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JURISPRUDENCIADefensa del consumidor. Daño directo. Telefónica de Argentina. Sanción de multa. Carga de la prueba
Se confirma la sanción de multa impuesta a Telefónica de Argentina SA por infracción al artículo 19 de la ley 24.240 y se ordenó el resarcimiento en concepto de daño directo a favor del denunciante, en tanto de las constancias del expediente administrativo surgía que el usuario -en reiteradas oportunidades- reclamó a la empresa la falta de servicio de la línea, mientras que la actora no logró demostrar haber respetado cabalmente las modalidades de prestación del servicio que ofreció. En ese sentido, se concluyó que la reparación del daño directo al usuario era una consecuencia de la infracción del citado artículo 19.
En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 2 días del mes de septiembre de dos mil diecinueve, se reúnen en acuerdo los señores jueces de la sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires para dictar sentencia en los autos “TELEFÓNICA DE ARGENTINA SA C/ GCBA S/ RECURSO DIRECTO SOBRE RESOLUCIONES DE DEFENSA AL CONSUMIDOR”, EXP. 923/2018-0, y habiéndose practicado el sorteo pertinente resulta que debe observarse el siguiente orden: DRES. ESTEBAN CENTANARO, MARIANA DÍAZ y FERNANDO E. JUAN LIMA.
A la cuestión planteada, el DR. ESTEBAN CENTANARO dijo:
RESULTA:
1. Las presentes actuaciones se originaron como consecuencia de la denuncia efectuada por el Sr. Eduardo Pérez Carballada ante la Dirección General de Defensa y Protección del Consumidor del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (en lo sucesivo, DGDyPC), contra la empresa Telefónica de Argentina SA (en adelante, Telefónica o la empresa).
En su presentación ante el organismo actuante, el denunciante relató que la empresa incurrió en una falta por la ausencia de prestación del servicio de telefonía en su casa de veraneo ubicada en el paraje Mar del Sud, del partido de Gral. Alvarado, Provincia de Buenos Aires, habiéndole cobrado parcialmente el servicio no prestado más impuestos.
En su descripción de los hechos, efectuada a fs. 3/4 vta., expuso que a principios del mes de agosto del 2016, la empresa prestadora del servicio de alarmas, le comunicó que el teléfono del inmueble de referencia había dejado de funcionar. Ante dicha situación, el denunciante realizó un reclamo ante Telefónica el 29/8/2016 (n°2016-012-0000-97939).
Ante la falta de resolución, el Sr. Pérez Carballada expresó que reiteró su reclamo los días: 9/9 (n°2016-0120000101910), 20/9 (n°2016-0120000187854), 22/9 (n°2016-0120000132889), 10/10, 24/10, 11/11, 21/11 y 22/11.
Manifestó que el 26/11/2016 se apersonó un operario de la empresa, quien no brindó una solución a la falta de servicio. Ante dicha situación, elevó un nuevo reclamo el mismo día, reiterándolo en las fechas: 5/12/2016 (n°2616012000137809) 23/1/2017, 16/2/2017 y 20/2/2017.
Detalló que el 6/3/2017 -encontrándose el Sr. Pérez Carballada en Buenos Aires- lo llamó otro operario de la empresa y le solicitó permiso para ingresar al parque de su casa en Mar del Sud a fin de verificar si había tono en la línea, situación que corroboró, pero que no le permitía certificar que este ingresara a la casa.
En su presentación, peticionó que: i) se ordenara a Telefónica restituir el servicio de su línea (02291) 49-1037 en un plazo máximo de 120 días; ii) la empresa le reintegre las sumas abonadas por servicios no prestados más impuestos, por un total de ochocientos treinta y seis pesos con cincuenta y dos centavos ($836,52), más la suma de dos mil doscientos noventa y dos pesos ($2292) por el servicio de alarmas y monitoreo que abonó y no pudo ser prestado por la falta de línea de teléfono. Además, reclamó el pago de lucro cesante. Todo ello, con intereses.
2. A fs. 34 se celebró la audiencia de conciliación, la cual culminó con un resultado negativo, toda vez que las partes no arribaron a un acuerdo.
Por consiguiente, se giraron las actuaciones a la Dirección Jurídica dependiente de la DGDyPC (v. fs. 34).
3. Circunscripta de esta manera la cuestión, a fs. 73/75, la DGDyPC resolvió imponer a Telefónica de Argentina SA, en el marco del expediente administrativo electrónico Nº8873814-MGEYA-DGDYPC-2017, una multa de cuarenta mil pesos ($40.000) por haber infringido el artículo 19 de la Ley 24.240.
Asimismo, ordenó el resarcimiento en concepto de daño directo a favor del denunciante, y a cargo de Telefónica, por la suma de tres mil ciento treinta y ocho pesos con cincuenta y dos centavos ($3138,52), como así también la publicación de la sanción en el cuerpo principal del diario “La Nación”, dentro del término de treinta días a computarse desde la notificación de aquella (v. artículo 4º de la DI-2017-5085- DGDYPC que se encuentra a fs. 75).
4. Notificada la disposición (v. fs. 76/76 vta.), se alzó la empresa denunciada (v. fs. 80/84).
En su recurso, Telefónica manifestó que los períodos de interrupción temporaria del servicio siempre fueron solucionados y bonificados en sus facturaciones correspondientes, por lo que no correspondía la aplicación del daño directo ya que el denunciante no habría sufrido perjuicio alguno.
Entendió que el daño provocado al consumidor no merecía la sanción por un monto como el dispuesto por la autoridad de aplicación. Citó jurisprudencia a fin de afianzar su postura.
Finalmente, ofreció prueba, hizo reserva del caso federal y efectuó el petitorio, solicitando que se haga lugar al recurso impetrado, con costas.
5. Corrido el traslado de rigor (fs. 98), a fs. 113/115 vta., el GCBA contestó los agravios de su contraria, peticionando que se desestimasen los argumentos de la actora.
5.1. Por otra parte, a fs. 107/108 vta. se presentó el denunciante, de conformidad con el traslado dispuesto a fs. 98, punto 2.
6. A fs. 121 se pusieron los autos para que las partes presentasen sus respectivos alegatos, quienes guardaron silencio.
7. A fs. 122 se hizo saber la nueva integración del tribunal y, finalmente, a fs. 125 se elevaron los autos al acuerdo.
CONSIDERANDO:
8. Así planteadas las cosas, corresponde liminarmente recordar que a fin de resolver las cuestiones sometidas a la consideración de la Cámara por la vía recursiva, no es preciso que el tribunal considere todos y cada uno de los planteos y argumentos esgrimidos por las partes, bastando que lo haga únicamente respecto de aquellos que resulten esenciales y decisivos para sustentar debidamente el fallo de la causa. Tal como lo ha establecido el más alto tribunal federal, los jueces no están obligados a tratar todos y cada uno de los argumentos de las partes, sino sólo aquellos que estimen pertinentes para la solución del caso (Fallos: 278:271).
9. Dilucidado ello, deviene oportuno señalar las normas que resultan de aplicación al fondo del caso debatido en autos.
La Ley 24.240 (cfr. Ley 26.994), en su artículo 1º, sostiene que “[l]a presente ley tiene por objeto la defensa del consumidor o usuario. Se considera consumidor a la persona física o jurídica que adquiere o utiliza, en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social”.
A su vez, la Constitución nacional prevé que “[l]os consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno. Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios” (art. 42 CN, 1º y 2º párrafo).
Y, por su parte, la Constitución local dispone en el capítulo decimoquinto dedicado a los consumidores y usuarios que “[l]a Ciudad garantiza la defensa de los consumidores y usuarios de bienes y servicios, en su relación de consumo, contra la distorsión de los mercados y el control de los monopolios que los afecten. Protege la salud, la seguridad y el patrimonio de los consumidores y usuarios, asegurándoles trato equitativo, libertad de elección y el acceso a la información transparente, adecuada, veraz y oportuna, y sanciona los mensajes publicitarios que distorsionen su voluntad de compra mediante técnicas que la ley determine como inadecuadas” (art. 46 CCABA, 1º y 2º párrafo).
10. En el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, el procedimiento administrativo por infracciones a los derechos de los consumidores y usuarios se encuentra reglado por la Ley 757 en cuyo artículo 1° establece “[l]a presente ley tiene por objeto establecer el procedimiento administrativo para la implementación en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires de los derechos de los consumidores y usuarios, reconocidos en la Constitución Nacional y en la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, en las Leyes Nacionales de Defensa del Consumidor (24.240) y de Lealtad Comercial (22.802) y disposiciones complementarias, sin perjuicio de las competencias concurrentes de la autoridad nacional de aplicación, así como de todas las normas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires cuyo objeto sea la protección al consumidor y que no dispongan de un procedimiento específico”.
Por su parte, el artículo 3° de la ley prevé que “cuando existan presuntas infracciones dentro del ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a las disposiciones indicadas en el artículo primero de la presente ley, la autoridad de aplicación debe iniciar actuaciones administrativas de oficio o por denuncia”.
De modo tal que, en lo que aquí interesa, las actuaciones pueden iniciarse de oficio – a través de una inspección – o bien por la denuncia de un consumidor o usuario afectado. Luego de presentada esta última, la autoridad administrativa llamará a las partes a una audiencia a efectos de llegar a un acuerdo conciliatorio.
Ahora bien, en el supuesto de que las partes no alcancen acuerdo alguno, la administración debe examinar los hechos denunciados y, si de las circunstancias del caso sugieren prima facie la existencia de una infracción a la Ley 24.240, realizará una imputación al supuesto infractor. Si, en cambio, las partes logran llegar a una transacción, se labrará un acta donde queden asentadas las condiciones convenidas.
11. Delimitado el marco normativo aplicable, corresponde ingresar en el análisis del recurso interpuesto.
En primer lugar, cabe recordar que a tenor de lo establecido por el artículo 19 de la Ley 24.240 “[q]uienes presten servicios de cualquier naturaleza están obligados a respetar los términos, plazos, condiciones, modalidades, reservas y demás circunstancias conforme a las cuales hayan sido ofrecidos, publicitados o convenidos”.
En ese contexto, en la oportunidad de expresar sus agravios, Telefónica sostuvo que las facturaciones oportunamente acompañadas demostraron que las interrupciones del servicio fueron reparadas en todos los casos, y descontados los días de interrupción de la facturación correspondiente, por lo que “…el servicio en términos generales fue correctamente prestado y fueron exclusivamente los períodos mencionados aquellos por los cuales fue iniciado el reclamo, incluso cuando el denunciante fue bonificado” (v. fs. 81/81 vta.).
Tal y como expresé como integrante de la Sala I en la causa “Banco Bansud SA c/ GCBA s/ otras causas con trámite directo ante la Cámara de Apelaciones”, RDC 278/0, del 18/06/2004, al referirme a infracciones como las establecidas en la Ley 24.240, destaqué que ellas se configuran por la simple realización de la acción calificada de ilícita, sin que sea necesario que ella se encuentre vinculada a un resultado separado o separable. En la descripción genérica de estos hechos no se incluye la producción de un resultado exterior, posterior o concomitante de su ejecución (infracciones de pura actividad). De tal manera, basta que la empresa no cumpla con el deber legal que impone el artículo 19 de la Ley 24.240 para que se configure la infracción, más allá de cuales sean los resultados concretos que pudieran haberse seguido de dicho incumplimiento.
11.1. Cabe recordar que cada parte debe probar los hechos que alega como sustento de su pretensión, ya sean éstos constitutivos, impeditivos o extintivos -art. 301 del CCAyT-, este criterio general se ve morigerado, a su vez, por la aplicación de la doctrina de las cargas probatorias dinámicas según la cual, cuando una de las partes está en mejores condiciones fácticas para producir cierta prueba vinculada a los hechos controvertidos de la causa, ésta debe soportar el onus probandi. Así cuando, por la índole de la controversia o de las constancias documentales de la causa, surge evidente que uno de los litigantes se encuentra en una posición dominante o privilegiada en relación con el material probatorio -ya sea porque se encuentra en posesión del instrumento probatorio o por el rol que desempeñó en el hecho litigioso-, su deber procesal de colaboración se acentúa, al punto de atribuírsele una carga probatoria más rigurosa que a su contraparte.
Siendo ello así, es dable destacar que las partes tienen la carga de aportar al proceso los elementos necesarios a fin de convencer al juez que los hechos sucedieron en la forma que se alega, quien no prueba los hechos que debe probar pierde el pleito, si de ellos depende la suerte de la litis. La obligación de aportar la prueba depende de la posición que adquiere cada parte en el juicio conforme los hechos (conf. CNCom., sala A, junio 6-1996, ED, 170-205; CNCont.-Adm. Fed., sala IV, abril 30-1998, ED, 181-727). La prueba tiene como fin producir la convicción judicial. Planteados los hechos del proceso, la parte que los invoca tiene sobre sí la carga de acreditar, si quiere triunfar, que los hechos que fundan su pretensión ocurrieron de la manera que expresó en su escrito (conf. FALCÓN Enrique M. “Código Procesal Civil y Comercial, Comentado y Anotado”, T.3 artículos 346 a 605, página 156).
De las constancias del expediente administrativo surge que el usuario en reiteradas oportunidades reclamó a Telefónica la falta de servicio de la línea, situación reconocida por la aquí recurrente conforme se desprende de sus presentaciones de fs. 52 vta./53 y 81.
En virtud de ello, toda vez que la actora no logró demostrar haber respetado cabalmente las modalidades de prestación del servicio que ofreció -cuyo incumplimiento se le imputa- cabe concluir que Telefónica ha infringido la obligación establecida por el artículo 19 de la Ley 24.240.
12. En cuanto al monto de la sanción impuesta en los términos del artículo 47 de la Ley 24.240, la empresa, en su presentación, sostuvo que éste resultó desproporcionado, toda vez que “… [e]l daño provocado al consumidor (…) no amerit[ó] la sanción por un monto como el dispuesto por la autoridad de aplicación” (conf. fs. 82).
En relación con los parámetros que se encuentran en la Ley de Defensa del Consumidor relativos a la graduación de las sanciones, cabe recordar que el artículo 47 (texto según Ley 26.361, art. 21) establece, en cuanto aquí interesa, que “Verificada la existencia de la infracción, quienes la hayan cometido se harán pasibles de la siguientes sanciones: (…) b) multa de cien pesos ($100) a cinco millones de pesos ($5.000.000) hasta alcanzar el triple de la ganancia o beneficio ilegal obtenido por la infracción”.
A su vez, el artículo 49 de la misma ley prescribe que “[e]n la aplicación y graduación de las sanciones previstas en el art. 47 se tendrá en cuenta el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario, la posición en el mercado del infractor, la cuantía del beneficio obtenido, el grado de intencionalidad, la gravedad de los riesgos, o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización, la reincidencia y las demás circunstancias relevantes del hecho” (art. 49, primer párrafo).
Teniendo en cuenta las consideraciones efectuadas, debo señalar que el monto de la multa impugnada ($40.000) se encuentra mucho más próximo al mínimo previsto en la ley ($100) que al máximo ($5.000.000) y, por tanto, no resulta irrazonable ni desproporcionado.
Por todo lo expuesto, estimo que el planteo de la parte actora respecto a esta cuestión debe ser rechazado.
13. Por otra parte, la empresa señaló que no correspondía “la aplicación del daño directo por cuanto el denunciante no habría sufrido perjuicio alguno, habiéndose notificado y reparado los inconvenientes. Asimismo, el contrato que tuviera con una empresa de seguridad y modalidad de prestación no es oponible y no entra dentro del concepto de daño directo que aquí se pretende aplicar” (v. fs. 81 vta.).
Resulta oportuno señalar, tal como expuse al momento de pronunciarme en los autos “Telecom Personal SA c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ otras causas con tramite directo ante la Cámara de Apelaciones”, Expte. RDC n°3310/0, en trámite ante esta sala, sentencia del 7 de junio de 2012, que el daño directo aparece expresamente en nuestra legislación a partir de la reforma introducida por la Ley 26.361, que incorporó a nuestro derecho positivo el art. 40 bis, modificado posteriormente por la Ley 26.994. La citada norma conceptualiza el daño directo y señala -en su parte pertinente- que: “Es todo perjuicio o menoscabo al derecho del usuario o consumidor, susceptible de apreciación pecuniaria, ocasionado de manera inmediata sobre sus bienes o sobre su persona, como consecuencia de la acción u omisión del proveedor de bienes o del prestador de servicios. Los organismos de aplicación, mediante actos administrativos, fijarán las indemnizaciones para reparar los daños materiales sufridos por el consumidor en los bienes objeto de la relación de consumo (…) Este artículo no se aplica a las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos del consumidor, su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas, las que resultan de la interferencia en su proyecto de visa ni, en general, a las consecuencias no patrimoniales”.
En cuanto al alcance con el que cabe interpretar la noción de “daño directo”, la doctrina ha indicado que “consiste en la posibilidad de resarcir al consumidor damnificado en sede administrativa, en atención a que en una inmensa mayoría de los casos ventilados por denuncias de consumidores, cuando no se ha podido alcanzar la conciliación de intereses en la etapa correspondiente, el consumidor no accede ya a reclamar por la vía judicial, dada la complejidad de trámite ante el órgano jurisdiccional, especialmente en las causas de menor cuantía. Con este artículo incluido por la reforma realizada a través de la ley 26.631 se dota a la Autoridad Administrativa de Aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor para determinar la existencia de daño directo al usuario o consumidor y obligar al proveedor a resarcir al consumidor” (CENTANARO, Ivana C. y SURIN, Jorge A., “Leyes de Defensa del Consumidor y Usuario comentadas y anotadas”, Buenos Aires, Editorial Lajouane, 2009, p. 61).
Por otro lado, Sebastián PICASSO entiende que “(…) sólo serán resarcibles en sede administrativa los nocimientos causados por el hecho o la omisión del proveedor (…). Por añadidura, el artículo dispone más adelante que el daño directo resarcible en sede administrativa es el resultante de la infracción del proveedor o del prestador de servicios, con lo cual queda claro que no cualquier hecho del proveedor, sino sólo aquel que al mismo tiempo constituya una infracción a la ley, da lugar al resarcimiento previsto por la norma. Ello reduce aún más el ámbito de aplicación de la disposición, atándola a la constatación de que la conducta dañosa se subsume en alguno de los ‘tipos’ infraccionales que pueden inferirse de la letra de la LDC” (PICASSO, Sebastián, “Daño directo”, en PICASSO, Sebastián y VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto (dirs.), “La Ley de Defensa del Consumidor comentada y anotada, parte general”, Buenos Aires, Editorial La Ley, 2009, t. I, arts. 1 a 66, pp. 534 y 535).
En virtud de la reseña efectuada, considero que tampoco asiste razón a la recurrente en este argumento. Ello así en tanto, contrariamente a lo expuesto por ella, y de acuerdo con lo analizado en los considerandos que anteceden, se encuentra acreditado en autos la comisión de la infracción al art. 19 de la ley y, justamente, la reparación del daño directo al usuario, es una consecuencia de dicha infracción, en tanto constituye un complemento de la sanción (cfr. mi voto en la causa “Telefónica Móviles Argentina S.A c/ GCBA s/ otras causas con trámite directo ante la Cámara”, Expte. RDC 3757, Sala III, sentencia del 10 de junio de 2016).
Cabe añadir que la empresa no ha aportado prueba alguna que desvirtúe el perjuicio descripto en la disposición impugnada. La recurrente se limitó a refutar vagamente la indemnización otorgada por la administración en concepto de daño directo. En otras palabras, sólo basó sus fundamentos en supuestas bonificaciones efectuadas en la facturación del servicio cuyas constancias, acompañadas a fs. 60/65, no acreditan el resarcimiento al usuario por los daños materiales sufridos, en los términos del art. 40 bis.
Debe recordarse que los actos administrativos se presumen legítimos, es decir que han sido dictados con arreglo a las normas jurídicas correspondientes. Esta cualidad obliga a la sumariada a profundizar su argumentación acerca de los vicios que, a su entender, ostentan los actos impugnados, lo que no sucede en el caso. Así, se ha señalado que “la Administración no debe probar con anticipación que sus actos son legítimos, es decir, que han sido dictados de conformidad con el ordenamiento. Es al particular a quien corresponde probar la eventual invalidez (…)” (HUTCHINSON Tomás, “Procedimiento administrativo de la Ciudad de Buenos Aires”, Buenos Aires, Astrea, 2003, p. 88).
En suma, los extremos invocados por Telefónica no han sido correctamente demostrados, razón por la cual se concluye que todo ello se debió a una ostensible orfandad probatoria. En este sentido, el art. 301 del CCAyT, primera parte, establece que: “incumbe la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido o de un precepto jurídico que el tribunal no tenga el deber de conocer”. Al respecto, nuestro más alto Tribunal ha expresado que: “La prueba constituye la actividad procesal encargada de producir el convencimiento o certeza sobre los hechos controvertidos y supone un imperativo del propio interés del litigante quien, a su vez, corre el riesgo de obtener una decisión desfavorable en el caso de adoptar una actitud omisiva” (CSJN, “Kopex Sudamericana S.A. c. Provincia de Buenos Aires y otros”, sentencia del 19 de diciembre de 1995, Fallos 318:2555). Así las cosas, las manifestaciones vertidas no alteran por sí solas la legalidad del acto administrativo y, por ende, no la eximen de la consecuente responsabilidad.
En virtud de los argumentos expuestos, estimo que el agravio de la actora no puede prosperar.
14. Finalmente, corresponde expedirse sobre el planteo efectuado por el usuario al momento de contestar el traslado del recurso interpuesto por Telefónica.
Si bien se ha reconocido al consumidor o usuario el derecho a obtener la reparación del daño directo y las consecuentes herramientas que le permitan obrar en ese marco de defensa de sus intereses legítimos (cnf. in re “Sebastián Ezequiel Heredia c/ GCBA, Whirpool Argentina SA, Fravega SACI y Assurant Argentina Compañía de Seguros SA s/ otras causas con tramite directo ante la Cámara de Apel.”, Expte. RDC 3768/0, sentencia del 9/8/2016), en el caso, el planteo efectuado a fs. 107/108 resulta extemporáneo, en tanto el Sr. Pérez Carballada no recurrió el monto fijado en sede administrativa, habiendo sido notificado de la disposición conforme surge de la cédula obrante a fs. 78/78 vta., sino que introdujo la pretensión al momento de contestar la citación como tercero para ejercer su derecho de defensa respecto del recurso directo interpuesto por el proveedor sancionado.
En virtud de ello, corresponde rechazar el planteo formulado.
15. En ese orden de ideas y, de conformidad con lo que se dispone en los artículos 1º, 3º, 12, 15, 17, 21, 23, 24, 29, 56, 60, 62 y concordantes de la Ley 5134, teniendo en cuenta el valor, motivo, complejidad de la cuestión planteada y su monto, la extensión y calidad jurídica de la labor desarrollada, su resultado, trascendencia y entidad, así como la etapa cumplida en el proceso, corresponde regular los honorarios de la representación letrada del GCBA, Dr. Roque Matías Di Biase, por su actuación ante esta instancia, en la suma de trece mil novecientos ochenta y cinco pesos ($13.985).
Por lo expuesto, propongo al acuerdo -en caso de ser compartido mi voto-, que: I) se rechace el recurso directo interpuesto por Telefónica de Argentina SA y, en consecuencia, se confirme la disposición DI-2017-5085-DGDYPC; II) se rechace la petición efectuada por el denunciante; III) se impongan las costas a la actora vencida (art. 62 del CCAyT); IV) se regulen los honorarios de la representación letrada del GCBA, de conformidad con lo expresado en el considerando 15.
Así voto.
A la cuestión planteada, la DRA. MARIANA DÍAZ dijo:
I. Adhiero, en lo sustancial, al voto de mi colega preopinante Dr. Esteban Centanaro, por cuanto lo allí expuesto resulta suficiente a fin de resolver el recurso directo bajo análisis como así también en lo que respecta a la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes.
II. Sin perjuicio de ello, en relación con el agravio de Telefónica relativo a la condena por daño directo, considero necesario formular algunas apreciaciones complementarias.
Sobre este punto, el recurrente sostuvo que no correspondía “la aplicación del daño directo por cuanto el denunciante no habría sufrido perjuicio alguno, habiéndose notificado y reparado los inconvenientes. Asimismo, el contrato que tuviera con una empresa de seguridad y modalidad de prestación no es oponible y no entra dentro del concepto de daño directo que aquí se pretende aplicar” (cfr. fs. 81 vta.).
Al respecto, cabe tener presente que en el artículo 40 bis de la Ley Nº24.240, se conceptualizó el daño directo señalando que “… [e]s todo perjuicio o menoscabo al derecho del usuario o consumidor, susceptible de apreciación pecuniaria, ocasionado de manera inmediata sobre sus bienes o sobre su persona, como consecuencia de la acción u omisión del proveedor de bienes o del prestador de servicios”.
Además, se indicó que aquél “no se aplica a las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos del consumidor, su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas, las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida ni, en general, a las consecuencias no patrimoniales”.
Por su parte, la autoridad de aplicación entendió -a los efectos de determinar la existencia del daño directo- que de las constancias de autos surgía la existencia de un perjuicio al consumidor que se encuentra configurado por “ el precio abonado por el servicio frustrado, no prestado” y que, además, “el requirente se vio privado durante ese período -de agosto de 2016 a marzo de 2017- de usufructuar normalmente el servicio domiciliario de alarmas y monitoreo que hubiera contratado a la EMPRESA MENDINILLA el cual se habría encontrado asociado a la línea telefónica…” (cfr. fs. 74 vta.), por lo que condenó a la empresa al pago de este concepto.
En este marco, vale recordar que la Ley Nº757 de Procedimiento Administrativo para la Defensa de los Derechos de Consumidores y Usuarios en su artículo 6º establece que la denuncia debe ser deducida por escrito y deberá contener “la pretensión en términos claros, concretos y precisos. En el supuesto de que la denuncia incluya la petición de resarcir daño directo ocasionado por el presunto infractor ésta podrá contener el monto reclamado o su estimación si fuera posible, los fundamentos correspondientes y el ofrecimiento de prueba de que intente valerse. La Autoridad de Aplicación informará al denunciante, al momento de interponer su denuncia, acerca de sus derechos y las acciones que puede entablar, incluyendo la posibilidad de peticionar el resarcimiento del daño directos que pudiera habérsele ocasionado” (inc. f).
En dicho contexto, dado que la Administración estimó que la denuncia formulada por el consumidor habilitaba el reconocimiento del resarcimiento otorgado en concepto de daño directo, las objeciones de la recurrente pierden todo sustento. Además, los dichos de Telefónica no logran controvertir que la reparación cuestionada encontró apoyo en el perjuicio que la relación de consumo ocasionó al denunciante -servicio telefónico no prestado por la recurrente que, además, se encontraba asociado con el servicio domiciliario de alarma contratado por el usuario-, y fue en virtud de ello que cuantificó la sanción.
Así las cosas, las quejas vertidas por recurrente sobre este punto, deben rechazarse.
III. En consecuencia, voto por: i) rechazar el recurso directo interpuesto a fs. 80/84, con costas (cfr. art. 62 del CCAyT); y, ii) regular los honorarios profesionales de conformidad con lo expuesto en el considerando 15 del voto del Dr. Esteban Centanaro.
Por tanto, a mérito de las consideraciones expuestas, el Tribunal RESUELVE: I) Rechazar el recurso directo interpuesto por Telefónica de Argentina SA y, en consecuencia, confirmar la disposición DI-2017-5085-DGDYPC; II) rechazar la petición efectuada por el denunciante de conformidad con lo dispuesto en el considerando 14; III) imponer las costas a la actora vencida (art. 62 del CCAyT); IV) regular los honorarios de la representación letrada del GCBA, de conformidad con lo expresado en el considerando 15.
El Dr. Fernando E. Juan Lima no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia.
Regístrese y notifíquese a las partes por secretaría. Oportunamente, devuélvase a la Dirección General de Defensa y Protección del Consumidor haciéndole saber que deberá guardar, custodiar y tener a disposición los presentes actuados durante el tiempo que normativamente corresponda.
Dr. Esteban Centanaro
Juez de Cámara
Contencioso, Administrativo y Tributario
de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Dra. Mariana Díaz
Jueza de Cámara
Contencioso, Administrativo y Tributario
de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
044588E
