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JURISPRUDENCIAUsurpación. Despojo. Violencia. Cambio de cerradura. Atipicidad
Por mayoría, se hace lugar al recurso de apelación interpuesto por la defensa y se declara la atipicidad del hecho investigado, pues el forzar una cerradura de ingreso de una Unidad Funcional, per se, no constituye ninguno de los medios comisivos que taxativamente el legislador ha previsto para el delito de usurpación (Art. 181 inc. 1° del CP).
Buenos Aires, 2 de septiembre de 2015.
Voto del Dr. Jorge Atilio Franza:
RESULTA:
1) Que celebrada la audiencia de debate oral y público, mediante fallo dictado el 29 de diciembre de 2014, cuyos fundamentos fueran pronunciados y dados a conocer el 5 de febrero de 2015, la Dra. Susana Beatriz Parada, titular del Juzgado de Primera Instancia en lo Penal, Contravencional y de Faltas nro. 31, resolvió, en lo que aquí interesa: “I.- CONDENAR a A. G. S., titular del D.N.I. **. ***. ***…a la pena de un (1) año de prisión (arts. 5, 41 y 45 del Código Penal) cuyo cumplimiento [se] deja en suspenso (art. 26 del Código Penal) por considerarlo autor penalmente responsable del delito de usurpación por el cual fuera acusado en estas actuaciones, con costas (arts. 29, 181 inc. 1° del Código Penal y 248, 343, 344 y 345 del C.P.P.C.A.B.A.). II.- IMPONER que A. S. …cumpla durante el plazo de dos (2) años, la siguiente regla de conducta (art.27bis del C.P.): Fijar residencia y someterse al cuidado del Patronato de Liberados de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (inc. 1°), y que si no cumpliere con ello, se podrá disponer que no se compute como plazo de cumplimiento todo o parte del tiempo transcurrido hasta ese momento y si persistiere o reiterare el incumplimiento, el tribunal podrá revocar la condicionalidad de la condena; en cuyo caso deberá cumplir la totalidad de la pena de prisión impuesta en la presente sentencia. III.- DISPONER LA RESTITUCIÓN del inmueble sito en la calle B. S. M. N°***, planta baja, departamento “*” de esta ciudad, a la Sra. M. L. G., en igual carácter que lo detentaba antes de la comisión del hecho, conforme lo previsto en el artículo 29 del Código Penal…” (conf. fs. 275/vta., 276 y 277/303vta.).
2) Que contra dicho decisorio, el titular de la Defensoría Oficial de Primera Instancia N° 17, Dr. Mariano R. La Rosa, interpuso el recurso de apelación que luce a fs. 305/313vta. y que motiva la intervención de esta alzada, solicitando la revocación de aquél, por los agravios que -seguidamente- serán analizados en los Considerandos.
3) Que el Dr. Gabriel Esteban Unrein, al contestar la vista que le fuera conferida en los términos del art. 282 del CPPCABA, solicitó el rechazo de la impugnación deducida por su contraparte y, en consecuencia, que se confirme, en todos sus puntos, el pronunciamiento apelado (conf. fs. 321/328).
4) Que efectuado lo propio, el Dr. Gustavo Eduardo Aboso, mantuvo la apelación de su inferior jerárquico y solicitó que se designara audiencia, en los términos del art. 283 del CPPCABA, a fin de exponer oralmente en orden a los agravios planteados en aquél libelo y que -adelantó- guardan relación con la errónea interpretación del derecho y de los hechos que realizó la señora jueza de grado para resolver como lo hizo, al ignorar el derecho real que conserva el encartado sobre el inmueble (conf. fs. 330/vta.).
5) Habiéndose celebrado la audiencia contemplada en el art. 284 del CPPCABA, y fijado sus posturas las partes, los autos se encuentran en condiciones de ser resueltos.
Y CONSIDERANDO:
PRIMERA CUESTIÓN: ADMISIBILIDAD.
El recurso de apelación bajo examen ha sido interpuesto por una de las partes legitimadas a tales efectos, se dirige contra la sentencia definitiva de la causa, declarada expresamente apelable, conforme lo dispone el art. 251, último párrafo del CPPCABA, y reúne las condiciones formales legalmente exigidas por el art. 279 del CPPCABA, en cuanto al modo y al plazo para su presentación, por lo que ninguna duda cabe respecto de que resulta formalmente procedente.
SEGUNDA CUESTION: DE LA SOLUCIÓN DEL CASO.
Admitido el remedio procesal, cabe entonces adentrarse en el estudio de los agravios esgrimidos por el recurrente.
I) El titular de la Defensoría Oficial N° 17, Dr. Mariano R. La Rosa, apeló la sentencia aludida con base en la doctrina de la arbitrariedad pues -a su entender- por un lado, parte de una premisa falsa, consistente en la errónea creencia de que su asistido no tendría derecho alguno al lugar y, por el otro, en virtud de que en ella se han interpretado equivocadamente los elementos probatorios colectados. En concreto, postula que:
a) el encausado nunca perdió la posesión del inmueble sino que, en su momento, solamente confirió a G., un derecho de uso, quien lo controvirtió al cambiar la cerradura y llevar a vivir allí a otra persona.
Al respecto, destaca que S., tenía derecho al lugar, dado que la titular registral es su madre, a quien él mismo representa; y que si bien cedió el derecho de uso a la denunciante con el objeto de que viviera allí con el hijo de ambos, tal circunstancia importa la conformación de un derecho de habitación, el cual para nada se opone a la posesión que puede ejercer el mismo.
Sostuvo que nunca cedió un derecho exclusivo sobre el inmueble, como hubiera sido el caso mediante un alquiler, pues no existe acto jurídico válido en ese sentido ni transmisión de la posesión de la propiedad.
Agregó que G., controvirtió tal derecho de uso, puesto que cambió la cerradura del inmueble -acto típico de una usurpación anterior, obviada por la acusación y por la sentenciante- y llevó a vivir allí a otra persona (el señor de conformidad con lo declarado por el cerrajero H., al solo efecto de protegerse, ya que había sido amenazado por A. Siendo así, a juicio de la parte, ello no puede configurar un despojo, ni la violencia propia del delito en trato dado que -reiteró- se limitó a remover un obstáculo que franqueaba su acceso y que la propia denunciante había introducido ilegalmente, destacando además que ésta nunca declaró que el imputado le hubiera impedido el ingreso a la propiedad de autos.
d) Finalmente, en cuanto a la restitución del inmueble a la Sra. M. L. G., en igual carácter que lo detentaba antes de la comisión del hecho, que la judicante dispuso en los términos del art. 29, inciso 1° del CP, en cuanto prescribe que “la sentencia condenatoria podrá ordenar: La reposición al estado anterior a la comisión del delito, en cuanto sea posible, disponiendo a ese fin las restituciones y demás medidas necesarias”, sostuvo que tal decisión resultó arbitraria, pues además de que carece de toda fundamentación, resulta irrazonable retrotraer la cuestión hasta el momento de la denuncia, pues además de la alegada atipicidad del suceso, sería amparar una situación ilegítima e irregular e, incluso, validar la comisión de un delito, consistente en la admitida y manifiesta actitud de la denunciante de controvertir un derecho sobre la cosa, llevar a vivir al lugar a otra persona, excluir a su representado de la finca y cambiar la cerradura, actos que -una vez más- estimo típicos de una usurpación preexistente.
II) Reseñadas las críticas efectuadas por el impugnante, corresponde analizar las valoraciones fácticas, jurídicas y de la prueba producida efectuadas por la a quo en la sentencia a que arribara luego de finalizado el debate, dentro de los límites propios que impone la ausencia de inmediación. Ello, sin perjuicio de la escucha de los audios que documentan las respectivas audiencias celebradas.
En este sentido, resulta por demás oportuno dejar en claro mi opinión, conteste con las reflexiones plasmadas por la Corte Suprema de la Nación, en cuanto ha afirmado que “…lo único no revisable es lo que surja directa y únicamente de la inmediación. Esto es así porque se imponen limitaciones de conocimiento en el plano de las posibilidades reales y -en el nivel jurídico- porque la propia Constitución no puede interpretarse de manera contradictoria… exigen la revisión de todo aquello que no esté exclusivamente reservado a quienes hayan estado presentes como jueces en el juicio oral. Esto es lo único que los jueces de casación no pueden valorar, no sólo porque cancelaría el principio de publicidad, sino también porque directamente no lo conocen, o sea que a su respecto rige un límite real de conocimiento. Se trata directamente de una limitación fáctica, impuesta por la naturaleza de las cosas y que debe apreciarse en cada caso…” (CSJN, C. 1757. XL. Causa Nº 1681 “Casal, Matías Eugenio y otro s/ robo simple en grado de tentativa”, rta. el 20/9/2005).
Sentado lo anterior, cabe relatar el hecho que la señora magistrada de grado tuvo por acreditado, con la prueba que se produjo e incorporó al debate. Así, la Dra. Parada, tuvo por debidamente verificado que el día 9 de abril de 2014, en horas de la tarde, el Sr. A. G. S., rompió, con el auxilio de un cerrajero, la cerradura del domicilio ubicado en la calle B. S. M. n° ***, **, “*”, de esta ciudad y colocó allí, también con el auxilio del mismo cerrajero, una nueva cerradura. Luego, el nombrado ingresó y se instaló en ese inmueble y despojó, de esta forma, a la Sra. M. L. G., y a quienes convivían hasta esa fecha con ella, de la tenencia que ejercía sobre aquél (conf. fs. 295vta./296).
El evento de mención, fue subsumido por la sentenciante (de forma coincidente con el señor Fiscal) como constitutivo del delito de usurpación, previsto y reprimido en el art. 181, inciso 1°, del Código Penal, y atribuido a S., en calidad de autor penalmente responsable (art. 45 del mismo cuerpo legal).
Ahora bien, llegado el momento de adoptar una decisión, desde ya adelanto que los agravios de la defensa no tendrán favorable recepción, pues comparto con la judicante que los elementos de convicción producidos durante el juicio, valorados de acuerdo a las reglas de la sana crítica, permitieron corroborar, con el grado de certeza requerido en esta instancia, la hipótesis acusatoria.
a) En este orden de ideas, la prueba testimonial recibida -sobre la que más adelante me explayaré- permitió determinar que la señora M. L. G., al momento de los hechos, residía en el inmueble ubicado en la calle B. S. M. n° ***, ** “*”, de esta ciudad, propiedad de la madre del imputado, junto con sus dos hijos (uno menor de edad, cuyo padre es S.) y su pareja D. H. A.
También, que dicha finca había sido asiento de la sociedad convivencial que mantuvo anteriormente con el imputado y que, al decidir interrumpir el vínculo, éste se retiró voluntariamente y le permitió que permaneciera residiendo en el lugar.
Asimismo, que mientras G., detentaba, como surge de lo antes expuesto, la tenencia del inmueble, S., la despojó mediante violencia -consistente en fuerza en las cosas- de dicha relación real con la cosa, utilizando a tales efectos los servicios del cerrajero J. M. O. H., para forzar la cerradura de acceso al departamento e ingresar al lugar, en el que permaneció a partir de ese momento, siendo de destacar que también exigió -sin éxito- al responsable de la administración del consorcio, que cambiara la cerradura de la puerta de acceso al edificio, con el claro objeto de impedir que G., pudiera entrar a la propiedad.
En primer término, se cuenta con los testimonios prestados por M. L. G., su pareja D. H. A., y la hija de G, N. N., quienes de manera enteramente coincidente relataron las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que tuvo lugar el evento investigado.
Así, G., sostuvo que junto con S., convivieron desde el año 2008 hasta el mes de abril de 2012 en el domicilio en cuestión, fecha esta última en la que el nombrado se retiró de esa finca a raíz de un hecho de violencia que no denunció, siendo que a partir de ese momento, la dicente continuó viviendo en el lugar primero con sus dos hijos y luego, a partir de julio o agosto de 2013, se sumó también su actual pareja.
Expresó que hasta el 9 de abril de 2014, en que fueron desalojados, estaba viviendo en la finca con las personas antes mencionadas. Que el día anterior, le había pedido al imputado vía e-mail que retirara a las 16 hs. del jardín de infantes al hijo que ambos poseen en común, porque ella tenía una reunión a las 17 y solamente los padres se encontraban autorizados para retirar al menor de la institución educativa. Mencionó que el día del hecho discutió por teléfono con S., quien se negó a retirar al niño de la escuela, lo que motivó que tuviera que hacerlo la declarante. Dijo que mientras se encontraban en el jardín, la llamó su hija N., y le manifestó que S., le estaba mandando mensajes de texto, en los que le advertía que había ingresado al departamento y estaba tirando sus pertenencias a la calle, razón por la cual se dirigió al lugar y una vez allí, constató que el imputado había ingresado al inmueble forzando la cerradura. Que a pesar de haber radicado la denuncia, todavía no pudo recuperar la posesión del inmueble, debiéndose mudar a la localidad de L. H., lo cual le trajo aparejado múltiples inconvenientes a ella y a sus hijos.
Precisó que S., tenía llaves de la puerta del edificio, pero no de la unidad funcional, ya que tomó la precaución de cambiar la cerradura de la puerta de ingreso al departamento, debido a los incidentes de violencia que motivaron su separación. Que previo a ello, permitía que el encartado ingresara a la vivienda para ver a su hijo, pero que en diciembre de 2013 cambió la cerradura y decidió que el nombrado no accediera más, debido a las agresiones que recibía de su parte.
Abonando sus dichos, se cuenta con la documentación incorporada por lectura al debate, que luce a fs. 1/4, 8/11 y 79, la que demuestra que G., tenía registrado el domicilio de la calle B. S. M., n° ***, **, depto. “*”, de esta ciudad, ante distintas entidades, como ser la Administración Federal de Ingresos Públicos, “Fibertel”, la Universidad Abierta Interamericana, “Claro”, “el Banco Ciudad” y el “Círculo de Inversores SA”. Asimismo, del acta circunstanciada de fs. 97, se desprende que el 15 de abril de 2014, en el interior del domicilio de autos, se hallaron distintos elementos a nombre de la denunciante y de sus hijos, compatibles con los de alguien que reside de manera permanente en el lugar, entre ellos los documentos nacionales de identidad de la señora G., y de sus dos hijos, los pasaportes de ella y del hijo menor que posee con el imputado y una libreta universitaria a nombre de G.
De manera similar relató los eventos D. H. A., quien refirió que desde el mes de julio o agosto de 2013 residía en el domicilio de autos con M. L. G., y los dos hijos de ella, siendo que el día del evento investigado, al enterarse la nombrada que S., había ingresado al inmueble que ocupaban, fue al lugar, llegando cerca de las 19 horas, donde observó que el encartado se encontraba en el interior de la finca y que ya había arribado personal policial. Precisó que la puerta de acceso al departamento presentaba madera rota y que había aserrín en el piso.
Abonan las dos declaraciones referidas anteriormente, la prestada por la hija de la denunciante, N.N, quien explicó que residía en el lugar junto con su madre, la pareja de ésta y su medio hermano, ya que aproximadamente en el mes de noviembre del año 2012 el imputado decidió retirarse del inmueble y no ocupar más esa vivienda.
Sostuvo que el día del hecho, S., ingresó al departamento forzando la cerradura y que, previamente, le había mandado varios mensajes de WhatsApp, en los que le advertía que estaba adentro de la vivienda, que sus cosas estaban en la calle y que había perdido todo.
Cabe destacar que, en lo referente a los mensajes descriptos por N, obran en autos las transcripciones de los mismos, que lucen a fs. 102vta., 111 y 119/120, enviados el 9 de abril de 2014, entre las 17 y las 19:30 horas, cuyos textos indican “Adentro y tiro todo a la calle”, “Avisale a tu mami que estoy esperando en B s. m.**z”, “ya empece a tirar”, “Avisa a pp g.”, “Entre a la kasa y cambie cerradura”, “No había nadie y estoy adentro” y “Lo debería haber hecho en verano”, a los que se suman, respaldando aún más las versiones de los mencionados testigos, las capturas de pantalla de fs. 121/184, correspondientes a los mensajes de texto enviados por S., a G., el día del hecho, en los que le indica, entre otras cuestiones e insultos, que no iría a buscar a su hijo (enviado a las 9:52 hs.), que no apareciera por B. S. M. (a las 16:46), que estaba adentro de B. S. M., y tirando todo a la calle (a las 17:06), que se le había caído su notebook (a las 17:59), que la esperaban en “loma” (a las 18:04), “ya esta todo en la basura trajes lindos” (a las 18:14) y “Sigo tirando cosas a la basura” (a las 18:44).
Junto a las manifestaciones reseñadas, la sentenciante ponderó también las del administrador del edificio donde se ubica el inmueble de autos, E. O. O., y de la hija de este, A. V, quien reside en una unidad funcional de la propiedad.
Esta última, sostuvo que habita en el departamento “*” del * * y que S., lo hacía en el “*” de la p. b, junto a la señora G., y los dos hijos de ésta; ello, hasta el mes de julio o agosto de 2013, momento a partir del cual sólo lo observó en algunas oportunidades en la puerta, junto a su hijo. Agregó que luego notó la presencia de otro hombre, que supone comenzó a residir allí.
Recordó que el día del hecho, observó que había aserrín en el piso, a la altura de la puerta de la unidad que nos ocupa, y que desde ese día el imputado permanece residiendo allí.
Por último, indicó que luego del evento, S., amenazó de muerte a la dicente y a su padre, para que cambiaran la cerradura de la puerta de acceso al edificio, por lo que radicó la correspondiente denuncia.
En un todo coincidente depuso E. O. O., quien luego de indicar que es administrador del edificio de la calle B. S. M. n° ***, sostuvo que al principio G., habitaba en el lugar con S., pero que luego se quedó ella sola con sus hijos. Que en el mes de marzo o abril de 2014 hubo un episodio en el que el imputado dejó afuera a G. y a sus hijos, comenzando a residir él en dicho lugar.
Expresó que luego de que ingresó, S., amenazó al dicente y a su hija diciéndoles que los iba a matar si no cambiaban la cerradura de la puerta del edificio.
Respecto del modo en que aquél ingresó a la unidad que ocupa actualmente, manifestó que los vecinos le comentaron que fue a través de un cerrajero, y que él observó, en horas de la noche, que en el piso de la puerta del departamento había aserrín.
Asimismo, agregó que el titular registral del inmueble es el padre de S., y que éste le abonaba las expensas, aunque de forma irregular.
Por lo demás, la magistrada de grado también valoró el testimonio de los policías que intervinieron en las actuaciones.
De este modo, fue escuchado el Sargento 1° de la PFA J. A. V., quien expresó que la señora G., se apersonó en la comisaría porque había querido ingresar a su casa y le habían cambiado la cerradura. Que fue al lugar y se entrevistó con S., quien le dijo que no quería que la señora ingresara más y que la Fiscalía recomendó que se hiciera la denuncia. Que este episodio fue después de las 18 hs. Precisó que el imputado estaba adentro del departamento, que lo invitó a ingresar y que no recordaba haber visto a nadie más dentro de la finca. Por último, sostuvo que con la señora se entrevistó en la calle, donde le manifestó que ella vivía allí y que su ex pareja le había cambiado la cerradura; en tanto S., le dijo que la casa era de él y que no quería que ésta viviera más allí.
También declaró el Oficial Ayudante de la PFA J. A. L., quien recordó que fue convocado para acompañar a una persona al domicilio del señor S., para que le entregaran sus pertenencias, en caso de negativa asentarlo y para tomar vistas fotográficas de la cerradura. Expresó que la única vez que recordaba haber ido, hubo una negativa a efectuar la entrega y que si bien sacó las fotografías de la cerradura, no recordaba el estado en el que estaba. Por último, reconoció las fotografías de fs. 91 y su firma en el acta de fs. 90.
El Oficial Ayudante de la PFA W. D. C., por su parte, recordó que fue desplazado al lugar en dos oportunidades, una por una incidencia vecinal y la otra para verificar la existencia de un daño en la puerta de un domicilio. Que una vez allí, fue atendido por S., y observó la puerta del departamento dañada en la cerradura, habiéndole llamado la atención “la rotura de la madera, cerca del picaporte en el marco, cerca de la cerradura” (sic). Precisó que no pudo ver mayores detalles, porque el imputado le dijo que sin la orden de un juez no se lo permitiría.
Asimismo, el Sargento 1° de la PFA J. R. F. C., quien sostuvo que concurrió al inmueble con la señora G., y la pareja de ésta para buscar unas pertenencias, siendo atendidos por S., quien tenía las cosas preparadas y accedió a que la nombrada pasara. Que la denunci ante se llevó algunos bultos y cosas, documentos y ropa de los chicos. Por último, reconoció su firma en el acta de fs. 97/vta.
El Cabo 1° de la PFA M. O. A., sostuvo que el día del hecho se dirigió al departamento de autos porque solicitaron un móvil policial por incidencia. Que una vez allí, se le acercó un individuo manifestándole que él había llamado a la policía, quien se identificó con credencial de abogado y le dijo que había tenido un problema con su pareja y que le habían cambiado la cerradura. Que al mostrarle su DNI, en la cuarta o quinta hoja figuraba ese domicilio. Que esta persona pudo abrir la puerta de entrada al edificio, pero no la del departamento, pues la primera llave de esa puerta giraba pero la otra no, por lo que no se pudo ingresar, ante lo cual el individuo de mención le expresó que iba a llamar a un cerrajero.
La Dra. Parada ponderó también los testimonios de M. A. S., F. A. L., C. E. R., y J. M. O. H.
S., quien posee un quiosco ubicado en la misma cuadra desde hace trece años, refirió que veía a G., con S., y un bebito, y que después no vio más al imputado por un tiempo; en tanto L., encargado del edificio ubicado en frente del de autos, refirió que a G., la había visto sola, sin S., desde hacía un año y medio con anterioridad al día del hecho. R., vecino del departamento “*” contiguo, por su parte, sostuvo que S., se había ausentado un par de meses y que G., había quedado sola, ya sin el imputado.
H., quien posee la cerrajería ubicada en B. S. M. n° ***, expresó conocer al imputado, a la denunciante y al niño, porque son clientes de su comercio sito a media cuadra del inmueble que nos ocupa. Señaló que S., lo contrató para hacer un trabajo en el n° *** porque quería entrar a su casa, habiendo observado que la situación era tensa, que estaba con un policía y que ello ocurrió en el mes de abril de 2014, entre las 16 y las 18 hs. Sostuvo que le pidió electricidad a un vecino, perforó la cerradura, luego la abrió y la cambió, notando que en el departamento había cosas tiradas. Dijo que al día siguiente, fue a colocar otra cerradura a pedido de S., que cree era para abrir de ambos lados. Finalmente, agregó que esa vez la situación estaba tensa, porque S., estaba ofuscado, habiéndole dicho que la casa era de él y que no iba a permitir que nadie entrara en ella.
Tal como sostuviera la judicante, los testimonios escuchados en el debate resultan por demás precisos y concordantes para tener por acreditado que, al momento de los hechos, la señora G., detentaba la tenencia del inmueble, del que S., se había retirado voluntariamente, a principios del año 2012, luego de la disolución del vínculo de pareja que mantenían entre ambos -lo cual fue admitido por el nombrado en su descargo (conf. fs. 260vta./262)-, como también, que éste la despojó de forma violenta de dicha relación real que mantenía con la cosa, aplicando fuerza en la cerradura existente en la finca, para luego reemplazarla por otra -a través de los servicios de un cerrajero-, aprovechando que G., y sus hijos no se encontraban en el lugar, pues conocía que la referida se hallaba en una reunión en el jardín del hijo menor que tienen en común.
En este orden de ideas, cabe destacar, en cuanto a que G., hasta el día del hecho, era quien residía junto con sus hijos y luego, con su nueva pareja, en el inmueble, como también que a partir del evento investigado fue el imputado quien permaneció en el lugar, que los dichos de la denunciante, de su hija y de su pareja, se vieron corroborados por terceros completamente ajenos al conflicto, como el administrador del consorcio O., su hija que habita en el mismo edifico, la vecina que posee un quiosco en la misma cuadra S., el encargado del edificio de enfrente L., y el vecino de la finca lindera R.
A todo ello se agrega la documentación incorporada al juicio, consistente en facturas emitidas por distintas entidades a nombre de la denunciante, en las que figura que el inmueble de autos era su domicilio real.
La voluntad de excluir a G., de la propiedad, además de surgir claramente del modo en que llevó a cabo la conducta que se le reprocha en autos, también se infiere de los dichos del administrador del edificio O., y de su hija, pues aseveraron que S., luego del despojo, les exigió que cambiaran la cerradura de acceso a la puerta del edificio, llegando a amenazarlos de muerte para lograr su objetivo, todo lo cual deja sin sustento alguno a las alegaciones de la defensa, relativas a que su ahijado procesal nunca tuvo la voluntad de impedir que G., y sus hijos habitaran en el lugar. Esto se confirma con la declaración del cerrajero H., quien aseveró que S., le manifestó que la propiedad le pertenecía y que no iba a permitir que nadie ingresara en ella. De otra parte, también resultan indicativos de esta intencionalidad los mensajes de texto enviados por el encausado a la denunciante y a su hija el día en que ingresó a la finca, en los que además de informarles que estaba tirando las pertenencias que tenían en ella, le expresaba que no apareciera por B. S. M., y que la esperaban en “L”, en referencia al lugar de residencia de la familia de la denunciante (conf. fs. 126vta.y 127, 129 y 130).
Es del caso mencionar, que las cuestiones fácticas atinentes a quiénes fueron los ocupantes de la finca en los distintos momentos históricos que interesan en autos, no fue discutida por las partes en el debate, sino que la discusión se limitó a determinar si el imputado se hallaba o no legitimado legalmente a ingresar, en la forma en que lo hizo -cuestión que tampoco fue controvertida por la defensa- al inmueble que, de acuerdo al informe del Registro de la Propiedad Inmueble que obra a fs. 236/244, se halla registrado a nombre de sus padres: M. B. y V. M. S.
b) Ahora bien, la estrategia de la defensa, se ha edificado en base a una idea de base, a saber, que su ahijado procesal mantuvo en todo momento la posesión del inmueble y que, al ingresar, no hizo otra cosa que ejercer un legítimo derecho, lo cual, como bien decidiera la jueza de grado, no se compadece con el cuadro fáctico que se tuvo por acreditado en el debate, con la prueba que ya se ha analizado.
Además de que la finca resulta ser propiedad de los padres de S., de sus propios dichos surge que no poseía el corpus del bien. Tampoco se comportaba como dueño, pues dejó de habitarla voluntariamente cuando disolvió la pareja con G., solamente accedía a las partes comunes del edificio y abonaba, de forma irregular, las expensas; es decir, que si bien la defensa alegó que aquél nunca perdió la posesión de la cosa, no aportó elementos de convicción suficientes a tales efectos.
Como se dijera, la tenencia de la unidad era detentada de forma exclusiva y pacífica por G., ante lo cual, cualquier controversia sobre el alcance o cese de dicho permiso, debió ser planteada por S., en el ámbito judicial correspondiente -siendo del caso recordar que también habitaba con su madre el hijo menor de ambos- pero no lo legitimaba, y menos aún puede avalarlo este poder judicial, a recurrir a vías de hecho como quedó probado que lo hizo, para ingresar de modo violento al inmueble, aprovechando la ausencia de sus moradores, excluyendo a la señora G., de la tenencia que sobre el bien detentaba.
La solitaria circunstancia de que S., abonara las expensas del inmueble que, además, era el hogar de su hijo menor de edad, o que conservara las llaves de la puerta de acceso al edificio, no permite aseverar, como pretende la defensa, que detentaba la posesión o tenencia compartida de la unidad pues, reitero, en el juicio quedó probado que ella era ejercida de forma autónoma por la señora G.
Tal como señala el señor Fiscal de Cámara, en el delito de usurpación por despojo, el bien jurídico no se protege sólo en relación al título de dominio del inmueble o en referencia al derecho real, sino también en relación al hecho de la tenencia o posesión ejercida sin título que dé derecho a tener o poseer el inmueble en cuestión (conf. Donna, Edgardo Alberto, “Derecho Penal, Parte Especial”, segunda edición actualizada, tomo II-B, (pág. 817).
En tales condiciones, cualquier cambio de cerradura anterior que pudiera haber efectuado G., lo hizo en el ejercicio de la tenencia exclusiva que detentaba respecto de la cosa y, en modo alguno, como pretende la defensa, ello implicó conducta ilícita alguna de su parte, desde el momento en que, como dijéramos, S., había dejado de residir desde hacía mucho tiempo atrás en la finca, de la que se había retirado voluntariamente, a lo que se agrega que tanto el imputado como la denunciante, expresaron en el juicio que la separación de la pareja no fue en los mejores términos, con lo que el cambio de cerradura que efectuó G., bien pudo deberse a la necesidad de evitar nuevas situaciones de conflicto. Por lo demás, y siendo que S., decidió retirarse del departamento, permitiendo que G., y el hijo menor que ambos tienen permanecieran en dicho hogar, resulta por demás lógico que la denunciante cambiara la cerradura de la vivienda, como resulta usual en la mayoría de los casos de parejas que deciden dejar de convivir.
En cuanto a lo expresado por el Dr. Aboso, consistente en que S., obró bajo un error de prohibición, cabe destacar que la defensa se limitó a alegar dicha circunstancia, más en modo alguno se explayó en orden a los presupuestos fácticos que habrían concurrido en el caso para poder sostener esa afirmación, lo que autoriza a descartar de plano dicho planteo, desde el momento en que la capacidad de culpabilidad se presume y, de tal suerte, las causales que pudieran excluirla deben ser acreditadas por quien las alega. A ello se agrega que el imputado posee una formación específica en la materia, dada su condición de abogado que él mismo sostuvo durante el proceso y que ratificó en la audiencia de visu celebrada ante esta alzada, por lo que no puede sostenerse que desconocía la ilicitud de su accionar.
En conclusión, los elementos de prueba producidos y que quedaron incorporados en la audiencia, que se han analizado precedentemente, resultan claros, precisos y concordantes y abonan con certeza y logicidad los fundamentos que llevaron a la sentenciante a tener por acreditado el hecho investigado y la autoría que, a su respecto, puso en cabeza del imputado.
c) También comparto con la Fiscalía y la magistrada de grado, la calificación legal en la que ha subsumido a la conducta llevada a cabo por Saferstein, esto es, el delito de usurpación, cometido mediante violencia, consistente en fuerza en las cosas, previsto y reprimido en el art. 181, inciso 1°, del Código Penal.
En efecto, de la prueba que ya se ha valorado y a la que me remito, surge que S., despojó totalmente a G., mediante violencia consistente en fuerza en las cosas, aplicada en la cerradura de la puerta de acceso al departamento del inmueble que hasta ese momento ocupaba la nombrada y su familia, para lo cual contrató los servicios de un cerrajero, de la tenencia que detentaba respecto de dicha finca, invadiéndolo y manteniéndose en él.
La fuerza en las cosas aplicada para consumar el ilícito surge, principalmente, del testimonio del cerrajero J. M. O. H., quien señaló que contratado por el imputado, perforó la cerradura del departamento, logró su apertura y luego la cambió, agregando que al día siguiente colocó en la misma puerta otra cerradura, también ante un concreto pedido de S., y en su presencia. Corroborando lo expuesto, se agrega la fotografía de fs. 90, que ilustra a la puerta en cuestión y las declaraciones de los vecinos que estuvieron presentes el día del hecho y observaron la rotura en la puerta y aserrín en el piso (A. V. O., E. O. O. y el preventor C).
En cuanto al planteo de atipicidad efectuado por el señor Defensor de Cámara, basado en que la fuerza en las cosas no integra la violencia descripta como uno de los medios comisivos del delito de usurpación, en anteriores y reiterados precedentes ya he fijado mi postura en contrario a esta pretensión, coincidente con la de las otras Salas de esta Cámara.
En este orden de ideas, adhiero a la doctrina que postula que “…la violencia es tanto la vis física que el agente despliega sobre las personas para vencer la resistencia que oponen o impedir la que pueden oponer a la ocupación, como la fuerza que despliega sobre las cosas que le impiden o dificultan la penetración invasiva o el mantenimiento de su ocupación exclusiva (p. ej., cambiar las cerraduras…)…” (conf. Código Penal de la Nación, comentado y anotado, D’Alessio-Divito, 2da. Edición Actualizada y Ampliada, Tomo II, Parte Especial, la Ley, pág. 825).
d) En relación al agravio vinculado con la restitución del inmueble, cabe aclarar, en cuanto al pedido de que la diligencia se suspendiera durante la sustanciación de la apelación a estudio, que ello ya fue resuelto favorablemente por la a quo mediante el auto que luce a fs. 314, por lo que nada cabe disponer sobre el particular.
Adentrándonos a la específica crítica formulada en orden a la restitución, cabe señalar que la defensa postuló, en primer término, que dicha medida carecía de la debida fundamentación. A ello agregó -como sostuvo durante todo su recurso- que la denunciante no posee ningún derecho legítimo sobre el inmueble, en el que permaneció cometiendo, al menos, un ilícito civil (violando las normas atinentes al derecho de uso y habitación que poseía, de acuerdo a lo alegado por el señor defensor de cámara), donde sí habita actualmente y de manera legítima su titular registral.
Asimismo, el Dr. Gustavo E. Aboso aportó, ante esta alzada, previa vista y conformidad del señor Fiscal de Cámara, copias de actuaciones del fuero civil que, a su criterio, dan cuenta de que en las mismas, el 19 de marzo de 2015 se habría dispuesto el desalojo de la señora G., de la finca de autos.
Estas objeciones, tampoco tendrán favorable recepción.
Tal como señalara el Dr. Unrein en la audiencia llevada a cabo ante esta instancia, la decisión de la Dra. Parada fue debidamente fundada en la ley, pues dispuso la restitución en los términos del art. 29, inciso 1°, del Código Penal, en cuanto prescribe que “la sentencia condenatoria podrá ordenar: La reposición al estado anterior a la comisión del delito, en cuanto sea posible, disponiendo a ese fin las restituciones y demás medidas necesarias”.
En tales condiciones, acreditada la comisión del ilícito en perjuicio de la denunciante, lo cual fue exhaustivamente fundamentado por la a quo a lo largo de la sentencia que se está confirmando en este voto, disponer la restitución al estado anterior al ilícito resulta la medida que, además de estar fundada en la ley, resulta la adecuada al caso y no requiere de ningún otro tipo de fundamentación autónoma, pues los elementos fácticos y normativos en los que se apoya, resultan idénticos a aquéllos en los que se edifica la decisión condenatoria, siendo la restitución una consecuencia accesoria de la condena principal.
En nada puede conmover lo expuesto las copias aportadas por el señor defensor de Cámara en la audiencia celebrada el 19 de agosto ppdo., pues resultan simples impresiones de decisiones de índole meramente cautelar, que habrían sido adoptadas ante el fuero civil (pues carecen de rúbricas y no se hallan certificadas) y que parecerían haber sido extraídas de la página del poder judicial de la nación, no revistiendo siquiera mínimamente la entidad necesaria como para poder ser valorados en esta oportunidad.
Sin perjuicio de lo expuesto, previo a efectivizar el reintegro, la magistrada de primera instancia deberá a certificar la existencia y, en su caso, el estado del expediente n° 69945/2014, “B., M C/ G., M. L., Y OTRO s/DESAOLO INTRUSOS”, que tramitaría ante el Juzgado Civil N° 63, a efectos de evitar el dictado de pronunciamientos contradictorios.
III) Por último, y sin perjuicio de que no fueron materia de agravio, estimo oportuno destacar que tanto el monto como la modalidad de sanción aplicadas por la magistrada resultan adecuados al caso, pues se han ponderado adecuadamente tanto las circunstancias particulares del hecho en trato, como las previstas en el art. 41 del CP. Asimismo, ante la ausencia de antecedentes condenatorios, se ha aplicado la modalidad condicional para su ejecución. Siendo parte vencida, también corresponde que el condenado afronte el pago de las costas procesales.
IV) A la luz de todo lo expresado, voto por: I) NO HACER LUGAR al recurso de apelación interpuesto a fs. 305/313vta. por el titular de la Defensoría Oficial de Primera Instancia N° 17, Dr. Mariano R. La Rosa; II) CONFIRMAR el fallo dictado el 29 de diciembre de 2014 por la titular del Juzgado de Primera Instancia en lo Penal, Contravencional y de Faltas nro. 31, Dra. Susana Beatriz Parada, cuyos fundamentos fueran pronunciados y dados a conocer el 5 de febrero de 2015, obrantes a fs. 275/vta. y 277/303vta., en todo cuanto fueran materia de agravio; y III TENER PRESENTES las reservas efectuadas.
Tal, mi voto.-
La Dra. Silvina Manes dijo:
1) He de disentir con la propuesta y la solución que efectúa mi distinguido colega preopinante, el Dr. Jorge A. Franza, por los fundamentos que siguen.
2) Previamente, corresponde recordar que esta Sala ha sostenido en otros precedentes (causa Nro. 469-00/CC/2006, caratulada: “Alcaraz Héctor Juan ó Ríos, Ramón Alberto s/inf. art. 189 bis CP” – APELACION, entre otras) que el tribunal de alzada se encuentra facultado para llevar a cabo una revisión amplia de los hechos y las pruebas, teniendo como único límite la valoración derivada de la inmediación, siendo éste el único modo de efectivizar la garantía del doble conforme. En este sentido, la doctrina emanada del fallo “Casal” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sienta las bases para garantizar la doble instancia dentro de los lineamientos instituidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
3) Dicho lo anterior, corresponde analizar los agravios referidos en el recurso bajo análisis por el Dr. La Rosa, que luego fueran sostenidos y reeditados por el Sr. Defensor ante esta Cámara y que pueden resumirse en cuatro puntos: a) La inexistencia de la violencia como modo comisivo de la figura en la cual la Fiscalía encuadrara los hechos y por el que fuera condenado el Sr. S., en la sentencia recurrida; b) La existencia de un error de prohibición o la creencia del Sr. S., de estar ejerciendo legítimamente un derecho; c) La inexistencia de la calidad de autor directo en el Sr. S., conforme fuera condenado; d) La restitución del inmueble a la Sra. G., y no a la titular del inmueble.
4) El hecho por el cual el Sr. S., fuera intimado en los términos del Art.161 del CPP, por el que fuera acusado y por el que fuera condenado en primera instancia es el siguiente, según lo refiriera la a quo en su sentencia de condena, teniéndolo por probado: “El día 9 de abril de 2014, en horas de la tarde, el Sr. A. G. S., rompió, con el auxilio de un cerrajero, la cerradura del domicilio ubicado en la calle B. S. M. ***, **, “*” de esta ciudad, y colocó allí, también con el auxilio del mismo cerrajero, una nueva cerradura. Luego, el imputado ingresó y se instaló en ese inmueble. De esta forma, despojó a la Sra. M. L. G., y a quienes convivían hasta esa fecha con ella, de la tenencia que ejercía sobre aquél”. Este suceso, en forma conteste con lo efectuado por la Fiscalía, fue calificado como usurpación mediante despojo por violencia, en los términos del Art.181 inc.1° del digesto de fondo.
5) Conforme ya he sostenido en numerosos precedentes, entre ellos Causa Nº 0029969-01-00/11: “INCIDENTE DE RESTITUCION en autos CARDOZO, Melody Sabrina y otros s/ infr. art(s). 181 inc. 1, Usurpación (Despojo) – CP (p/ L 2303)”, el forzar una cerradura de ingreso, per se, no constituye ninguno de los medios comisivos que taxativamente el legislador ha previsto para el Art.181 inc.1° del CP.
Como afirma Edgardo A. Donna (DONNA, Edgardo Alberto, Derecho Penal. Parte Especial. Tomo II-B, Rubinzal-Culzoni Editores, 2001, pág. 736), la interpretación que debe efectuarse del término violencia para la usurpación, es la misma que se efectúa para el delito de robo, es decir, la violencia recae sobre las personas y no sobre las cosas, ya que sobre ellas solo se ejerce “fuerza”. Ello, en orden a seguir una interpretación dogmática armónica del Código Penal, pues sus términos, que en modo alguno son coloquiales sino técnicos, deben requerir las mismas exigencias en todos los tipos penales, salvo que la expresa redacción adoptada por el/a legislador/a autorice lo contrario.
Así, el autor mencionado, al comentar el delito de robo simple (art. 164 CP) ha definido la violencia como el despliegue por parte del autor o de los autores del delito de robo, de una energía física, humana, animal o mecánica, fluida o química sobre la víctima, que lleva a suprimir o limitar materialmente su libertad de acción y la resistencia que pudiera oponer al apoderamiento. En este sentido, y tal como también sostiene la defensa, la violencia requerida por el tipo debe entenderse como aquella que se ejerce sobre la víctima y no sobre la puerta como se imputa en el caso de autos.
Para reafirmar esta postura, establece la única violencia que configura el robo cuando es ejercida luego del apoderamiento, es aquella que constituye una agresión contra las personas. Por ello, la descripción del hecho efectuada por el representante del Ministerio Público Fiscal en el requerimiento de juicio de fecha 23/06/2012 y en la solicitud de allanamiento (agregada a fs. 213/214), no perfecciona el tipo objetivo del delito imputado.
Forzar la cerradura de la puerta de ingreso es una conducta que puede subsumirse en el delito de daño o bien, por importar fuerza en las cosas, es un medio comisivo que califica el apoderamiento ilegítimo de cosas muebles, a las cuales, con buen criterio, el codificador ha deparado mayor protección que la prevista respecto de los inmuebles que, por su naturaleza, son más fáciles de tutelar para su dueño/a, quien dispone de eficaces interdictos para obtener su inmediato recupero.
Idéntica postura sostiene Carlos Suárez González, al comentar el art. 245 del Código Penal español: La violencia o intimidación que exige el comportamiento típico ostenta el mismo alcance que en el delito de robo (art. 237). El no empleo de violencia o intimidación convertirá el comportamiento en atípico… (SUAREZ GONZÁLEZ, Carlos, en Comentarios al Código Penal, Editorial Civitas, 1997, pág. 704). Y en consecuencia, reduce la conducta de robo con fuerza en las cosas a aquellas conductas que ejercen dicha fuerza para acceder al lugar donde éstas se encuentran, conforme las previsiones del propio tipo penal español.
Si bien es cierto que la jurisprudencia mayoritaria se ha manifestado en el sentido opuesto, el principio de máxima taxatividad legal e interpretativa (ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Derecho Penal. Parte General.
Segunda Edición, Ediar, 2005, pág. 117), garante del principio de legalidad previsto en el art. 18 de nuestra Carta Magna, obliga a adoptar la postura expuesta. Lo contrario sería admitir una amplitud del tipo penal in malam partem.
6) Respecto a la posibilidad de la comisión del despojo mediante otro de los medios comisivos, el engaño, conforme fuera manifestada por el Sr. Fiscal de Cámara, corresponde efectuar algunas consideraciones. Sostuvo el Dr. Unrein en la audiencia celebrada ante esta Alzada que S., había engañado al cerrajero H., y al personal policial que él mismo convocó cuando encontró que la llave que él tenía de acceso al departamento no coincidía con la cerradura ése 9 de abril de 2013, manifestándoles a ambos que recientemente le habían cambiado la cerradura, que era su casa, que no podía entrar y que su ex pareja lo había usurpado.
Sobre ello, corresponde decir que toda vez que el novedoso planteo no fue objeto ni de imputación en la audiencia del Art.161 del CPP, ni del requerimiento de juicio y que ni siquiera fue debatido en las audiencias de juicio, no es posible tratarlo en esta instancia sin con ello violentar el principio de congruencia constitucionalmente protegido.
Tampoco se advierte en el caso que la posesión se haya despojado mediante amenazas, abuso de confianza o clandestinidad.
Por ello, resultando atípico el medio comisivo descripto por el Ministerio Público Fiscal, no corresponde el amparo de la justicia penal, que debe ser la última ratio del ordenamiento jurídico, cuando se ha demostrado la ineficacia de la respuesta de otras ramas del derecho, debiendo recurrir el interesado por la vía civil pertinente.
Además, la actuación fiscal erigida en la persecución punitiva de una conducta que no reúne los elementos del tipo penal en cuestión, constituye una violación expresa de nuestro ordenamiento constitucional y por consiguiente, un obstáculo insalvable que no se puede pasar por alto, en resguardo de los principios que delinean el procedimiento y las garantías que protegen los derechos de las personas involucradas.
En virtud de esto, entiendo que el agravio defensista debe prosperar, revocándose la sentencia condenatoria impuesta.
En conclusión, los agravios relativos al legítimo ejercicio de un derecho y a la existencia de un error de prohibición, devienen abstractos.
9) Obiter dictum, corresponde efectuar algunas consideraciones respecto la posible subsunción de los hechos en un error de prohibición.
Al respecto, debe recordarse que como tal se conoce “al que impide exclusivamente la comprensión del carácter y entidad de injusto del acto. De allí que el error de prohibición sea el que únicamente impide la comprensión de la antijuridicidad, sin afectar el conocimiento de los elementos requeridos del tipo objetivo” (Zaffaroni, E.R., Derecho Penal, Parte general, EDIAR, Buenos Aires, 2000, p.700). Asimismo, en la obra citada se expresa que dicho error puede presentarse en diferentes modalidades y que una de ellas es el error de prohibición que recae sobre el carácter antijurídico en sí misma de la conducta desplegada (Zaffaroni, ob. cit., p.701). Creo que lo sucedido puede enmarcarse en esta especie.
En efecto, se acreditó en el debate oral e incluso en la sentencia apelada, y no fue objeto de recurso, que entre el Sr. S., y la Sra. G., existía un acuerdo por el que su ex pareja vivía en el inmueble de sus padres, con su hijo, y el imputado pagaba los impuestos y expensas de la finca y mantenía el acceso a la propiedad por contar con las llaves. De allí que cuando el Sr. S., quiso acceder a la vivienda y advirtió que la Sra. G., había cambiado la cerradura, impidiendo su ingreso, fue ésta quien, de hecho, quebró lo convenido. Nótese que G., pudo haber acudido a la Justicia para excluir al acusado del inmueble o alegar algún derecho en favor del hijo que tiene en común. Sin embargo, nada de ello ocurrió.
Por otra parte, mal puede sostenerse que S., hizo abandono del hogar, cuando ellos no estaban casados, motivo por el cual éste no tenía deber de cohabitar con G.
Más allá del recurso a las vías de hecho, lo cierto es que la Justicia Civil terminó por darle la razón al acusado, al disponer el desalojo de la Sra. G., y el reintegro del bien a su madre, legítima titular del inmueble. En este sentido, no caben dudas que durante la vigencia del acuerdo entre denunciante y acusado éste último continuó ejerciendo actos propios del poseedor, ya que pagaba impuestos y expensas, iba regularmente al inmueble, accedía a las partes comunes, algo lógico si se piensa que la finca pertenecía a su madre y que dentro de ella vivía su hijo menor.
Así, el Art. 2470 del recientemente derogado – pero vigente al momento del hecho – Código Civil dice: “El hecho de la posesión da el derecho de protegerse en la posesión propia, y repulsar la fuerza con el empleo de una fuerza suficiente, en los casos en que los auxilios de la justicia llegarían demasiado tarde; y el que fuese desposeído podrá recobrarla de propia autoridad sin intervalo de tiempo, con tal que no exceda los límites de la propia defensa”.
De lo expuesto, es dable concluir que S., creyó haber actuado legítimamente al ingresar al inmueble – ello lo corrobora la presencia policial – del modo en que lo hizo, motivo por el cual entiendo configurado el error de prohibición sostenido por la defensa, que en este caso es vencible, pero al no estar prevista la figura imprudente del delito, queda exento de punibilidad.
10) En virtud de todas las consideraciones vertidas, propongo: I) HACER LUGAR al recurso de apelación de fs. 305/313vta., y en consecuencia. II. REVOCAR la sentencia condenatoria dictada el 29 de diciembre de 2014, cuyos fundamentos fueran dados con fecha 05 de febrero de 2015 y III. ABSOLVER a A. G. S., en orden al delito de usurpación por despojo mediante violencia (arts. 181 inc. 1° del C.P. y 286 del CPPCABA).
Así voto.
Sergio Delgado dijo:
Primera Cuestión.
En cuanto a la admisibilidad comparto lo expuesto por el Dr. Jorge A. Franza, debiendo declararse formalmente admisible el recurso presentado a fs. 305/313 y vta.
Segunda Cuestión
Se plantea en autos una situación análoga a la que se verificara en la causa N° 001470-01-00/14, Incidente de apelación en autos “Safiago, Walter y otros s/infr. art. 181, inc. 1 Usurpación (Despojo)”, resuelta el 11/12/2014, por esta misma Sala, entre otras muchas, a cuyos fundamentos me remito: no surge de las constancias de la causa que el ingreso al inmueble se haya visto acompañado de algún acto violento contra las personas.
En el caso analizado la conducta reprochada no fue subsumida en ninguno de los medios típicos contemplados en el art. 181 inc.1 del Código Penal.
En efecto, la fuerza ejercida sobre una puerta o cerradura no permite la subsunción típica del delito aquí imputado por no ser éste uno de los medios típicos exigidos por el art. 181 del Código Penal: la fuerza en las cosas no es un medio comisivo del delito de usurpación.
Asimismo y contrariamente a lo sostenido por el Sr. fiscal de cámara, no es posible atribuirle al Sr. A. S., la figura del art. 181 inc. 1° del Código Penal bajo el medio comisivo “engaño”. Ello en tanto no surge de las constancias de autos que, de modo previo a la audiencia llevada a cabo ante este tribunal en los términos del art. 284 del ritual, la imputación efectuada por el Sr. fiscal de grado contemplara el medio comisivo “engaño”.
Repárese en que la magistrada de grado al momento de exponer sus fundamentos sostuvo conforme obra en el punto II) de su decisorio respecto a la calificación legal, que: “El hecho antes descripto y que fuera materia de acusación fiscal constituye el delito de usurpación, previsto en el artículo 181, inciso 1º del Código Penal de la Nación que prescribe: „Será reprimido con prisión de seis meses a tres años el que por violencia, amenazas, engaños, abusos de confianza o clandestinidad despojare a otro, total o parcialmente, de la posesión o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un derecho real constituido sobre él, sea que el despojo se produzca invadiendo el inmueble, manteniéndose en el o expulsando a los ocupantes‟. En el caso, el hecho materia de acusación encuadra, dentro del conjunto de hipótesis que surge de la figura precedentemente señalada, en la siguiente: Será reprimido con prisión de seis meses a tres años el que por violencia despojare a otro, totalmente, de la tenencia sobre el inmueble, cuando el despojo se produzca invadiéndolo y manteniéndose en él”. Y agregó “(D) El medio comisivo utilizado por el imputado para concretar la conducta ilícita fue la violencia, que abarca la fuerza en la cosas. En este caso, la fuerza se aplicó sobre la cerradura, tal como lo manifestó el propio cerrajero -J. H- y como dan cuenta la foto de fs. 91 y los testimonios de los vecinos que estuvieron presentes el día del hecho (A. V. O. y E. O. O) o el otro policía (C), que vieron la rotura en la puerta y/o aserrín en el piso”.
Por lo expuesto, entiendo que la hipótesis del fiscal de cámara delineada en la audiencia celebrada ante este tribunal y que contempla el medio comisivo “engaño” no puede serle atribuida al imputado en tanto resultó condenado por otra modalidad (violencia) sin clara contradicción con el principio de congruencia.
Considerando que la conducta por la que fue condenado el Sr. S., resulta a mi criterio atípica, no corresponde que me expida sobre los restantes agravios.
Por ello, resultando atípico el medio comisivo por el cual resultara condenado, corresponde: 1) Hacer lugar al recurso de apelación de fs. 305/313 y vta.; 2) Revocar lo resuelto a fs. 275/vta., cuyos fundamentos obran a fs. 277/303 y vta. y absolver al Sr. A. S.; 3). Tener presentes las reservas efectuadas por el Sr. Fiscal de Cámara.
Por todo lo expuesto, el Tribunal por mayoría RESUELVE:
I. HACER LUGAR al recurso de apelación de fs. 305/313vta.
II. REVOCAR la resolución de fs. 277/303vta.
III. ABSOLVER a A. G. S., en orden al delito de usurpación por despojo mediante violencia (arts. 181 inc. 1° del C.P. y 286 del CPPCABA).
Regístrese, notifíquese a las partes y oportunamente remítase al juzgado de origen.
En …/…/2015 se remitieron las actuaciones a la Fiscalía de Cámara Sur a los efectos de notificar la resolución dictada en autos. Conste.
006509E
