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JURISPRUDENCIAMedida cautelar. Suspensión de acto administrativo. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires. Bolsas no biodegradables. Control de razonabilidad
Se rechaza la medida cautelar solicitada a los fines de obtener la suspensión del acto administrativo, pues la medida plasmada en la resolución 341/APRA/2016 no lucía -prima facie- desproporcionada con relación al objeto perseguido por la ley 3147, la reducción progresiva y posterior prohibición en la entrega de bolsas no biodegradables por parte de los comercios para contribuir con la minimización en la generación de residuos y disminuir el volumen de la disposición final de aquellos que no sean biodegradables. Es que, aun cuando se acepte que la medida adoptada pueda importar -en los hechos- una limitación a la actividad que desarrollan los actores, que afectaría en algún grado su derecho a ejercer industria lícita, ello no basta para concluir en su ilegitimidad, ya que nadie tiene un derecho adquirido al mantenimiento de leyes o reglamentos, ni a la inalterabilidad de los mismos.
Ciudad de Buenos Aires, 03 de octubre de 2018.
Y VISTOS; CONSIDERANDO:
I. Que la Asociación de Pequeñas y Medianas Empresas del Plástico Asociación Civil -en adelante, APYMEP- junto con Oxiplast S.R.L., Juan Eligio Amicarella, Jorge Rafael Diotisalvi, Plásticos Lires S.A., Multibag S.A., Gabyplast Americana S.A., la Cooperativa de Trabajo Angelplast Limitada, Flexipack S.R.L., Macioplast S.R.L., Alfaplast S.R.L., Alberto Castelli, Miguel Ángel Valenzano, Pryde S.R.L., Poli-pack S.R.L., V.R.M. Plásticos S.R.L., Jorge Alberto Rotger, Jorge Antonio Guichane, Comparin Hnos. S.R.L., Carlos César Rodríguez, Industrias FT S.R.L., Needford Plast S.A. y Debi-Plast S.A. solicitaron que se dicte una “medida cautelar de suspensión de acto administrativo (…) contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (…) en los términos de la ley gubernamental ley 3147/09 (texto consolidado por ley N° 5.666) cuya resolución se ataca 29/APRA/18 y la Agencia de Protección Ambiental (APRA)” (fs. 1 y vta.). Requirieron que la medida peticionada alcance a “aquellos clientes destinatarios de los productos prohibidos a facturar por las industrias y/o establecimientos actores de los presentes” (fs. 1 vta.).
Manifestaron que “cumplen con el requisito de fabricar y/o comercializar bolsas no biodegradables y/o vinculados al ejercicio comercial de la misma cuyo resultado afecta directa o indirectamente en su giro comercial y existencia” (fs. 2 vta.). Señalaron que desarrollan dicha actividad en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Relataron que el 27 de agosto de 2009 se sancionó la ley 3147 y que “atento al grado de desprolijidad, inexacta, falta de criterio científico, vulnerando derechos, adquiridos, consensuadamente se crea una comisión multidiscliplinaria que luego de varias reuniones estudios científicos y debates conjuntamente llegan a la conclusión de realizar pruebas de biodegradación con productos que en el anexo 1 se acompaña” (fs. 3). Agregaron que “[a] pesar del tiempo transcurrido, los análisis realizados en la comisión multidisciplinaria de bolsas biodegradables, conjuntamente con las autoridades gubernamentales de ese momento, jamás se ha llevado a cabo las resoluciones que se han arribado entre partes y que en la presente se acompaña” (fs. 3 vta.).
Adujeron que, ante el cambio de autoridades de gobierno, se produjo un vuelco intempestivo en el decisorio. Añadieron que “actualmente se genera la resolución 29/18, que ahora sí, prohíbe la comercialización” de las bolsas plásticas no biodegradables (fs. 3 vta.).
Apuntaron que en el marco del expediente «Apymep Asociación Civil y otros c/GCBA y otros s/incidente de medida cautelar», G35.359-2016/1, en trámite ante este Tribunal, “se intentó la medida cautelar en los mismos términos que la presente, pero atacando a la ley gubernamental ley 3147/09 resolución 341/16 (APRA) y ccts”. Aseveraron que en dicha causa “se ha arribado a una sentencia en la cual se deniega la misma básicamente porque no prohibía la venta en todo el territorio de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires la entrega o puesta a disposición, a título oneroso o gratuito, de bolsas plásticas no biodegradables” (fs. 3 vta./4).
Expusieron que “ahora sí, la demandada no haciendo uso ni razón de los antecedentes dictaminados por SS, prohíbe terminantemente y taxativamente” la referida entrega o puesta a disposición de las bolsas plásticas no biodegradables, hecho que – según afirmaron- los obligó a peticionar esta nueva medida cautelar (fs. 4).
Aseguraron que el plástico o el polietileno “conjuntamente con su reciclaje” propician elementos y artículos de uso sumamente necesarios para la vida humana y que “son utilizados desde el nacimiento de nuestras vidas y desde que ingresamos a una internación por temas de salud nos ponemos inmediatamente en contacto con elementos plásticos desde los estudios con tuberías intercorporales, recipientes de medicamentos, suero, jeringas, catéter, etc. [Por lo que] mal podemos decir entonces que puedan ser perjudiciales para nuestra salud o el ambiente” (fs. 4).
Alegaron que la regulación bajo análisis afecta la igualdad de trato ante la ley ya que, de prohibirse el polietileno, deberían prohibirse también materiales como el vidrio, la madera pintada o el hierro, los cuales superan ampliamente el grado de biodegrabilidad medido en años (fs. 4 vta./5).
Destacaron, por otro lado, que la normativa que aquí cuestionan afecta sus derechos adquiridos debido a que arbitrariamente prohíbe la comercialización de las bolsas sin una razón congruente que salvaguarde el medio ambiente y la salud (fs. 5).
Los actores afirmaron que la ley 3147 y la resolución 29/APRA/2018 carecen de razones suficientes que permitan respaldar tal regulación. Alegaron que el reciclado de las bolsas “resulta sumamente útil para las razones que a contrario imperio se intentan resguardar. Con una educación ciudadana, sistema de separación residual, es absolutamente valioso para su nueva utilización. Donde la prohibición resulta ambigua para regular la actividad plástica, más siendo indispensable para los insumos de accesorios quirúrgicos entre otros”. Sostuvieron que “[e]s como prohibir lo necesario por su mala utilización, vale decir por ejemplo prohibir la fabricación de una martillo porque se lo utiliza para dañar” (fs. 5 y vta.).
Luego, consideraron que el peligro en la demora está justificado por “la duración de la acción principal que se interpondrá oportunamente conforme lo configura el código de rito [que] convierte en ilusori[os] los derechos reclamados” (fs. 6). También estimaron que, de no accederse a su pedido, deberán afrontar despidos masivos del personal que trabaja en sus empresas con las graves consecuencias que ello acarrearía.
Opinaron que “toda vez que la acción principal que se intenta acción declarativa de inconstitucionalidad requiere de un análisis mayor como agotar instancias periciales que determinen el grado de biodegrabilidad de los productos de construcción de bolsas, estudios específicos de impactos ambientales a través de pericias que llevan gran cantidad de tiempo, resultaría ilusorio su resultado toda vez que la ley 3147/09 y su res. 29/APRA/18 tiene sus efectos y consecuencias inmediatas a principios del próximo año” (fs. 6 vta.).
Afirmaron que en caso de suspenderse los efectos de la resolución 29/APRA/2018, no se crearía un grave perjuicio para el interés público pero de no accederse a su pretensión, en cambio, se ocasionaría un riesgo en el “interés público del administrado” (fs. 7).
Finalmente, prestaron caución juratoria, ofrecieron prueba y dejaron planteado el caso federal (fs. 8 vta./9 vta.).
II. Que a fs. 12 la Secretaría General de la Cámara de Apelaciones del fuero ordenó la anotación de las presentes actuaciones en el Registro de Procesos Colectivos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3 del Acuerdo Plenario 4/2016, e informó los expedientes que podrían tener alguna vinculación con estos autos.
III. Que a raíz de las precisiones requeridas por el Tribunal a fs. 15, punto II, la parte actora aclaró que la medida cautelar peticionada consistía en la “suspensión total del acto administrativo de la resolución 29/APRA/18 en su totalidad, en los términos de la ley gubernamental N° 3147/09 (texto consolidado por ley N° 5.666)” (fs. 178 vta.).
En otras palabras, los actores requirieron que se dicte una “medida de suspensión (en virtud del art. 189 inc. 1 del CCAyT) respecto del alcance de la resolución 29/APRA/18 en su totalidad, hasta tanto se resuelva[n] las actuaciones que se encuentran en proceso de análisis judicial de inconstitucionalidad en autos ‘Apymep y otros c/Gobierno Ciudad de Buenos Aires s/inconstitucionalidad’ Expte 35359/0, conforme art. 178 del Código Contencioso Administrativo” (fs. 178 vta.).
Sostuvieron que la resolución 29/APRA/2018 les resulta sumamente agraviante ya que, según explicaron, definitivamente prohíbe la venta o utilización, onerosa o gratuita, de bolsas plásticas supuestamente no biodegradables. Consideraron que resultaría imprudente no otorgar la medida de suspensión de la resolución que prohíbe su manejo “omitiendo que todavía no existe un dictamen sobre la composición de las bolsas plásticas, que conlleve su prohibición” (fs. 179).
Alegaron que al prohibir la venta de los productos que fabrican, la resolución referida afecta su derecho a comerciar libremente y su economía. Agregaron que, además, lesiona el derecho de igualdad ya que “intentan hacer creer que las bolsas plásticas afectan al medio ambiente y a la salud de las personas; omiten pronunciarse en condición de igual respecto del vidrio, de baterías, productos electrónicos, plásticos, metales, entre otros” (fs. 179).
Adujeron que “sería para los pequeños y medianos empresarios, una pérdida absoluta y total, tanto de los productos materiales (maquinarias, establecimientos, productos, insumos, materiales) como del capital humano (trabajadores); todo ello sin existir aún resolución sobre la cuestión de fondo” (fs. 179 vta.).
IV. Que se confirió traslado de la medida cautelar peticionada al GCBA y a la Agencia de Protección Ambiental por el plazo de diez (10) días.
A fs. 204 y vta. el GCBA presentó un escrito adjuntando la nota 22216578/APRA/2018 -cuyos términos dio por reproducidos- y solicitó el rechazo de la pretensión de la parte actora.
A fs. 206/210 vta. la Agencia de Protección Ambiental contestó el traslado. Manifestó que si bien los actores argumentan que la resolución cuestionada prohíbe la comercialización, del articulado se desprende que no existe prohibición de comercialización alguna (fs. 206).
Expuso que la norma cuestionada dispone la prohibición de la entrega o puesta a disposición, a título oneroso o gratuito, de bolsas plásticas no biodegradables, tipo camiseta o riñón, en los hipermercados, supermercados y autoservicios de alimentos y bebidas, utilizables para el transporte de mercaderías en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Añadió que en el artículo 1 de la resolución 857/MMAGC/07 se define el término bolsa biodegradable de acuerdo con la norma IRAM-ISO14.021:2000.7.2 y que esa definición es la que se cita en el artículo 2 de la ley 3147.
Hizo hincapié en que no se prohíbe la comercialización de bolsas, sino que su entrega o puesta a disposición en determinados comercios de la Ciudad está sujeta a la ley 3147 (fs. 206 vta.).
Consideró que lo peticionado por los actores ya fue dilucidado en el marco de las causas «Adoc Envases S.R.L. y otros c/GCBA y otros s/medida cautelar autónoma», expte. A35.780-2016/0, y «Apymep y otros c/GCBA s/acción declarativa de inconstitucionalidad», expte. A35.359-2016/0. Señaló que en dichos expedientes se dictó sentencia rechazando los planteos de los actores bajo el argumento de que la ley 3147 y la resolución 341/APRA/16 no prohíben la venta de las bolsas (fs. 206 vta./207).
Adujo que la problemática del plástico y de los productos de un solo uso explica la fundada decisión de la norma. Aseveró que esos materiales son resistentes a la degradación bacteriana, permanecen durante años bajo la tierra, contaminando los ecosistemas y convirtiéndose en una de las corrientes de residuos más problemáticas en los contextos urbanos (fs. 207).
Explicó que un plástico compostable o biodegradable es aquél que, sometido a condiciones específicas de compostaje, puede ser degradado por la acción biológica. Añadió que para que una bolsa cumpla con los requisitos de degradabilidad que establecen las normas internacionales, es necesario que su descomposición alcance una tasa del sesenta (60%) al noventa (90%) por ciento, dentro de un período que oscila entre los sesenta (60) y ciento ochenta (180) días. A su vez, dijo que el éxito de los plásticos biodegradables está determinado por su disponibilidad de compostaje y facilidad de degradación.
Indicó que en nuestro país, los requisitos para la certificación de las bolsas biodegradables y compostables se encuentra a cargo de la norma IRAM 29.421 de calidad ambiental para materiales y productos plásticos biodegradables y compostables. Dicha norma, según afirmó, establece los requisitos para su valorización mediante compostaje en plantas de compostaje industrial o municipal y resulta similar a la norma europea EN 13.432.
Destacó que «no se ha prohibido la comercialización ni afectado el libre comercio, así como tampoco hay material ni fabricación prohibida en este sentido» (fs. 207 vta.).
Consideró relevante recordar que el objeto de la ley no es la regulación de la actividad plástica sino la bolsa no biodegradable de un solo uso, que suele conocerse como descartable, liviana o camiseta. Sostuvo que este tipo de bolsa tiene un grado de desechabilidad mucho mayor a los bienes producidos a partir del vidrio, hierro o madera generando impactos ambientales abismalmente distintos.
Manifestó que la ley 3147, reglamentada actualmente por las resoluciones 341/APRA/2016 y 29/APRA/2018, permite el uso de bolsas de arranque utilizadas como envoltorio para contacto directo con alimentos frescos o a granel y que además fomenta la bolsa de consorcio con los colores para la separación en origen de residuos (fs. 208).
Adujo que se ha realizado un análisis de los impactos en la salud y en el ambiente derivados de la utilización y descarte de las bolsas plásticas livianas y, a continuación, transcribió diferentes estudios realizados sobre el tema (ver fs. 208/209 vta.).
A modo de síntesis, señaló que la ley 3147 tiene tres objetivos entre los que se incluye la reducción progresiva y prohibición final de entrega en comercios de las bolsas no biodegradables. Asimismo, reiteró que la resolución 29/APRA/2018 no prohíbe la fabricación ni la comercialización de bolsas.
Sostuvo que la exitosa implementación y acatamiento por parte de los ciudadanos de las resoluciones 341/APRA/2016 y 29/APRA/2018 son prueba irrefutable de lo amigable que resultó la reglamentación para la comunidad y el ambiente. Aseveró que desde la sanción de la ley 3147 en el año 2009 a la fecha, los habitantes de la Ciudad han cambiado uno de los hábitos más cotidianos como era el salir del supermercado con una gran cantidad de bolsas descartables rápidamente.
Expuso que no se trata del reemplazo de un material por otro para mantener el mismo hábito de derroche, sino el cambio progresivo de las costumbres para reducir el impacto ambiental que se produce en el contexto urbano tanto en el consumo de nuevos recursos naturales como en la generación de residuos en ciclos de vida extremadamente breves.
Explicó que el foco de la política pública en materia de residuos utiliza el principio de jerarquía para la gestión integral de los residuos sólidos urbanos, promoviendo la prevención y la reutilización significativa de los productos fabricados con materiales que finalmente, puedan ser recuperados, reciclados y valorizados. Afirmó que la medida implementada por las resoluciones 341/APRA/2016 y 29/APRA/2018 es una clara medida de prevención en la generación de residuos.
Finalmente, entre otras cosas, sostuvo que las referidas resoluciones han sido sancionadas en armonía con el ordenamiento jurídico y solicitó que se rechace la medida cautelar peticionada por su contraria, con costas (fs. 210 vta.).
A fs. 215 pasaron los autos a resolver la medida cautelar solicitada.
V. Que todo sujeto que pretenda la tutela anticipada proveniente de una medida cautelar debe acreditar la existencia de verosimilitud en el derecho invocado y el peligro en la demora, ya que resulta exigible que se evidencien las razones que justifican resoluciones de esa naturaleza (conf. doct. Fallos: 323:337 y 329:5160, entre otros).
La finalidad del proceso cautelar consiste en asegurar la eficacia práctica de la sentencia (conf. arg. art. 177, CCAyT) y la fundabilidad de la pretensión que constituye su objeto no depende de un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida, sino de un análisis de mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido, lo cual permite que el juzgador se expida sin necesidad de efectuar un estudio acabado de las distintas circunstancias que rodean toda relación jurídica (conf. Fallos: 330:1261).
Como resulta de la naturaleza de las medidas cautelares, ellas no exigen de los magistrados el examen de la certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo de su verosimilitud (conf. Fallos: 330:5226). Asimismo, la verificación de la concurrencia del peligro en la demora requiere una apreciación atenta de la realidad comprometida, con el objeto de establecer cabalmente si las secuelas que lleguen a producir los hechos que se pretenden evitar pueden restar eficacia al reconocimiento del derecho en juego, operado por una posterior sentencia (conf. Fallos: 329:5160).
Mediante su dictado se busca asegurar que, durante el lapso que inevitablemente transcurre entre el inicio del proceso y el dictado de la decisión final, no sobrevenga cualquier circunstancia que torne inoperantes los efectos de la resolución definitiva (conf. Palacio, Lino E., Derecho Procesal Civil, tomo VIII, 2da. ed. act., Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2011, ps. 4/7).
Asimismo, la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación enseña que los recaudos de viabilidad de las medidas precautorias deben ser ponderados con especial prudencia cuando una decisión favorable altera el estado de hecho o de derecho existente al momento de su dictado y configura un anticipo de jurisdicción respecto del fallo final de la causa (conf. Fallos: 329:4161).
VI. Que, llegado este punto, resulta conveniente realizar una breve reseña del marco normativo en el que se inserta la cuestión en debate.
El 27 de agosto de 2009 se sancionó la ley 3147 (promulgada el 17/09/2009 y publicada en el B.O.C.B.A. N° 3274 del 07/10/2009) con el objeto de fomentar el desarrollo de la producción de bolsas biodegradables y la reducción progresiva y posterior prohibición de la entrega de bolsas no biodegradables por parte de los comercios; y la sustitución de sobres y bolsas no biodegradables por aquéllas que sí lo son (conf. art. 1). La finalidad de esta ley, conforme expresa su artículo 3, es contribuir con la minimización en la generación de residuos y disminuir el volumen de la disposición final de aquéllos que no sean biodegradables, en consonancia con las prescripciones de la ley 1854 de gestión integral de residuos sólidos urbanos.
La ley 3147 previó que la autoridad de aplicación debía elaborar un “Plan de Reducción de Bolsas y de Sustitución de Sobres No Biodegradables” en el plazo de ciento ochenta (180) días corridos a partir de su entrada en vigencia, el cual debía incluir los siguientes aspectos: “a. Concertación de políticas con el sector de supermercados, hipermercados, autoservicios y cadenas de comercios minoristas, tendientes a reducir la entrega de bolsas con cada venta. b. Concertación de políticas de sustitución de bolsas no biodegradables con el sector productivo, priorizando a los que posean establecimientos radicados en la Ciudad de Buenos Aires. c. Medidas de incentivo económico para el desarrollo de la tecnología, en especial a PYMES, con el objeto de facilitar la reconversión del sector productivo para la fabricación de bolsas biodegradables. d. Cronograma de reemplazo gradual de sobres y bolsas no biodegradables por biodegradables por parte de los actores involucrados. e. Campañas de concientización a la población sobre el beneficio de llevar sus propias bolsas o recipientes en ocasión de sus compras; y la importancia que representa para el cuidado del ambiente. Las mismas deberán reforzarse previo a la implantación de las políticas. f. Apoyo técnico y capacitación para los sectores involucrados” (art. 4).
A su vez, según lo normado por el artículo 5 de la ley 3147, los titulares de los establecimientos que se vieran obligados a la sustitución de sobres no biodegradables deberían proceder a su reemplazo en el plazo de dos (2) años, a contar desde la entrada en vigencia de la ley, a implementar por parte de las empresas e instituciones con sede en la Ciudad y organismos públicos del GCBA que envían correspondencia con destino dentro de los límites de la CABA (conf. art. 5, inc. 1). En el caso de las bolsas no biodegradables, la ley fijó dos plazos distintos, a contar siempre desde su entrada en vigencia: a) cuatro (4) años para aquellos supermercados e hipermercados que comercialicen productos alimentarios y bebidas (conf. art. 5, inc. 2, punto a), y b) cinco (5) años para todos los titulares de los establecimientos no incluidos en el inciso a (conf. art. 5, inc. 2, punto b).
Por otra parte, mediante el dictado del decreto 180/2012 (publicado en el B.O.C.B.A. Nº 3892 del 16/04/2012) se designó a la Agencia de Protección Ambiental como autoridad de aplicación de la ley 3147 y se le encomendó a ésta la elaboración y difusión del “Plan de Reducción de Bolsas y de Sustitución de Sobres No Biodegradables”, en el plazo de sesenta (60) días a partir de su entrada en vigencia (conf. arts. 1 y 2). El aludido plan fue aprobado mediante el artículo 1 de la resolución 155/APRA/12 (publicada en el B.O.C.B.A. Nº 3907 del 09/05/2012) y, entre otras cosas, previó la creación de una Comisión Multidisciplinaria con el objeto de impulsar la fabricación de bolsas plásticas biodegradables con materia prima nacional (ver anexo I, apartado IV, res. 155/APRA/12). Esta resolución fue modificada por las resoluciones 193/APRA/2012 y 255/APRA/2012, complementada por la resolución 282/APRA/2012 y, posteriormente, derogada por su par 341/APRA/2016.
Puntualmente referida al tema que nos ocupa, la resolución 341/APRA/2016 (del 30 de agosto de 2016, publicada en el B.O.C.B.A. Nº 4958 del 05/09/2016) prohibió “en todo el territorio de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires la entrega, en línea de cajas, en cada venta, de bolsas no biodegradables livianas, utilizables para transporte de mercaderías, en los supermercados, hipermercados y autoservicios de alimentos y bebidas a partir del 1° de enero de 2017” (art. 1; redacción originaria).
A los efectos de la resolución, se definió como “bolsa no biodegradable liviana” a aquella bolsa de polietileno, menor a cincuenta (50) micrones de espesor, comúnmente denominada “de un solo uso” o tipo camiseta (conf. art. 1, in fine; redacción originaria).
Por medio del artículo 4 de la resolución 341/APRA/2016 se aprobó el “Plan de Reducción de Bolsas y Sustitución de Sobres No Biodegradables”, que forma parte integrante como anexo I, y en el artículo 6 se dejaron sin efecto las resoluciones 155/APRA/2012, 193/APRA/2012, 255/APRA/2012 y 282/APRA/2012, “con excepción de aquellas medidas adoptadas en tutela del ambiente y la salud de las personas, que no se opongan a la presente”.
Con posterioridad, la resolución 29/APRA/2018 (del 30 de enero de 2018, publicada en el B.O.C.B.A. N° 5307 del 01/02/2018) sustituyó el citado artículo 1 de la resolución 341/APRA/2016, el que quedó redactado de la siguiente manera: “[p]rohíbase en todo el territorio de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires la entrega o puesta a disposición, a título oneroso o gratuito, de bolsas plásticas no biodegradables, tipo camiseta o riñón, en los hipermercados, supermercados y autoservicios de alimentos y bebidas, utilizables para el transporte de mercaderías, a partir de la publicación de la presente resolución en el Boletín Oficial de la Ciudad de Buenos Aires” (conf. art. 1, res. 29/APRA/2018).
VII. Que resulta oportuno apuntar que en el marco del expediente «Apymep Asociación Civil y otros c/GCBA y otros s/incidente de medida cautelar», expte. G35.359-2016/1, también radicado en este Tribunal, los aquí actores cuestionaron el artículo 1 de la resolución 341/APRA/2016, en su redacción original.
Posteriormente, una vez dictada la resolución 29/APRA/2018, por la cual se modificó el artículo 1 de la resolución 341/APRA/2016, iniciaron la presente medida cautelar autónoma atacando la resolución modificatoria en tanto -como se dijo-, con la nueva redacción, el artículo 1 de la resolución 341/APRA/2016 prohíbe en todo el territorio de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la entrega o puesta a disposición, a título oneroso o gratuito, de bolsas no biodegradables en los hipermercados, supermercados y autoservicios de alimentos y bebidas, para transporte de mercaderías.
De los términos poco claros de los escritos de fs. 1/10 y 178/180 vta. puede inferirse que el inicio de las presentes actuaciones obedece en parte a la interpretación y alcance que los actores pretenden otorgar a la resolución cautelar dictada por este Juzgado el 15 de diciembre de 2016 en el expediente «Apymep Asociación Civil y otros c/GCBA y otros s/incidente de medida cautelar», expte. G35.359- 2016/1 (ver fs. 216/218 del expte. G35.359-2016/1).
Al respecto, los actores entienden que en el mencionado incidente de medida cautelar “se ha arribado a una sentencia en la cual se deniega la misma básicamente porque no prohibía la venta en todo el territorio de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires la entrega o puesta a disposición, a título oneroso o gratuito, de bolsas no biodegradables”. Sostuvieron que “es de entender que ahora sí, la demandada no haciendo uso ni razón de los antecedentes dictaminados por SS, prohíbe terminantemente y taxativamente la entrega o puesta a disposición, a título oneroso o gratuito, de bolsas plásticas no biodegradables”.
Concluyeron que “tal motivo obliga a esta parte a iniciar la presente medida ante tal omisión al fallo” (fs. 4).
VIII. Que a fin de despejar dudas y esclarecer la situación planteada en el sub lite, es conveniente poner de resalto que por medio de la resolución dictada el 15 de diciembre de 2016 en el expediente «Apymep Asociación Civil”, expte. G35.359- 2016/1, este Juzgado rechazó la medida cautelar peticionada por los actores.
En apretada síntesis, los argumentos que fundaron el rechazo de la medida cautelar consistieron en que la medida plasmada en la resolución 341/APRA/2016 no se mostraba, prima facie, como irrazonable ni desproporcionada. Se señaló que todos los plazos fijados en el artículo 5 de la ley 3147 se encontraban, a esa fecha, cumplidos por lo cual no se advertía, en principio, que la APRA hubiera excedido su competencia ni incurrido en exceso reglamentario al prohibir a partir del 1 de enero de 2017 la entrega en línea de cajas de bolsas no biodegradables livianas en supermercados, hipermercados y autoservicios.
Se aclaró también que la resolución 341/APRA/2016 -en su redacción originaria vigente a ese entonces- no prohibía la producción ni comercialización de las bolsas no biodegradables sino solamente su entrega en la línea de cajas de los supermercados, hipermercados y autoservicios de alimentos y bebidas de la Ciudad de Buenos Aires, por lo que las bolsas no biodegradables que los actores producían podrían ser vendidas al público en las góndolas de los comercios, al igual que el resto de los productos.
A su vez, se sostuvo que la limitación cuestionada aparecía liminarmente como idónea en orden a cumplir con los fines de la ley 3147 y que tampoco podía calificársela de intempestiva en tanto los plazos de cuatro y cinco años previstos en la referida ley se encontraban cumplidos.
Finalmente, se destacó que excedía la función del Tribunal juzgar la conveniencia de las medidas implementadas.
IX. Que de la reseña efectuada se advierte que si bien en la resolución cautelar referida se hizo mención a que la resolución 341/APRA/2016 no había prohibido la fabricación y comercialización de bolsas no biodegradables, sino que había afectado su lugar de venta o entrega, la solución arribada no se sustentó en la ausencia de prohibición aludida, como entienden los actores.
Por ello, no puede concluirse, del modo que hacen los actores, que con el dictado de la resolución 29/APRA/2018 se haya desconocido la resolución dictada por este Juzgado el 15 de diciembre de 2016 en el expediente «Apymep Asociación Civil”, expte. G35.359-2016/1. Cabe apuntar que la referida resolución fue confirmada por la Sala II de la Exma. Cámara de Apelaciones el 13 de junio de 2017.
X. Que, ahora bien, como seguidamente se expondrá, aun cuando la resolución 29/APRA/2018 estaría efectuando una regulación más intensa y restrictiva, tampoco prohíbe la fabricación y comercialización de bolsas no biodegradables ni adolece de las falencias que los actores le endilgan.
En efecto, la resolución 341/APRA/2016, en su versión originaria, prohibió la entrega en línea de cajas de bolsas no biodegradables livianas, utilizables para transporte de mercaderías, en los supermercados, hipermercados y autoservicios de alimentos y bebidas, en todo el territorio de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a partir del 1° de enero de 2017.
Posteriormente, su par 29/APRA/2018, avanzó en la misma dirección y prohibió la entrega o puesta a disposición, a título oneroso o gratuito, de bolsas plásticas no biodegradables, tipo camiseta o riñón, en los mismos tipos de comercios. Es decir, extendió la prohibición que antes estaba circunscripta a la zona de la línea de cajas de supermercados, hipermercados y autoservicios de alimentos y bebidas.
Se advierte, así que la prohibición establecida por la resolución 29/APRA/2018 luce, prima facie, como un paso más en orden a cumplir con los fines y objetivos de la ley 3147.
Cabe reiterar que dicha ley se sancionó con el objeto de fomentar el desarrollo de la producción de bolsas biodegradables y la reducción progresiva y posterior prohibición de la entrega de bolsas no biodegradables por parte de los comercios; y la sustitución de sobres y bolsas por aquéllas que sí lo son (conf. art. 1, ley 3147). A su vez, el artículo 4 de la ley 3147 estableció como fines de la ley “contribuir con la minimización en la generación de residuos y disminuir el volumen de la disposición final de aquellos que no sean biodegradables; en concordancia con la Ley 1854 de Gestión Integral de Residuos Sólidos Urbanos”.
En suma, como puede observarse, el artículo 1 de la resolución 341/APRA/2016, en su nueva redacción, en tanto prohíbe en todo el territorio de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires la entrega o puesta a disposición, a título oneroso o gratuito, de bolsas plásticas no biodegradables, en los hipermercados, supermercados y autoservicios de alimentos y bebidas luciría en consonancia con los objetivos de la ley 3147, que no ha sido cuestionada por los actores. Por lo demás, también se advierte que la mentada prohibición estaría en armonía con la finalidad de la ley 1854 de gestión integral de residuos sólidos urbanos que apunta a minimizar la generación de residuos y disminuir el volumen de la disposición final de aquéllos que no son biodegradables.
XI. Que, como se adelantó, el dictado de las medidas precautorias no exige un examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo su verosimilitud; pero claro está que recae sobre quien solicita la medida la carga de alegar y allegar al expediente los elementos que sustenten la verosimilitud del derecho invocado (conf. art. 301 del CCAyT).
Toda vez que en el sub lite los argumentos expuestos impiden considerar configurada la verosimilitud en el derecho alegado por los actores, el examen de la existencia del peligro en la demora se torna innecesario, dado que la concesión de la medida requiere ineludiblemente la presencia de ambos presupuestos, aun cuando la mayor intensidad de uno de ellos pudiera eventualmente llevar a analizar con mayor laxitud la existencia del restante (conf. Sala I, “Shell CAPSA y otros c/ GCBA”, EXP 5.296, del 18/07/02). Ello es así ya que si bien los presupuestos de las medidas cautelares mencionados más arriba se relacionan de tal modo que, a mayor verosimilitud del derecho, corresponde no ser tan riguroso en la apreciación del peligro del daño y – viceversa- cuando existe el riesgo de un daño extremo e irreparable la exigencia respecto del “fumus” se puede atemperar (Sala II, “Banque Nationale de Paris c/GCBA s/amparo”, Expte. Nº 6, del 21/11/2000), lo cierto y concreto es que ambos extremos deben hallarse -aún en grado mínimo- presentes en el caso.
XII. Que, desde otro ángulo, aun cuando se acepte que la medida adoptada pueda importar, en los hechos, una limitación a la actividad que desarrollan los actores, que afectaría en algún grado su derecho a ejercer industria lícita, ello no basta para concluir en su ilegitimidad.
La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación es uniforme en cuanto a que “nadie tiene un derecho adquirido al mantenimiento de leyes o reglamentos ni a la inalterabilidad de los mismos” (Fallos: 268:228; 272:229; 291:359; 300:61; 308:199; 310:2845; 311:1213, entre otros).
En el mismo orden de ideas, se ha dicho que no es aceptable sostener que existen relaciones jurídicas insusceptibles de modificación porque ello implicaría sobreponer el interés privado de un particular por encima del interés de la comunidad, lo cual resulta inadmisible y contrario al texto constitucional (conf. Fallos: 336:1774, del voto de los jueces Lorenzetti y Highton de Nolasco).
XIII. Que no obstante la prohibición resistida ahora por los actores es más intensa que la que contenía la resolución 341/APRA/2016 en su redacción original, tampoco se muestra, prima facie, como irrazonable.
Cabe recordar que, conforme a una jurisprudencia invariable de la Corte, la razonabilidad -según el particular significado que a este concepto jurídico se le reconoce en orden al poder de policía- quiere decir que las medidas utilizadas por la autoridad pública deben ser proporcionalmente adecuadas a los fines perseguidos por el legislador (conf. Fallos: 171:348; 199:483; 200:450; 248:800, entre muchos otros).
De esta manera, “toda vez que tal adecuación exista, es decir, siempre que la actividad estatal restrictiva no aparezca como patente y arbitrariamente desproporcionada con relación al objeto del acto, su revisión jurídica será improcedente” (del dictamen del Procurador General al que remite la C.S.J.N. en Fallos: 327:4958).
XIV. Que en el marco del alcance definido de la noción de razonabilidad, la medida plasmada en la resolución 341/APRA/2016 modificada por su par 29/APRA/2018 no luce, prima facie, desproporcionada con relación al objeto perseguido por la ley 3147 -que, como se dijo es la reducción progresiva y posterior prohibición en la entrega de bolsas no biodegradables por parte de los comercios para contribuir con la minimización en la generación de residuos y disminuir el volumen de la disposición final de aquéllos que no sean biodegradables (conf. arts. 1 y 3, ley 3147).
Ello, en tanto estaría afectando la entrega o puesta a disposición de las bolsas no biodegradables producidas por los actores en determinados comercios -v. gr. hipermercados, supermercados y autoservicios de alimentos y bebidas-.
Es dable reiterar que, contrariamente a lo argumentado, la norma no prohíbe su fabricación y comercialización.
Adviértase también que no veda a comercios de otro tipo – como por ejemplo librerías, carnicerías, verdulerías, panaderías, ferreterías, entre otros- la entrega o puesta a disposición de las bolsas que producen los actores.
En este marco, no cabe sino concluir que la limitación cuestionada aparece liminarmente como idónea en orden a cumplir – como se adelantó- uno de los fines que persigue la ley 3147; esto es, la reducción de la cantidad de las bolsas no biodegradables. Tampoco podría calificársela de intempestiva en tanto que los plazos de cuatro y cinco años previstos en la ley 3147 se encuentran cumplidos.
XV. Que es del caso recordar que es ajeno a la labor de los tribunales juzgar respecto de la conveniencia de las disposiciones adoptadas por los otros poderes en ejercicio de sus propias facultades (conf. Fallos: 338:779, entre muchos otros). Solo casos que trascienden ese ámbito de apreciación para internarse en el campo de lo irrazonable, inicuo o arbitrario habilitan la intervención de los jueces (conf. Fallos: 340:1480, “Bayer S.A. c/ Santa Fe, provincia de s/acción declarativa de certeza”)
En otras palabras, no es función del Poder Judicial inmiscuirse en el proceso propio de decisiones de índole política (conf. Sala II, «Apymep Asociación Civil”, expte. G35.359-2016/1, 13/06/2017, consid. 5.1).
Por ello, excede no sólo el ámbito cautelar sino la función misma de este Tribunal expedirse respecto de la conveniencia de la medida adoptada por la resolución 341/APRA/2016, modificada por su par 29/APRA/2018.
XVI. Que, por lo demás, cabe resaltar que conforme la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación no son admisibles las medidas cautelares de no innovar respecto de actos que suponen el ejercicio del poder policía (conf. Fallos: 307:1994, 207:215 y 245:116).
El Máximo Tribunal federal, a lo largo de su historia, ha sido particularmente restrictivo en el otorgamiento de medidas cautelares que interfirieran con el ejercicio del poder de policía, admitiéndolas casi únicamente cuando con ellas afectaban potestades asignadas por la Constitución expresa y exclusivamente al Gobierno nacional (vgr. pronunciamiento dictado en “Molinos Río de la Plata S.A. y otra c/ Misiones, provincia de s/acción declarativa de inconstitucionalidad”, Fallos: 332:2139).
XVII. Que todo lo dicho debe entenderse con la provisionalidad que caracteriza el dictado de las medidas cautelares -conf. art. 182, CCAyT- y sin perjuicio de lo que pueda corresponder decidir ulteriormente.
XVIII. Que en atención a la índole de los derechos debatidos en autos y que pesa sobre los jueces el deber de arbitrar los medios para otorgar la difusión necesaria de todas aquellas acciones que encuentren apoyo en derechos colectivos (conf. CSJN, “Halabi” y “Padec”, Fallos: 332:111 y 336:1236, respectivamente; en igual sentido, TSJ, “GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: ‘Teso, Oscar Emilio y otros c/ GCBA y otros s/ procesos incidentales’”, sentencia del 11/9/14, del voto de magistrado Lozano; Cámara de Apelaciones del fuero, Sala I, “Asociación Civil Basta de Demoler y otros c/ GCBA s/ otros procesos incidentales”, expte. EXP 43.501/2, 17/5/16, y Sala II, “Padec c/ Banco de la Ciudad de Buenos Aires s/ otras demandas contra la aut. administrativa”, expte. EXP 19.281/0, 12/7/11), corresponde ordenar la publicidad del presente proceso a fin de garantizar que las personas que pudieran llegar a tener un interés en su resultado tomen el debido conocimiento de su existencia.
En consecuencia, en uso de las facultades conferidas por el artículo 27, inciso 5, del CCAyT, corresponde ordenar la difusión del objeto y el estado procesal de la presente medida cautelar autónoma, a fin de que todas aquellas personas que tengan un interés jurídico relevante, en el plazo de diez (10) días, efectúen las presentaciones que estimen pertinentes y manifiesten lo que por derecho corresponda. Deberán tener en cuenta, al momento de presentarse, que el presente proceso tramita como medida cautelar autónoma y el estado en el que se encuentre su trámite. Serán rechazadas in limine las presentaciones que repliquen lo ya argumentado en el escrito de inicio y que no importen una contribución sustancial al desarrollo del proceso por su pertinencia con el objeto de debate y su relevancia para la decisión del caso. A tal fin, el presentante deberá indicar de modo claro y concreto cuál es su contribución sustancial novedosa.
La difusión que por medio de la presente se ordena se deberá efectuar por edictos en los siguientes medios:
a) publicación de edictos en el Boletín Oficial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (conf. arts. 129 y 130, CCAyT), por el plazo de tres (3) días corridos. A tal fin, confecciónese el texto correspondiente y líbrese oficio por Secretaría.
b) difusión por intermedio de carteleras expuestas en lugares visibles de la Cámara Argentina de la Industria Plástica ubicada en Jerónimo Salguero 1939, de esta Ciudad, y mediante la publicación en su página web www.caip.org.ar, por el plazo de cinco (5) días corridos. A tal fin, líbrese oficio por Secretaría.
c) difusión por intermedio de carteleras expuestas en lugares visibles en las sedes de las Juntas Comunales, por el plazo de cinco (5) días corridos. A tal fin, líbrese oficio por Secretaría a la Secretaría de Atención y Gestión Ciudadana del GCBA.
d) publicación en la página web www.ijudicial.gob.ar y a través de los medios de difusión que dispone el Departamento de Información Judicial, dependiente del Consejo de la Magistratura de la Ciudad, por el plazo de cinco (5) días corridos. A tal fin, líbrese oficio por Secretaría.
e) publicación en la página web www.buenosaires.gov.ar perteneciente al GCBA, por el plazo de cinco (5) días corridos. A tal fin, líbrese oficio por Secretaría.
f) publicación en la página web www.fiscalias.gob.ar perteneciente al Ministerio Público Fiscal, por el plazo de cinco (5) días corridos. A tal fin, líbrese oficio por Secretaría.
Se requiere a las entidades oficiadas que, en el plazo de dos (2) días de finalizadas las publicaciones que le fueron respectivamente encomendadas, tengan a bien acreditar el debido cumplimiento de dichas medidas de difusión.
Por último, cabe señalar que el plazo de diez (10) días hábiles otorgado a los interesados para presentarse comenzará a correr a partir de la última publicación del edicto en el Boletín Oficial de la Ciudad de Buenos Aires.
En mérito de lo expuesto, FALLO:
1. Rechazar la medida cautelar solicitada.
2. Ordenar la difusión del objeto y el estado procesal de la presente medida cautelar autónoma, a fin de que todas aquellas personas que tengan un interés jurídico relevante, en el plazo de diez (10) días, efectúen las presentaciones que estimen pertinentes y manifiesten lo que por derecho corresponda. Deberán tener en cuenta, al momento de presentarse, que el presente proceso tramita como medida cautelar autónoma y el estado en el que se encuentre su trámite. Serán rechazadas in limine las presentaciones que repliquen lo ya argumentado en el escrito de inicio y que no importen una contribución sustancial al desarrollo del proceso por su pertinencia con el objeto de debate y su relevancia para la decisión del caso. A tal fin, el presentante deberá indicar de modo claro y concreto cuál es su contribución sustancial novedosa.
3. Ordenar que la comunicación dispuesta precedentemente se instrumente a través de los siguientes medios:
a) publicación de edictos en el Boletín Oficial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (conf. arts. 129 y 130, CCAyT), por el plazo de tres (3) días corridos. A tal fin, confecciónese el texto correspondiente y líbrese oficio por Secretaría.
b) difusión por intermedio de carteleras expuestas en lugares visibles de la Cámara Argentina de la Industria Plástica ubicada en Jerónimo Salguero 1939, de esta Ciudad, y mediante la publicación en su página web www.caip.org.ar, por el plazo de cinco (5) días corridos. A tal fin, líbrese oficio por Secretaría.
c) difusión por intermedio de carteleras expuestas en lugares visibles en las sedes de las Juntas Comunales, por el plazo de cinco (5) días corridos. A tal fin, líbrese oficio por Secretaría a la Secretaría de Atención y Gestión Ciudadana del GCBA.
d) publicación en la página web www.ijudicial.gob.ar y a través de los medios de difusión que dispone el Departamento de Información Judicial, dependiente del Consejo de la Magistratura de la Ciudad, por el plazo de cinco (5) días corridos. A tal fin, líbrese oficio por Secretaría.
e) publicación en la página web www.buenosaires.gov.ar perteneciente al GCBA, por el plazo de cinco (5) días corridos. A tal fin, líbrese oficio por Secretaría.
f) publicación en la página web www.fiscalias.gob.ar perteneciente al Ministerio Público Fiscal, por el plazo de cinco (5) días corridos. A tal fin, líbrese oficio por Secretaría.
4. Requerir a las entidades oficiadas que, en el plazo de dos (2) días de finalizadas las publicaciones que le fueron respectivamente encomendadas, tengan a bien acreditar el debido cumplimiento de dichas medidas de difusión.
5. Hacer saber que el plazo indicado en el punto 2 comenzará a correr a partir de la última publicación del edicto en el Boletín Oficial de la Ciudad de Buenos Aires.
Regístrese, notifíquese y, oportunamente, archívese.
FDO.: Cecilia MÓLICA LOURIDO. JUEZ.
Apymep Asociación Civil y otros c/GCBA y otros s/incidente de medida cautelar – Juzg. Cont. Adm. y Trib. N° 19 – 15/12/2016 – Cita digital IUSJU012429E
032062E
