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JURISPRUDENCIADespido directo. Sin causa. Enfermedad laboral. Call center. Operadora telefónica. Maltrato laboral. Violencia psicológica. Daño moral
Se hace lugar al reclamo por daño moral solicitado por la actora, quien sufriera maltratos en el ámbito laboral cuando desarrollaba sus tareas de operadora telefónica para la obra social demandada. Acreditado mediante la prueba testimonial la violencia psicológica ejercida sobre la trabajadora se declara la procedencia de la indemnización del daño moral sufrido.
En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 13 días del mes de abril de 2.018, reunida la Sala Primera de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, para dictar sentencia en la causa del epígrafe, y de acuerdo al correspondiente sorteo, se procede a votar en el siguiente orden:
La Doctora María Cecilia Hockl dijo:
I. La sentencia de fs.912/918 ha sido apelada por la parte actora a fs.931/936 y por la demandada a fs.938/942.
II. La actora se queja por los importes diferidos a condena en concepto de indemnización por el despido discriminatorio del que fuera víctima, de reparación por daño moral y de la sanción del art.2º de la ley 25.323. Cuestiona el rechazo de las multas previstas en los arts.1º de la ley 25.323 y 132 bis de la LCT. Apela los honorarios regulados a los profesionales intervinientes, por elevados. Su representación letrada apela sus honorarios por estimarlos bajos.
La demandada se agravia porque se admitió que habría mediado un despido discriminatorio, siendo que la actora fue despedida sin invocación de causa. Argumenta acerca de la falta de demostración -e invocación concreta- de hechos que hubieran configurado la violencia psicológica que se alega como sustento de la discriminación alegada. Apela la condena al pago de diferencias salariales con sustento en el CCT 108/75, de la sanción del art.2º de la ley 25.323 y del art.80 de la LCT, la tasa de interés fijada, y todos los honorarios regulados, por altos.
III. Memoro que la actora se desempeñaba como empleada administrativa de la obra social demandada desde el 8 de febrero de 2010 hasta el despido directo y sin expresión de causa dispuesto el 7 de agosto de 2014
En orden a la alegada discriminación en el acto del despido comunicado por la demandada, la cuestión se centra en la enfermedad que padecía la actora -hernia de disco- y la secuencia temporal de los sucesos. Me explico. La actora gozó de licencia por enfermedad por el plazo máximo que le correspondía de acuerdo a lo normado en el art.208 de la LCT -cuestión que no ha sido objeto de debate-, fue intervenida quirúrgicamente el 24/4/2014 por la dolencia columnaria señalada, y el 11/7/2014 la accionada le notificó el comienzo del período de reserva de puesto (ver misiva a fs.152). En respuesta a esta comunicación, la demandante -amén de invocar el carácter laboral de la afección- solicitó la dación de “tareas livianas”, bajo la invocación de que contaba con un dictamen de su médico tratante que así lo prescribía (fs.146, CD del 17/7/2014). Este extremo fue rechazado por la empleadora, quien el 5/8/2014 ratificó la reserva de puesto (fs.153; la comunicación de fecha 23/7/2014 fue devuelta por “domicilio inexistente”, ver fs.154). Al día siguiente, la empleadora comunicó a la demandante su decisión rescisoria (ver fs.703 e informe de correo a fs.710).
En la carta documento enviada el 5 de agosto, la accionada solicitó a la actora que respetara el período de reserva de puesto “hasta tanto pueda reincorporarse a su puesto habitual”. De acuerdo a la tesitura expuesta por la propia actora, no estaba en condiciones de reintegrarse a su puesto de trabajo. En efecto, esta solicitud de tareas livianas -que no implica la reincorporación a la tarea y puesto habitual- revela que, justamente, la demandante no se encontraba apta para su reincorporación. La petición formulada por la actora no obligaba a la demandada a la dación de trabajo, toda vez que no se discute, a esa altura, que los hechos no encuadraban en ninguna de las hipótesis que contempla el art.212 de la LCT, puesto que no se había configurado una disminución permanente de la capacidad laboral.
En consecuencia, la actora no se encontraba en condiciones de reintegrarse a su tarea habitual, por lo que el transcurso del período del art.211 de la LCT lucía ajustado a las circunstancias fácticas del presente, lo que implicaba que la accionada no debía los salarios sino únicamente, reservarle el puesto de trabajo por el plazo prescripto en la norma señalada. Desde esta perspectiva, no se advierte que el despido dispuesto con posterioridad y sin invocación de causa, pueda entrañar un acto de discriminación, ya que no se observa la motivación fundada en razones de enfermedad que aduce la accionante, quien como también resalta la demandada apelante, contradictoriamente alegó que estaba en condiciones de salud para reincorporarse.
En síntesis, por un lado, luego de la comunicación de la reserva de puesto, la actora invocó un alta y solicitó tareas livianas para evitar el encuadre de su situación en el art.211 de la LCT. El alta médica alegada implicaba, para la demandada, un condicionamiento carente de sustento legal, ya que la trabajadora no se encontraba en condiciones de reintegrarse a sus tareas habituales, que son aquellas a las que, ante la inexistencia de una disminución definitiva de la capacidad, tenía derecho a acceder. Este comportamiento revela también un contrasentido con la invocación de discriminación por una enfermedad que, en definitiva, ella misma minimizó con su actitud.
Las conductas descriptas me inclinan a concluir de modo diverso al que lo hiciera el sr. Magistrado que me precede. La declaración de Cabrera, relativa a un supuesto comentario de Miranda acerca de que “cuando volvía la echaban” (a la actora) -adviértase que la testigo refirió haber sido despedida en la misma época que la actora, el 31/7/2014 según fs.607-; al igual que la de Silguero a fs.597, quien declaró que escuchó a Sena realizar ese comentario, lucen insuficientes para admitir la configuración de un acto de discriminación. Adviértase que Sena declaró a fs.609/610 que es coordinadora del call center desde fines del año 2013, motivo por el que conoció a la actora como operadora telefónica, y señaló que la actora se fue de vacaciones los primeros días de marzo, luego estuvo de licencia por una operación de la columna y después no supo si había regresado, que “una vez que se van con licencia se manejan con recursos humanos”, y que fue despedida porque no sabían “qué vida hacía, si iba si volvía”.
Cabe recordar que la descripción que realiza el art. 1° Conv. 111 de la OIT respecto de la discriminación no resulta taxativa. Si bien el texto supralegal la describe como “cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación” corresponde extender la prohibición a aquellas distinciones arbitrarias, entre las que se encuentra el estado de salud de los trabajadores, entre otros. Los hechos examinados en el caso de autos, no violentan el principio constitucional de no discriminación (arts. 16 y 75 inc. 22 CN), ya que, reitero, no advierto que el despido directo y sin expresión de causa comunicado durante el período de reserva de puesto, encubra un acto de discriminación.
Propongo, pues, revocar este aspecto del fallo de grado.
IV. a. Con respecto al resarcimiento por el daño moral originado en los malos tratos que adujo la parte actora, debo remarcar, ante todo, que el recurso deducido no cumple con los recaudos formales exigidos por el art.116 de la ley 18.345. Merece puntualizarse que la expresión de agravios debe constituir una exposición jurídica que contenga un análisis serio, razonado y crítico de la sentencia recurrida, expresando argumentos en los que se sustenta la solución adoptada en el decisorio, invocando aquella prueba cuya valoración se considera desacertada o poniendo de manifiesto una incorrecta interpretación del derecho declarado aplicable a la controversia.
La exigencia de que la expresión de agravios contenga una crítica detallada y concreta de todos y cada uno de los puntos del decisorio apelado, demostrativa de qué es erróneo, injusto o contrario a derecho, no es meramente ritual, puesto que dicho escrito hace las veces de “demanda dirigida al superior”, por lo que su contenido determina los límites precisos de la actividad revisora (conf. CNAT, Sala VI, 16/11/87, DT, 1988-623, citada por Pirolo, Miguel Ángel y otros en Manual de Derecho Procesal del Trabajo, Editorial Astrea, 2004, pág. 266).
En efecto, a poco que se examina la pretensión revisora a fs.939 cuarto párrafo/939vta., tales extremos no se advierten satisfechos en tanto el recurrente se limita a discrepar con lo decidido, vertiendo alegaciones genéricas, imprecisas y exiguas, sin aportar elementos de suficiente envergadura y susceptibles de revertir lo decidido en grado.
Sin perjuicio de lo remarcado, con el fin de preservar la garantía de defensa en juicio del apelante, considero pertinente realizar las siguientes consideraciones.
El Juez “a quo” concluyó en sentido favorable al reclamo formulado por la actora, con sustento en la prueba testifical. En efecto, examinó los dichos de Silguero (fs.596/598), Cabrera (fs.606/608), López Carrera (fs.613/614) y Larrosa (fs.737/738), compañeras de trabajo de la actora en las tareas de operadora de líneas telefónicas que atendían llamados de afiliados de la obra social. Estas testigos -sin perjuicio de lo que señalara en el acápite anterior con relación a las dos primeras- resultaron coincidentes al calificar como “malo” al trato que le dispensaban los superiores, ya que se mantenían de pie al lado del puesto de trabajo mientras atendían llamados y luego que terminaban les gritaban; que les exigían que atendieran “más rápido”. Manifestaron que “ no se los decían de muy buen modo” (declaración de López Carrera); mientras que Cabrera expresó que eran “humillados” mediante una “estadística” que hacían diariamente donde se marcaba con un fibrón al operador que “ tenía o mucho tiempo con una llamada o pocas llamadas atendidas…”. Las testificales han sido también concordantes al indicar que atendían entre 150 y 200 llamados por día, y que no debían dedicarle más de dos minutos a cada llamado ya que de lo contrario les llamaban la atención, les dejaban carteles en los box de manera continua, o iban personalmente a decirles que no estaban cumpliendo los requisitos (declaración de Silguero).
Observo, asimismo, que el sentenciante de grado no hizo alusión al acuerdo conciliatorio al que se arribara en autos -con relación al reclamo por enfermedad accidente- como indicativo de que hubiera mediado violencia psicológica con la actora. Reitero que extrajo sus conclusiones luego de examinar la prueba testimonial, y este aspecto ha sido soslayado en el memorial recursivo de la demandada
Por lo expuesto, propongo confirmar la admisión de este concepto.
b. En orden a su cuantía, apelada por la parte actora, cabe memorar que el hecho generador de la responsabilidad por el daño moral es el incumplimiento, pero lo decisivo no es su gravedad sino la de los intereses que lesiona o la repercusión subjetiva en la acreedora. Por ello, a fin de evaluar la cuantificación del daño moral de manera adecuada, tendré en cuenta varios factores: las aflicciones espirituales que pudieron inferirse a la víctima; la antigüedad en el empleo; el salario devengado; la actividad que realizaba y las vicisitudes descriptas en el apartado anterior que se suscitaban en la dinámica diaria del trabajo. También considero lo expresado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en numerosos casos en los que destacó que “El daño moral tiene carácter resarcitorio y no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un accesorio de éste” (CSJN, 16-6-88, “Bonadero Alberdi de Inaudi c/ Ferrocarriles Argentinos; 24-8-95, “P. F. F c/ Empres Ferrocarriles Argentinos”; 27-5-2003, “Sitjá y Balbastro Juan c/ Provincia de La Rioja s/ Daños y Perjuicios”).
Por todo lo expuesto, y teniendo especialmente en cuenta que nos encontramos en el marco de un distracto indemnizado mediante el art. 245 LCT, estimo que el importe reparatorio fijado en $70.000 -al que deben adicionársele los intereses-, evaluado en uso de las facultades conferidas por el artículo 165 del CPCCN y el artículo 56 de la LCT, luce adecuado a las circunstancias apuntadas en el párrafo anterior, por lo que sugiero su confirmación.
V. En cuanto a las diferencias salariales originadas en el encuadre de la actora en el ámbito del CCT 108/75, el Juez de grado tuvo expresamente en cuenta que la actora se desempeñaba como empleada administrativa en la atención de llamados telefónicos de afiliados a la obra social demandada, y que el CCT 108/75 -aplicable en la especie- prevé en su art.4º que comprende al personal que trabaje, además de en las entidades que menciona -vgr. institutos médicos, laboratorios-, en “…general en toda organización sin internación cuya finalidad la recuperación, conservación y/o preservación de la salud” (fs.916).
Como anticipara, la actora era operadora telefónica y atendía consultas y reclamos de los afiliados. El magistrado tuvo especialmente en cuenta, en esta ilación, que ante el señalamiento realizado por la actora al demandar en punto a la actividad comercial que desarrolla, por la vinculación que media entre la obra social y los centros médicos e institutos que indica en el escrito inicial (Accord Salud), no fue concretamente controvertido por la demandada. En efecto, concluyó que el responde de la obra social no satisfizo la exigencia legal del art.71 de la LO en tanto omitió expresar cuál es su objeto social o su actividad (ver fs.915 tercer párrafo). Pongo de relieve que por aplicación de la carga procesal de afirmación, se ha declarado que silenciar un hecho de trascendencia para la elucidación de la controversia importa un alto y grave indicio de en contra de la postura de quien incurre en esa actitud omisiva (esta Sala I, “Medina Emiliano c/Eniak S.A.”, SD 57.503 del 18/8/89; en el mismo sentido “Giangrasso Romina c/Plan Ovalo SA de Ahorro para Fines Determinados y otro s/ despido”, SD 91680 del 13/03/2017).
Pongo de relieve, asimismo, que el juez tuvo en cuenta la prueba informativa emitida por la Dirección Nacional de Dominios de Internet y por el Instituto de la Propiedad Intelectual (ver fs.293/316 y fs.772/836, respectivamente), que permitió corroborar la relación existente entre los institutos y centros médicos para los cuales, en definitiva, la actora también prestaba servicios.
Estos elementos han sido considerados decisivos en la evaluación llevada a cabo en el pronunciamiento recurrido y no han sido mencionados en el memorial recursivo, extremo que desde esta perspectiva, también lo torna desierto (art.116, LO).
VI. La demandada se queja por la admisión de la sanción del art.2º de la ley 25.323, y la actora lo hace por su cuantía.
Si bien aquélla abonó las indemnizaciones derivadas del despido, lo hizo de manera insuficiente, extremo que obligó a la trabajadora a instar los canales jurisdiccionales a fin de obtener el reconocimiento integral de su crédito, por lo que el reclamo dirigido al cobro de la sanción es admisible.
En orden a la cuantificación de este rubro, el Juez de grado lo calculó en base a las diferencias indemnizatorias adeudadas -que derivan de la admisión de un salario superior-, lo que luce ajustado a la norma, ya que la acción a la que hiciera referencia en el párrafo precedente se dirigió al cobro de las diferencias mencionadas.
Por ello, corresponde confirmar la procedencia e importe de tal partida.
VII. La sanción del art.1º de la ley 25.323 no es procedente toda vez que no se advierte en el caso que se verifiquen los presupuestos de su admisibilidad. En efecto, la apelante resalta las diferencias salariales a las que resulta acreedora por aplicación del convenio colectivo, sobre las que me expidiera en el acápite V de este voto, mas ello constituye una deuda salarial, sin que en estos casos se verifique la clandestinidad que exige la norma (cfr. arg. art.7 de la ley 24.013).
Por estos fundamentos, propongo desestimar también este aspecto del recurso de la actora.
VIII. La demandada apela la procedencia de la sanción por falta de entrega del certificado de trabajo, y resalta las constancias documentales acompañadas al contestar demanda, así como el envío de la documentación realizado a través de correo OCA. Con respecto a esto último, si bien la accionada acompañó copia del confronte notarial solicitado, este elemento carece de los alcances que pretende toda vez que en él se deja constancia del envío de la documentación por medio del servicio de correo mencionado, pero el aviso de recibo de fs.139 fue desconocido a fs.226. La demandada no instó la prueba pertinente, es decir, de la recepción de esa documentación enviada a la parte actora.
No es posible soslayar -como también lo requiere en su memorial recursivo- la circunstancia de que fueron puestos a disposición de la actora tanto al momento de comunicársele el despido (ver fs.155) como en forma contemporánea al requerimiento fehaciente que formulara la actora (ver intimación de fs.147). De acuerdo a la fecha de certificación de firma (ver fs.143), para ese entonces ya se hallaban confeccionados, por lo que la puesta a disposición referida en ambos casos fue sincera. El examen de los instrumentos agregados a fs.141/145 revela que se ajustan a los requisitos que exige el art.80 de la LCT. Existe una salvedad: no contienen la remuneración admitida en el presente litigio. Sin embargo y más allá de la obligación de la empleadora de entregar los certificados previstos por el art. 80 LCT teniendo en cuenta las diferencias salariales por aplicación del CCT 108/75, estas circunstancias fueron declaradas recién al momento de dictarse la sentencia definitiva.
Esta Sala ha señalado, en casos como el presente, que “… independientemente de las diferencias salariales devengadas, lo cierto es que si bien se reconoció el derecho a percibirlas, la demandada no tenía obligación de registrar sumas que no abonaba al trabajador y en consecuencia la obligación que el art. 80 LCT pone en cabeza del empleador se limita a hacer entrega de los certificados que prevee dicha norma de acuerdo a las registraciones que obran en los libros de la empresa” (ver “Di Lullo Adrián Nicolás c/El Mundo del Juguete S.A. s/despido”, S.D. 87.360 del 8/2/12; en el mismo sentido, “Sánchez, Rubén c/CPS Comunicaciones SA s/diferencias de salarios”, SD 91301 del 6/7/2016, ambas del registro de esta Sala).
En consecuencia, propicio, por un lado, confirmar lo decidido en origen respecto a la condena a hacer entrega de un nuevo certificado de trabajo que contenga las reales circunstancias de la relación laboral habida entre las partes, y revocarla en orden a la sanción contenida en el art. 45 de la ley 25.345.
IX. En cuanto a la sanción reclamada con sustento en el art.132 bis de la LCT, la parte actora centra su apelación en el informe contable, que dio cuenta de que la demandada no puso a disposición del perito los libros laborales, circunstancia que torna operativa la presunción del art.55 de la LCT, cuyas consecuencias solicita se proyecten sobre este aspecto de su reclamo.
Estimo que no le asiste razón dado que, en primer lugar, considero que la presunción antes indicada es inaplicable para determinar la presunta omisión del principal de ingresar los aportes retenidos, dado que los datos que debían ser recabados no son de registro obligatorio en el libro especial del art. 52 LCT por lo que, eventualmente, ninguna presunción derivaría de la falta de exhibición (ver en este sentido, CNAT Sala II, SD Nº 98.799 del 10/12/2010 in re “Losauro, María Cristina c/Derivados San Luis SA s/despido”).
En segundo término, la verificación realizada en el sistema de consulta a la página web de AFIP con los datos que aparecen cargados en Servicios “Mis aportes” (ver página “servicios1.afip.gov.ar/tramites con clave fiscal/ mis aportes, a través de la cual se accede al resumen de situación previsional del trabajador; conf. convenio celebrado entre Administración Federal de Ingresos Públicos AFIP y el Consejo de la Magistratura del Poder Judicial de la Nación -aprobado por Resolución nro.412/07 del Consejo de la Magistratura-, y con conocimiento de este Tribunal, conforme Acta CNAT 2504 del 27/09/2007), revela que la demandada dio cumplimiento, en todos los períodos, al ingreso de los aportes y contribuciones pertinentes.
Por todo ello, sugiero desestimar este segmento del recurso.
X. La demandada apela la tasa de interés fijada en grado, por considerarla excesiva.
Desde antaño y como es sabido, las resoluciones que adopta ésta Cámara mediante actas sólo exterioriza su criterio, pero no son de carácter obligatorio sino que son indicativas de una solución posible y, asimismo, dado que los juicios laborales carecen de intereses legales, la determinación de la tasa de interés queda ubicada en el espacio de la razonable discreción de los jueces de la causa, que interpretan dichos ordenamientos.
Cabe poner de resalto que luego del dictado de la ley 25.561 y a raíz de las nuevas variables económicas vigentes, este Tribunal reiteradamente ha sostenido que la merma que el valor de los créditos de los trabajadores sufre por la demora y aún más por la mora en su reconocimiento y pago puede ser conjurado por los jueces mediante el uso adecuado de la tasa de interés. La salida del régimen de convertibilidad y la indefectible desvalorización de los créditos de los trabajadores, llevaron a adoptar una tasa de interés diferenciada sujeta a factores variables (tasa activa fijada por el Banco de la Nación Argentina para el otorgamiento de préstamos) que, como se analizó en el acuerdo de Cámara del 7/5/2002 (Acta CNAT 2357) se encuentra dirigida a compensar el eventual envilecimiento de la moneda, teniendo en cuenta el doble carácter resarcitorio y moratorio de los intereses.
A su vez, mediante Resolución de CNAT 2601/14 de fecha 21/5/2014 se dispuso la aplicación de intereses, de conformidad con la tasa nominal anual para préstamos personales libre destino del Banco Nación para un plazo de 49 a 60 meses. Es pertinente agregar que esta Cámara resolvió en el Acta 2630 del 27/4/2016 mantener, a partir de la fecha de la última publicación, la tasa a la cual se remite el Acta N 2601 (tasa nominal anual vigente para préstamos personales de libre destino del Banco Nación) que asciende al 36%.
Resta añadir que, a partir del 1/12/2017, resulta de aplicación la tasa fijada en el Acta Nº 2658 de esta Cámara.
Por las consideraciones expuestas, propicio confirmar lo resuelto en origen con la salvedad antes efectuada.
XI. Por su parte, teniendo en cuenta el mérito, calidad, eficacia y extensión de los trabajos cumplidos, el resultado del pleito y lo normado por el art.38 de la LO y disposiciones arancelarias de aplicación y vigentes a la época de las tareas ponderadas a los fines regulatorios (arts.1, 6, 7, 8, 9, 19 y 37 de la ley 21.839 y art.3° inc. b y g del Dto.16.638/57; cfr. arg. CSJN, in re “Francisco Costa e Hijos Agropecuaria c/ Provincia de Buenos Aires s/daños y perjuicios”, sentencia del 12/9/1996, Fallos: 319:1915; cfr. art.16 y conc. de la ley 27.423), considero que los porcentajes fijados en grado a favor de la representación letrada de la parte actora, de la demandada y del perito contador son adecuados y propongo sean confirmados. Todos ellos deberán calcularse sobre el nuevo importe de condena (capital e intereses).
XII. En síntesis, de prosperar mi voto, correspondería 1º) Modificar parcialmente la sentencia y reducir la condena a la suma de $187.008,85 más los intereses fijados en origen hasta el 30/11/2017, momento a partir del cual debe aplicarse la tasa fijada en el Acta nº 2658, hasta su efectivo pago; 2º) Declarar las costas de Alzada en el orden causado, en atención al resultado de los respectivos recursos (art.71, CPCCN); 3º) Regular los honorarios de la representación letrada de la actora y de la demandada en el …% respectivamente de lo que les corresponda percibir por la totalidad de su actuación profesional en primera instancia (art.14, ley 21.839). 4º) Declarar que todos los honorarios deberán calcularse sobre el nuevo importe de condena (capital e intereses).
Miguel Àngel Pirolo dijo:
Que adhiere a las conclusiones del voto que antecede, por análogos fundamentos.
A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo, SE RESUELVE:
1º) Modificar parcialmente la sentencia y reducir la condena a la suma de $187.008,85 más los intereses fijados en origen hasta el 30/11/2017, momento a partir del cual debe aplicarse la tasa fijada en el Acta nº 2658, hasta su efectivo pago; 2º) Declarar las costas de Alzada en el orden causado, en atención al resultado de los respectivos recursos (art.71, CPCCN); 3º) Regular los honorarios de la representación letrada de la actora y de la demandada en el … % respectivamente de lo que les corresponda percibir por la totalidad de su actuación profesional en primera instancia (art.14, ley 21.839). 4º) Declarar que todos los honorarios deberán calcularse sobre el nuevo importe de condena (capital e intereses). Hágase saber a las partes que, de conformidad con lo establecido en las Acordadas Nro. 11/14 de fecha 29/04/14 y Nro. 3/15 de fecha 19/2/2015 de la CSJN, deberán adjuntar copias digitalizadas de las presentaciones que efectúen, bajo apercibimiento de tenerlas por no presentadas.
Regístrese, notifíquese, oportunamente comuníquese (art.4º, Acordada CSJN Nº 15/13) y devuélvase.
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