Responsabilidad de la obra social falta de atencion medica fallecimiento de paciente

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JURISPRUDENCIA

Responsabilidad de la obra social. Falta de atención médica. Fallecimiento de paciente

 

Se confirma en lo sustancial el fallo que hizo lugar a la demanda interpuesta por la accionante contra la Obra Social por los daños y perjuicios derivados de la falta de atención médica que le fuera brindada a su progenitor y que culminó con su fallecimiento.

 

 

En Buenos Aires, a los 7 días del mes de junio de 2019, se reúnen en Acuerdo los señores jueces de la Sala II de esta Cámara para dictar sentencia en los autos del epígrafe. Conforme con el orden de sorteo efectuado, el doctor Eduardo Daniel Gottardi dice:

I.- A fs. 7/14 se presentó la Sra. María Alejandra Goyeneche Roux, por derecho propio, e inició demanda a los fines de interrumpir la prescripción contra la Obra Social de los Empleados de Comercio y Actividades Civiles (en adelante OSECAC o la obra social), contra Gerenciamiento Hospitalario S.A. y contra la firma TPC Compañía de Seguros S.A., por los daños y perjuicios derivados de la falta de atención médica que le fuera brindada a su progenitor, el Sr. Aldo Goyeneche, como afiliado y paciente de la obra social y que culminó con su óbito el día 26/02/12.

Narró que el día 13 de enero de 2012, su padre sintió una fuerte opresión en el pecho, acompañada de cansancio durante la movilización, conjuntamente con sensación de dolor y hormigueo en el brazo izquierdo. Que a raíz de ello, llamó al servicio de urgencia y pidió que lo internen, requerimiento que fue negado y le indicaron que debía concurrir al día siguiente por Consultorio Externo de OSECAC.

Siguió diciendo que el 14/01/12, concurrió a los Consultorios que OSECAC posee en la calle Federico Lacroze. Allí fue atendido por la Dra. Ana Álvarez, quien le ordenó un electro cardiograma y le pidió que sacase turno con urgencia en Cardiología. Asimismo, agregó una orden por varios medicamentos y determinó que volviera a verla el día 17/01/12. En la referida fecha, la facultativa le practicó un nuevo electrocardiograma y le indicó nuevo control para el 2 de febrero de 2012.

Precisó que cuando el Sr. Goyeneche se presentó a la consulta del día 02/02/12, lo derivaron de urgencia al Hospital Universitario – Gerenciamiento Hospitalario S.A., por ser el único centro asistencial que tenía cama disponible en aquel entonces.

Refirió que la urgencia obedecía a una neumonía bilateral. Que como concurrió con los estudios de electrocardiogramas, lo internaron desde un principio en el área de Cardiología tratándolo por una neumonía bilateral. Que el día 5 de febrero sufrió una segunda crisis respiratoria y decidieron intubarlo. Dijo que, hasta dos días antes de su deceso fue atendido en Cardiología y recién el viernes 24 de febrero lo trasladaron a Terapia Intensiva.

Agregó que el Jefe del Servicio de Cardiología le expresó que su padre tuvo un infarto agudo el día 14 de enero, mientras le realizaban el electrocardiograma, y que, como consecuencia de la falta de tratamiento médico, se vieron afectados sus pulmones, lo que desencadenó la neumonía bilateral.

Destacó que en el transcurso de los días se utilizó el desfibrilador por otro episodio cardíaco. Que hubo dos intentos para desintubarlo pero que presentaba fiebre muy alta. Que lo trataron por una infección producida por un virus intrahospitalario, que derivó en fallas multiorgánicas y debieron hacerle diálisis.

Dijo que algunos médicos del lugar donde permaneció internado su padre, dejaron trasuntar que la falta de tratamiento adecuado del infarto, habría afectado sus pulmones seriamente y que cuando llegó a la internación, presentaba una situación muy crítica. Infirió que, conforme a los hechos, en el transcurso de los días previos o durante la consulta efectuada a la Dra. Álvarez, el día 14/01/12, su progenitor desarrolló un infarto de miocardio (IAM), que no fue interpretado por dicha profesional como cuadro cardiológico agudo -tal como podría observarse de los electrocardiogramas (ECG)-.

Argumentó que la Dra. Álvarez, realizó una interpretación errónea de los síntomas y del diagnóstico presuntivo que se desprende del ECG. Que tampoco profundizó en los estudios que hubieran podido confirmar el diagnóstico, ni solicitó una internación de urgencia precautoria, dada la complejidad que padecía el paciente.

Mencionó que el Sr. Goyeneche, cursó la fase aguda del IAM en su domicilio, con una arritmia supraventricular e insuficiencia cardíaca aguda; que derivó en un cuadro de neumopatía, originando su internación a partir del 02/02/12 en la Unidad Coronaria del Hospital Universitario -también aquí demandado-, donde finalmente fallece el día 26/02/12.

Concluyó que en la atención de su padre, medió un error grave de diagnóstico, lo que derivó en un tratamiento médico tardío e inapropiado, que sumado a la infección intra hospitalaria referida, fulminaron toda chance posible de recuperación, provocando su desenlace fatal.

Con apoyo de su consultor técnico, describió las consideraciones médico legales que lucen a fs. 8vta./11. Imputó responsabilidad contra las demandadas, ofreció prueba e hizo reserva del caso federal.

A fs. 18/23vta., amplió demanda dónde describió y cuantificó los rubros indemnizatorios pretendidos. Así las cosas, los discriminó de la siguiente manera: a) Valor Vida $50.000.-; b) Daño Moral $300.000.-; c) Daño Psíquico $100.000.-; d) Gastos de Tratamiento Psicológico $83.200.-; y e) Gastos Varios $10.000.-; de este modo arrojó la suma total de $543.200.-

A fs. 25/25vta., amplió prueba.

II.- Al progreso de la acción se opuso la demandada – Gerenciamiento Hospitalario S.A.-, quién se presentó a fs. 450/452vta. y solicitó su rechazo con expresa imposición de costas.

En cumplimiento del imperativo procesal realizó la negativa de rigor respecto de los relatos del demandante y de la documentación acompañada que no fuera de expreso reconocimiento de su parte y de la realizada por la co-demandada TPC Compañía de Seguros S.A.

Acto seguido, adhirió a los términos expresados por su aseguradora, la firma TPC Compañía de Seguros S.A., al contestar la citación en garantía.

Fundó su postura en derecho y ofreció prueba.

III.- A fs. 481/505vta., se presentó TPC Compañía de Seguros S.A. (en adelante la aseguradora o TPC) y contestó la acción incoada en su contra.

Expresamente reconoció que entre TPC y Gerenciamiento Hospitalario S.A. existió un contrato de seguro instrumentado mediante Póliza N° …, cuya vigencia se extendió desde el 01/12/2014 hasta el 01/12/2015, siendo la fecha de retroactividad de cobertura el 01/09/2002 y que cubre reclamos por responsabilidad civil contra el asegurado derivados del desarrollo de su actividad médico asistencial, específicamente su responsabilidad con causa en actos de mala praxis médica, por los cuales deben responder conforme lo determinó el art. 3° del Convenio, por los acontecimientos ocurridos dentro del establecimiento médico asistencial ubicado en la calle Portela …, de esta Ciudad.

Se pronunció respecto de la extensión de la garantía -suma asegurada y franquicia-, conforme lo dispuesto por los arts. 61 y 118 de la Ley N° 17.418. En tal orden de ideas, describió que en el contrato de seguro suscripto entre su parte y el Asegurado, se convino respecto de la extensión de la garantía que la aseguradora se comprometió a cubrir todo hecho médico con un límite de $200.000.-, como suma asegurada máxima; así también, expresó que la póliza posee un límite global de cobertura que alcanza la suma de $400.000.-

Luego de efectuar la negativa de rigor, dio su versión de los hechos.

Reconoció como cierto que el Sr. Aldo Goyeneche, de 72 años de edad, es internó en Gerenciamiento Hospitalario el día 02/02/12 con diagnóstico de disnea progresiva. Que el paciente presentaba antecedentes de Hipertensión Arterial, Tabaquismo y antecedentes cardiológicos. Entre ellos, destacó Infarto Agudo de Miocardio inferior, Síndrome de Wolff -Parkinson -White/ taquicardia paroxística supra-ventricular diagnosticado en el año 2008 por Holter, síncope en el año 2009, Fibrilación Auricular y Taquicardia Ventricular no sostenida diagnosticada por Holter en el año 2010. Adicionó que también sufrió un Accidente Cerebro Vascular isquémico en el año 2004. Que por lo expuesto, y una vez internado en el nosocomio, se le realizó una serie estudios y se le indicaron diversos tratamientos médicos, analizando su evolución. No obstante, el Sr. Goyeneche continuaba en mal estado general, con deterioro grave de la función renal, motivo por el cual el día 22/02/12 se le realizó una traqueotomía debido a que ya presentaba una intubación prolongada, que al día siguiente se lo traslado a Terapia Intensiva, continuando con una mala evolución -sin respuesta a los tratamientos implementados-, y, finalmente el día 26/02/12 realizó un paro cardiorespiratorio y se constató el óbito a las 06:00a.m.

Puntualizó que desconoce las diversas oportunidades en las cuales el Sr. Goyeneche debió ser atendido en los consultorios de OSECAC. Sin embargo, afirmó que el día 02/02/12 fue internado en Gerenciamiento Hospitalario con un cuadro de neumonía aguda de la comunidad por Klebsiella Neumoniae. Que el paciente presentaba al ingreso disnea clase funcional III-IV de 10 días de evolución, taquipnea e hipoventilación bilateral. Que conforme los antecedentes consignados en la historia clínica, se decidió internarlo en Unidad Coronaria para un manejo estricto de base. Aclaró que el paciente recibió en UCO, los mismos controles intensivos que hubiera recibido en una Unidad de Terapia Intensiva. Dijo que los tratamientos implementados fueron los correctos y que el óbito del paciente no fue secundario a una mala actuación médica. Refirió que las infecciones por Klebsiella en personas de la edad del paciente, son siempre graves y de mal pronóstico, más aún como en este caso, el paciente presentaba múltiples comorbilidades.

Por último, repudió la responsabilidad que se le imputa, e, impugnó los rubros y montos indemnizatorios peticionados. Fundó su postura en derecho, ofreció prueba e hizo reserva del caso federal.

IV.- A fs. 528/535vta., se presentó mediante apoderada la Obra Social de los Empleados de Comercio y Actividades Civiles (O.S.E.C.A.C.), contestó la demanda argüida en su contra, solicitando el rechazo con expresa imposición de costas.

Esbozó sobre los alcances de la responsabilidad civil de las obras sociales por los daños que pueden sufrir sus beneficiarios a raíz de las prestaciones de salud a que están obligadas a dar por expresas disposiciones contenidas en las Leyes N° 23.660 y 23.661; y, argumentó que al extenderse la responsabilidad a la Obra Social se estaría provocando el quiebre del sistema solidario de salud.

Indicó que de imponerle la asunción de tal responsabilidad, se le estaría solicitando a su parte una conducta de cumplimiento absolutamente imposible, como es la de supervisar, a toda hora y en todo lugar, todos los actos, de cada uno de los efectores (médicos individuales, institucionales o sanatoriales y servicios de ambulancias y emergencias) y/o la propia actividad del paciente en cuanto a los cuidados que por si mismo debe asumir.

En cumplimiento del imperativo procesal realiza la negativa de rigor respecto de los relatos de la accionante. Acto seguido, dio su versión de los hechos, los que pueden resumirse en el siguiente modo:

El Sr. Goyeneche concurrió a los consultorios de Federico Lacroze debido a que había presentado inestabilidad en la marcha. Que fue asistido por la Dra. Ana Álvarez, quien constató que el paciente estaba lúcido y con cifras tensionales dentro de lo normal. Que la galena describió que portaba marcha con aumento de sustentación (paciente con polineuropatía). Que también concurrió el 17/01 y se controló la medicación (levotiroxina).

Indicó que el día 02 de febrero de 2012, el paciente fue asistido en el ambulatorio de OSECAC de Federico Lacroze y portando un cuadro de insuficiencia respiratoria severo. Que en consecuencia, y sin demora alguna, se lo derivó por la Obra Social al Hospital Universitario Austral (UAI). Que a poco de la admisión, y efectuados los estudios de rigor se determinó que el paciente poseía una neumonía severa y se le suministró medicación antibiótica combinada. Que con el transcurso de los días el Sr. Goyeneche empeoró su mecánica ventilatoria, por lo que para las 96hs. de ingreso requirió asistencia respiratoria mecánica.

Manifestó que con el paso de las horas el Sr. Goyeneche requirió apoyo inotrópico y los cultivos solicitados detectaron la presencia de Klebsiella Neumoniae y estafilococo coagulasa negativo. Por tal sentido al paciente, por indicación del área de infectología se le rotaron los antibióticos. Que si bien su evolución no era favorable, para el día 19/02 los cultivos previamente solicitados (13/02) arrojaron resultados negativos. Que el día 21/02 se le efectuó una endoscopía respiratoria, la que descartó la presencia de fístula, y traqueomalasia. En tal sentido y ante la posibilidad de weaning (destete) de ARM, al día siguiente se realizó una traqueotomía. Que el curso evolutivo posterior no mostró mejoría ni respuesta al tratamiento, y en los días siguientes ingresó en fallo multisistémico, que para el día 26/02 determinó su fallecimiento.

Señaló que el reproche que en las consultas del 14 y 17 de enero el diagnóstico no fue el correcto resulta ser falaz e infundado, en tanto que a su entender, el paciente consultó por motivos absolutamente ajenos a lo que inidcara el 02/02/12. En apoyo de su postura, sostuvo que el paciente recibió los cuidados que requería.

Rechazó cada uno de los rubros pretendidos, como sus cuantías. Ofreció prueba e hizo reserva del caso federal.

V.- Producidos los medios probatorios e incorporados los alegatos de las partes (únicamente la actora a fs. 647/652; y las co-accionadas “Gerenciamiento Hospitalario S.A.” y “TPC Compañía de Seguros S.A.” efectuados en forma conjunta a fs. 654/656vta.), el magistrado a quo a fs. 660/669vta., hizo lugar a la demanda con costas.

Luego de delimitar el marco normativo aplicable, y de efectuar las consideraciones por las cuales las Obras Sociales, Sanatorios e Instituciones Médicas poseen responsabilidad en lo atinente a las prestaciones que efectúan, ya sean directas (efectuadas por éstas propiamente) o indirectas (a través de prestadores contratados), precisando que asimismo se debe observar el deber tácito de seguridad o de garantía por la provisión adecuada del servicio. Por otra parte señaló que, la empresa aseguradora se encuentra alcanzada por los efectos de la sentencia en la medida del seguro (conf. art. 118 de la ley 17.418), es decir hasta el límite de la cobertura de la póliza que posee con el asegurado.

En cuanto al fondo del asunto, evaluó el vínculo que unía a todas las partes intervinientes y determinó la responsabilidad de las co-accionadas. En este punto, respecto a OSECAC, sostuvo que de las constancias arrimadas tanto por la propia demandada, como la que emana del expediente n° 1483/14 “Goyeneche Roux María Alejandra c/OSECAC s/ medidas preliminares y de prueba anticipada”, surge que la atención recibida por el Sr. Goyeneche en los consultorios externos de la obra social, resultó deficiente, si se tiene en cuenta que la Dra. Álvarez tenía conocimiento de los antecedentes cardiológicos del paciente, así como también que constató que su pulso era irregular, señalando que se daban “pautas de alarma” como para que el afiliado fuera atendido en forma inmediata y conforme a su patología.

Agregó que, la atención posteriormente recibida al ingresar a Gerenciamiento Hospitalario S.A. tampoco resultó acabadamente adecuada. Al respecto, tuvo en cuenta que la perito interviniente señaló que el diagnóstico y tratamiento llevado a cabo cuando el Sr. Goyeneche ingresó a la Clínica fueron de carácter empírico y que resultaron insuficientes frente al grave cuadro que presentaba, sumado al hecho de que fue allí donde contrajo el virus intrahospitalario.

Adicionó, a mayor abundamiento que, ni la obra social ni el Sanatorio accionado probaron que las omisiones en el diagnóstico y tratamiento hubieran obedecido a un caso fortuito o a una causa ajena. En consecuencia, encontró responsables a las co-demandadas por la situación de autos. Pasado ello, el Dr. Dos Santos hizo lugar a la demanda por la suma total de $243.000.- con costas a cargo de las accionadas OSECAC y Gerenciamiento Hospitalario S.A. por resultar vencidas. El monto de la condena, fue subdividido en los siguientes rubros: “Valor Vida” cuantificado en la suma de $40.000.-; “Gastos de Tratamiento Psicológico” establecido por la suma de $96.000.-; “Gastos” ponderado en la cifra de $7.000.-; “Daño Moral” determinado en la cantidad de $100.000.-; y desestimó la pretensión por el sub- rubro “Daño Psíquico” habiéndolo subsumido en la cantidad reconocida por daño moral.

El magistrado a quo, precisó que la aseguradora citada responde frente al damnificado en la medida de la extensión del seguro contratado. Para finalizar, agregó que toda vez que la parte accionante no peticionó intereses respecto al capital de condena, y en atención al alcance de las pretensiones planteadas por las partes, no correspondía la aplicación de los accesorios.

VI.- La sentencia motivó el recurso de la co-demandada Obra Social (ver fs. 671 y auto de concesión de fs. 672), de la co-accionada “Gerenciamiento Hospitalario S.A.” y de “TPC Compañía de Seguros S.A.” (ver recurso de fs. 679 y providencia de fs. 680) y de la parte actora (ver fs. 683 y concesión de fs. 684).

Median, además, recursos que se vinculan con la regulación de honorarios (ver fs. 673/674, fs. 676/677vta., y, fs. 681), los que en caso de corresponder serán tratados por el Tribunal en conjunto a la finalización del presente Acuerdo.

Las co-accionadas “Gerenciamiento Hospitalario S.A.” y “T.P.C. Compañía de Seguros S.A.” -en conjunto-, presentaron sus quejas a fs. 692/696vta. las que sintéticamente pueden resumirse en: a) Que el juez a quo fundamentó su condena en base a la valoración efectuada por la pericia médica producida en autos -la que fue oportunamente impugnada-, en contrapartida, sostiene que no medió en autos un mal accionar médico y/o paramédico; b) Que en base a la pericia referida, se encontraban frente a un paciente de alto riesgo que, no le produjeron el daño -muerte- sino que, en todo caso, privaron al paciente de una chance de sobrevida. En consecuencia, argumentó que los montos indemnizatorios deben ser reducidos. Sobre el punto, indicó que no corresponde otorgar una cifra en dinero para resarcir el sub-rubro “Valor vida” del Sr. Goyeneche, por no haber probado la parte actora la ayuda de la actividad económica que éste último le brindaba. En lo que concierne a los “Gastos de Tratamiento Psicológico”, dijo que el dictamen pericial psicológico era incompleto y que la anamnesis de los antecedes no era correcta, por lo que sostiene que se soslayó por completo la particularidad de la personalidad de base de la parte actora que es preexistente a los hechos motivo de la Litis. Así las cosas, solicita que se revoque la procedencia del rubro y/o subsidiariamente se reajuste el monto. Igual conclusión argumentó respecto de la indemnización otorgada por “Daño Moral”, el que sostiene que es preexistente.

La co-demandada O.S.E.C.A.C. expresa sus agravios a fs. 698/705vta. los que resumidamente plasmo del siguiente modo: 1) que su representada no puede ser condenada por una mala praxis médica realizada por un dependiente suyo -Dra. Álvarez- cuando ésta última no fue demandada en autos. En apoyo de su postura, argumenta que el accionar de los consultorios de O.S.E.C.A.C. y del Hospital fueron correctos, y, siempre apegados a las disposiciones de las leyes n° 23.660 y 23.661 -que establece el Régimen Nacional de Obras Sociales y el Sistema Nacional del Seguro de Salud-. Sostiene que juzgar como lo hizo el a quo, le impone a su parte una obligación de cumplimiento imposible como es la de supervisar a toda hora y lugar los actos de cada uno de sus efectores (ver fs. 698/703vta.); 2) que la evaluación del paciente comenzó el 14/01/12 y no como lo plasmó el magistrado de la instancia de grado el 13/01/12. Que no se le puede reprochar responsabilidad por la atención recibida por guardia, toda vez que la perito interviniente -a su entender-, refirió sobre diferentes criterios médicos y no dijo en ningún momento que el tratamiento suministrado fuera incorrecto (ver fs. 703vta./704); 3) que el judicante se equivoca al momento de valorar los rubros indemnizatorios: Valor Vida, Gastos, Daño Moral y Gastos de Tratamiento psicológico (ver fs. 704/704vta.); 4) que el magistrado se equivoca al condenar a la aseguradora hasta el límite que surge de la póliza. Sobre el punto hace referencia a una sentencia de un Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil, con lo que termina afirmando que en el hipotético caso de que se hiciere lugar a la demanda, se debería condenar al asegurado, en forma solidaria con las demás codemandadas; y por último 5) Se queja de los honorarios regulados.

La parte actora formula sus críticas a fs. 707/713vta. las que pueden extractarse en la siguiente forma: 1) El reducido monto otorgado en concepto de resarcimiento en comparación con la magnitud de los perjuicios padecidos. Al respecto se pronuncia peticionando un mayor monto resarcitorio para el rubro Valor Vida, fundamentando que su padre falleció de forma prematura y que si bien el monto difiere en $10.000, respecto a lo peticionado en la demanda, argumenta que lo estimado por su parte fue muy por debajo de la verdadera importancia que revestía; 2) con base a una argumentación similar, la recurrente peticiona que se incremente el monto por Daño Moral; 3) Se queja del rechazo del Daño Psíquico como categoría autónoma. En este punto, fundamenta su postura peticionando que se revoque el pronunciamiento y se haga lugar a lo pretendido conforme surge de las pruebas de autos; y por último, 4) Efectúa las argumentaciones que lucen a fs. 712/713, dónde si bien reconoce la omisión -involuntaria- de su parte de haber peticionado los intereses sobre el capital de condena al momento de cuantificar los daños en el escrito inaugural, peticiona que en virtud de una reparación plena éstos últimos sean establecidos desde el deceso de su padre.

VII.- Previo a adentrarme en el análisis del fondo de la cuestión debo señalar que, teniendo en cuenta lo establecido en el art. 7 del Código Civil y Comercial de la Nación en cuanto a la eficacia de la Ley en el tiempo, cabe señalar que de acuerdo a la fecha de generación de la relación jurídica objeto de autos, lo tocante a su constitución y legitimación de las partes habrá de ser juzgado por la normativa vigente a esa época.

Con referencia a las consecuencias derivadas de aquella, adhiero a la postura doctrinaria que señala que las consecuencias que ya están consumadas, no se encuentran afectadas por las nuevas leyes, excepto retroactividad, pues respecto de ellas existe lo que se ha dado en llamar “consumo jurídico” (ver Roubier, Le droit transitoire, conflits des lois dans le temps, pág. 198, cit. nro. 42 y pág, 334, cit. nro. 68).

En cambio, los efectos y consecuencias aún no producidos se rigen por la nueva ley por aplicación inmediata sin retroactividad. Ello a poco que se repare que hay aplicación inmediata sin retroactividad, cuando la nueva ley anula, modifica, acrece o disminuye los efectos en curo o “in fieri” de las relaciones o situaciones jurídicas. Es decir, los que se producen después de su entrada en vigencia (ver, Revista de Derecho Privado y Comunitario 2015 – Número Extraordinario- Claves del Código Civil y Comercial, Dirección Alegría, H. y Mosset Iturraspe, J.; “Las relaciones y situaciones jurídicas en el curso de ejecución”, Kemelmajer de Calucci, Aída, pág. 152, ed. Rubinzal- Culzoni, Buenos Aires, 23/06/2015).

VIII.- Dicho ello, me interesa recordar que el Tribunal no está obligado a seguir todas las argumentaciones que se le presenten, ni a examinar cada una de las probanzas aportadas a la causa sino sólo las conducentes para resolver el conflicto.

Me atengo así a la jurisprudencia que considera que esta metodología de fundamentación de las sentencias judiciales es razonable, extremo que implica su compatibilidad con los principios y garantías constitucionales (conf. C.S. Fallos: 265:301; 278:271; 287:230; 294:466, entre muchos otros).

IX.- Comenzaré por señalar que en atención a los agravios de los apelantes, y, por una cuestión metodológica, analizaré lo atinente a la procedencia o no de la responsabilidad que media en autos. Pasado ello, y en caso de corresponder, continuaré con el desarrollo de las restantes quejas.

Me interesa destacar que las críticas que formulan las recurrentes co-demandadas relativas a la valoración de la prueba pericial efectuada por el colega de la anterior instancia y el argumento de imputación de responsabilidad a las co-accionadas, no me conmueven para modificar el criterio empleado por las razones que pasaré a exponer. En tal sentido, soy de opinión que el decisorio en crisis reúne un correcto tratamiento de la cuestión sometida a debate, la que resulta coincidente con los fundamentos que efectuaré a lo largo del presente voto.

Interesa puntualizar que la responsabilidad tanto contractual como extra-contractual, queda comprometida cuando se configuran los siguientes presupuestos: el incumplimiento o violación de la ley; su imputabilidad en razón de alguno de los factores de atribución de índole subjetiva u objetiva; el daño sufrido y la relación causal entre dicho incumplimiento y el perjuicio antes referido. Basta que uno de esos recaudos fracase para que el demandado quede exento de responsabilidad civil por las consecuencia de su actividad (conf. esta Sala, causas n° 2666/99 del 25/06/02; 8813/99 del 30/04/02; 13947/03 del 22/02/07; 8718/08 del 15/5/14, entre otras).

No obstante ello, aquello que el Juez debe valorar es el material probatorio que concierne al objeto del debate litigioso concreto. Va de suyo que no se trata únicamente de que la prueba deba referirse a los hechos articulados sino que tales hechos, a su vez, se deben encuadrar en la acción que la pretensora ha deducido.

Dicho ello, la cuestión a dilucidar radica en precisar si las demandadas (OSECAC y Gerenciamiento Hospitalario S.A.) han incumplido las obligaciones a su cargo en la atención médica suministrada al Sr. Aldo Goyeneche y, en consecuencia, se haya verificado mala praxis, así como también los daños y perjuicios que conforman la pretensión de autos.

En tal orden de ideas, es jurisprudencia constante de esta Sala que la carga de probar la culpa de los demandados recae sobre la parte actora, sea que el caso encuadre dentro de la responsabilidad aquiliana o ya fuere que se lo emplace en el terreno de la responsabilidad contractual (conf. causas 8073 del 30/08/91 y 9316 del 08/07/93, entre muchas otras).

Sin embargo, en muchas hipótesis el demandado tiene el deber moral y jurídico de allegar a la causa los elementos que permitan definir lo justo concreto, pudiendo configurar su conducta omisiva un factor importante de valoración (confr. doctrina de la causa 7994 del 22/05/91, Consid. IV “in fine”; ver también MORELLO, “Hacia una visión solidarista de la carga de la prueba”, E.D., T. 132, págs. 953/957), al punto que la omisión del interesado puede llegar, por mandato de la ley, a constituir una presunción en su contra (doctrina del artículo 388 del Código Procesal; C.E. FENOCHIETTO-R. Arazi, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, tomo II, parágr. 2317, p. 215; L.E. PALACIO, “Derecho Procesal Civil”, tomo IV, págs. 427/428).

Ya sobre el fondo de la cuestión y más allá de las cuestiones dogmáticas planteadas por las partes, lo cierto es que la discusión sobre la naturaleza jurídica de la responsabilidad que cabe a los médicos, a las Obras Sociales y a las clínicas es frecuente, ya que si bien ninguna duda cabe sobre el carácter contractual supuesto en el que hay coincidencia pacífica (conf., Acuña Anzorena, A., «Naturaleza de la responsabilidad médica y término de prescripción de la acción resarcitoria» en «Estudios sobre la responsabilidad civil», pág. 204, N°7; Bustamante Alsina, J., «Responsabilidad civil de los médicos en el ejercicio de su profesión», L.L. l976-C-63, nota Fallo N° 7131, ap. III, Bueres, A.J., «Responsabilidad civil de los médicos», pag.42, Mosset Iturraspe, J., «Responsabilidad civil del médico», pág. 115, N°8, Vogelius, E.N., «Responsabilidad de los centros asistenciales por la práctica médica», E.D., T° 83, pág. 867 y sigs., etc.) existe controversia sobre el tipo de contrato que corresponde a la naturaleza de la prestación debida.

Pueden en principio distinguirse dos tendencias: la que considera a la relación paciente-obra social-sanatorio-médico como una estipulación a favor de un tercero (art. 504, Código Civil) y la que considera que la relación contractual se formaliza entre el paciente y la Clínica y/o Obra Social; siendo en este caso el médico un tercero auxiliar de quien aquellas se valen para cumplir la prestación debida.

La distinción es de suma importancia, ya que según se encuadre el caso o se adopte una u otra postura se determinarán áreas y modos de las responsabilidades emergentes (Acuña Anzorena, A., ob. cit. pág. 205, N° 7; Bustamante Alsina, J., ob. cit., págs. 65/66, Belluscio, A.C., voto publicado en La Ley 1976-C, pág. 69).

Por consiguiente, entre la Obra Social y/o la Clínica (estipulante) y el médico (promitente) se celebra un contrato a favor del enfermo (beneficiario) y de este doble juego de relaciones, surgen las responsabilidades del médico y del ente asistencial y de la Obra Social; que frente al paciente son de naturaleza contractual (Bustamante Alsina, J., ob. cit., pág. 65 y 66; Belluscio, A. C., voto cit; Cám. Nac. Civil, Sala E, diciembre 19-l977, voto del Dr. Cichero, E.D.77-249; Bueres, A.J., ob. cit., pág. 128/129).

Ahora bien, la responsabilidad que se persigue en autos es netamente de naturaleza contractual. Por lo tanto, será necesario acreditar que se incurrió en incumplimiento, que se han omitido las diligencias propias de la naturaleza de la obligación, atendiendo a las circunstancias de personas, el tiempo y el lugar (arg. art. 512 y 902 del Código Civil; esta Sala, causa 33.891/95 del 22/03/10, entre otras).

Ello es así por cuanto el vínculo que se genera entre la Obra Social y el paciente, con motivo de la afiliación, es de origen contractual, ya sea que se sustente en la estipulación a favor de terceros o en la obligación de garantía en beneficio de los afiliados, consistente en que las prestaciones médico- asistenciales se brinden con eficacia (conf. Cámara Civil, Sala C, causa “Morra de Luján, S. M. C/ Inst. de Serv. Soc. para el personal ferroviario y otros s/ Daños y Perjuicios”, del 24/04/97).

Las Obras Sociales, en tanto son agentes del servicio de seguros de salud, poseen por imperativo legal, un conjunto de obligaciones que pueden cumplir ya sea en forma directa o bien a través de su red de prestadores quienes, de este modo, vienen a quedar obligadas frente al afiliado en los términos del art. 504 del Código Civil.

Es válido destacar que no se encuentra cuestionado en autos ni la condición de afiliado a O.S.E.C.A.C. que revistió el Sr. Aldo Goyeneche; como así tampoco, que aquel accedió a los consultorios médicos de la obra social y que estuvo internado en las instalaciones de la firma Gerenciamiento Hospitalario S.A., ambos, en su carácter de prestadores de esa obra social. En razón de ello, no existiendo controversia en cuanto a que la atención dispensada al Sr. Goyeneche en los establecimientos asistenciales, estos fueron en el marco del vínculo que lo unieron con O.S.E.C.A.C. En suma, sólo resta establecer si ello es suficiente para que ésta última y el nosocomio respondan por los daños efectivamente sufridos.

A riesgo de ser reiterativo, la respuesta que debe dársele a este interrogante, ya ha sido objeto de tratamiento en numerosas causas, en las cuales se ha resuelto que avalar la postura de las co-demandadas en cuanto peticionan su eximición de responsabilidad, importaría liberarlas de todo deber de reparar por la simple contratación con un establecimiento autorizado o la derivación a un profesional independiente (conf. esta Sala, causa nº 10.548/01 «Avendaño Dora Estela c/ Sanatorio Mitre y otro s/ daños y perjuicios», del 13/08/13; causa nº 5420/02 «Cerpa Stella Maris y otros c/ CEMIC y otros s/ daños y perjuicios», del 24/10/12, causa n° 8481/09 “ C.N.B. C/ Clínica Lafayette y otros s/ Daños y Perjuicios” del 13/09/13; Sala I, causa nº 855/95 «Espósito de Chavez Elena Leonor c/ Policlínica Privada de Medicina y Cirugía S.A. y otros s/ daños y perjuicios», del 28/12/95, entre otras).

En ese sentido, debe recordarse que por imperio de la ley, la obra social debe garantizarle a sus afiliados las prestaciones médico asistenciales «al mejor nivel de calidad disponible», las cuales se consideran «servicio de asistencia social de interés público» (conf. arts. 1, 3 y 8 de la Ley Nº 23.660 y arts. 2, 18, 22 y 33 de la Ley Nº 23.661).

Corresponde agregar que el sistema que rige en ese ámbito determina, en la mayor parte de los casos, el direccionamiento y la limitación de la voluntad del paciente ya que, al requerir la cobertura, en principio no puede convenir su atención con cualquier profesional o centro asistencial, sino tan sólo aquellos que están incluidos en la cartilla.

Teniendo en miras todas estas circunstancias y el cabal cumplimiento de la obligación legal examinada (arts. 1, 3 y 8 de la Ley Nº 23.660), esta Cámara ha juzgado que las obras sociales responden por la mala praxis de los profesionales que ellas contratan en razón del deber tácito de seguridad -que algunos llaman de garantía- por la prestación adecuada del servicio (conf. esta Sala, causa 45.877/95 «Fallon de Keber Inés c/ O.S.E.C.A.C. y otros s/ daños y perjuicios», del 28/05/96; Sala III, causas nº5867/97, «Hernandez José Luís c/ O.S.E.C.A.C. y otros s/ responsabilidad médica» del 3/03/09; 11.011/01 «Coria Ramona Patricia y otro c/ O.S.E.C.A.C. y otro s/ daños y perjuicios» del 31/8/06). Adviértase que en esos precedentes se condenó a O.S.E.C.A.C., por lo que resulta cuanto menos paradójico que la co-accionada insista con un planteo que ya fue descartado en diversas oportunidades.

Por lo expuesto, y, en la esfera contractual el Sanatorio responde en calidad de «deudor» por los daños ocasionados en el ámbito del cumplimiento del deber de prestación (José W. Tobías, revista jurídica «La Ley», N° 92, del 12 de mayo de 1983).

Por último, debo advertir que la circunstancia de que la accionante no haya dirigido la acción contra los médicos tratantes en nada obsta la posibilidad de condena respecto de los restantes sujetos intervinientes en la relación contractual -en autos la Obra Social, y, la sociedad anónima Gerenciamientos Hospitalarios-. Ello es así, pues las obligaciones que pesan sobre cada uno de ellos, son de carácter concurrente (conf. LLAMBIAS, J.J. «Tratado de Derecho Civil – Obligaciones», 3ra. ed., T. II, pág. 594, nº 1287), siendo indiferente en el caso que se encuentren inmersos en el proceso la totalidad de quienes pudieran revestir la condición de deudores en el marco de la relación planteada. A ello se agrega, que de así considerarlo O.S.E.C.A.C., pudo llamar al proceso a los galenos que le dispensaron la atención a la paciente, haciendo uso de la facultad que le confiere el art. 94 del Código Procesal, más nada de esto aconteció al momento del responde de la acción.

En lo atinente al agravio de la responsabilidad de la compañía aseguradora, al igual que lo plasmó el Dr. Dos Santos, una vez efectuada su citación, el deber de responder se encuentra alcanzado por los efectos del presente decisorio, claro que en la medida del seguro confr. los arts. 117 y 118 de la Ley de Seguros. Así las cosas, el deber de responder se limita a las eventuales obligaciones que pudiera contraer el asegurado hasta la suma de la póliza, que fija el límite máximo de su responsabilidad, porque el citado art. 118 solo reconoce derecho a ejecutar la sentencia dictada en la medida del seguro y de mantener indemne al asegurado en la proporción del seguro contratado (ver Sala III, causa n° 21.761/94 “La Holando Sudamérica CIA. de Seguros S.A. c/Servicios de Transportes Fueguinos y otro s/ Faltante y/o Avería de carga Transporte Aéreo” del 05/05/95).

X.- Sobre esta base, lo importante en el caso de autos es determinar si existe un vínculo material entre el error de diagnóstico o la inconveniencia del tratamiento practicado al paciente, es decir la existencia de mala praxis y los daños invocados generadores de la responsabilidad. Ello es, sin lugar a duda, una tarea compleja y ajena al conocimiento específico de los magistrados.

Interesa destacar la moderna tendencia que toma en cuenta el principio de «prueba dinámica» esencial para el desarrollo de este tipo de procesos y la búsqueda de la verdad jurídica objetiva (conf., C.S.J.N., Fallos, 249-37, 255-209, 30-1075, etc., Cam. Nac. Civil, Sala E, 8/8/1977, E.D., 75-228; ídem, Sala F, N° 259.79, 17/3/1981, entre muchos otros) a la que todos y no solo los jueces deben contribuir.

Por ello, la distinción entre obligaciones de medio y de resultado tiene valor sustancial, ya que sirve para individualizar el factor de atribución de responsabilidad: en las primeras el criterio de imputación es la culpa, en la segunda la responsabilidad es objetiva.

Esta distinción es, además, de suma importancia práctica, ya que influye directamente sobre los efectos de la prueba: sin perjuicio de los cambios en la estructura tradicional del «onus» probatorio cuyos antecedentes mediatos se ven en la llamada «cargas probatorias dinámicas» o deberes personales de cooperación, que especialmente deben asumir los profesionales cuando son enjuiciados -situación que no ocurre en autos- (ver, Morello, A.M., «La responsabilidad civil de los profesionales, la defensa de la sociedad y la tutela procesal efectiva» en «Las responsabilidades profesionales», pág. 15).

Porque muchas veces es él quien está en mejores condiciones de aportar los elementos necesarios para dilucidar el tema (conf., Morello, A.M., «Hacia una visión solidarista de la carga de la prueba», E.D., 132-953/957). Que no es otra cosa que la búsqueda de la verdad jurídica objetiva (conf., C.S., Fallos, 249-37, 255-2O9, 3O-1O75, etc., Cam. Nac. Civil, Sala E, 8/8/1977, E.D., 75-228; ídem, Sala F, L N° 259.79O, 17/3/1981, entre muchos otros) a la que todos y no solo los jueces deben contribuir.

Pese a lo expuesto, las dificultades probatorias que en casi todos los casos debe sortear el paciente, llevan a la doctrina a conferir un elevado valor a las presunciones judiciales, teniéndose por probada por ejemplo la culpa cuando el daño en su ocurrencia y según la experiencia común, no pudiera explicarse de otro modo que no fuese el de la comisión de una culpa (ver, Bueres, ob. cit, T° I, pág. 882 y sigs. y su voto, en «Fernandez Russo, M. c/ Hospital José Ramos Mejía, 9/8/1989», L.L., 199O-E, 414, con nota de Roberto A. Vazquez Ferreyra).

Así las cosas, es preciso diferenciar en autos, los hechos transcurridos durante la evaluación del paciente en los consultorios externos de O.S.E.C.A.C. desde el día 14/01/12 al 02/02/12 y aquellos que se suscitaron durante la internación del Sr. Goyeneche en Gerenciamiento Hospitalario S.A. desde el 02/02/12 al 26/02/12, fecha de su muerte.

Respecto del primer marco de los sucesos, la documental acompañada por O.S.E.C.A.C. a fs. 575/576 denota la semejanza con la documental secuestrada -“Historia Clínica” reservada bajo sobre que lleva el número 15/2015 a fs. 15vta., en autos “Goyeneche Roux María Alejandra c/ OSECAC S/ Medidas Preliminares y de prueba Anticipada”. Así las cosas, y, de la referida documentación se desprenden las distintas atenciones médicas efectuadas en diferentes oportunidades en los Consultorios de la obra social sito en la calle Lacroze. No obstante, interesa poner de resalto que de la “Historia Clínica” surge que con fecha 21/06/08 que el Sr. Goyeneche se atendió transcurriendo un cuadro de Hipertensión con taquicardia, el que fue diagnosticado y prescripto por el Dr. Schalet (ver fs. 11 del sobre marrón n° 15/15 que tengo a la vista en este acto).

Aclarado ello, y en lo puntual del caso, surge expresamente a fs. 575 que al momento de ser evaluado por la Dra. Álvarez, se detallaron los distintos antecedentes clínicos del paciente: “HTA, TBQ, ACV ISQUEMICO EN 2004, SINDORME DE WPW, TPSV EN HOLTER DE 2008. SINCOPE DE ESFUERZO EN 12/2009. FAP Y TVNS EN HOLTER DE 2010. CARDIOPATIA ISQUEMICA CRONICA DIAGNOSTICADA POR SPECT DE 2010 COINCIDENTE CON ECOCARDIO 2010 CON ISQUEMIA INFERIOR. Parkinsonismo en tto con levodopa tiene turno con neurología en marzo. Concurre por haber presentado en el día de ayer inestabilidad en la marcha, con mareos, hacia días presento caída de propia altura con traumatismo de rodilla. No manifiesta disnea ni angor. TA 120/80 pulso irregular sin signos de ic. Lúcido y orientado sin foco motor, aumento de base de sustentación en marcha a pequeños pasos. Está tomando medicación como fue indicado por especialista cada 12 hs…” Pasado ello, describió el electro cardiograma, y agregó: “tiene spect 2010 que informa: DEFECTO REVERSIBLE INFEROLATERAL. DEFECTO FIJO AS Y APICOINFERIOR, CON MOTILIDAD PARIETAL CONSERVADA. FEY R:64%, FEY E:60%. LLEGO 4° ETAPA CON ITT DE 31.778. Solicito nuevo holter y evaluación por neurología a la brevedad. Se dan pautas de alarma. Control en 72hs.”.

También, en la aludida documentación se plasmó que el día 17/01/12 el paciente volvió a los consultorios de guardia (nuevamente fue atendido por la Dra. Álvarez), y de allí se infiere que: “fue visto por neurología ayer, está tomando levodopa 3 comp por día. Ta 120/80” (ver f s. 575 in fine). La Historia Clínica finalizó con la atención del día 02/02/12, en los consultorios de la Obra Social y consultado por la Dra. Álvarez, se consignaron que: “pte concurre disneico, refiriendo que la disnea comenzó el día 23/01 cuando retomo actividad laboral, la misma es de clase funcional 2- 3. No angor. Ta 120/80 fc taquipneico sat aa 94% afebril mala mecánica ventilatoria por taquipnea, sin ruidos agregados, sin edemas. Ecg: sa 100 t negativas d2d3avf v5v6. Se ic con cardiología, quien indica derivación a uco. Se habla con coordinadora médica, se realiza derivación código rojo, se coloca O2 con cánula nasal. Tomo AAS 325 en su casa. Se traslada en ambulancia con medico a UAI.” (ver fs. 575/576).

Una de las pruebas importantes para determinar la mala praxis médica y, eventualmente la del instituto asistencial, es la historia clínica confeccionada con motivo de la atención del paciente. Aquel instrumento se erige primordialmente en un documento informativo y probatorio, que debe ser llevado correcta y detalladamente debido a que de sus asientos se extraerán datos que sirven tanto para reprochar culpa médica como para que el profesional asegure su defensa. Es cierto que una historia clínica que fuera llevada en forma desordenada, desprolija o ilegible, ante la presencia de un daño cierto, constituye presunción de culpa. En tanto que, de resultar incompleta, los demandados tienen la carga probatoria, en primer lugar, de los hechos que no constan en la misma y de demostrar que prestaron al paciente la atención médica adecuada. Por ello, la falta de indicaciones terapéuticas, estudios, características y evolución del cuadro del paciente pueden repercutir en el pleito y su resultado final (conf. DOMINONI, Juan Facundo “Errores en la historia clínica y relación de causalidad”, L.L. 2013-F, 1, La Ley Online AR/DOC/3730/2013).

De lo expuesto se colige que las deficiencias u omisiones de la historia clínica, en la medida que pudieran dificultar la prueba del paciente damnificado, constituyen un indicio desfavorable para el médico y para el establecimiento responsable de llevarla a cabo en legal tiempo y forma. (conf. LEGUISAMON, Héctor E. “Las cargas probatorias dinámicas en casos de mala praxis médica”, L.L.B.A. 2012 (abril), 259, La Ley Online AR/DOC/602/2012).

Por otro lado, y a los fines de la acreditación de los sustentos fácticos en los que se funda el reclamo, en los presentes actuados se designó perito médica única de oficio a la Dra. Zulma Roxana Moya Ruíz.

Cabe aquí señalar que la experta designada en autos, es quien mediante la aplicación de conocimientos que le son específicos deberá elaborar una conclusión sobre el tema.

Es a través del principio enunciado que debe ponderarse el peritaje y sus ampliaciones, que, como actividad procesal, se desarrolla en virtud del encargo judicial por personas distintas de las partes del proceso, especialmente calificadas por sus conocimientos técnicos, artísticos o científicos, ajenos al común de la gente como al campo específico del derecho, que es del dominio del juzgador (conf., Cám. Nac. Civil, Sala D, I. N° 266.503; id., N° 1064,12-9-1983).

A su vez, es principio que la pericia vale tanto como resulte de sus fundamentos y de la claridad de exposición (conf., Colombo, C.J., Código Procesal Civil y Comercial de la Nacion, T° I, pág. 718, 4a. ed.), porque ella ha de ser reflejo de la experiencia profesional del perito, aplicada a cada caso en particular.

Ahora bien, si bien es cierto que el Juez tiene plena facultad para apreciar la peritación practicada, no puede ejercer esa facultad con discrecionalidad, pues para poder apartarse de las conclusiones allegadas por el experto debe tener motivos muy fundados, ya que aun cuando las normas procesales no acuerdan al dictamen el carácter de prueba legal, no lo es menos que cuando el informe comporta la necesidad de apreciación científica del campo del saber del perito, para desvirtuarlo es imprescindible traer elementos de juicio que permitan concluir fehacientemente el error o el inadecuado uso que el técnico hubiere hecho de los conocimientos técnicos de los que por su profesión o título habilitante necesariamente ha de suponérselo dotado (conf., Palacio, L. E., Derecho Procesal Civil», T° IV, pág. 702; Cám. Nac. Civil, Sala F, 13-8-1982, E.D.101-789; id., 24-8-1982, E.D.102-330).

Lo que dije no importa que resigne la misión de «dar a cada uno lo suyo» (conf. Ulpiano, Digesto, T° 12), que constituye la esencia de la administración de justicia que el Estado me confió, en manos de un tercero, sino, solo que en casos como el presente conforme las reglas de la sana critica (art. 163, inciso 5° del Cód. cit.) tome en cuenta en forma primordial la conclusión a que llega quien posee conocimientos técnicos ajenos al saber específicamente jurídico, que tengo como Juez. Supuesto que es común cuando resulta indispensable la prueba pericial, que requiere que el magistrado en la comprobación de un hecho controvertido o en la determinación de sus causas o efectos, sea auxiliado por persona especializada en alguna ciencia, arte, industria o actividad (ver, Palacio, L. E., «Derecho Procesal Civil», T° IV, pág. 673 y sigtes, n8. 495).

A fs. 620/623vta. se presentó la labor pericial, la que fue dividida en tres partes las que corresponden a los puntos de pericia peticionados por: 1) la parte actora, 2) las co-accionadas Gerenciamiento Hospitalario y por TCP; y 3) la co-demandada O.S.E.C.A.C.

En la última, la experta arriba a las siguientes conclusiones: Que el Sr. Goyeneche ingresó a los consultorios de O.S.E.C.A.C. en enero de 2012 por una disnea progresiva. Que las manifestaciones clínicas de dolor 10 días previos a la internación pueden haber significado un infarto de miocardio, al que se añade neumonía grave de la comunidad que descompensó su insuficiencia cardíaca. Que la derivación al U.A.I. puede haber sido tardía. Que las medidas terapéuticas pueden haber sido correctas, pero no acorde al cuadro clínico del paciente (ver respuestas 4, 5, 8 y 11 de fs. 623).

Agregó la perito que cuando se trasladó al Sr. Goyeneche hacía el U.A.I., a su ingreso no se le tomaron cultivos y se le indicó un tratamiento antibiótico de forma empírica. Que el paciente padecía diferentes antecedentes médicos de seriedad que lo encuadraban como de alto riesgo. Que el cuadro clínico de ingreso fue de insuficiencia cardíaca descompensada, y evolucionó en forma tórpida con shock séptico. Que en pacientes con EPOC hay un patrón de colonización caracterizado por Neisseria spp y Streptococcus Viridans, pero pueden también coexistir otras bacterias como Streptococcus pneumoniae y Haemophilis inluenzae de forma predominante. Que la Klebsiela Neumoniae es considerada una bacteria intrahospitalaria (ver respuestas a interrogantes 2, 5, 8, 10 y 11 de fs. 622/622vta.).

Respecto de los puntos de pericia propuestos por la accionante, la galena designada en autos informó que el diagnóstico de óbito del Sr. Goyeneche del día 26/02/12 fue un shock séptico, sepsis por catéter. Que un paciente séptico es un paciente que sufre una infección grave. Por otro lado agregó: que el infarto agudo de miocardio puede presentarse en forma solapada y producir un edema pulmonar si no es tratado adecuada y oportunamente. Que a la U.A.I. el paciente ingresó con un cuadro de neumonía bilateral. Que los pacientes en áreas cerradas, pueden desarrollar concomitantemente infección pulmonar y generalmente los gérmenes que colonizan suelen ser intrahospitalarios resistentes a los antibióticos comunes. Que la bacteria Klebsiella Penumoniae tipo KPC es la especie de Enterobacterias resistentes más frecuente encontrada y es resistente a casi todos los antibióticos disponibles y se la asocia en pacientes con internación prolongada siendo un germen estrictamente intrahospitalario (ver respuesta 4, 5, 7, 9, 10, 16 de fs. 620vta./621vta.).

Del cuestionario requerido por la parte actora, más precisamente en lo atinente a la pregunta 20, la experta respondió: “El infarto es de fecha incierta, no consta en la historia clínica que haya tenido infarto reciente, y por la presentación clínica que se describe, seguramente haya tenido enfermedad coronaria que llevó a falla cardíaca con FEY 39%, resulta probable también que haya tenido neumonía de la comunidad asociada y además un sedimento urinario patológico, se estableció tratamiento empírico, no consta que se hayan tomado los cultivos pertinentes, y como es esperable el cuadro clínico evolucionó con sobre infección y deterioro multiorgánico, cardíaco, respiratorio, hemodinámica y renal.” (ver fs. 621vta.).

La Dra. Moya Ruíz, concluyó a fs. 623vta. que: “El cuadro clínico del Sr. Goyeneche Aldo, comenzó 10 días previos a su internación con dolores torácico y Disnea Progresiva que no fue correctamente valorada, Ingresa a UAI con un cuadro complicado y grave con infección respiratoria y probablemente urinaria por sedimento patológico. No se rescataron gérmenes y el tratamiento empírico resultó insuficiente, llevando paciente al Shock falla de múltiples órganos que culmina con la muerte del mismo.”

Creo útil resaltar que el dictamen pericial, cuando comporta la necesidad de la apreciación específica del saber científico del campo del perito -técnicamente ajena al conocimiento jurídico del magistrado- es necesario traer elementos de juicio a fin de desvirtuar las conclusiones arribadas para desacreditar la pericia. Por otra parte el magistrado es soberano al valorar la fuerza probatoria del dictamen pericial, teniendo en cuenta los elementos adjetivos del mismo (vgr. Competencia e idoneidad del experto), y por el otro lado los elementos objetivos, como los principios científicos donde se funda; la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica; las observaciones formuladas por los consultores técnicos o los letrados y por los demás elementos de convicción que la causa ofrezca valorada desde el conjunto de elementos obrantes conforme lo dispuesto en el art. 477 del C.P.C.C.N. (ver causa 21.379/94 del 14/06/95).

En ese orden de ideas, el Tribunal debe favorecer la práctica de la prueba pericial y acordarle preeminencia sobre los restantes medios, con arreglo a los métodos más seguros que se conozcan al momento, y atenerse sobre tales premisas a sus resultados cuando ningún otro elemento conocido permita dudar seriamente de la solvencia de los estudios, sin perder de vista la prueba indiciaria en tal contexto (Jorge L. Kielmanovich, “Teoría de la prueba y medios probatorios”, Tercera edición ampliada y actualizada, ed. Rubinzal-Culzoni, pág. 82 y ss., Buenos Aires, junio 2004).

Las impugnaciones realizadas por las co-demandadas “Gerenciamiento Hospitalario S.A.” y de “TPC Compañía de Seguros S.A.” a dicho dictamen (ver presentación de fs. 629/631vta.), no alcanzan para enervar las conclusiones a las que arribó la perito médica designada, en tanto las objeciones esgrimidas no descansan en las opiniones de expertos. No obstante ello, y corrido el pertinente traslado de rigor, la perito a fs. 633/634 ratificó su labor pericial y remarcó que por los antecedentes del actor se lo debería haber tratado desde el inicio de los síntomas y no 10 días después, y, menos aún con el esquema antibiótico que recibió (ver fs. 633vta.).

Estos elementos aportados en el sub examen me permiten formar la convicción apreciados de conformidad con las reglas de la sana crítica (confr. art. 386 del C.P.C.C.N.) que la atención recibida por el Sr. Goyeneche en los consultorios de O.S.E.C.A.C. como la atención en el sanatorio de la firma Gerenciamiento Hospitalario S.A. no fue la adecuada. Por ello, corresponde confirmar la responsabilidad de las accionadas.

Interesa puntualizar que la condena se hará extensiva a “TPC COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A.”, aseguradora de la Clínica demandada, en los términos y modalidades fijados en la póliza respectiva (conf., arts. 117 y 118 de la Ley de Seguros).

XI.- Acreditada entonces la responsabilidad, corresponde abordar las quejas de las partes relacionadas con el resarcimiento otorgado en el decisorio atacado, toda vez que los rubros indemnizatorios que han merecido objeciones cruzadas de los intervinientes.

Vale la pena recordar que la denominación dada por el reclamante a los daños sufridos no obliga al juez, toda vez que procura que todo daño sea resarcido.

De este modo, los sub-rubros o sub-categorías que conforman la indemnización, no necesariamente deben abordarse como daños autónomos o bajo el título el cual fueron reclamados. Según el tipo de agravio que produzca, para proceder a la reparación integral se lo podrá encasillar dentro del daño moral o el material.

Es que “la guerra de las etiquetas” o debate acerca de la denominación que corresponde dar a tales o cuales daños, así como “la guerra de las autonomías” o debate sobre si esos daños integran la categoría de los morales o patrimoniales, o por el contrario, si tienen autonomía o forma de una categoría propia, distinta, es un quehacer que no afecta al fondo de la cuestión (conf. MOSSET ITURRASPE, Jorge “El daño fundado en la dimensión del hombre en su concreta realidad”, revista de Derecho Privado y Comunitario T.1, Daños a la Persona, Ed. Rubinzal-Culzoni, p. 9).

A esos efectos, habré de considerar, además de los términos de la presentación, las pruebas ofrecidas o controladas por las partes y, particularmente, los puntos de pericia propuestos.

a) Valor Vida:

Con relación al primero de los rubros debe señalarse que reiteradamente se sostuvo que a fin de establecer el daño con relación al mismo, es necesario destacar que la vida humana no tiene un valor por sí, sino en consideración a lo que produce o puede producir. Se trata de medir, en otras palabras, la cuantía del perjuicio que sufren aquellos que eran destinatarios de todos o parte de los bienes que el extinto producía o podría producir (ver, C.S.J.N., Fernández, A. c/ Ballejo, J. y otra, 11/6/1993, L.L., 1993, E, 472, ap.8).

La indemnización por el rubro «valor vida» es, en puridad, la reparación del perjuicio que la muerte de la víctima implica en el presente o puede implicar en el futuro para quienes demandan: en función de la ayuda que podían haber esperado de ella (ver, Cam. Nac. Civil, Sala F, 2/8/1991, Borysiuk, J. y otro c/ Ibarra, S. y otro, L.L., F*89.876, con nota de Jorge Bustamante Alsina).

No es fácil y parece imposible evitar una honda turbación espiritual, tasar económicamente una vida humana, reducirla a valores crematísticos, hacer la imposible conmutación de lo incomutable (ver, Morello, A.M. «La vida humana y su valor», L.L., 2/8/1994) aún cuando sólo pudiera vivir pocos años, sin precisarse cuantos.

En la especie y con fundamento en lo normado por el art. 1084 y 1085 del Código Civil, es que se solicita la indemnización que se pide con relación al daño material-valor vida (ver, fs. 18vta.).

Se advierte de los datos personales consignados en la pericial psicológica a fs. 590 que la Sra. María Alejandra Goyeneche Raux, nació el 16/03/67. A la fecha del evento por el que aquí se reclama 26/02/2012 ya había adquirido ampliamente la mayoría de edad (conf., art. 128 del Código Civil). Asimismo, interesa señalar que al momento del deceso el Sr. Goyeneche contaba con 72 años de edad.

El art. 1084 del Código Civil y la presunción que de él emerge, contempla la situación del cónyuge e hijos menores del muerto y doctrina y jurisprudencia son uniformes sobre el tema (ver, Belluscio-Zannoni, Cód. cit., T° 5, pág. 179 y sus citas).

Dicha uniformidad no existe en el caso de los mayores o eman- cipados (ver, Llambías, J.J., «Tratado de derecho Civil», Obligaciones, T° IV- B, n° 2350, Zannoni, E., «El daño en la responsabilidad civil», ap. 49, pág. 167, Borda, G. A., «Tratado de Derecho Civil Argentino», Obligaciones, T° II, N° – 1583, Bustamante Alsina, J., «El daño que causa la muerte de una persona», Zeus, 26-D-35, Cam. Nac. Civil, Sala C, 19/4/1977, L.L., 1977-D-553; ídem, Sala A, 9/3/1977, J.A., 1978-III-95; Sala D, 16/3/1979, J.A., 1979-III-278; ídem, Sala E, 27/6/1977, E.D., 75-462; ídem, id., 22/8/1977, E.D., T.78-174, entre otros).

Adhiero, sin embargo, a la que sostiene que habiendo cesado la obligación de sostenimiento que fija la ley (conf., art. 264, Código Civil) respecto de los hijos mayores de edad o emancipados, no puede obligarse al responsable de la muerte a proveer lo necesario para su subsistencia (conf., Llambías, ob. cit., T° IV-B, n° 325O; Mosset Iturraspe, J. , ob. cit., II, B, N° 228 y citas en nota N° 72; Zannoni, ob. cit., pág. 167, ap.49, «a»,; Cam. Nac. Civil, Sala F, 29/1O/1968, Carzon, B. c/ Vidal, H. P y otros s/ Daños y Perjuicios; ídem, id., Sala B, 22/8/1975, L.L., 1976-B-452, Sum. N° 1848, CNEspCivCom, Sala II, Salvatierra de Corbalan, G. c/ Freccero, J. s/ Daños y perjuicios, 26/4/1983; ídem, Sala III, Gigena, J. c/ Shepard Hay y Cia. Ltda. s/ Sumario, 2/2/1988; idem, sala IV, Pacheco, R. c/ Mathessius, A. A. s/ Daños y Perjuicios, Darat, ob. cit., pág. 223 y sigs). Deben entonces probar el daño, rigiéndose la cuestión por el art. 1079.

En el caso de la prueba testimonial que luce a fs. 555/556 los dos declarantes están contestes en determinar que la relación que tenían padre e hija era muy cercana, que se veían diariamente, y, que el progenitor la acompañaba en cada acto de su vida siendo un padre muy presente (ver respuesta a tercera pregunta de la declaración de fs. 555vta.). Además, la testigo Passarello a fs. 556vta. dijo que el padre la visitaba al trabajo dos veces al día y le efectuaba algunos trámites.

Así las cosas, y toda vez que no media más prueba sobre el punto, y en atención a lo requerido al momento de cuantificar los daños a fs. 18vta., como así también lo ponderado por el juez a quo a fs. 666vta. y los agravios de las partes sobre el punto, estimo equitativa la suma de $40.000 por este rubro. Ello, en ejercicio prudencial y razonable de la facultad que confiere el art. 165, in fine del Código Procesal como así también considerando que en la especie lo que se indemniza es el daño cierto y no el conjetural o hipotético.

b) Daño Psíquico

Corresponde abordar el agravio de la parte accionante referido a la autonomía del rubro en estudio. Así las cosas, con relación al tópico daño psicológico y su consideración en forma conjunta o integrante del daño moral es que discrepo con lo decidido por el juez a quo en el apartado b.1), y trataré a continuación la cuestión relacionada con el daño psicológico independiente del moral.

Y digo esto, habida cuenta que he sostenido y sostengo que la existencia del daño psicológico no depende de las secuelas incapacitantes en el aspecto físico, ya que ambos son compartimientos independientes en la salud de una persona. A lo que se suma que, no corresponde confundir las afecciones que configuran el daño moral con el daño psíquico, entendido como secuela patológica derivada de un hecho. Y así lo ha decidido esta Sala (ver causa n° 667/2011 del 05/10/16 in re “Avila, Julio Enrique y otros c/ Estado Nac. Dirección Nacional de Vialidad y otros s/ Daños y Perjuicios” voto de la mayoría, y causa n° 354/2007 del 05/10/16, en autos “Gounaris Basilia Verónica c/ Estado Nacional Fuerza Aérea Argentina y otros s/ Daños y Perjuicios”, voto de la mayoría).

Por lo que corresponde distinguir el daño psicológico por un lado y el daño moral por otro y como rubros distintos.

En lo que al primero de ellos se refiere y en este caso concreto, reiteradamente he sostenido que se entiende por incapacidad a la pérdida o atenuación del potencial psíquico del que gozaba, en este caso la afectada: teniendo en cuenta sus condiciones personales, edad, profesión, estado civil y demás circunstancias que correspondan.

Para su acreditación se designó perito psicóloga a la Licenciada Souproun, quien presentó su labor pericial a fs. 590/608vta., que ilustró los aspectos psicológicos de la reclamante.

En efecto, la experta dictaminó que la afección psicológica le produjo a la actora una incapacidad del 20% y la necesidad de realizar un tratamiento, ambos aspectos tienen que ser reparados por los victimarios, ya que de lo contrario la víctima no sería integralmente indemnizado y se la haría soportar el costo del daño producido por el ilícito, lo que resulta injusto. En cuanto al tratamiento psicológico que debe realizar la accionante, cabe señalar que será abordado con independencia más adelante.

Al respecto cabe señalar que la Sra. María Alejandra Goyeneche Roux posee un porcentaje del 20% de incapacidad psíquica, según el Baremo de Mariano N. Castex y Daniel Silva, actualizado en abril de 2009 y en su nueva versión, según nueva tabla (ver pericia psicológica a fs. 601).

A dicho dictamen, el letrado apoderado de las co-accionadas “Gerenciamiento Hospitalario S.A.” y “TPC Compañía de Seguros S.A.” presentó su impugnación a fs. 617/618, la que no fue contestada. No obstante ello, los dichos allí expuestos no descansan en la opinión de expertos y denotan meras desconformidades con lo expuesto por la perito de oficio, no apoyándose en argumentaciones científicas.

Creo útil reiterar lo expuesto ut supra que el dictamen pericial, cuando comporta la necesidad de la apreciación específica del saber científico del campo del perito -técnicamente ajena al conocimiento jurídico del magistrado- es necesario traer elementos de juicio a fin de desvirtuar las conclusiones arribadas para desacreditar la pericia. Por otra parte el magistrado es soberano al valorar la fuerza probatoria del dictamen pericial, teniendo en cuenta los elementos adjetivos del mismo (vgr. Competencia e idoneidad del experto), y por el otro lado los elementos objetivos, como los principios científicos donde se funda; la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica; las observaciones formuladas por los consultores técnicos o los letrados y por los demás elementos de convicción que la causa ofrezca valorada desde el conjunto de elementos obrantes conforme lo dispuesto en el art. 477 del C.P.C.C.N. (ver causa 21.379/94 del 14/06/95).

Estos elementos aportados en el sub examen me permiten formar la convicción en cuanto a la efectiva configuración de que la accionante padece una incapacidad psíquica, tal como lo describe la perito psicóloga, todo ello apreciado de conformidad con las reglas de la sana crítica (confr. art. 386 del C.P.C.C.N.).

Si esto es así y habiendo determinado la experta la existencia en el caso del accionante de daño psíquico, nada más es necesario para su admisión. Todo ello porque evidentemente existe una disminución funcional en la psiquis de la actora conforme lo expuso la licenciada Souproun.

Dicho ello, a los fines de fijar la indemnización del rubro es necesario seguir un criterio dotado de la suficiente fluidez como para tomar en cuenta las características particulares de cada caso: edad de la víctima, sexo, condición social, situación familiar, profesión, posibilidades de progreso, estudios y, naturalmente, el grado de minusvalía que la afecta.

En principio, los daños en la persona y sus secuelas -incapacidad- deben acreditarse por perito idóneo, porque los testigos carecen de conocimientos específicos y poco o nada pueden aportar sobre el tema. A su vez, los porcentuales sobre incapacidad fijados desde un punto de vista médico, no se trasladan automáticamente a la evaluación del perjuicio, ya que, según dije en el párrafo anterior, debe correlacionarse con distintas circunstancias que difieren según las personas.

La pretensión, con el alcance indicado deberá progresar en lo que al aspecto psíquico se refiere. Y para fijar el monto tomo en cuenta cómo y en qué medida, el accidente pudo repercutir en la situación de la damnificada, sin sujetar el resultado a criterios matemáticos que no siempre logran traducir el verdadero perjuicio.

Así, ponderando la edad de la actora la Sra. Goyeneche Roux María Alejandra, quién al momento de suceso de autos tenía 44 años, de profesión abogada y estado civil soltera (ver pericial a fs. 590, y escrito inaugural a fs. 7/14), y su respectiva situación antes y después del hecho, etc., etc., es que habré de proponer al Acuerdo fijar el importe de la indemnización por incapacidad psicológica, la suma de la suma de $50.000 para justipreciar el daño aquí analizado, ello en el ejercicio prudencial y razonable de la facultad que confiere el art. 165, in fine del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

c)Daño moral:

Considerando lo expuesto en el apartado que antecede es que corresponde abordar lo atinente al Daño Moral. Así, es que encuentro distinto el fundamento que se finca en el reclamo de este rubro, toda vez que si la acción antijurídica ocasiona un menoscabo o lesión a intereses no patrimoniales, hay daño moral (conf. Zannoni, E., “El daño moral en la responsabilidad civil», pág.232; Orgaz, A., «El daño resarcible», pág.183, Nº 55 y citas en nota 5). Se tiende, aplicando la previsión del Art. 1078 -vigente a la época de los hechos y aplicable a la luz de lo dispuesto por el art. 7 del Código Civil y Comercial de la Nación-, a reparar el dolor que provoca el evento dañoso fuera del ámbito físico (conf., Borda, G.A., «Tratado de Derecho Civil, Obligaciones», T.I, pág.l90).

Es un daño que afecta al sentimiento -dolor, aflicción, pesar, conmoción de envergadura en el equilibrio habitual- y que es consecuencia de la privación de un bien jurídico sobre el cual el dolorido, el humillado, el afligido, etc., tenía un interés reconocido por la ley (conf., Zannoni, E., ob. cit., pag. 232 y sus citas).

Ahondando en el asunto, el daño moral es la lesión en los sentimientos que determinan dolor o sufrimientos físicos, inquietud espiritual, o agravio a las afecciones legítimas y, en general, toda clase de padecimientos insusceptibles de apreciación pecuniaria. Su traducción en dinero se debe a que no es más que el medio para enjugar, de un modo imperfecto pero entendido subjetivamente como eficaz por el reclamante, un detrimento que de otro modo quedaría sin resarcir. Siendo así, de lo que se trata es de reconocer una compensación pecuniaria que haga asequibles algunas satisfacciones equivalentes al dolor moral sufrido. En su justiprecio, ha de recurrirse a las circunstancias sociales, económicas y familiares de la víctima y de los reclamantes, valoradas con prudencia para evitar un enriquecimiento indebido.

Considero que valorar el daño es determinar su entidad cualitativa (aestimativo) o, lo que es igual, “esclarecer su contenido intrínseco o composición material y las posibles oscilaciones de agravación o de disminución, pasadas o futuras”; supone, en el caso del daño moral, indagar sobre la índole del interés espiritual lesionado y sobre las proyecciones disvaliosas en la subjetividad del damnificado que derivan de dicha minoración (Pizarro, Daniel Valoración y cuantificación del daño moral, el LLC 2006, 893 -RCyS 2006 -XI, 121, Fallo comentado: Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba, Sala Civil y Comercial, 2006-06-20 ”L.Q., C.H. c/Citibank N.A.”).

Así las cosas, y como dije en la causa N° 974/2011 del 22/12/15, hay acuerdo en considerar que el daño moral es de difícil cuantificación, dado que las perturbaciones anímicas quedan en el fuero íntimo del damnificado; sin embargo, la magnitud del hecho y la índole de las lesiones constituyen elementos objetivos que permiten determinar una cantidad indemnizatoria, pero igualmente enfrenta al juzgador con la disyuntiva de evaluar cuánto sufrió la víctima; por ello se sostiene que la cuantificación del daño queda sometida más que en cualquier otro supuesto al prudente arbitrio judicial y que la víctima debe arrimar elementos que convenzan al Juez de la existencia del daño moral, de la alteración disvaliosa del espíritu; del dolor, sinsabores o sufrimientos; amarguras o desazones (confr. Jorge Mosset Iturraspe y Miguel Piedecasas, Código Civil Comentado, Doctrina -Jurisprudencia – Bibliografía, Responsabilidad Civil, arts. 1066/1136, Ed. Rubinzal Culzoni, 2003, pág. 113/113vta.).

En síntesis, para que proceda su reparación debe haberse producido una modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de la capacidad de entender, querer o sentir, consecuencia de una lesión a un interés no patrimonial que habrá de traducirse en un modo de estar diferente de aquél al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial (conf. PIZARRO, Daniel, “Daño Moral. Prevención. Reparación. Punición. El daño moral en las diversas ramas del derecho”, pág. 36, cita extraída del fallo de la Sala III de este tribunal “in re” 17/6/08, “González y otros c/ Corporación Asistencial S.A.”).

En el caso, de las constancias agregadas al expediente, los elementos hasta aquí reseñados dan cuenta cierta del daño moral que ha padecido y padece la actora como consecuencia de los hechos denunciados. Esto se desprende de lo descripto por la perito psicóloga en su informe y de las declaraciones testimoniales obrantes en autos anteriormente señaladas.

En tal sentido, el testigo Correa Crovetto a fs. 555 dijo que la actora asumió en primera persona el tratamiento y enfermedad de su padre. Agregó que el fallecimiento del Sr. Goyeneche le produjo a su descendiente un impacto muy profundo de dolor omnidireccional interfiriendo en cada aspecto de su vida generándole un estado de tristeza profunda.

En igual orden de ideas, al declarar la testigo Passarello a fs. 556 expuso que la actora se hizo cargo de toda la enfermedad de Aldo, que iba por lo menos dos veces al día al hospital, se ocupaba de que no le falte nada. Que ocurrido el fallecimiento, la accionante requirió mayor apoyo psicológico, que la veía muy triste más cuando ve y se da cuenta que en el lugar y los profesionales que lo asistieron no realizaron la asistencia profesional adecuada.

Por otro lado, la perito psicóloga, a fs. 590/602 presentó su informe y tal como lo señalé al tratar el rubro “daño psicológico”, la actora padece un profundo dolor y menoscabo en su psiquismo que la llevan a cursar alteraciones. Que la situación traumática motivo de estos autos representa una pérdida objetal irremplazable y difícil de elaborar para cualquier sujeto.

Agregó la experta que: “Al momento de la evaluación la peritada presenta un estado depresivo moderado por duelo patológico con un gran empobrecimiento del yo y de sus recursos defensivos. Su psiquismo hace uso de defensas maníacas contra la depresión melancolizada, a modo de ´escape´ o compensación ´falsamente alegre´ de la profunda tristeza y dolor que siente y no puede tramitar.” (ver fs. 600 in fine).

Me interesa agregar, que considerando la incapacidad de la actora, la situación que la afecto y la afectará de por vida, asimismo su proyección en el aspecto anímico, la edad al tiempo de sufrir el suceso, y, en ejercicio prudencial y razonable de la facultad que confiere el art. 165 in fine del C.P.C.C.N., la suma fijada en la instancia anterior luce insuficiente y propongo al acuerdo elevarla a la suma de $150.000 para indemnizar el rubro daño moral.

d)Gastos de tratamiento de sesiones psicológicas:

En lo que respecta al rubro en análisis, el señor Juez, fijó el resarcimiento a valores actuales en la suma de $96.000, decisión que es cuestionada por insuficiente por la parte accionante.

Aquí se debe mensurar la necesidad de la reclamante de efectuar un tratamiento psicológico que morigere los efectos del daño sufrido.

En tal sentido, la perito recomendó la implementación de un tratamiento psicológico por un período no menor a 2 años de duración con frecuencia de 1 sesión semanal, con interconsultas psiquiátricas como complementario al tratamiento psicofarmacológico para controlar por esa vía los síntomas de depresión y falta de sueño (ver fs. 601). Al momento de la pericia, la Lic. Souproun dijo que el costo promedio por sesión de un profesional especializado en el ámbito privado es de $650 por sesión. Que el costo total del Tratamiento Psicológico que constaría de 48 sesiones anuales, por un período de dos años, serían $62.400. Finalizó su experticia dictaminando que el costo de la interconsulta psiquiátrica, así como el costo del tratamiento indicado y la medicación respectiva -en caso de ser prescripta- deberá ser determinada por un perito médico psiquiatra (ver fs. 602).

Hay, entonces en este caso con relación a la peritada, una minoración que requiere ineludible tratamiento y su costo establecerá el alcance del resarcimiento (conf. Cám. Nac. Civil, Sala D, 15/06/92, “Diaz, C c/SEAM”, L.L., fallo 90831, entre otros), que como dijera precedentemente habré de tomar en consideración también para la actora.

Por cierto, también aclaro que si bien lo pretendido en la demanda bajo este acápite no resulta coincidente con la extensión de los daños irrogados, no es menos cierto que la fórmula utilizada en el objeto de la demanda no es rígida (ver puntos II -6 y III, de fs. 22/22vta.), lo que otorga al Tribunal cierto margen de maniobra a la hora de determinar el monto de la condena, sin llegar a transgredir los límites impuestos a la jurisdicción de esta Alzada.

A mayor abundamiento, y teniendo en cuenta lo establecido en el art. 165 del C.P.C.C.N., cuyo párrafo final faculta al Juez a la estimación directa de los daños reclamados, siempre que su existencia esté legalmente comprobada, aunque no resultare justificado su monto (conf. Sala III, causa 1281/93 del 12/04/96, 5094/92 del 09/05/95; FASSI- YÁÑEZ, “Código Procesal Civil y Comercial”, T° 1, pág. 827), a lo pretendido en el escrito de fs. 22, y lo justipreciado por el Dr. Dos Santos, y, en atención a lo expuesto en los párrafos que anteceden soy de opinión que resulta apropiado confirmar en valores actuales la suma de pesos noventa y seis mil ($96.000) por este ítem.

e)Gastos

Bajo este acápite la accionante pretende la reparación de las erogaciones efectuadas en concepto de medicamentos, sepelio, entierro y viáticos.

Sobre el punto, si bien no se encuentran documentados los gastos efectuados, no es menos cierto que el fallecimiento del Sr. Goyeneche justifica la necesidad de efectuar los expendios que son normales a situaciones como la que se discuten en autos. Los gastos hechos en el funeral del muerto son gastos útiles (conf., Art.2307, Código Civil) y su cobro puede ser demandado aunque no se exhiban recibos o se hayan extendido a nombre de terceros, siempre que guarden relación con lo que es usual en estos supuestos (ver, Belluscio-Zanno- ni, ob. cit., pag.197 y citas en nota N*135). De allí que los incluya en la indemnización.

Ello así, y, en atención a que no median pruebas ni argumentos que me conmuevan para apartarme de lo dispuesto en el decisorio recurrido, corresponde confirmar el monto de $7.000, ello conforme lo dispuesto por el art. 165 in fine, ya citado.

XII.- Abordaré la queja de la parte actora, respecto a la fijación de accesorios al pronunciamiento atacado.

Sobre el punto, el art. 330 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación en su inciso 3°, exige que la demanda contenga “La cosa demandada, designándola con toda exactitud.”, de la lectura del escrito inaugural de fs. 7/16 y ampliación de demanda de fs. 18/23 demuestran, que la parte actora no reclamó “intereses”, no resultando suficiente alguna referencia meramente tangencial o el principio de reparación integral que son conceptos que se diferencian per se.

Luego, hizo bien el a quo en no incluirlos en la condena, toda vez que la sentencia en materia civil no puede exceder el alcance de las pretensiones oportunamente planteadas por las partes (Confr. C.S.J.N., Doctrina de Fallos: 256:363; 504: 258:15; 259:40, etc.); extremo que veda, asimismo, el principio de congruencia (ver art. 34, inc. 4°, y 163, inc. 6°, del Código de rito), que entronca directamente con la garantía constitucional de defensa en juicio (ver en igual sentido, esta Sala, causa 199/92 del 11/02/97; Sala III, causa n° 9403/08 del 11/02/14; entre otras).

Por lo expuesto, corresponde confirmar en este punto el decisorio recurrido.

XIII.- Por lo expuesto, propongo al Acuerdo confirmar el fallo de primera instancia, salvo en lo atinente al otorgamiento del rubro “Daño Psíquico” el que se hace lugar a su procedencia y se lo cuantifica en la suma de $50.000 y a la suma reconocida en concepto de daño moral que se eleva a $150.000 . Las costas de Alzada se imponen a cargo de las accionadas perdidosas en virtud del principio objetivo de la derrota (art. 68, primera parte del C.P.C.C.N.).

Así voto.

El doctor Ricardo Victor Guarinoni dice:

I.- Comparto, en general, el voto que antecede, por similares fundamentos. En cambio discrepo con la solución propiciada en lo que respecta al agravio por daño psicológico.

En ese sentido, debo anticipar que comparto el criterio según el cual el daño psíquico no constituye en principio una categoría autónoma con relación al daño material o moral (confr. esta Sala, causas 5684/99 del 12.08.03; 2787/97 del 19.06.07; Zabala de González Matilde “Resarcimiento de Daños”, pág. 262/63, Ed. Hammurabi). Ello así, atendiendo a las derivaciones patrimoniales o espirituales que pudiera producir, sin perder de vista que, en definitiva, de lo que se trata es que el daño causado sea íntegramente resarcido, sin importar el rótulo bajo el cual los menoscabos son indemnizados.

A lo que cabe añadir, que si bien puede ser ponderado en tanto proyecte influencia en la esfera patrimonial o en el ámbito extrapatrimonial (confr. esta Sala, causa n° 4503/97 del 22-8-05 y sus citas, causa n° 7442 del 26.08.08; entre muchas otras), con frecuencia se ha revelado con consecuencias en la vida anímica y espiritual del sujeto y su cuantificación se ha hecho bajo el rubro daño moral (confr. Sala 1, causa n° 5684/99 del 12.8.2003, voto del juez De las Carreras, considerando 5° y sus citas).

II.- Las razones hasta aquí vertidas, me llevan a confirmar lo resuelto en la anterior instancia en lo que a este aspecto de la cuestión se refiere.

El doctor Alfredo Silverio Gusman por razones análogas a las expuestas por el doctor Eduardo Daniel Gottardi, adhiere al voto que antecede.

En virtud del resultado que instruye el Acuerdo que antecede, esta Sala por mayoría RESUELVE: confirmar el fallo de primera instancia, salvo en lo atinente al otorgamiento del rubro “Daño Psíquico” el que se hace lugar a su procedencia y se lo cuantifica en la suma de $50.000 y a la suma reconocida en concepto de daño moral que se eleva a $150.000. Las costas de Alzada se imponen a cargo de las accionadas perdidosas en virtud del principio objetivo de la derrota (art. 68, primera parte del C.P.C.C.N.).

De conformidad con lo dispuesto por el art. 279 del Código del rito, déjanse sin efecto los honorarios regulados a fs. 660/669vta., y difiérese su regulación hasta el momento en que se encuentre aprobada la liquidación definitiva.-

Regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase.

 

EDUARDO DANIEL GOTTARDI

RICARDO VÍCTOR GUARINONI

ALFREDO SILVERIO GUSMAN

 

043830E

       
Cita digital del documento: ID_INFOJU128568

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