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DOMINGO, 10 DE ENERO DE 2021
JURISPRUDENCIAMesa de dialogo. Excepción de atipicidad. Utilización del espacio público con fines lucrativos no autorizada
En el marco de una mesa de diálogo entre el Ministerio Público Fiscal, la defensa y el juez de la causa, se hizo lugar a la excepción de atipicidad y, en consecuencia, se sobreseyó a los imputados -artesanos de un feria- por la utilización del espacio público con fines lucrativos no autorizada.
15 de diciembre de 2016.
Tipo de audiencia: Art. 197 CPPCABA, de aplicación supletoria (art. 6 ley 12).
Juez: Pablo C. Casas, titular del Juzgado de Primera Instancia PCyF Nº 10.
Prosecretaria Coadyuvante: María Luz Giovagnoli.
Fiscal: Gonzalo Viña, Fiscal Coordinador de la Unidad Fiscal Sudeste.
Defensores Particulares: Dres. N B (inscripto al Tº 108 Fº 765 CPACF) y G C (inscripta al Tº 118 Fº 812 CP ACF),
Imputados: G O, DNI Nº …, de nacionalidad argentina, nacida el 1 de marzo de 19… en Buenos Aires, de ocupación artesana, soltera, domiciliada en Av. Díaz Vélez …, alquilado, vive con una amiga, no tiene personas a su cargo y sus ingresos mensuales no le alcanzan para cubrir necesidades básicas y de H A C, DNI Nº …, nacionalidad argentina, nacido el 28 de mayo de 19… en Ameghino, Provincia de Buenos Aires, de ocupación artesano, viudo, domiciliado en Hernandaria …, alquilado, vive solo, no tiene personas a su cargo, hijo de H C, L B, con estudios secundarios completos y sus ingresos mensuales no cubren las necesidades básicas; quienes mantienen el domicilio constituido en Paraná …, … piso, Dpto. … de esta ciudad.
Desarrollo de la Audiencia:
Juez: da inicio a la audiencia explicando a los motivos de su celebración y seguidamente cede la palabra a la defensa particular para que exponga sobre la excepción de atipicidad interpuesta.
Defensor: básicamente, esta defensa pide la audiencia luego de realmente sabemos la motivación y los amplios esfuerzos que ha desarrollado el señor fiscal, y también el juzgado en la mesa de diálogo llevada adelante entre O, C y el Gobierno de la Ciudad. Una mesa de diálogo que ha fracasado, desde nuestro punto de vista, por la falta de interés del Gobierno de la Ciudad en llegar a algún tipo de acuerdo. Esto es lamentable porque acá como bien ha quedado constancia en la causa, son entre 200 y 300 trabajadores de la vía pública, que desarrollan su actividad laboral a través de esta feria, que es la feria del a… que trabaja en San Telmo, con muy buena producción y desarrollando tareas laborales y de venta tanto a porteños como a turistas que vienen a la Ciudad de Buenos Aires. Una feria que promueve el trabajo de muchas personas y el consumo en general. Más allá de esta mesa, esta no es la primera causa que tiene O ante la justicia local y lo marcamos porque lo que hay es un plan estratégico del MPF, de perseguir a esta feria y a sus referentes, O y C. Desde el punto de vista penal entendemos que ha quedada ampliamente acreditado en la causa que no hay contravención, porque en la feria del a… se venden artesanías. O es dibujante, C es pirograbador desde hace más de 30 años. Los funcionarios del GCBA lo han reconocido y así lo han dicho en las mesas de diálogo llevadas a cabo en el marco de las presentes actuaciones. Es reconocido por todos. Son dos artesanos de amplísima trayectoria que además son líderes populares, y en realidad esto es lo que inició la causa y esta es la decisión que ha tenido en términos institucionales el MPF y en particular la Dra. San Marco, la fiscal que inicia estas actuaciones, que fue perseguir y criminalizar el trabajo de esta feria y en particular a sus líderes. En la causa, se le brindó declaración testimonial al oficial mayor V. En su declaración dejó claro que el A es una agrupación de trabajadores de la vía pública, artesanos. Venden artesanías, lo cual los exceptúa de cualquier contravención, lo dice la letra del Código. Pero además es interesante la declaración de V porque desnuda todas las falacias con las cuales pretendió iniciar la causa la Dra. San Marco. El Sr. V no advirtió la existencia de artículos de reventa. No advirtió posibles infracciones a la ley de marcas y dice con claridad que se venden típicas artesanías de las más variadas. Y aclara incluso que no hay competencia desleal efectiva respecto de los comercios establecidos en la zona. En este sentido naufraga la investigación y naufraga en particular la acusación realizada por la Dra. San Marco. Luego, es interesante analizar la causa, la Fiscal que inició la causa manda policías a realizar investigaciones en la puerta de una central de trabajadores. Esto es interesante y nos parece importante remarcarlo en esta audiencia porque demuestra que en realidad lo que pretendió la fiscal que inicia el caso, es criminalizar una actividad laboral y política y una forma de organización de un conjunto de trabajadores. Hay algunos párrafos que son hilarantes, nosotros los hemos mencionado y los hemos denunciado en el expediente. En particular, el informe del inspector M de la Policía Metropolitana, donde nos cuenta y no queda claro en el expediente si por orden de la Fiscal o por iniciativa propia que instalan patrulleros horas y horas en la calle Echague, en la puerta de la sede central de la Central de Trabajadores de la Economía Popular y luego bueno, algunas cuestiones que son llamativas y que, desde el punto de vista de esta Defensa, desprestigian enormemente esta Fiscal al MPF. Informa el policía M que logra identificar un señor, E C, el Secretario General de la Central de Trabajadores de la Economía Popular, algo que si googlea y hace un mes hubo un acto con 200.000 personas en la Plaza de Mayo donde el Señor E C habló. Entonces, el policía dice que realizó exhaustivas investigaciones y se enteró de esto. Menciona también al Señor J G, que es de público conocimiento que es un asesor directo del Vaticano y nos dicen que hicieron exhaustivas investigaciones para averiguar esto. En definitiva, lo que se observa con claridad es que hay una decisión del Ministerio Público de criminalizar a un sector de trabajadores, que son los trabajadores de la economía popular. Creemos que realmente la causa se ha enderezado, creemos que en los últimos meses también, y esto hay que decirlo, corre por cuenta de este Defensor, el cambio en la acusación del acusador fiscal le da un marco de pertinencia al conflicto que se estaba observando en esta causa, logra encaminarse a través de esta mesa de diálogo, que ha fracasado nuevamente por la desidia de los funcionarios del GCABA y la falta de intención de regularizar a un sector, lo cual por supuesto es una vía paralela al de esta causa penal. Como ha dicho el señor juez en diversos proveídos que constan en la causa, aquí están en juego derechos constitucionales, de jerarquía constitucional, asentados en tratados internacionales, está en juego el derecho al trabajo, el derecho de acceso a los bienes básicos de un conjunto de trabajadores, y bueno, en definitiva esta causa desde el punto de vista de la querella naufraga por ser atípica la acción contravencional que inicialmente planteó el Ministerio Público y por lo tanto vamos a pedir el sobreseimiento de nuestros defendidos.
Defensora: simplemente señalo algunas cuestiones de contexto que refuerzan lo recientemente señalado por N B respecto de la atipicidad de esta acción y algunas cuestiones referidas al derecho también que rodea a la causa. Lo hemos discutido varias en las mesas de diálogo respecto de la tremenda desproporción de recursos económicos y financieros que eroga el Estado de la Ciudad de Buenos Aires realizando esta persecución penal, que además de ser atípica, nosotros la consideramos arbitraria, ilegal, discriminatoria y sobretodo, que vulnera un derecho que está establecido como tal desde la Declaración Universal de los Derechos Humanos en adelante, en particular el art. 23 que es el derecho al trabajo. Toda persona tiene derecho a trabajar libremente, a elegir de qué trabajar, en qué condiciones de trabajar, de manera equitativa y, fundamentalmente hacer una protección, ejercer una protección contra el desempleo. Y muchos de estos trabajadores se han convertido en poetas sociales como dijo el Papa Francisco en Roma hace poco más de un mes, son personas que se autoinventan el trabajo a partir de un proceso económico de degradación de las formas tradicionales del trabajo, que los tenía a muchos de ellos que hoy trabajan en la vía pública como trabajadores dentro del sistema formal. Y otra cosa que también hemos discutido es que, mientras muchos de nosotros si un día nos enfermamos, si un día no podemos ir a trabajar o si un día tenemos cualquier tipo de inconveniente, ese día lo cobramos. Ellos cuando son perseguidos penalmente, cuando la policía llega a ese lugar, ese día ellos no pueden trabajar y no lo cobran. Esto es algo muy importante a mí entender. Cada vez que ellos tienen problemas con el MPF, con la policía o con los inspectores del Ministerio de Espacio Público de la Ciudad de Buenos Aires, ese día no pueden trabajar y ese día nadie se los paga. Y al no poder trabajar hay otros derechos que ellos no pueden garantizar. Porque para estos trabajadores de la economía popular y de la vía pública el trabajo es un derecho que garantiza otros derechos y esto es muy importante, tenerlo en cuenta y no solamente refuerza la atipicidad de esta acción, la ridiculez de perseguirlos penalmente, sino que torna como dije antes arbitraria, discriminatoria, ilegítima e ilegal la acción de perseguirlos. Otra cuestión importante, es que estos trabajadores, si uno visita a la zona de San Telmo los fines de semana, ejercen además de crear un derecho que es el del trabajo, ejercen también una acción preventiva y de seguridad de esa zona. Que ellos estén ahí ocupando la vía pública los fines de semana, permite entre otras cosas que ese espacio esté habitado, que ese espacio esté iluminado socialmente y que no se produzcan muchos de los delitos típicos de calle que se producen en esa zona los fines de semana. También están ejerciendo un rol de agentes de prevención social y secundaria, algo que en los manuales de derecho general, en la criminología crítica se llama la prevención situacional. Ocupar los espacios vacíos en la calle, iluminarlos con actividad, llenarlos de gente y de creación de trabajo para que no sucedan delitos in fraganti. Por todos estos elementos nosotros consideramos que el fuero penal de la Ciudad de Buenos Aires reviste de cierta incompetencia para trabajar esta problemática. Que sin lugar a dudas expresa un conflicto de intereses, porque acá nadie puede negar que hay un conflicto de intereses como se vino expresando en toda la causa, la dificultad que hubo con los que tienen los locales de esa zona. Hay un conflicto de intereses pero que para nosotros claramente tiene que estar discutiéndose en la órbita del Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo de la Ciudad de Buenos Aires, a través de normativas que reconozcan a estos trabajadores, que los doten de derechos, como se vio ayer en el Senado de la Nación que se aprobó definitivamente la ley de emergencia social que, entre otras cosas, crea el registro de los trabajadores de la economía popular, categoría en la que están incluidos los trabajadores del A y lleva y obliga al Estado a construir su reglamentación en una serie de acciones positivas para dotar de derechos este tipo de actividades. Existe desde ayer una herramienta muy importante para estos trabajadores que esta ley de emergencia social que crea este instituto estatal que es el Renatrep además de un salario social complementario, un consejo del salario social complementario. Yo quisiera que de esta audiencia y con esto finalizo, podamos establecer una resolución ejemplar en el Poder Judicial de la Ciudad de Buenos Aires y entender que esto lo fuimos construyendo entre todos y que es que el trabajo es un derecho inalienable y como tal crea obligaciones indelegables para el Estado pero también para la comunidad. Porque estos trabajadores, trabajando en la vía pública, han creado una forma de trabajar que le enseñan al Estado sobre cómo debe protegerse y no, sobre cómo debe perseguirse ese tipo de trabajo. Proponemos que esto pueda ser incorporado en la resolución que emerja de esta audiencia, el trabajo como un derecho humano que genera obligaciones para el Estado, para protegerlo y obligaciones y derechos para la comunidad pero fundamentalmente garantías para quien lo ejerce.
Fiscal: la causa por la que estamos reunidos hoy aquí ha mostrado ya hasta la fecha, que está cruzada por enormes complejidades, y esta audiencia no es una excepción de eso. Así que voy a tratar de hacer una exposición lo suficientemente clara, como para poder dejar asentada cuál es la posición del Ministerio Público Fiscal, después de haber llevado adelante la investigación y después de haber recabado toda la prueba que correspondía reunir en relación a la hipótesis que originalmente se había planteado. Para eso entiendo que aparece como necesario dividir esta exposición, sin ánimo de ser demasiado técnico, para que todos aquí podamos entendernos, al menos en dos partes. La primera es la que tiene que ver con la admisibilidad, la viabilidad del planteo que está haciendo los señores defensores. La defensa de la señora O y del señor C, nos dicen que el hecho que se está investigando en este caso no es un hecho que pueda quedar atrapado por una ley contravencional y que por eso la acción no puede ser castigada y nos dicen además que esto es evidente, de manera que no es necesario continuar con la investigación ni llegar a un juicio. En ese punto, en lo que tiene que ver con el carácter manifiesto de la incidencia que ellos están promoviendo, entiendo que el planteo de la defensa es acertado y que por esa razón, la excepción es formalmente admisible, de manera que no se requiere un mayor examen de hecho y de prueba reunida en el legajo y con la mera apreciación de las evidencias que ya están conectadas en el día de la fecha, se puede arribar a una decisión en un sentido o en el otro. Por eso entonces Señor Juez es que, a diferencia de otros planteos que se han hecho en casos similares, entiendo que en este supuesto la excepción es formalmente admisible y corresponde entonces adentrarse en el fondo de la cuestión que consiste en determinar si efectivamente el hecho investigado es o no una contravención. Dicho esto entonces, parece necesario recordar cuál es el hecho que se está investigando, cuál es la hipótesis que fijó el Ministerio Público Fiscal. De acuerdo con el decreto de determinación de los hechos que obra en la causa a fs. 63, el MPF fijó como hipótesis la siguiente, y que así paso a exponer. H A C, en su carácter de Presidente de la Cooperativa Ltda. de Trabajo El A y la Sra. G O, en su carácter de Secretaria de esa cooperativa al menos desde principios del año 2015 y hasta la actualidad participan en la organización de la venta ilegal que se desarrolla los domingos y los días feriados en la calle Defensa en su trazado que va del … al … por parte de personas que instalan para comercializar distintos productos similares a los que venden los comercios sin la debida autorización. C y O, según esa hipótesis original, actúan como organizadores, como supervisores y como referentes de los manteros porque asisten al lugar, establecen una asignación o selección del lugar de cada puesto, proveen el puesto y la estructura, proveen la logística y ofrecen la protección a los vendedores para evitar operativos de los inspectores del Gobierno de la Ciudad o de la fuerzas de seguridad. Esa hipótesis original es la que se calificó como una infracción al art. 83 segundo párrafo del Código Contravencional. Ahora bien, las evidencias que según este Agente Fiscal deben tenerse en cuenta para decidir la cuestión discutida hoy son y las enuncio Señor Juez, las siguientes. En primer lugar, el sumario labrado por la Policía Metropolitana con el nro. 291/15, en la que intervino el oficial V y que obra a fs. 20/33, la entrevista testimonial que se recibió al oficial V en sede fiscal y que obra a fs. 34, el sumario de la Policía Metropolitana 814/15, en el que intervino el Subinspector L, que obra a fs. 38/40, el sumario de la Policía Metropolitana 975/15, labrado por el Subinspector L y por el oficial Z y, así también, el informe de la Dirección General de Ferias y Mercados obrante a fs. 90 y el informe del CIJ obrante a fs. 144 y 180. En primer lugar, del cúmulo de estas evidencias, con su simple apreciación Señor Juez como decía, lo que puede afirmarse con un grado de certeza positiva es que cada domingo y cada día feriado también, entre las 9 y las 20 horas, sobre las calle Defensa en el trazado del … al … se instala una feria que ocupa parte de la acera y de la calzada vehicular. En segundo lugar, puede sostenerse también, que esa feria está gestionada por la Cooperativa Ltda. de Trabajo El A , que organiza la actividad y que distribuye los espacios disponibles para instalación de los puestos. Y en tercer lugar, también podemos afirmar sin lugar a dudas, que esa feria no está incluida en el listado de ferias legalmente habilitado según la ley 4.121. Ahora, amén de estas circunstancias, y para poder responder a nuestra pregunta original, es el hecho que está investigando el Ministerio Público Fiscal un hecho típico, un hecho que queda atrapado por el Código Contravencional. Hay que entrar a valorar ciertos detalles de estas evidencias mencionadas. En primer lugar y, tal como lo había adelantado la defensa, y en esto entiendo Señor Juez que le asiste razón, todas las evidencias colectadas en el curso del proceso han demostrado que en esa feria que yo mencioné, se venden artesanías y manualidades. Y esto es así, especialmente según surge del sumario 291/15, en la que el inspector V menciona (me voy a -o permitir leerlo para que quede claro para todos los que están aquí presentes) que el día domingo 3 de mayo del año 2015 el inspector secundado por el oficial R, F y el oficial R, C se hizo presente en las inmediaciones de la calle Defensa desde la altura … al … y en esa ocasión auscultaciones, dice el inspector, auscultaciones practicadas en la zona, permitieron establecer que la feria funcionaría los días domingos únicamente y que estos vendedores llamados comúnmente manteros emplazarían sus puestos tanto sobre la vereda como así también sobre la cinta asfáltica, ofreciendo productos artesanales. Esto es lo que puede verse a fs. 20 vta, y lo que aparece también ratificado por las vistas fotográficas que esa comisión policial extrajo en esa fecha y que pueden verse a fs. 22, 22 vta., 23, 24, 25, 26, 27, 28 y 28 vta. En todos esos casos, se ven mantas, se ven improvisados puestos y en cada uno de esos puestos, lo que se aprecia a simple vista es la exhibición de manualidades o artesanías. En segundo lugar, y para profundizar esas tareas de investigación, el MPF convocó al inspector V a una entrevista en sede de la Fiscalía, para que se explayara acerca de qué tareas había hecho y qué resultados había obtenido, más allá del informe que había firmado en ese sumario. Pues bien, el inspector nos dijo, según consta a fs. 34 -y leo textual- que durante todo el lapso que duró la investigación no advirtió la existencia de venta de artículos de reventa ni productos facturados ni posibles infracciones a la ley de marca, solo típicas artesanías de las más variadas, tal como se reflejan en las vistas fotográficas acompañadas. No pudo determinar la existencia de una competencia desleal efectiva y concreta para con el comercio establecido en la zona. Por el contrario dijo en esa entrevista testimonial el inspector, el descontento de los comerciantes instalados en el lugar no guarda relación con los productos que se ofrecen a la venta sino con la ocupación del espacio público en sí mismo. En tercer lugar, y ya en fecha setiembre del año 2015, aparece relevante el sumario 814/15, también labrado por la Policía Metropolitana con intervención de otro agente, el subinspector L. Ese subinspector, en el informe que está agregado a fs. 38, dice textualmente que el día 20 de septiembre se había apersonado en la feria, vistiendo ropa de civil, y se efectuó un relevamiento a simple vista de los puestos y manteros que al momento de nuestra presencia se hallaban en el lugar desde el … al …, mencionando que en su gran mayoría, son artesanías y manualidades, a saber, dice el subinspector, bijouterie hecha a mano, inciensos, cuchillos, máscaras de cuero, manualidades con vinilos, vidrio y madera, muñecos de duendes, agendas forradas a mano, cerámica, cartucheras, billeteras y monederos hechos con envases de yerba mate y comida para perro, etc. Asimismo, dijo el subinspector, se pudo observar que existen no más de cuatro o cinco puestos que exhiben objetos que dado su forma, tamaño, color, material, dibujo impreso y demás circunstancias uniformes, denota que son productos manufacturados. Esto el día 20 de septiembre de 2015. Por último, el informe realizado el 26 de julio del 2016, es decir, un año y medio después de iniciada la investigación por el CIJ, esto es, por un segundo organismo pero una tercer comisión de agentes, nos dice expresamente, a través de cuatro investigadores que se hicieron presentes en el lugar de manera encubierta, sin identificarse (los investigadores I, M, F y D) que, los puestos callejeros armados en la vía pública en la zona investigada tenían la característica de no ser producción a gran escala, por su cantidad y confección, entre los cuales, fueron visualizados los siguientes: remeras estampadas, con dibujos que caracterizan la cultura argentina, como por ejemplo haciendo mención al tango y a Mafalda, mates de madera, los cuales aparentaban ser tallados a mano, muñecos de dibujos animados televisivos conocidos como Los Simpson, bolsos con numerosos estampados, inciensos, como por ejemplo palo santo, bijouterie, como por ejemplo aros y colgantes, los cuales fueron confeccionados mediante distintos materiales, también bufandas y masajeadores capilares. Es decir que, con esta prueba reunida en un lapso temporal de un año y medio, en tres intervenciones, en tres incursiones distintas, por tres comisiones diferentes, dos policiales y una del CIJ, la prueba reunida fue conteste en acreditar que, en la feria que sí se instala cada domingo o feriado en la calle Defensa entre el trazado del … al …, los productos que se exhiben son artesanías y manualidades. Esa circunstancia, que implica que la actividad individual que cada uno de esos vendedores, de esos artesanos y manualistas despliega, no queda atrapada por el 83 del Código Contravencional y entonces no cometen ellos en sí mismo una contravención. Es cierto que la hipótesis del MPF no era estrictamente esta. La hipótesis original era que se instalaba una feria pero que esa feria estaba organizada por la Sra. O y por el Sr. C y que esa organización constituía el ejercicio de una actividad lucrativa en el espacio público. Entonces, existiría un segundo aspecto a dirimir para poder establecer si esta causa puede prosperar o no, si puede avanzarse con la investigación y se puede formalmente acusarse a la Sra. O y al Sr. C que es el siguiente. Tanto la Sra. O como el Sr. C, ¿están desplegando, con la organización de esa feria, una actividad lucrativa? Adelanto que, según la prueba que se reunió, valorada objetivamente según el deber de objetividad que la ley impone sobre el MPF y de acuerdo con las reglas de la sana crítica que regulan la forma de apreciación de las evidencias, ni la Sra. O ni el Sr. C en el lapso temporal establecido y dentro de la hipótesis fijada por el MPF organizaron una actividad lucrativa porque no actuaron con la finalidad lucrativa. Y esto es por dos razones. La primera porque tanto la Sra. O como el Sr. C, según la hipótesis fijada al momento de iniciar la investigación integraban e integran una Cooperativa Limitada de Trabajo, una forma de asociación legítima y que en sí misma no persigue un fin lucrativo. De manera que, la sola circunstancia de integrar esa cooperativa no le da al Ministerio Público Fiscal, herramientas suficientes para afirmar que están desplegando una actividad lucrativa, y por tanto, prohibida por el art. 83 del Código Contravencional. Sin embargo y de acuerdo a la hipótesis original que había animado la investigación, sí podría sostenerse que en verdad estaban utilizando la cooperativa como una fachada para sus intereses lucrativos. Bien, la prueba reunida demostró lo contrario. La hipótesis original hablaba de una actividad de organización, de provisión de puestos, provisión de logística, armado de grupos de choque, como una forma de, repito Señor Juez, desplegar una actividad lucrativa en el espacio público. Y esa actividad consistiría en obtener provecho de las ventas, o bien, cobrar alguna clase de canon para la instalación de esos puestos. Pues bien, las mismas incursiones policiales encubiertas que se hicieron sobre la feria, incursiones legítimamente ordenadas por el MPF; esas mismas incursiones demostraron que en verdad no se está percibiendo ninguna clase de beneficio económico por la organización de la actividad de los trabajadores. Concretamente, puedo señalar que en el informe firmado por el subinspector J L, en razón de la actuación que él desplegó el 27 de octubre de 2015, se lee: «…luego de entrevistarnos con varios puesteros, nos manifestaron que en la actualidad tendríamos que dialogar con una persona del sexo a la cual llamarían B, quien se desempeña como presidente de la Cooperativa El A. Es por ello que una vez individualizado, nos dirigimos a él, con quien se entabló una conversación, de la cual surgió que para instalar un puesto allí, habría que ir todos los días domingo a las 8 horas en la esquina de la Av. Independencia, intersección calle Defensa, donde una vez en el lugar, el dicente, los incluiría y anotaría en una lista, la cual es confeccionada por él, donde a medida que vayan faltando otros puesteros, quedaría una vacante para ocupar el lugar y poder instalarnos» Esa comisión policial, ese día, estaba actuando de manera encubierta y se entrevistó con el Sr. B, tratando de colocar un puesto en la zona y esta fue la respuesta que obtuvo: «Asimismo durante la conversación se le consultó por la Sra. O expresando hace rato que no viene. Cabe destacar que al momento de la entrevista el Sr. B cuando se le volvió a preguntar por la Sra. O se mostró evasivo manifestando el que maneja todo acá soy yo. Ese día la Sra. O no estaba. Hubo una segunda intervención, Señor Juez, que también merece ser rescatada, que fue la del 8 de noviembre del 2015. En este caso el que actuó fue el oficial Z, también de manera encubierta, sin darse a conocer ni identificarse como policía e intentó instalar un puesto en el lugar y se entrevistó con gente de la cooperativa. «Siendo las 8:00 horas nos constituimos en el barrio de San Telmo sobre la arteria Defensa, entre la numeración catastral … al …, a los efectos de ampliar las tareas investigativas. Ante ello, vistiendo ropas de civil, sin dar a conocer nuestra condición realizamos discretas tareas, las que consistieron en simular y aparentar estar interesados en instalarnos con un puesto de venta de ropa. Por lo que tomamos contacto en la intersección de la Avenida Independencia y Defensa con una persona de sexo masculino el cual respondía al nombre de B, del cual no obtuvimos ningún otro dato filiatorio para aportar y a fin de tratar de obtener un lugar para montar un puesto callejero de venta ambulante manifestando, B, que debíamos aguardar para que algunos de los habituales concurrentes pudiese faltar el día de la fecha. Que respecto a si debíamos otorgar algún tipo de dádiva por ocupar el correspondiente lugar durante la jornada, B refirió que no debíamos pagarle nada a nadie. Que el A es una cooperativa encargada de brindar trabajo a la gente». Esto es lo que se lee a fs. 49/50 y por último de manera conteste, el informe del CIJ que ya mencioné, hace notar también que sólo escucharon la mención de una persona, la persona que proveía las estructuras para instalar los puestos, persona ajena a la cooperativa, según mencionan los investigadores. La referencia «después paso más tarde a cobrar». Usted lo sabe Señor Juez porque intervino también en esa causa pero vale la pena traerlo a colación. La persona a la que se refieren los investigadores resultaba ser en ese momento el 26 de julio de 2016 quien proveía a los manteros, a los puesteros, a los integrantes de la cooperativa en definitiva, de las estructuras necesarias para armar su feria, persona que efectivamente a criterio del MPF estaba ejerciendo una actividad lucrativa en el espacio público porque vendía alquiladas esas estructuras. Persona que fue sometida a proceso, le secuestraron sus materiales y actualmente está cursando su suspensión del proceso a prueba. Entonces, con estas evidencias colectadas, como adelantaba Señor Juez, lo que ha quedado acreditado en la causa de manera manifiesta y sin necesidad de producción de prueba adicional es que ni el Señor H A C ni la Sra. G O, persiguieron una actividad lucrativa con la organización de la feria. Los señores integran una cooperativa limitada de trabajo, desarrollan la actividad de organizar una actividad de trabajo. La hacen en un lugar que no está permitido por la ley, eso es cierto, pero no lo están haciendo con una finalidad lucrativa tal como lo exige el art. 83 del Código Contravencional, y por ese motivo, la hipótesis original que se fijó el MPF para iniciar esta investigación quedó desvirtuada por toda la prueba, lo que me convence, Señor Juez, de la necesidad de proponerle que haga lugar al planteo de la defensa y efectivamente dicte el sobreseimiento de la Sra. G O y el Sr. H A C. Parece necesario de todos modos hacer algunas aclaraciones por el cariz y la importancia que tiene esta causa para el desarrollo de la convivencia en particular en esa zona. Recordará Señor Juez y todos los presentes que según se leía en la entrevista con uno de los inspectores hay vecinos en el Barrio de San Telmo que estén especialmente ofuscados por la presencia de la cooperativa, no por la actividad que desarrolla en sí, sino por la ocupación del espacio público, y entonces resulta importante destacar esto: sólo los representantes del pueblo de la Ciudad, los legisladores pueden autorizar la instalación de una feria y así lo decidieron al dictar la Ley 4121, y así lo declararon expresamente: sólo son legítimas, sólo son legales las ferias instaladas de acuerdo con la aprobación otorgada por la ley 4121. La feria que gestiona la cooperativa de trabajo El A no es una de las ferias que esté incluida en la ley 4121 y por tanto la instalación de la feria es, a la luz de la ley 4121, ilícita. La ilicitud de esa feria no puede aparecer borrada por la decisión que se toma en esta causa. Tendrá seguramente la cooperativa El A el interés y la voluntad que depende exclusivamente de todos sus integrantes de seguir proponiendo ante los legisladores y ante los representantes del Poder Ejecutivo, vías alternativas para resolver el conflicto del que ellos son actores, con su participación en el uso del espacio público. Cuando la cooperativa, cuando sus integrantes participan en el uso del espacio público, cada día domingo, cada día feriado, instalándose a vender artesanías, efectivamente no cometen una contravención pero si está desarrollando una forma de organización que no está autorizada, por la ley. Esa circunstancia le confiere poder suficiente al Poder Ejecutivo para actuar sobre la zona y, confiere también a criterio de este Agente Fiscal según ya lo dijo en esta actuaciones, el deber de cada uno de las representaciones institucionales del Estado de la Ciudad, de abocarse al tratamiento de ese conflicto para encontrar alguna clase de solución, porque es claro, más allá de la decisión que hoy se adopta aquí, que el conflicto subsiste y trasciende la decisión de esta causa y trasciende el día de esta audiencia. Un sobreseimiento o, eventualmente, una condena no hubiese modificado la realidad. Hay una cooperativa que participa en el uso del espacio público y hay una cooperativa que reclama, a su entendimiento, su legítimo ejercicio del derecho al trabajo y reclama que se les ha permitido ese ejercicio en las formas en las que lo está ejerciendo. Esa decisión es una decisión que sólo pueden tomar los legisladores de la Ciudad de Buenos Aires y, en todo caso, reglamentar el Poder Ejecutivo. Lo que, como dije Señor Juez, recientemente parece necesario dejar en claro, es que el fallo que se propone que Ud. Dicte hoy no pone fin al conflicto, no implica autorizar a la cooperativa a instalar una feria en la zona, sino simplemente decir que esa hipótesis original que se había fijado el MPF se demostró que no existía: no hay un ejercicio de actividad lucrativa en el espacio público en contra de la reglas del art. 83. Al menos no lo hubo entre enero del 2015 y la actualidad. No existió eso. Si el domingo que viene se instalaran puestos vendiendo cd’s, vendiendo imitaciones de ropa, vendiendo falsificaciones de productos que terminen siendo una falsificación de marca, esa actividad quedaría atrapada por el art. 83. La venta de artesanías, la venta de manualidades no, porque así lo decide el art. 83 del Código Contravencional De modo que, si bien la feria es ilícita, esa actividad concreta que en este caso se investigó y en este caso se acreditó como inexistente no es antinormativa, pero repito, eso no implica que la feria sea legal. La decisión de legalizar escapa al limitado trámite de este proceso y a la autoridad que la Constitución le confiere al Señor Juez. Son sólo, como ya lo dije, los legisladores y el Poder Ejecutivo, con la intervención de todos los participantes, los que deberán y pueden decidir si la feria puede instalarse allí o no y si puede seguir concurriendo cada domingo o no. En resumidas cuentas y por lo que dije Señor Juez, postulo una vez más que se decrete el sobreseimiento dejando esta salvedad al menos con la constancia en el acta. Gracias.
Escuchadas las partes, el señor Juez dispone un cuarto intermedio hasta las 13.00 horas; tras lo cual, siendo las 13.28, con los antes presentes se reanuda la audiencia, y el Magistrado toma la palabra.
Juez: Solo resta que me expida en relación al planteo que se realizara y respecto del cual escuchamos, tanto la posición de la Defensa como de la Fiscalía. Antes que nada, creo que la situación amerita recordar un poco y contextualizar, y pido disculpas si reitero algunos conceptos que ya fueron vertidos por ustedes, pero insisto con que me parece que la problemática merece poner de resalto ciertas circunstancias y que queden formando parte de lo que en definitiva va a terminar siendo la resolución que hoy dicte al respecto. Ya lo he dicho, y así ha sido mencionado por ustedes, que la existencia de este conflicto tiene una clara tensión en derechos constitucionales con una clara connotación social, y lo cierto es que frente a eso, el Poder Judicial no escapa a las situaciones que se le presentan a resolver. Ya vimos que con el inicio de las actuaciones, la propuesta del MPF, una vez que evalué los componentes que justamente traía aparejado el conflicto, entendí que justamente que el lugar que me competía a mí como Juez no debía agotarse en la simple y mecánica aplicación de normas; y entendí que esto también se hacía extensivo al MPF sobre el cual rigen muchísimos principios, entre ellos el de objetividad y el de velar por la legalidad de las actuaciones, en la materia en este caso contravencional. Desde allí comprendí que había que hacer esa apertura a ese espacio (Mesa de Diálogo) porque además en la Ciudad de Buenos, por decisión del constituyente y de los legisladores, a diferencia de lo que sucede en otros ámbitos, en materia punitiva el norte está en el manejo del conflicto. Primero que tenemos un principio acusatorio que le devuelve el conflicto a las partes, que como todos pensamos y como bien se estudia en la facultad y también en posgrados, hay una convicción en relación a que el tratamiento que corresponde a los Estados dar es un tratamiento de tinte acusatorio; situación que hoy está pendiente lamentablemente aún dentro del ejido de la ciudad dado que no hemos logrado la transferencia total y hoy hay muchas situaciones que tienen connotación penal, pero que son atendidas por los jueces llamados “Nacionales” provisionalmente así llamados conforme lo manifestara la CSJN en el fallo “Corrales”, que todavía no han adoptado un sistema procesal acusatorio, a diferencia de cómo decía que sí existe en la Ciudad de Buenos Aires. Muestra de ello, es lo que ha sucedido en esta causa, desde el inicio, donde a partir de la solicitud fiscal de entender que las características de los hechos que eran materia de investigación excedían o podían exceder por sus características la respuesta que se le pudiera llegar a dar con la aplicación de las normas que estaban involucradas, aconsejaban que se adopte la postura que entendimos que era la correcta desde el Poder Judicial, siempre respetuoso de la división de poderes, pero que podía aportar un ámbito deliberativo que sumara democracia, que tuviese participación popular en la toma de decisiones, tal como fue la mesa de diálogo a la que se convocó y tuvo lugar. L dicho me consta porque he dado inicio y conclusión a cada una de esas reuniones, porque como se sabe, yo no he participado en el entendimiento de que tenía que justamente tomar un lugar de distancia frente al conflicto porque me iba a tocar en algún momento tener que resolver algo como lo que está sucediendo en esta fecha, pudiendo quedar involucrado con algún adelantamiento de situación y cuestiones que se debatieron en ese ámbito de privacidad, que no ha sido violentado. Desde allí, yo también he dicho, que lo propiciado no solo encontraba sustento en la Constitución de la Ciudad y las normas locales, sino que también formaba parte de la responsabilidad que como Estado Argentino nos habíamos comprometido frente a los Organismo Internacionales a partir de la firma de sendos Tratados Internacionales tanto en materia de Derechos Políticos, Civiles y Sociales, como también de Derechos Humanos. Incluso, en las resoluciones anteriores he hecho referencia a fallos de la CIDH en cuanto a garantizar lo máximo posible los derechos fundamentales que estaban en juego en este caso, que por un lado estaba, como se hizo referencia, el derecho a trabajar. Básicamente, y como lo dijo la Defensora y comparto, detrás de ese derecho hay un montón de derechos inalienables que hacen a las personas siendo que el derecho a trabajar es el que nos permite el desarrollo no solo de nuestras vidas sino también de las personas que tengamos a cargo, y hace en definitiva a que una comunidad pueda tener una organización como la que todos esperamos, donde las personas puedan trabajar, puedan recibir a cambio un pago y puedan desarrollar libremente sus vidas conforme el diseño que cada uno realice. Obviamente que esto también tiene una contracara que es la utilización del espacio público. Esa tensión que advertíamos en la causa tenía que ver con la utilización del espacio público; extremo que no es desconocido para los involucrados y tampoco fue así alegado por la Defensa Técnica, en relación a que la utilización del espacio público está normada y regulada. Se hizo mención, y quiero aclararlo también, de cuál fue originalmente las normas que sancionan conductas en materia punitiva, es decir donde el Estado va a aplicar algún tipo de sanción, es decir que va -en aquel monopolio de la fuerza que el Estado se quedó para sí- frente a determinadas conductas a aplicar una sanción, o de algún tipo de violencia morigerada o aceptada socialmente, hasta que veamos, modifiquemos y aceptemos o no las críticas que se le pueden hacer al derecho penal, desde la criminología críitica que fue citada, o desde otros saberes que también ponen crisis esta resolución social que tenemos a partir de las normas, lo cierto es que esto hoy existe y debe conciliarse. Es así que ratifico y vuelvo a mencionar lo importante que fue para el conflicto la realización de la mesa de diálogo, y digo importante porque no quiero dejar de señalar que en primer lugar, el Poder Ejecutivo ha participado activamente. Después, que no haya concluido de la manera deseada es algo que no se puede imponer. Es un juego de libertades, funciones, responsabilidad y tensiones que ustedes conocen porque incluso la feria antecede a los hechos ceñidos en el decreto de determinación de los hechos. Su existencia antecede a la fecha que la fiscalía seleccionó para una primer imputación. Es decir, que ustedes más que nosotros conocen que esto es un problema respecto del cual la Ciudad debe hacerse cargo y es un poco lo que el Poder Judicial demostró que le interesaba desde el lugar que le compete: haciéndose cargo del conflicto, tratando de ver si se podía aportar algo para su solución. Yo creo que a pesar de no haber llegado a una solución definitiva en esa mesa de diálogo, creo que fue un espacio productivo de por sí. Fue un espacio donde los involucrados en el conflicto han deliberado, han conocido sus posturas, e insisto, aunque no se haya llegado a una conclusión creo que se conoce más de lo que se conocía antes de que esto sucediese; que como dijo el Fiscal, será materia a futuro tanto del trabajo que se pueda realizar desde la Cooperativa como la responsabilidad que asuman el Poder Ejecutivo, en la faz que le compete, como el Poder Legislativo, como actor fundamental siendo este último el facultado para autorizar ese tipo de utilización del espacio público, y por el cual la Cooperativa está bregando para realizar sus tareas. Dicha esta introducción, y como hice referencia, el sistema acusatorio a diferencia de otros sistemas impone un montón de límites al Juzgador, y uno de los límites más fuerte está en manos del MPF. No cabe duda, y esto no está discutido, que el Representante es el titular de la acción y quien expresa que al Estado le interesa o tiene un interés o tiene elementos para enjuiciar a alguien. Lo cierto es que ustedes lo han escuchado con una claridad no solo técnica, sino también llana, en cuanto a la exposición que ha dado el Fiscal, que a la sazón fue coincidente con la solución que estaba proponiendo la defensa; y esto para mí es un límite insalvable, por más que yo no compartiese sus argumentos. No tengo manera legal de sobreponer el límite que me puso el Fiscal al retirar la pretensión de continuar con la causa, este es un límite insalvable. No resulta menor, y también atado a lo que dije primeramente, que sí puedo hacer algo con dicha imposición o con la barrera que me levanta la fiscalía, en cualquier caso donde intenta poner un límite a la persecución penal; y es que de conformidad con la Constitución y las leyes se impone a los jueces analizar que todo acto de gobierno esté fundado y sea razonable. Es decir que lo único que tengo como obligación de medir y de valorar es si lo que acaba de decir el señor Fiscal -al decir que no quiere que se continúe con esta causa- es razonable y está fundado. Lo cierto es que realizada su exposición y analizada la misma, no tengo elemento alguno para dudar tanto de la fundamentación como de la razonabilidad de su dictamen, es decir, que eso hace que opere la solución que en principio pretendía la defensa y que también fue acompañada por el Fiscal, en cuanto a la solución de la presente causa. Dicho esto también quiero hacerles saber que los fundamentos que dio en cuanto al análisis de la prueba colectada por la Fiscalía, los hago propios y para no extenderme no voy a repetir todo el análisis en rededor de la profunda investigación que se realizó frente a la situación que se estaba viviendo en la calle Defensa, y el resultado que dio, las pruebas que se obtuvieron de los hechos investigados. Es decir, que se comprobó que allí existe y está instalada una feria, esto no lo discuten, no fue controvertido por las partes, pero sí el Fiscal tuvo que analizar si esa ocupación que se estaba haciendo quedaban inmersa dentro de las previsiones del art. 83 CC. El análisis que hizo el acusador es el que corresponde hacer, que además también es el que propuso la defensa en cuanto a la atipicidad de las conductas endilgadas a O y a C. Así en lo que hace estrictamente a la resolución de esta causa, como dije, por iguales fundamentos que los que expusiera el señor Fiscal, a saber y cito de manera sucinta: «En primer lugar, el sumario labrado por la Policía Metropolitana con el nro. 291/15, en la que intervino el oficial V y que obra a fs. 20/33, la entrevista testimonial que se recibió al oficial V en sede fiscal y que obra a fs. 34, el sumario de la Policía Metropolitana 814/15, en el que intervino el Subinspector L, que obra a fs. 38/40, el sumario de la Policía Metropolitana 975/15, labrado por el Subinspector L y por el oficial Z y, así también, el informe de la Dirección General de Ferias y Mercados obrante a fs. 90 y el informe del CIJ obrante a fs. 144 y 180. [Con e]l cúmulo de estas evidencias, con su simple apreciación puede afirmarse con un grado de certeza positiva es que, cada domingo y cada día feriado también, entre las 9 y las 20 horas, sobre las calle Defensa en el trazado del … al …, se instala una feria que ocupa parte de la acera y de la calzada vehicular. En segundo lugar, puede sostenerse también, que esa feria está gestionada por la Cooperativa Ltda. de Trabajo El A, que organiza la actividad y que distribuye los espacios disponibles para instalación de los puestos. Y en tercer lugar, también podemos afirmar sin lugar a dudas, que esa feria no está incluida en el listado de ferias legalmente habilitado según la ley 4.121. El hecho que está investigando el … Ministerio Público Fiscal un hecho típico, un hecho que queda atrapado por el Código Contravencional. Hay que entrar a valorar ciertos detalles de estas evidencias mencionadas. En primer lugar … todas las evidencias colectadas en el curso del proceso han demostrado que en esa feria que yo mencioné, se venden artesanías y manualidades. Y esto es así, especialmente según surge del sumario 291/15, en la que el inspector V menciona que el día domingo 3 de mayo del año 2015 el inspector secundado por el oficial R, F y el oficial R, C se hizo presente en las inmediaciones de la calle Defensa desde la altura … al … y en esa ocasión auscultaciones, dice el Inspector, auscultaciones practicadas en la zona, permitieron establecer que la feria funcionaría los días domingos únicamente y que estos vendedores llamados comúnmente manteros emplazarían sus puestos tanto sobre la vereda como así también sobre la cinta asfáltica, ofreciendo productos artesanales. Esto es lo que puede verse a fs. 20 vta., y lo que aparece también ratificado por las vistas fotográficas que esa comisión policial extrajo en esa fecha y que pueden verse a fs. 22, 22 vta., 23, 24, 25, 26, 27, 28 y 28 vta. En todos esos casos, se ven mantas, se ven improvisados puestos y en cada uno de esos puestos, lo que se aprecia a simple vista es la exhibición de manualidades o artesanías. En segundo lugar, y para profundizar esas tareas de investigación, el MP F convocó al inspector V a una entrevista en sede de la Fiscalía, para que se explayara acerca de qué tareas había hecho y qué resultados había obtenido, más allá del informe que había firmado en ese sumario. Pues bien, el inspector nos dijo, según consta a fs. 34 que durante todo el lapso que duró la investigación no advirtió la existencia de venta de artículos de reventa ni productos facturados ni posibles infracciones a la ley de marca, sólo típicas artesanías de las más variadas, tal como se reflejan en las vistas fotográficas acompañadas. No pudo determinar la existencia de una competencia desleal efectiva y concreta para con el comercio establecido en la zona. Por el contrario dijo en esa entrevista testimonial el inspector, el descontento de los comerciantes instalados en el lugar no guarda relación con los productos que se ofrecen a la venta sino con la ocupación del espacio público en sí mismo. En tercer lugar, y ya en fecha setiembre del año 2015, aparece relevante el sumario 814/15, también labrado por la Policía Metropolitana con intervención de otro agente, el subinspector L. Ese subinspector, en el informe que está agregado a fs. 38, dice textualmente que el día 20 de septiembre se había apersonado en la feria, vistiendo ropa de civil, y se efectuó un relevamiento a simple vista de los puestos y manteros que al momento de nuestra presencia se hallaban en el lugar desde el … al …, mencionando que en su gran mayoría, son artesanías y manualidades, a saber, dice el subinspector, bijouterie hecha a mano, inciensos, cuchillos, máscaras de cuero, manualidades con vinilos, vidrio y madera, muñecos de duendes, agendas forradas a mano, cerámica, cartucheras, billeteras y monederos hechos con envases de yerba mate y comida para perro, etc.
Asimismo, dijo el subinspector, se pudo observar que existen no más de cuatro o cinco puestos que exhiben objetos que dado su forma, tamaño, color, material, dibujo impreso y de más circunstancias uniformes, denota que son productos manufacturados. Esto el día 20 de septiembre de 2015. Por último, el informe realizado el 26 de julio del 2016, es decir, un año y medio después de iniciada la investigación por el CIJ, esto es, por un segundo organismo pero una tercer comisión de agentes, nos dice expresamente, a través de cuatro investigadores que se hicieron presentes en el lugar de manera encubierta, sin identificarse (los investigadores I, M, F y D) que, los puestos callejeros armados en la vía pública en la zona investigada tenían la característica de no ser producción a gran escala, por su cantidad y confección, entre los cuales, fueron visualizados los siguientes: remeras estampadas, con dibujos que caracterizan la cultura argentina, como por ejemplo haciendo mención al tango y a Mafalda, mates de madera, los cuales aparentaban ser tallados a mano, muñecos de dibujos animados televisivos conocidos como Los Simpson, bolsos con numerosos estampados, inciensos, como por ejemplo palo santo, bijouterie, como por ejemplo aros y colgantes, los cuales fueron confeccionados mediante distintos materiales, también bufandas y masajeadores capilares. Es decir que, con esta prueba reunida en un lapso temporal de un año y medio, en tres intervenciones, en tres incursiones distintas, por tres comisiones diferentes, dos policiales y una del CIJ, la prueba reunida fue conteste en acreditar que, en la feria que sí se instala cada domingo o feriado en la calle Defensa entre el trazado del … al …, los productos que se exhiben son artesanías y manualidades. Esa circunstancia, que implica que la actividad individual que cada uno de esos vendedores, de esos artesanos y manualistas despliega, no queda atrapada por el 83 del Código Contravencional y entonces no cometen ellos en sí mismo una contravención. Es cierto que la hipótesis del MP F no era estrictamente esta. La hipótesis original era que se instalaba una feria pero que esa feria estaba organizada por la Sra. O y por el Sr. C y que esa organización constituía el ejercicio de una actividad lucrativa en el espacio público. Entonces, existiría un segundo aspecto a dirimir para poder establecer si esta causa puede prosperar o no, si puede avanzarse con la investigación y se puede formalmente acusarse a la Sra. O y al Sr. C que es el siguiente. Tanto la Sra. O como el Sr. C ¿están desplegando, con la organización de esa feria, una actividad lucrativa? Adelanto que, según la prueba que se reunió, valorada objetivamente según el deber de objetividad que la ley impone sobre el MPF y de acuerdo con las reglas de la sana crítica que regulan la forma de apreciación de las evidencias, ni la Sra. O ni el Sr. C en el lapso temporal establecido y dentro de la hipótesis fijada por el MPF organizaron una actividad lucrativa porque no actuaron con la finalidad lucrativa. Y esto es por dos razones. La primera porque tanto la Sra. O como el Sr. C, según la hipótesis fijada al momento de iniciar la investigación integraban e integran una Cooperativa Limitada de Trabajo, una forma de asociación legítima y que en sí misma no persigue un fin lucrativo. De manera que, la sola circunstancia de integrar esa cooperativa no le da al Ministerio Público Fiscal, herramientas suficientes para afirmar que están desplegando una actividad lucrativa, y por tanto, prohibida por el art. 83 del Código Contravencional. Sin embargo y de acuerdo a la hipótesis original que había animado la investigación, sí podría sostenerse que en verdad estaban utilizando la cooperativa como una fachada para sus intereses lucrativos. Bien, la prueba reunida demostró lo contrario. La hipótesis original hablaba de una actividad de organización, de provisión de puestos, provisión de logística, armado de grupos de choque, como una forma de desplegar una actividad lucrativa en el espacio público. Y esa actividad consistiría en obtener provecho de las ventas, o bien, cobrar alguna clase de canon para la instalación de esos puestos. Pues bien, las mismas incursiones policiales encubiertas que se hicieron sobre la feria, incursiones legítimamente ordenadas por el MPF; esas mismas incursiones demostraron que en verdad no se está percibiendo ninguna clase de beneficio económico por la organización de la actividad de los trabajadores. Concretamente, puedo señalar que en el informe firmado por el subinspector J L, en razón de la actuación que él desplegó el 27 de octubre de 2015, se lee: «…luego de entrevistarnos con varios puesteros, nos manifestaron que en la actualidad tendríamos que dialogar con una persona del sexo a la cual llamarían B, quien se desempeña como presidente de la Cooperativa El A. Es por ello que una vez individualizado, nos dirigimos a él, con quien se entabló una conversación, de la cual surgió que para instalar un puesto allí, habría que ir todos los días domingo a las 8 horas en la esquina de la Av. Independencia, intersección calle Defensa, donde una vez en el lugar, el dicente, los incluiría y anotaría en una lista, la cual es confeccionada por él, donde a medida que vayan faltando otros puesteros, quedaría una vacante para ocupar el lugar y poder instalarnos» Esa comisión policial, ese día, estaba actuando de manera encubierta y se entrevistó con el Sr. B, tratando de colocar un puesto en la zona y esta fue la respuesta que obtuvo: «Asimismo durante la conversación se le consultó por la Sra. O expresando hace rato que no viene. Cabe destacar que al momento de la entrevista el Sr. B cuando se le volvió a preguntar por la Sra. O se mostró evasivo manifestando el que maneja todo acá soy yo. Ese día la Sra. O no estaba. Hubo una segunda intervención que también merece ser rescatada, que fue la del 8 de noviembre del 2015. En ese caso el que actuó fue el oficial Z, también de manera encubierta, sin darse a conocer ni identificarse como policía e intentó instalar un puesto en el lugar y se entrevistó con gente de la cooperativa. «Siendo las 8:00 horas nos constituimos en el barrio de San Telmo sobre la arteria Defensa, entre la numeración catastral … al …, a los efectos de ampliar las tareas investigativas. Ante ello, vistiendo ropas de civil, sin dar a conocer nuestra condición realizamos discretas tareas, las que consistieron en simular y aparentar estar interesados en instalarnos con un puesto de venta de ropa. Por lo que tomamos contacto en la intersección de la Avenida Independencia y Defensa con una persona de sexo masculino el cual respondía al nombre de B, del cual no obtuvimos ningún otro dato filiatorio para aportar y a fin de tratar de obtener un lugar para montar un puesto callejero de venta ambulante manifestando, B, que debíamos aguardar para que algunos de los habituales concurrentes pudiese faltar el día de la fecha. Que respecto a si debíamos otorgar algún tipo de dádiva por ocupar el correspondiente lugar durante la jornada, B refirió que no debíamos pagarle nada a nadie. Que el A es una cooperativa encargada de brindar trabajo a la gente». Esto es lo que se lee a fs. 49/50 y por último de manera conteste, el informe del CIJ que ya mencioné, hace notar también que sólo escucharon la mención de una persona, la persona que proveía las estructura para instalar los puestos, persona ajena a la cooperativa, según mencionan los investigadores. La referencia «después paso más tarde a cobrar». La persona a la que se refieren los investigadores resultaba ser en ese momento el 26 de julio de 2016 quien proveía a los manteros, a los puesteros, a los integrantes de la cooperativa en definitiva, de las estructuras necesarias para armar su feria, persona que efectivamente a criterio del MPF estaba ejerciendo una actividad lucrativa en el espacio público porque vendía alquiladas esas estructuras. Persona que fue sometida a proceso, le secuestraron sus materiales y actualmente está cursando su suspensión del proceso a prueba. Entonces, con estas evidencias colectadas, lo que ha quedado acreditado en la causa de manera manifiesta y sin necesidad de producción de prueba adicional es que ni el Señor H A C ni la Sra. G O, persiguieron una actividad lucrativa con la organización de la feria. Los señores integran una cooperativa limitada de trabajo, desarrollan la actividad de organizar una actividad de trabajo. La hacen en un lugar que no está permitido por la ley, eso es cierto, pero no lo están haciendo con una finalidad lucrativa tal como lo exige el art. 83 del Código Contravencional, y por ese motivo, la hipótesis original que se fijó el MP F para iniciar esta investigación quedó desvirtuada». Mucho más para decir en cuanto al fondo del asunto no tengo, pero sí me gustaría dejar asentada la última parte de lo que señaló el Fiscal, en relación a que la resolución que se ha adoptado hoy, que pone fin a este proceso no implica -porque estaríamos yendo más allá de las facultades del Poder Judicial- habilitar la instalación de la feria. Este conflicto va a seguir subsistiendo hasta tanto los que tiene en su poder la posibilidad de reglamentar esto, como se escuchó en esta audiencia, que en este caso es la Legislatura, encuentre una solución a esto. Lo que sí, la resolución le pone fin al proceso, por cuanto voy a disponer el sobreseimiento de C como de O con relación a los hechos que dieran origen a estas actuaciones, pero haciendo la aclaración que hizo el Fiscal: que esto no quiere decir que este Poder Judicial esté diciendo que la instalación de esa feria sea lícita. Para esto, se requiere de un trabajo político e institucional y del que realiza la feria, lo que me consta porque participó de la mesa de diálogo una Legisladora, la autora de un proyecto, el que conforme también han manifestado, fue consultado y trabajado con la gente de la Cooperativa.
Es decir, que restan aun unos pasos más para que se pueda encontrar una solución global y definitiva al asunto. En definitiva por estos fundamentos;
RESUELVO:
I) HACER LUGAR a la EXCEPCIÓN POR ATIPICIDAD impetrada por la Defensa Particular, y en tal sentido SOBRESEER a G O DNI nº… y a H A C DNI nº…, de las demás condiciones obrantes en autos, aclarando que la formación del presente legajo no afecta su buen nombre y honor, SIN COSTAS (Art. 83, segundo párrafo CC; 6 ley 12, 195 y cctes CPPCABA; 13.3 CCABA; 26, 27, 32, 43, 48 CCABA; 14, 75 inc. 22 CN; PIDCyP, 13, 23, 27 y 28 DUDH;);
II) NO REGULAR los honorarios profesionales del doctor N B inscripto al Tº 108 Fº 765 CPACF, ni de G D C inscripta al Tº 118 Fº 812 CPACF, hasta que den cumplimiento al art. 51 inc. d) de la ley nacional Nº 23.187, intimándolos en tal sentido dentro del quinto día de notificados, y denuncien su inscripción en el régimen previsional, conforme lo previsto en el art. 2, inc. b, de la ley nacional 17.250.
III) NOTIFÍQUESE, regístrese y firme que se encuentre devuélvase a la acusación para su archivo.
Pablo C. Casas
Juez
GONZALO E. D. VIÑA
FISCAL
María Luz Giovagnoli
Prosecretaria Coadyuvante
Sánchez, María Isabel y otros c/GCBA s/medida cautelar – Juzg. Cont. Adm. y Trib. N° 2 – 25/06/2012
015018E
