiende justifican tal posición, determinando que de cara a la prueba colectada en la causa, los argumentos impugnatorios enarbolados en la demanda deben ser rechazados.
Recuerda en este punto que la potestad del Poder Judicial de revisar los actos administrativos comprende, como principio, el control de su legitimidad, que incluye la ponderación del prudente y razonable ejercicio de las facultades de las que se hallan investidos los funcionarios competentes.
Analiza los aspectos relacionados a la invalidez del acto impugnado, destacando que a su criterio, y conforme las probanzas de autos como las generadas en sede administrativa, la causa del Decreto impugnado no padece vicios que generen su nulidad, tanto en los hechos que lo fundaron como en el encuadre normativo que le da sustento.
Además, no observa un exceso en las atribuciones establecidas en la Ley Orgánica de Municipalidades -cita doctrina y jurisprudencia al respecto-; señala que pesa sobre la Municipalidad el deber de controlar que las construcciones efectuadas en el ámbito territorial de su competencia, respondan a las normativas vigentes en la materia -tanto en la seguridad e higiene, como en su adecuación a las normas urbanísticas-, y ello encuentra basamento en el poder de policía acordado al Estado Municipal.
Destacando las características del lugar de emplazamiento de la construcción demolida, expresa que el acto administrativo atacado se circunscribe válidamente en las potestades y deberes que tiene el gobierno comunal, en cumplimiento de sus fines específicos de vigilar la seguridad de sus habitantes, haciendo uso, en caso de ser necesario, de facultades como la analizada en el sub lite.
En cuanto a la alegada violación del debido proceso, sostiene que no vislumbra un proceder o actividad de la Administración Comunal de la que pueda inferirse una conculcación o un menoscabo de la citada garantía del debido proceso en perjuicio de los actores; que la misma suerte debe correr el argumento referido a la falta de dictamen jurídico pr evio.
Destaca que -de la lectura del dictamen ‘N° 56’ de la Subsecretaría Legal y Técnica de la Municipalidad de Pergamino de fecha 26/03/13, suscripto por un profesional de las leyes- se observa un profundo análisis y pormenorizado desarrollo argumental del mismo, con lo cual el dictamen jurídico previo puede considerarse suficientemente abastecido en los términos de los artículos 57 y 101, entre otros, de la Ordenanza n° 267/80, y el mentado vicio del acto administrativo impugnado debe ser rechazado.
Agrega que el señalado principio de razonabilidad que surge del artículo 28 de la Carta Magna Nacional, trasunta -dentro de nuestro sistema constitucional- la exclusión de toda arbitrariedad o irrazonabilidad en el ejercicio de las prerrogativas de los poderes públicos; y que -conforme señala la doctrina- la ‘irrazonabilidad’ es un vicio del acto administrativo con múltiples hipótesis, entre ellas, la falta de proporcionalidad entre los medios que el acto adopta y los fines que persigue la ley que dio al Administrador las facultades que éste ejerce en el caso, o bien, entre los hechos acreditados y la decisión que con base en ellos se adopta, que tornan nulo el acto (cita doctrina).
Bajo tales parámetros observa que el acto administrativo impugnado, Decreto n° 859/13, dictado por la Municipalidad de Pergamino como corolario de un procedimiento administrativo que culminase con dicho acto, se ajusta -a su juicio- a un standar de razonabilidad esperable, y que obedeció a lógicos parámetros de actuación, no resultando nulo e inválido.
Menciona que el citado Decreto, con base en las potestades propias y en las Ordenanzas dictadas por el Órgano Legislativo local, ponderando la situación fáctica de la construcción, arribó a una solución a su juicio válida y razonable, resultando irrelevante la mentada falta de acta de demolición para acarrear la nulidad de la actuación administrativa, en el caso.
Agrega que obsta cuestionar lo decidido por la Administración dentro de sus facultades privativas, pues lo contrario importaría sustituir el criterio de la misma por el del Juez, solución que no responde al sistema republicano de gobierno ni al principio de división de poderes, en tanto no medie una causal de invalidez que así lo permita, con lo cual la mentada ‘irrazonabilidad’ del acto administrativo impugnado, debe ser descartado.
Define que el requisito de la ‘falta de servicio’ no ha podido ser acreditado en la causa, y que la procedencia de las acciones resarcitorias como la presente se supedita a la concurrencia ineludible de los requisitos expresados, entre los que figuran la declaración de invalidez de la actividad estatal, y no habiéndose acreditado uno de ellos en el caso, resulta inoficioso pasar a considerar los restantes, desestimando sin más el reclamo indemnizatorio efectuado.
Por último, indica que -desde otro punto de vista- podríamos estar en esta causa, eventualmente, frente a otra acepción de la responsabilidad del Estado, cual es la que puede generar la Administración por su ‘actividad lícita’, recordando que -en este último presupuesto- no es necesario que el particular plantee la nulidad del acto para que el Tribunal analice la existencia de los extremos que ponen en marcha la responsabilidad; empero, no es el extremo que ha sido el propuesto por el actor en su libelo de inicio, lo que constituye un valladar -en el caso- para pronunciarse respecto del mismo, ello sin menoscabar derechos constitucionales de la contraparte, aun acudiendo a la potestad que confiere el iura novit curia.
I. e) A fs. 466/474, el actor apela dicha sentencia expresando como agravios: –
1) El sustento fáctico del acto. Sostiene que la decisión no hizo lugar a la pretensión esgrimida por cuanto consideró que el Decreto n° 859/2013 no padece de vicios que pudieren anularle, tanto en los hechos que lo fundaron como en el encuadre jurídico, y que las constancias obrantes en autos, permiten arribar a una conclusión distinta. Destaca que el puesto de diarios y revistas estuvo siempre en el mismo lugar donde se lo habilitara, por lo que el desconocimiento de la habilitación que presenta el segundo informe del Director de Habilitaciones de fs. 55, y sigue el dictamen de la Secretaría Legal y Técnica obrante a fs. 61/62 como el Decreto impugnado, importan una alteración intencionada de la verdad de los hechos, para explicar la ya decidida demolición del puesto.
Achaca que los informes obrantes en las actuaciones administrativas no lucen correlativos, y evidencian adulteraciones en las fechas expresadas, y que en la primera causa que consignó que el acto administrativo objetado es inexistente, y la otra causa que pareciera haber motivado al Decreto n° 859/2013 sobre la queja de los vecinos del B° Lorenzo Parodi, no consta en autos sino a través de la referencia de la Directora de Relaciones con la comunidad y Asistencia a la víctima.
Define que las objeciones realizadas al funcionamiento del puesto de ventas de diarios y revistas, no se han verificado en el procedimiento administrativo, pese a que la funcionaria sostuvo haber visitado el lugar con el Subsecretario de Seguridad, quien no firmó el acto de la diligencia, lo que hace presumir que la referencia de la funcionaria es meramente personal y sin ningún otro sustento probatorio que sus expresiones; agrega que tampoco se ha comprobado la pretendida causa de la queja de vecinos, circunstancia que coloca al acto en la falta de causa o motivación.
2) El encuadre jurídico del acto. En este punto y en primer lugar, refiere que el fallo es desacertado al apoyarse en las normas de los arts. 190 y 192 de la Constitución Provincial, arts. 25, 26, 27 incisos 1, 8, 9, 18 y 24 del decreto ley n° 6769/58 que prescriben acerca de la competencia, atribuciones y deberes del Departamento Ejecutivo. Y en segundo término, destaca que no resulta de aplicación en el caso, la norma del artículo 108 de la LOM porque -de las actuaciones administrativas- no surge que hubiera por parte del titular del puesto, transgresión a Ordenanza alguna, y que la queja de los vecinos en modo alguno podría serle imputable como para justificar la demolición de sus instalaciones, y más aún, cuando no consta que la Comisión de Vecinos hubiera sido nombrada, como tal, ni siquiera que hubiera tenido participación en las actuaciones administrativas.
Por último, destaca que el Decreto n° 859/2013, es contrario al artículo 103 de la ordenanza general n° 267/80, porque no se ajusta a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico.
3) Violación del debido proceso. Entiende que yerra el juzgador al sostener que no puede inferirse una conculcación o un menoscabo de la garantía del debido proceso porque se procuró la citación del titular registrado del escaparate demolido para que se presente en las actuaciones iniciadas, como por las diferentes inspecciones realizadas en el predio, y la falta de finalización de los trámites pertinentes, ya que de las constancias de autos no surge la mentada notificación salvo la cédula de fs. 60 que no fuera firmada por el particular interesado, de la cual no surge citación a ejercer la defensa en esas actuaciones.
Agrega que la resolución es una determinación del Intendente Municipal rayana al atropello e incompatible con el sistema republicano, que se ha violado el artículo 18 de la CN, y que la posibilidad como pretende el sentenciante de subsanar esa restricción en una etapa jurisdiccional ulterior, además del peligro que per se apareja, resulta inaplicable en el caso, porque la ejecutoriedad de la que goza el acto administrativo impidió que las consecuencias ruinosas que produjo pudieran evitarse.
4) Interpretación del poder de policía. Aduce que dicha interpretación, siguiendo el lineamiento esbozado en el dictamen de la Secretaria Legal y Técnica obrante a fs. 61/62, luce desacertada por cuanto el Decreto impugnado (cuya falta de causa es evidente) no guarda razonable proporción entre el límite ordenado y el derecho a ejercer lícitamente el comercio.
Agrega que el poder de policía -en los términos propuestos por el acto impugnado- se halla muy lejos de la razonabilidad, desde que ningún parámetro de proporcionalidad puede hallarse entre la sanidad, seguridad, moralidad, protección y el bienestar general del barrio, con la existencia de un puesto de venta de diarios y revistas.
Concluye indicando que los antecedentes administrativos del Decreto n° 859/2013 no permiten sostener su legitimidad, desde que una probable queja de vecinos en un año electoral, no corroborada en las actuaciones, bastó para justificar la conculcación de sus derechos mediante un procedimiento administrativo desprovisto de todo sustento legal.
I. f) A fs. 478/481 vta. la demandada contesta el traslado conferido, solicitando el rechazo del recurso de apelación, con costas.
Alega que el recurso no constituye una expresión de agravio, sino que se limita a una mera discrepancia subjetiva con el criterio del juzgador a la que se aduna una visión antojadiza y especuladora del decisorio.
Destaca, con relación al cuestionamiento de tipo procedimental, en cuanto al informe del Director de Habilitaciones, que el mismo no fue redargüido de falsedad oportunamente, por lo que a esta altura tal cuestionamiento se encuentra precluido.
Defiende la validez del acto administrativo en cuanto dice que cumple todos los requisitos de motivación previstos por el artículo 108 de la ordenanza general n° 267/80. También impone que carece de toda razonabilidad inferir que la omisión de haber indicado la Ordenanza transgredida quite legitimidad y fundamentación al acto administrativo impugnado, ya que una interpretación dinámica y proactiva de la Ley Suprema impide que se desconozca el derecho a la seguridad de todos los vecinos.
II. Reseñados los antecedentes, y encontrándose los autos en estado de resolver -fs. 486/486 vta., 487/496-, la Cámara estableció la siguiente
CUESTIÓN
¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?
A la cuestión, la Dra. Valdez dijo: –
I. Comenzaré por precisar que el actor, Raúl Rodolfo Niesi, inicia la presente demanda contra la Municipalidad de Pergamino, persiguiendo una indemnización por los daños y perjuicios que sostiene irrogados por un acto administrativo ilegítimo dictado por funcionarios de dicha Comuna, cuyo monto estima en la suma de Pesos Quinientos Doce Mil Ochocientos Treinta y Cuatro con Ocho Centavos ($ 512.834,08).
Además, requiere la anulación del Decreto n° 859 del año 2013 dictado por el Departamento Ejecutivo de dicho municipio (fs. 26/35vta.).
El Juez a quo resuelve rechazar la demanda, instaurada por Niesi, señalando que el accionar comunal respecto de la demolición del puesto de ventas de diarios y revistas –reputado como de su propiedad por el actor- constituye un obrar ajustado a derecho, y que el acto impugnado -conforme las probanzas de autos, como las generadas en sede administrativa- no padece vicios que generen su nulidad tanto en los hechos que lo fundaron como en el encuadre normativo que lo sustenta.
El actor se agravia del resolutorio de grado por entender erróneo el sustento fáctico del acto administrativo impugnado como el encuadre jurídico dado. Alega que el juzgador yerra, al no advertir que se ha conculcado o menoscabado el debido proceso y violado el artículo 18 de la CN, y critica la interpretación efectuada y el alcance dado al poder de policía que detenta la demandada, que -según su entender- no guarda razonable proporción entre el límite ordenado y el derecho a ejercer lícitamente el comercio.
Por su parte, al contestar los agravios, la demandada pretende hacer valer que el recurso no constituye una expresión de agravios sino que constituye una mera discrepancia subjetiva con el criterio del iudex, a la que se aduna una visión antojadiza y especuladora del decisorio, aún así, efectúa su responde conforme surge de fs. 478/481 vta.
Preliminarmente he de señalar que dicho planteo calificando de desierto el recurso del actor no puede prosperar.
Del análisis de lo expuesto en los fundamentos de los agravios del recurrente, y teniendo en cuenta la contestación de la que fue objeto, considero que el escrito recursivo reúne los requisitos legales exigidos por el artículo 56 del CCA, al tratar de refutar y poner de manifiesto los errores que -a juicio del quejoso- contenga la sentencia, al rebatir los fundamentos esenciales que les sirven de apoyo.
Por lo que no encuentro -en el caso- la configuración de la alegada falta de crítica concreta y razonada al fallo en crisis.
Se ha dicho que: –
«…se ha considerado en torno al cumplimiento de los recaudos de la expresión de agravios no debe ser tan rigurosa y estricta como para arribar a la deserción cuando exista un mínimo de ataque a la sentencia que sirva para justificar la efectiva salvaguarda del principio constitucional de defensa en juicio.» [Cám. Civ. y Com. 2° La Plata, Sala 3°, 4/4/1995, autos «Pérsico, Alberto Oscar v. Fabbro, Luis A. s/ daños y perjuicios»; «Recanati, Hugo O. v. Provincia de Buenos Aires s/ daños y perjuicios», citado en «Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires. Anotado, comentado y concordado», Tomo I, Carlos Enrique Camps, Lexis Nexis Depalma. Buenos Aires, año 2004, página 478].
Ahora bien, en adelanto de opinión, entiendo que los agravios del recurrente no alcanzan para derribar los fundamentos que sustentan la sentencia de grado.
Ello, toda vez que el Municipio ha actuado dentro del marco legal que le compete, y en el ejercicio del poder de policía que le es propio, tal como veremos.
La Suprema Corte de Justicia Provincial ha dicho: –
«La Constitución como los instrumentos Internacionales, no se limitan a admitir la relatividad de los derechos, sino que a su vez hacen referencia a las condiciones particulares en las cuales es posible restringir el goce o ejercicio de tales derechos o libertades, sin violarlos. Según la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte I.D.H.), las restricciones deben ajustarse a una serie de requisitos, a saber: que la medida restrictiva esté previamente dispuesta por una ley, que los fines para los cuales se establece la restricción sean legítimos en una sociedad democrática, es decir, que obedezcan a ‘razones de interés general’ o de ‘bien común’, y que los medios utilizados sean proporcionales al interés legítimo que los justifican (Corte I.D.H., Opinión Consultiva OC5/85, ‘La colegiación obligatoria de periodistas’, del 13-XI-1985, Serie A, Nº 5, párr. 46; Opinión consultiva OC6/86, ‘La expresión leyes en el artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos’, Serie A, Nº 6, párr. 18; ‘Caso Kimel vs. Argentina’, sent. del 2-V-2008, Serie C, N° 177, párr. 52, entre muchos otros).
Por su parte, a ello se ajusta la doctrina tradicional de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, vinculada con las condiciones de ejercicio del poder de policía estatal (Fallos 136:161; 172:21 y 291; 199:483; 200:450; 201:71; 204:195; 243:449 y 467; 263:83; 269:416; 297:201, citados en Fallos 312:496, con. 7°). Tales requisitos y su desarrollo jurisprudencial se condensan en los principios de legalidad y razonabilidad, consagrados respectivamente en los arts. 19 y 28 de la Constitución nacional, que admiten un doble control de constitucionalidad de la función reglamentaria o poder de policía del Estado: el debido proceso adjetivo y el debido proceso sustantivo (Gelli, María Angélica. Constitución de la Nación Argentina. Comentada y Concordada, La Ley, 2ª ed., Buenos Aires, 2003, pág. 70)» [SCBA, 26/10/2016, causa A. 72.671, «Belle José Ramón c/ Municipalidad de La Plata y otro. Amparo. Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley»].
En el caso, conforme surge de los agravios traídos a esta instancia, la materia en litigio se circunscribe a la demolición -por el demandado- de un puesto para la venta de diarios y revistas ubicado en avenida Pellegrini (intersección con Ruta Nacional n° 8) de la Municipalidad de Pergamino, el que -conforme las constancias de la causa- se encontraba sin permiso expreso o habilitación municipal vigente.
Corresponde indicar -en este punto- que una de las características del permiso otorgado -como de todos aquellos de índole administrativa- es su precariedad.
El permiso de uso se presenta como una tolerancia permitida a un particular por el poder administrador (así lo han expresado Villegas Basavilbaso, «Derecho Administrativo», Tomo IV, TEA, 1952, Bs. As., página 216 y ss., Fiorini, B., «Derecho Administrativo», Bs. As., 1976, página 321; Marienhoff, M.S. «Permiso Especial de Uso de Bienes del Dominio Público», Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1996, páginas 28/29).
Además, es el interés público su nota distintiva la razón de tal característica.
Sostuvo la Suprema Corte Bonaerense [causa «Mateo, Silvia Edith c/ Provincia de Buenos Aires (Dcción. de Transporte). Demanda Contencioso Administrativa» B 58216 fallo del 25/06/2003] que: –
«Por un lado, el otorgamiento del permiso constituye generalmente el ejercicio de una facultad discrecional por parte de la administración. Mas no puede seguirse que ello sea suficiente para revocarlo o extinguirlo, siendo menester la existencia de una razón aceptable que atento la precariedad de la figura en análisis permitan dejarlo sin efecto. Es decir, es necesario una razón ‘limitada por la sensatez que el derecho público contemporáneo requiere como sustrato inexcusable de la validez de sus actos’ (Conf. Marienhoff, ob. cit., pág. 47)».
También ha sentado la Corte Bonaerense que: –
«Por otra parte, es dable señalar que si bien, el permiso de uso de un bien del dominio público no constituye un derecho perfecto para su titular a diferencia de la concesión de uso de tales bienes sino meramente precario, y por ende, revocable por la Administración cuando razones de interés público lo exigen, tal extinción requiere la observancia de las reglas mínimas de juridicidad propias de un estado de derecho. De ahí se ha enfatizado que ‘el permiso no puede ser extinguido arbitrariamente, ni en forma potestativa o intempestiva. La validez del acto de extinción debe basarse principalmente en consideraciones objetivas, ya que la razonabilidad garantía constitucional innominada hoy es una regla básica de toda solución en derecho’ (conf. Marienhoff, Miguel S., Permiso especial de uso de bienes del dominio público» Bs. As., 1996, págs. 42/43). Partiendo de tal carácter precario del permiso, antaño se sostuvo que el mismo era revocable ad nutum a voluntad, sin dar razón, sin expresión de causa o ad libitum a voluntad, a gusto, pero en la actualidad esas fórmulas son ineficaces para justificar la expresada extinción válida de tales permisos de uso. Hoy, tales expresiones latinas han perdido vigencia, pues el derecho público contemporáneo impone ‘que tal revocación responda a algo más que a la mera expresión de voluntad de la Administración Pública, como resultaría de la aplicación de las fórmulas mencionadas… La validez del acto de extinción de un permiso de uso requiere un mínimo de justicia, una razón de ser aceptable’ (conf. Marienhoff, ob. cit. págs. 44/45 y 47)» [causa «Calderone de Ochoa, María Luján – acción de amparo», Ac. 75620 fallo del 25/03/2001].
Siguiendo tal criterio, no encuentro que la Municipalidad de Pergamino se hubiese extralimitado en el uso de sus facultades al resolver la demolición del puesto en cuestión, menos aún cuando -de las constancias que ofrece la causa- no contaba con el correspondiente permiso y se encontraba sin habilitación municipal, y que -por su ubicación- implicaba un riesgo evidente para aquellos transeúntes y automovilistas que hicieran uso de la vía pública.
Entre los fundamentos del Decreto n° 859/13 de fecha 10/04/2013- destaco lo siguiente: –
«…Que del Dictamen N° 56 emitido por la Subsecretaría Legal y Técnica de la Secretaría de Gobierno surge que la misma se encuentra en total estado de abandono, afectando la seguridad y salubridad de los vecinos de la zona como así también de transeúntes y automovilistas que pudieran hacer uso de la vía pública. Que a través de la Dirección de Habilitaciones se informa que no posee habilitación para la actividad que en alguna oportunidad habría desarrollado en el lugar de referencia» (ver fs. 49/50).
Tal como lo ordenara dicho acto administrativo, la Subsecretaría de Servicios Públicos, el día 29/04/2013, removió el puesto en cuestión, retirando toda la estructura metálica y la trasladó para su depósito a las instalaciones del Corralón Municipal (ver fs. 66).
Conforme surge del informe del Director de Habilitaciones de la Municipalidad de Pergamino de fs. 155, el actor (en fecha 21/05/2013) inicia un trámite de habilitación -expdte. C3732/13- de una parada de venta de diarios y revistas en Avenida Pellegrini n° 2995, cuando la estructura ya había sido removida del lugar.
La foto de fs. 9 y las constancias de fs. 67/68 dan cuenta de la peligrosidad que representaba para los eventuales compradores que -como transeúntes- arriesgaran sus integridades por la ubicación del puesto en dicho lugar, incluso personal de Vialidad Nacional [ver informe del Director de Infraestructura Urbana de la comuna demandada, de fs. 70] tuvo que colocar guardarrail a posteriori de la demolición del escaparate.
Por otra parte, la alegada falta de debido procedimiento administrativo tampoco ha de prosperar por cuanto -si bien cabe achacar al municipio una conducta pasiva y tardía en su actuar, en tanto lo hizo ante la denuncia de sus vecinos- el aquí actor (aún ejerciendo una actividad comercial a través del mencionado puesto de venta), nunca lo hizo acorde a derecho -conf. Ordenanza n° 5109/00-, no demostró acabadamente su posición de propietario de la estructura metálica en cuestión.
Por último, es de recordar que la motivación de los actos administrativos -que constituye uno de sus requisitos esenciales (artículo 108, ordenanza general n° 267; decreto ley n° 7647/70)- cumple dos (2) finalidades: que la Administración, sometida al derecho de un régimen republicano dé cuenta de sus decisiones; y que éstas puedan ser examinadas en su legitimidad por la justicia en caso de ser impugnadas, permitiendo así una suficiente defensa de los afectados (doc. SCBA causa 49.238, «Salanueva», sent. 13-XI-84).
Los motivos del acto aparecen en esta forma exteriorizados en la motivación (cf. Fiorini, Bartolomé, «Manual de Derecho Administrativo», La Ley 1968, I-340; Escola, Héctor Jorge, «Tratado General de procedimiento Administrativo», Depalma, 1981, páginas 58/59 y 93/94).
En el caso, tal motivación resulta suficiente para sostener la legitimidad del acto impugnado (Decreto Municipal n° 859/13 de la Municipalidad de Pergamino), motivación que el apelante no ha logrado derribar con sus argumentos y prueba.
Por lo tanto, y atendiendo lo expresado, considero que la sentencia recurrida merece ser confirmada.
Las costas en esta instancia corresponde imponerlas a la actora, en tanto vencida (artículo 51 apartado 1 del CCA, conforme Ley n° 14.437).
ASI VOTO.
El Juez Cebey expresó: –
Por similares consideraciones que las expresadas por la Dra. Valdez, VOTO en igual sentido.
El Juez Schreginger sostuvo: –
Por coincidir con los razonamientos expuestos por la Dra. Valdez, VOTO en idéntico sentido.
En virtud del resultado que instruye el Acuerdo que antecede, esta Cámara
RESUELVE:
1º Confirmar la sentencia de grado de fecha 21/03/2016, por los motivos expuestos y en cuanto fuera materia de agravio; –
2° Imponer las costas de esta instancia a la recurrente en tanto vencida (artículo 51 apartado 1 del CCA, conforme Ley nº 14.437); –
3º Regular los honorarios al Dr. Juan Daniel Assaf, T° I, F° 184, CAP, Legajo Previsional n° 44563/2, CUIT n° 20-17504970-4, Responsable Inscripto ante el IVA, patrocinante de la parte actora ante esta Alzada (fs. 466/4749), por sus tareas aquí desarrolladas, en la suma de Pesos Un Mil Cuatrocientos ($ 1.400), con más el adicional de Ley (artículos 31, 54 y 57 del decreto ley n° 8904/77), haciéndose saber que el Impuesto al Valor Agregado (IVA), integra las costas del juicio y deberán adicionarse a la regulación en cuestión; –
4° Efectuada en Primera Instancia la estimación de los emolumentos al solo efecto de establecer base regulatoria que permita la regulación por las tareas en Alzada, se procederá a la correspondiente regulación de honorarios al Dr. Pablo Joaquín Majul, apoderado de la Municipalidad de Pergamino.
Regístrese, notifíquese por Secretaría y oportunamente devuélvanse.
020095E
