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JURISPRUDENCIATutela preventiva. Libertad de expresión. Facebook. Publicación por Internet
Se confirma la resolución que desestimó la tutela preventiva solicitada en los términos del artículo 1711 del Código Civil y Comercial de la Nación, con el objeto de que se ordene a la titular de un sitio de Internet retirar una publicación supuestamente agraviante, al no existir suficientes argumentos que autoricen a limitar la libertad de expresión.
GUALEGUAYCHU, 29 de noviembre de 2018.
VISTO Y CONSIDERANDO:-
I.-Apeló a fs. 20/23 y vta., el actor G. S. E. la resolución de fs. 18/19, que desestimó la tutela preventiva por él articulada.
Para así decidir el a quo consideró que, aún cuando el derecho constitucional a la libre expresión y la prohibición de censura previa no es absoluto, en el juicio de ponderación entre la afectación de los derechos personalísimos que comprende el honor y la libertad de expresión de terceros debe primar este último, sin perjuicio que su ejercicio abusivo pueda generar responsabilidades civiles o penales ulteriores. Agregó que el criterio que predomina en relación a la limitación de la libertad de expresión es muy restrictivo y que el pacto de San José de Costa Rica prohibe expresamente la censura previa determinando taxativamente las excepciones. Resumió la doctrina nacional imperante en la materia en cuanto a que no existe censura previa sino reparación ulterior y consideró, finalmente, que no encontraba reunidas en el caso las condiciones para excepcionar ese criterio.
II.-Obra a fs. 20/23 vta. memorial del apelante quien liminarmente explica que inició la acción en los términos del art. 1711 sgtes. y conc. del CCyC, preventiva para detener el daño que causa a su honra y peligro para la seguridad personal y de su grupo familiar, la publicación efectuada vía Facebook por el Sr. N R responsable de la página titulada «Gualeguay21». Afirma que la misma contiene afirmaciones falsas en la que se lo menciona como partícipe directo de hechos de corrupción. Explica que la medida solicitada fue que se ordene a R que retire la publicación que identifica del sitio web y que se abstenga, en lo sucesivo de mencionar su nombre, apellido o cualquier otra forma que lo identifique, como así también bienes de su titularidad ya sea exclusiva o compartida, bajo apercibimiento de multa. Considera equivocado el fallo pues no hay libertades ni derechos ni verdades absolutas, nadie es libre para calumniar ni mentir y ambas violan el derecho a la vida a la honra y a la verdad y a ello no puede oponerse el derecho a trabajar; que tampoco se está ante un caso de censura previa pues la publicación ya fue hecha de modo que lo que se pretende es detener el daño provocado por su difusión pública y permanente y evitar la reiteración de delitos. Que es desacertado afirmar que no se afecta de manera manifesta, arbitraria y notoria un derecho personalísimo pues en el caso se trata del honor, la seguridad y la integridad física como también la afirmación que no se encuentra presente un palmario y patente ejercicio abusivo del derecho a la libertad de expresión al falsear públicamente datos personales, poniendo en riesgo la persona y su familia. Entiende que la sentencia no sopesó los valores en juego y está destinada a un caso de censura previa que no es el de autos y que el criterio debe adaptarse a una visión actual del problema que contemple el acceso masivo de las personas a internet, el desarrollo de las redes sociales y canales de reproducción y transmisión de datos y videos que han creado nuevos espacios de interacción. Argumenta sobre el límite de los derechos y afirma que injuriar, insultar o calumniar no es expresar una opinión y que el derecho al buen nombre y la honra tienen relación con la dignidad de la persona. Finalmente reitera que se trata de una acción preventiva.
III.- Tenemos que el Sr.E, en los términos previstos por el art. 1711 y sgs. del CCyC, promovió una acción preventiva en procura de que, por un lado, a) se ordene al Sr. proceda a retirar del sitio «Gualeguay21» la publicación titulada «Surgen nuevas sospechas sobre » y, en segundo lugar que b) se ordene al Sr. que por si o por cualquier medio se abstenga en lo sucesivo de hacer cualquier referencia a su persona o a los bienes de su titularidad, todo ellos bajo apercibimientos de ley. Los motivos en que sustenta su petición han sido sucintamente relacionados supra.
IV.- Si bien apreciamos que el a quo centró su análisis en el segundo capítulo de los propuestos por el reclamante, el art. 270 del CPCyC habilita a esta Alzada a dar tratamiento integral al asunto traído a revisión.
Como punto de partida, hemos de señalar que, la justa solución del caso, más aun cuando como en el particular se encuentran en tensión derechos que cuentan con amparo constitucional, rebasa su análisis al estricto marco -acción preventiva- en que la cuestión ha sido enmarcada; ello así puesto que, estamos en presencia de un sistema complejo en donde existe una relación ineludible de la norma codificada con la Constitución, los tratados internacionales, las leyes, la jurisprudencia, los usos y costumbres, y para decidir quien interpreta, establece un diálogo de fuentes que debe ser razonablemente fundado verificando la coherencia de la decisión judicial con el resto del ordenamiento dando explicaciones suficientes.
Y, cuando de libertad de expresión -y su especie, libertad de prensa- se trata, que no debe causar daños a terceros, en la especie, el Sr. E, es donde nos enfrentamos con un problema porque «justamente las expresiones que requieren de protección son las que afectan, molestan o de algún modo inciden en terceros, las protecciones inocuas o supérfluas no necesitan de tutela alguna» (cfr. «Derecho a la Libre Expresión» por Marcelo FERREIRA, en «Derechos Humanos» Agustín GORDILLO, cap.VII, 2, 4º edición, Fundación de Derecho Administrativo).
Las modernas normas internacionales de derechos humanos dicen que el modo de ejercer la libertad de expresión es «investigar y recibir informaciones y opiniones, y …difundirlas (art. 19 Declaración Universal) -Marcelo FERREIRA, ob.cit.-; es preciso entonces, bajo esos postulados, ponderar si las consideraciones que el reclamante postula como desdororsas obrantes en el sitio «Gualguay21» cuya copia obra glosada a fs. 4/9 exceden el límite de lo aceptable importando una afrenta a su honor o a su seguridad y la de su familia en la forma invocada como fundamento de su pretensión.
En el caso, de la lectura de las notas adjuntas, copia que se menciona de las obrantes en el sitio de referencia, no advertimos se reúnan los presupuestos previstos por el art. 1711 del CCyC que den viabilidad al reclamo actoral; ello en tanto no se advierten configuradas circunstancias ciertas y concretas que hagan verosímil la amenaza o peligro que se invocan de modo que autoricen la tutela preventiva solicitada.
Máxime, y ya haciendo extensivas estas apreciaciones al segundo capítulo propuesto, -que b) se ordene al Sr. que por si o por cualquier medio se abstenga en lo sucesivo de hacer cualquier referencia a su persona o a los bienes de su titularidad- cuando «en la OC 5/85 la Corte Interamericana estableció que la prohibición de censura previa rige incluso si se trata de prevenir un abuso a la libertad de expresión: en esta materia toda medida preventiva significa inevitablemente el menoscabo de la libertad garantizada por la Convención (sum.38). Coherentemente, la jurisprudencia argentina estableció que no corresponde la censura previa ni aún en el caso de que la publicación implique la comisión de un delito: sólo es posible actuar ex post sobre la responsabilidad emergente de la publicación (Caso VERBISTSKY, Fallos:312:919)» -vide ob.antes cit. Marcelo FERREYRA-; en sintonía, reafirmando su anterior criterio, la CSJN in re «RODRIGUEZ, María Belén c.GOOGLE INC. S/ daños y perjuicios» -28/10/2014, R.522 XLIX, Id. SAIJ: FA 140000161 ha recogido estos principios prescribiendo que, la libertad de expresión en tensión con los derechos personalísimos de un sujeto, sólo puede ceder frente a supuestos absolutamente excepcionales. En el precedente citado -«RODRIGUEZ» – ponderó, para excepcionar el principio de libertad de expresión, el interés superior del niño en tanto la difusión masiva de su nombre podía causar por su vulnerabilidad y conforme el curso ordinario de los hechos, un daño en su desenvolvimiento psicológico y social.
Coincidimos con el a quo en orden a que el supuesto de autos, no admite excepcionar el principio general dado el criterio restrictivo que debe primar en el ejercicio de la libertad de expresión (CIDH, caso «FONTEVECCHIA y D’AMICO vs. ARGENTINA», sentencia del 29 de noviembre de 2011, serie C no. 238).
Y es que la plataforma fáctica expuesta, no nos habilita a ordenar a la destinataria del reclamo ni a retirar del sitio «Gualeguay21» la publicación titulada «Surgen nuevas sospechas sobre » ni a ordenar al Sr. que por si o por cualquier medio se abstenga en lo sucesivo de hacer cualquier referencia a la persona del Sr. E o a los bienes de su titularidad porque, se reitera, no se advierten configuradas en la especie circunstancias ciertas y concretas que hagan verosímil la amenaza o peligro que se invocan y a la par, que autoricen la tutela preventiva solicitada como justificante de la limitación al derecho de libertad de expresión que, necesariamente implicaría (en ese sentido cfr. «Tutela preventiva en el derecho de daños. Colisión de derechos de igual jerarquía: la acción preventiva frente a la libertad de expresión» Jimena MARQUEZ; LaLey Online: cita: AR/DOC/433/2018) Ello aunque los derechos no sean absolutos, pues toda restricción, sanción o limitación a la libertad de expresión debe ser interpretada de modo restrictivo teniendo en especial consideración que toda censura previa que sobre ella se ejerza padece una fuerte presunción de inconstitucionalidad («RODRIGUEZ» cit.).
Por todo lo expuesto, lo dispuesto por los arts. arts. 14 y 32 de la Constitución; art. 13.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos; en definitiva juzgando
SE RESUELVE:-
1.-RECHAZAR el recurso de apelación interpuesto a fs.20/23 contra la sentencia de fs.18/19 , la que se confirma en todas sus partes.
2.-REGISTRAR, notificar y, en su oportunidad, bajar.
GUSTAVO A. BRITOS
ANA CLARA PAULETTI
VALERIA M. BARBIERO de DEBEHERES
ante mí
DANIELA A. BADARACCO
Secretaria
En …./…./2018 se registró en soporte informático (Acuerdo S.T.J Nº 20/09 del 23/06/09 Punto 7). Conste.
DANIELA A. BADARACCO
Secretaria
036435E
