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JURISPRUDENCIAOdio racial. Discriminación. Ley 23.592. Atipicidad. Sobreseimiento. Teoría de superioridad de una raza. Venta por internet
Se revoca la resolución apelada y se hace lugar a la excepción de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad opuesta por el imputado (disponiéndose su sobreseimiento), al considerarse que la conducta a él atribuida, consistente en la puesta en venta de artículos de ideología Nazi a través de su página de internet, no permitía presumir per se, en el contexto y las circunstancias en las que se habría llevado a cabo, que pudiera constituir la propaganda basada en ideas o superioridad de raza, o el aliento a la persecución contra grupos de personas por su origen étnico o religioso en los términos del artículo 3 de la ley 23.592. Es que los diálogos obtenidos se referían a cuestiones relacionadas con la mera venta de los productos en exhibición vía internet, es decir, que eran ofrecidos a cambio de dinero, sumado a que en dicha página también se ofrecían en venta otros tantos productos relacionados con el coleccionismo de artículos de guerra en general.
En la ciudad de Buenos Aires, a los 3 días del mes de junio del año 2019, se reúnen los miembros de la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas, integrada por los Dres. Marcelo Pablo Vázquez y Elizabeth A. Marum, a efectos de resolver el recurso de apelación por la Defensa Particular de Pablo Ruy Bustamante Loader, a fs. 44/49 de la presente, de la que:
RESULTA:
I.-Que a fs. 40/43 obra la resolución dictada por la Juez de grado, de fecha 29/02/2019, en la que se resolvió -en lo que aquí interesa-: “I.-NO HACER LUGAR a la excepción de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad…”.
II.- Que a fs. 44/9, el Dr. Claudio Lamela -defensor de B.,L.- interpuso recurso de apelación contra la resolución supra referida, criticó la decisión toda vez que a su entender los verbos típicos “alentar” o “incitar” no fueron realizados en absoluto por su defendido. La difusión en internet de la puesta en venta -y tenencia con ese fin- de varios objetos y símbolos representativos vinculados con el régimen alemán nazi que realizó el holocausto durante la segunda guerra mundial no es ni puede ser jamás un “medio” idóneo y jurídicamente relevante para alentar o incitar a la persecución y el odio contra la comunidad judía, en los términos del art. 3 de la ley 23.592. Refiere que la conducta desplegada no necesita ninguna prueba para configurarse su atipicidad, pues es una cuestión de puro derecho que puede ser resuelta en este estado procesal. La imputación efectuada es inconstitucional por violar el principio de legalidad del art. 18 CN, ya que parte de una extensión analógica “in malam partem” de los verbos típicos “alentar” e “incitar”, interpretación prohibida en Derecho Penal. Alega que si admitiéramos esta indebida extensión analógica, entonces deberíamos punir a los dueños de armerías por promover el uso de las armas con fines violentos para cometer delitos o matar animales; a los dueños de empresas funerarias por alentar la muerte y lucrar a sus expensas, etc.
También se refiere a la ausencia de dolo respecto del obrar de su defendido, dado que la propia página web declara que “Los objetos y libros que se exponen en esta página no corresponden de ninguna manera a manifestaciones de ideologías y apoyo a las mismas, simplemente se tratan de objetos de colección de períodos históricos, en especial respecto al nacional socialismo, al comunismo y al fascismo. De igual forma estamos en contra de cualquier forma de discriminación o demostración xenófoba”.
Por otro lado, hace referencia a la “teoría de la voluntad actuada de evitación” de A.,K., en cuanto intentó evitar el resultado dañoso. Cita jurisprudencia del fuero en cuanto sostiene que “la mera exhibición de símbolos u objetos como los incautados para comercialización no es propaganda ni alentar a perseguir determinados grupos…”.
Finalmente, sostiene que en base al principio “pro homine” siempre debe aplicarse en el caso concreto la disposición o la interpretación que más derechos otorgue y más favorezca a la persona frente al poder punitivo del Estado. Hace reservas.-
III.-Que a fs. 53/6, la titular de la Fiscalía de Cámara Oeste, peticionó que se rechace el recurso de apelación y se confirme la decisión de la Sra. Jueza de grado, y a fs. 59 luce una constancia en que la defensa no ha presentado escrito alguno ante esta instancia.
IV.-Que a fs. 59, pasan los autos a resolver.
Los Dres. Elizabeth Marum y José Sáez Capel dijeron:
PRIMERA CUESTIÓN:
En primer lugar, cabe expresar que el recurso de apelación ha sido interpuesto contra una decisión que no hace lugar a una excepción, declarada expresamente apelable, conforme lo dispone el art. 198 del CPPCABA, y reúne las condiciones formales legalmente exigidas por el art. 279 del CPPCABA, en cuanto a la forma para su presentación, por lo que ninguna duda cabe respecto de su procedencia. (Causa Nº 18037-00-CC/15, “S., R.y otros s/art. 3 – Ley 23592, Organización -Propaganda Discrimiantoria” rta. 13/07/2016 -entre otras-).
SEGUNDA CUESTIÓN:
En el caso, el titular de la acción, a partir de los elementos que enumera en el requerimiento de juicio, imputa a que P.,B.L.en su carácter de responsable del sitio alojado en la dirección(*) haber publicado y/o puesto a la venta a través del mencionado sitio diversos objetos representativos del régimen nacional socialista alemán, le atribuyó haber realizado propaganda de ideas y teorías de superioridad de una raza y/o el aliento a la persecución contra grupos de personas. Conducta que encuadró en el art. 3 de la Ley 23.592 (ver fs. 2/13).
Sin perjuicio de ello, de una lectura más profunda de la requisitoria fiscal se advierte que subsume la conducta en el modo de alentar o incitar a la persecución o al odio, dado que consideró que la puesta en circulación, sin restricción alguna y con el potencial alcance masivo de internet, de objetos que de manera indubitable están vinculados al llamado tercer Reich Alemán, rememoran el objetivo político que lo acompañó (ver fs. 7).
El Sr. Fiscal aclara que “la jurisprudencia, incluso la porteña, ha señalado que la exhibición y venta son algo diferente a la propaganda y, en principio, parece razonable suponer que por las características de la exhibición en la web de los productos en cuestión, no ha habido en rigor una “propaganda” de ellos, ni en particular de las teorías o ideas racistas”. Concluye entonces que la conducta se subsume en la segunda parte del art. 3 de la ley 23.592 que establece “… En igual pena incurrirán quienes por cualquier medio alentaren o incitaren a la persecución o el odio contra una persona o grupos de personas a causa de su raza, religión, nacionalidad o ideas políticas”.
Es importante señalar que el delito imputado al Sr. B.gira en torno al concepto de discriminación. De tal modo, es necesario efectuar alguna apreciación al respecto para esclarecer aún más el presente análisis. Así, debe tenerse presente que el artículo 1, párr. 1 de la Convención Internacional sobre toda forma de Discriminación Racial define el concepto de discriminación racial como “toda distinción, exclusión, restricción o preferencia basada en motivos de raza, color, linaje u origen nacional o étnico que tenga por objeto o resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica , social, cultural o en cualquier otra esfera de la vida pública”. En el mismo sentido, el art. 1 de la Ley 23.592 -que tipifica el delito investigado en autos-expresa que la discriminación se refiere a la conducta de “quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional (…)”.
También se ha dicho en cuanto al bien jurídico protegido que “Desde la perspectiva de la política criminal, la ley 23.592 en su faz penal, está tutelando la dignidad de la persona humana como bien jurídico protegido; es decir que el valor al cual el legislador le reconoce protección penal es la dignidad del hombre, la que se vería afectada con los actos discriminatorios que la norma tipifica”…. “Pero, en base a la riqueza de los precedentes normativos internacionales que dieron base a esta ley 23.592 y en orden a las manifestaciones recogidas en los antecedentes legislativos, podemos ver incluido en el ámbito de protección de esta norma no solo a la dignidad del ser humano, sino preponderantemente la base sobre la cual ella se construye, esto es en la igualdad de trato y en el igual reconocimiento de los derechos y garantías; de lo cual se desprende el derecho y el respeto a ser diferente y a que no se establezcan privilegios personales o de clase, a la libertad de cultos y de opinión….” (La Rosa, Mariano “La sanción de actos discriminatorios”, Buenos Aires, Editorial FD, 2018, pg. 133/4)
Aclarado ello, de la disposición legal en cuestión puede decirse que “alentar” implica animar o infundir algo, en este caso, la persecución o el odio mientras que “incitar” significa estimular la ejecución de esos actos, siendo ambas figuras de mera actividad.
Asimismo, se ha expresado que “… la doctrina sostiene que este tipo no penaliza a un individuo por ser meramente partidario de determinados principios o ideologías, sino que las conductas allí atrapadas deben tener por objeto la justificación o promoción de la discriminación racial o religiosa, circunstancias que implican un cierto despliegue de acciones que tienden a poner en marcha esta discriminación, no siendo esto la mera idea de que tal cosa es aceptada por un cierto grupo … la publicidad aludida en el tipo es comprensiva de la difusión de concepciones en un sentido cercano a la apología del delito … y que debe tener por objeto la justificación o promoción de la discriminación racial o religiosa en cualquier forma …” (D’Alessio, Andrés José, ob. cit., pág 999).
Al respecto, se ha sostenido que debe analizarse la capacidad de una conducta para alentar o incitar a la persecución o al odio, debiéndose prestar atención a las circunstancias de modo y al lugar en que se despliega a fin de poder asegurar que con ella se ha creado el peligro de que se produzcan las consecuencias que la ley pretende prevenir (CCFEd, Sala I, C. 35.776 “Cherasnhy, G. s/procesamiento”, rto el 10/9/2004).
Veamos aquí cuáles fueron las circunstancias del hecho. En el caso que nos ocupa, y del análisis de las impresiones de la página web obrante a fs. 3/186 y 215/288 (del legajo de investigación) que -en definitiva-es la base de la imputación del Sr. Fiscal, se advierte que surge una nota respecto al contenido del blog que reza lo siguiente: “Los objetos y libros que se exponen en esta página no corresponden de ninguna manera a manifestaciones de ideologías y apoyo a las mismas, simplemente se tratan de objetos de colección de períodos históricos, en especial respecto al nacional socialismo, al comunismo y al fascismo. De igual forma estamos en contra de cualquier forma de discriminación o demostración xenófoba” (ver fs. 35 y 224 del legajo de investigación).
Asimismo, de la lectura de las conversaciones entre los supuestos usuarios y el vendedor (que lucen a fs. 133/157 y 283/287) se advierte que los diálogos se refieren a cuestiones relacionadas con la mera venta de los productos en exhibición vía internet, es decir, que eran ofrecidos a cambio de dinero.
Aunado a ello, no podemos dejar de advertir que también en esa página web se ofrecen a la venta otros productos militares como objetos del ejército soviético ruso, casco ejército suizo militar, gorra casquete ejército austríaco, espada sable de general carabineros de Chile, sable de Oficial de Gendarmería Nacional modelo 1938, escudo de madera tallado español, guantes de piloto americano, etc. (ver fs. 3/186).
Por tanto, no puede dejarse de lado el modo en que fueron publicados dichos artículos a la venta por internet sin considerar que el responsable de la página cuestionada aclaró que “estaba en contra de cualquier forma de discriminación o xenofobia”, conducta que puesta de esta forma no permite afirmar que se estuviera realizando los verbos típicos en los términos del art. 3 de la Ley 23.592.
Respecto a la afectación al bien jurídico, se ha sostenido que “su efectiva puesta en peligro requiere comprobar la idoneidad de la invocación, en tanto el mismo no se menoscaba si no es posible determinar que de la conducta en concreto pueda seguirse cierto comportamiento encaminado a difundir o pretender provocar actitudes concretas en la comunidad que alteren las condiciones de igualdad protegidas por la norma” (ob. cit. “La Rosa”).
Teniendo en cuenta la descripción de los hechos efectuada por el titular de la acción en el requerimiento, no surge en forma alguna que la conducta que se le atribuye a B.implicara más que la exhibición y venta de los artículos representativos del régimen nacional socialista alemán, así como tantos otros relacionados con el coleccionismo de artículos de guerra.
Por otro lado, se ha señalado que “… la mera exhibición y venta de obras y fotos con posible contenido discriminatorio, … no resulta suficiente como para ser considerada “promoción”, “incitación” o “propaganda” en los términos de la ley …” (CCCFed. Sala I, C. 38672, “M., R. s/sobreseimiento”, rta. el 1/3/2006).
Tampoco la simple tenencia de esos objetos con fines de comercialización puede configurar delito alguno en la forma que se habría materializado en estos actuados, pues la ley reprime otro tipo de conductas.
Sobre esta base, la conducta atribuida al imputado esto es la puesta en venta de artículos de ideología Nazi a través de su página de internet, no permite presumir per se, en el contexto y las circunstancias en las que se habría llevado a cabo que pudiera constituir la propaganda basada en ideas o superioridad de raza, o el aliento a la persecución contra grupos de personas por su origen étnico o religioso en los términos del art. 3 de la Ley 23592.
Por ello, consideramos que corresponde revocar la resolución recurrida en cuanto no hace lugar a la excepción de atipicidad incoada por la Defensa, hacer lugar a la excepción planteada y, en consecuencia, sobreseer a P., B.
El Dr. Marcelo P. Vázquez agregó:
Si bien en el expte. nro. 25.956/2017-0 caratulado “P., D.s/art. 3 de la ley 23.592” del registro de la Sala III del fuero en el que fui llamado a votar el día 29/8/2018, resolví rechazar un planteo de excepción por manifiesta pretensión en la atipicidad requerido por la defensa por entender que los denominados “delitos de odio” requieren un debate minucioso, con la mayor amplitud de discusión y prueba; lo cierto es que en el presente caso advierto diferencias que hacen que tome una decisión distinta.
La aclaración que surge de la página de internet en la que P.R.,B.es responsable en cuanto a que el contenido del blog de ninguna manera realiza expresiones discriminatorias sino que “Los objetos y libros que se exponen en esta página no corresponden de ninguna manera a manifestaciones de ideologías y apoyo a las mismas, simplemente se tratan de objetos de colección de períodos históricos, en especial respecto al nacional socialismo, al comunismo y al fascismo. De igual forma estamos en contra de cualquier forma de discriminación o demostración xenófoba”.
Al respecto, es postura de este Tribunal que para que proceda en esta instancia del proceso la declaración de las excepciones contempladas en el inc. c) del art. 195 CPP CABA, resulta ineludible que la atipicidad y/o la inexistencia del hecho aparezcan manifiestas, evidentes o indiscutibles (Causas nº 24011-01/CC/2008 Incidente de Apelación en autos “G., S.G.s s/art. 181 inc. 1 CP”, rta. el 12/11/2008; (Causa Nº 18037-00-CC/15, “S., R.y otros s/art. 3 – Ley 23592, Organización -Propaganda Discriminatoria” rta. 13/07/2016; entre otras), circunstancia que se da en el caso de autos.
En razón de todo lo expuesto, este Tribunal
RESUELVE:
REVOCAR la resolución obrante a fs. 40/43 en cuanto no hace lugar a la excepción de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad, HACER LUGAR A LA EXCEPCIÓN planteada por la defensa y, en consecuentemente, SOBRESEER a P.,B.de la imputación que le fuera dirigida en la presente causa (art. 195 inc. c, y 197 del CPP).
Regístrese, notifíquese mediante cédula con carácter de urgente y remítase al Juzgado de Primera Instancia a sus efectos.
Nota:
Se deja constancia que el Dr. José Saez Capel no interviene por encontrarse en uso de licencia. Secretaría, 29 de mayo de 2019.
P., D. s/art. 3 ley 23.592 – Cám. Penal, Contrav. y Faltas Bs. As. (Ciudad) – sala III – 01/08/2018 – Cita digital IUSJU032598E
042781E
