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JURISPRUDENCIADaños y perjuicios. Derecho a la imagen. Cámara oculta. Periodismo de investigación. Programa periodístico de televisión
Se rechaza la pretensión indemnizatoria fundada en la vulneración al derecho a la imagen de quien apareció filmado por una cámara oculta con motivo de una investigación periodística sobre venta de drogas, en la medida en que la toma clandestina permitió el develamiento del comercio de sustancias prohibidas y el contexto en el que se desarrollaba.
En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 2 días del mes de junio del año dos mil quince, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala «I» de la Cámara Civil, para conocer de los recursos interpuestos en los autos: «B., J. L. c/ América TV SA y otro s/ daños y perjuicios», respecto de la sentencia corriente a fs. 255/270, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:
¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?
Practicado el sorteo resultó que la votación debía hacerse en el orden siguiente: Dras. CASTRO y UBIEDO.
Sobre la cuestión propuesta la DRA. CASTRO dijo: I. La sentencia de fs. 255/270 rechazó la demanda interpuesta por J. L. B. contra América TV SA y F. P., con costas. Apeló el actor quien fundó sus quejas a fs. 281/284; el traslado correspondiente no fue contestado.
II. J. L. B. demandó a «América TV SA» y a F. P. el pago de una indemnización por los daños y perjuicios que invocó haber sufrido como consecuencia de la captación y difusión de su imagen obtenida mediante una cámara oculta en el programa periodístico «Documentos América» emitido por el Canal América en el mes de noviembre de 2009. Indica que fue filmado en circunstancias no aptas para ser publicadas, que se lo envolvió en una situación a la que resulta ajeno -venta de drogas-, que no se cuidó su imagen, se lo desacreditó en forma innecesaria y se lo colocó en estado de indefensión.
La Sra. Juez de la anterior instancia, luego de una completa reseña de la jurisprudencia de la C.S.J.N. en materia de libertad de expresión y del marco teórico vinculado a la protección de la imagen y la cuestión relativa al uso de las cámaras ocultas, tuvo por auténtica la grabación agregada a la demanda y por reconocida la imagen del actor en esa filmación. Entendió sin embargo que en el caso existía interés público que justificaba la invasión de la esfera de intimidad del actor y la publicación de su imagen y su voz. Agregó que si bien el actor se quejaba de que en el informe periodístico se le atribuya el calificativo de «dealer», en el video se lo ve claramente ofreciéndose a intermediar en una compraventa, de modo que, pese a la negativa que formuló al absolver posiciones (v. DVD y acta a fojas 147) y al alegar sobre el mérito de la prueba, evidentemente lo que estaba ofreciendo era intervenir en la venta de drogas.
Entiendo que este último argumento que es central en la decisión no ha sido suficientemente rebatido en el memorial en estudio por lo que -adelanto- la decisión recurrida debiera confirmarse.
III. Esta Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse en fecha reciente (exptes. 71.762/2008 y 70.879/2007 in re «MARINA Alberto Antonio c/ AMERICA TV y otros s/ daños y perjuicios; «BOURG Fernando José c/ AMERICA TV y otros s/ daños y perjuicios» del 4-03-2015) sobre las cuestiones que suscita la técnica de las cámaras ocultas en relación con la libertad de expresión y la protección de la imagen. Sostuve al votar en disidencia en ese caso que este procedimiento -la cámara oculta- causa un mayor impacto cuando lo que está en juego es -como en el caso- la difusión de imágenes y voces del afectado obtenidas mediante la utilización de cámaras ocultas.
En primer término -recordé- creo necesario señalar que no parece compatible la utilización de cámaras ocultas con la protección al discurso periodístico mediante el «reportaje neutral». En este sentido, el Tribunal Supremo español entiende que cuando los periodistas recurren al disfraz y la cámara oculta, ellos mismos provocan unas manifestaciones que, de no concurrir esas circunstancias no se habrían producido (Navarro Marchante, Vicente J. , «Los reportajes periodísticos con cámara oculta: una revisión de la jurisprudencia española», publicado en http://www. acoes.es/congresoXI/m1com.html). La cuestión es materia de debate en la doctrina y ha suscitado pronunciamientos de diversos tribunales nacionales y extranjeros. El interés sobre este particular modo de obtener y difundir la información se explica fácilmente si se tiene en cuenta que éste resulta por un lado particularmente invasivo de los derechos personalísimos del afectado -propia imagen e intimidad-. En este sentido, el Tribunal Constitucional español lo ha calificado como un medio con especial capacidad intrusiva (sentencia 12/2012, 30 de enero de 2012, publicada en http://www.boe.es/boe/dias/2012/02/24/pdfs/BOE-A-2012-2719.pdf).
Es cierto que puede resultar útil para acceder a información de especial trascendencia que de otra forma sería inaccesible, también existe el riesgo de un «uso espurio que más tiene que ver con buscar un producto audiovisual con morbo que cree espectáculo, frivolice y aumente la audiencia» (Navarro Marchante, Vicente J. , «Los reportajes periodísticos con cámara oculta: una revisión de la jurisprudencia española», publicado en http://www.acoes.es/congresoXI/m1com.html). Parece certero para la «demostración» de situaciones o actos ilícitos a los que difícilmente se pueda acceder de otro modo. Se trata así de una herramienta sumamente útil para el periodismo de investigación
Pero a la par -como se ha sostenido con criterio que comparto (cfr. Suárez Villegas, Juan Carlos, «El debate en torno a la utilización de la cámara oculta como técnica de investigación periodística», publicado Comunicación y sociedad = Communication & Society, ISSN 0214-0039, ISSN-e 2174-0895, Vol. 24, N°. 2, 2011, págs. 411-433, versión on line: http://dadun.unav.edu/handle/10171/27353) – «sería ingenuo ignorar cómo en la sociedad del espectáculo se produce un abuso de la cámara oculta para satisfacer nuevas formas de voyeurismo mediático en la obscenidad de lo clandestino. El uso de la cámara oculta se convierte en el propio argumento informativo, sin importar lo escabroso del tema tratado ni la oportunidad de exhibirlo a través de la pantalla, o el grado de interés público que lo justificaría».
Así y teniendo en cuenta ambos extremos ha dicho la Sala H de esta Cámara, con voto de la Dra. Liliana Abreut (causa Aguirre… c/Artear», sentencia del 3 de noviembre de 2009), si bien se trata de un medio atentatorio contra la intimidad y la privacidad, ha permitido poner al desnudo graves hechos de interés público. Es obviamente particularmente apto cuando se trata de desvelar la actividad de personas o grupos cuyas actividades se ocultan precisamente por su carácter delictual, más aún si se trata de funcionarios públicos.
Sin embargo, y como lo ha dicho el Tribunal Constitucional español en el precedente antes dictado, el carácter oculto que caracteriza a esta técnica de investigación impide que la persona que está siendo grabada pueda ejercer su legítimo poder de exclusión frente a dicha grabación; el contexto secreto y clandestino se mantiene hasta el mismo momento de la emisión y difusión televisiva de lo grabado, que parte de una escenificación de una situación o una conversación que, en su origen, «responde a una previa provocación del periodista interviniente, verdadero motor de la noticia que luego se pretende difundir. La ausencia de conocimiento y, por tanto, de consentimiento de la persona fotografiada respecto a la intromisión en su vida privada es un factor decisivo en la necesaria ponderación de los derechos en conflicto, como subraya el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (SSTEDH de 24 de junio de 2004, Von Hannover c. Alemania, § 68, y de 10 de mayo de 2011, Mosley c. Reino Unido, § 11). Por otro lado, es evidente que la utilización de un dispositivo oculto de captación de la voz y la imagen se basa en un ardid o engaño que el periodista despliega simulando una identidad oportuna según el contexto, para poder acceder a un ámbito reservado de la persona afectada con la finalidad de grabar su comportamiento o actuación desinhibida, provocar sus comentarios y reacciones así como registrar subrepticiamente declaraciones sobre hechos o personas, que no es seguro que hubiera podido lograr si se hubiera presentado con su verdadera identidad y con sus auténticas intenciones. La finalidad frecuente de las grabaciones de imágenes y sonido obtenidas mediante la utilización de cámaras ocultas es su difusión no consentida en el medio televisivo cuya capacidad de incidencia en la expansión de lo publicado es muy superior al de la prensa escrita (en este sentido, la STEDH de 23 de septiembre de 1994, Jersild c. Dinamarca, § 31). No hay duda de que ello hace necesario reforzar la vigilancia en la protección de la vida privada para luchar contra los peligros derivados de un uso invasivo de las nuevas tecnologías de la comunicación, las cuales, entre otras cosas, facilitan la toma sistemática de imágenes sin que la persona afectada pueda percatarse de ello, así como su difusión a amplios segmentos del público, como subrayaba el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en relación a un caso de captación fotográfica a cientos de metros de distancia (STEDH de 24 de junio de 2004, Von Hannover c. Alemania, § 70). En cuanto a las técnicas periodísticas que puedan utilizarse para la presentación de una información, es cierto, que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos reconoce a los profesionales correspondientes la libertad de elegir los métodos o técnicas que consideren más pertinentes para la transmisión informativa, que debe ser acorde a las exigencias de objetividad y neutralidad (STEDH de 23 de septiembre de 1994, Jersild c. Dinamarca, § 34). Pero asimismo dicho Tribunal ha subrayado que en la elección de los medios referidos, la libertad reconocida a los periodistas no está exenta de límites, y que en ningún caso pueden considerarse legítimas aquellas técnicas que invaden derechos protegidos, ni aquellos métodos que vulneren las exigencias de la ética periodística en cuanto a la solvencia y objetividad del contenido informativo (SSTEDH de 18 de enero de 2011, MGN Limited c. Reino Unido, § 141; y de 10 de mayo de 2011, Mosley c. Reino Unido, § 113)» (cfr sentencia y su publicación oficial antes citadas). Por esas razones, el citado tribunal entiende que el uso de tal método cuando se lesionan los derechos a la privacidad y a la propia imagen sólo resulta legítimo si la captación intrusiva -la llamada cámara oculta- fuese necesaria y adecuada para el objetivo de la averiguación de la actividad desarrollada.
No obstante indiqué en ese caso que la exhibición de imágenes y sonidos captados con la cámara oculta para apoyar en ellos la información relativa a las denunciadas prácticas corruptas puede estudiarse desde un ángulo que algunos autores han propuesto, con la finalidad de preservar las libertades informativas y a la vez no dañar derechos fundamentales de los afectados. Se trata de la divulgación de la noticia sin hacer uso de las imágenes y sonidos(Villaverde Menéndez, Ignacio, «A propósito de la reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre el empleo de’cámaras ocultas'» 1ISSN: 1988-2629. Derecom, N° 10. Nueva Epoca. Junio-Agosto, 2012, publicado on line en file:///C:/Users/PJN/Downloads/DialnetPropositoDeLaRecienteJuris prudenciaDelTribunalCon-4331479.pdf), quien sugiere que en circunstancias como las de autos la cuestión bien puede decidirse en base a la existencia de la necesidad de emplear esas imágenes y sonidos para su divulgación; si la noticia podía obtenerse y transmitirse sin la necesaria divulgación de esas imágenes y sonidos, su utilización era innecesaria y por ello perdería el amparo que sí tiene la información que se divulgaba. Como concluye el autor, al medio le hubiera bastado con divulgar esa información y reservarse las imágenes y sonidos -en su caso- para la prueba de la veracidad de los hechos narrados, preservando lo así obtenido en el secreto periodístico. Es que la vulneración del derecho a la propia imagen no se deriva de la simple captación de la imagen sino de su reproducción y siempre y cuando la persona sea reconocible (Navarro Marchante, op. y loc. cit).
También se ha reconocido apta para preservar la imagen del afectado la utilización de técnicas que logran preservar el anonimato de la persona investigada como es de práctica, por ejemplo, con los menores; la omisión de tal temperamento puede ocasionar un daño innecesario y desproporcionado a su propia imagen (Suárez Villegas, op. y loc. cit). Más allá de lo que luego se dirá, a diferencia del caso en el que expresé esta opinión, en autos no se investigaba concretamente a persona alguna sino una operatoria en la que intervenían muchos sujetos, por lo que no se puede hablar en puridad de «anonimato de persona investigada».
La lectura de la cuestión que he realizado en el precedente citado no importa descartar la utilización de la cámara oculta, y mucho menos impedir el ejercicio del llamado periodismo de investigación -que como se ha dicho de modo incuestionable, no se identifica con el uso de cámaras ocultas (cfr. Carrillo, Marc «Stop a la cámara oculta», publicado en Cuadernos de periodistas, n° 24, Revista de la Asociación de la Prensa de Madrid, publicación on line en http://www. apmadrid.es/images/stories/21- 59%20%20SENTENCIA%20CAMARAS%20OCULTAS.pdf: Rebollo Delgado, Lucrecio, «Ni prohibe el uso de las cámaras ocultas, ni cercena el periodismo de investigación» en la publicación recién citada) . En efecto, en todo caso se reservará su empleo excepcional sólo para los supuestos en que los hechos investigados no puedan ser conocidos de otros modos y no como una vía para reforzar el proceso indagatorio. Ello, con la finalidad de evitar una lesión de los derechos fundamentales como un efecto colateral del empeño por conocer la verdad (cfr. Suárez Villegas, op. y loc. cit.).
En aquel caso, las consideraciones que he reiterado aquí me llevaron a concluir que el obrar de los demandados había violado el derecho al honor y a la propia imagen del actor, difundiendo noticias e imágenes en un contexto en el que se le atribuía la comisión de graves delitos, no sólo sin elementos corroborantes de tal conclusión sino además con claro conocimiento de que ello no era así, pues las propias filmaciones exhibidas no daba cuenta de lo que los comentarios en off del programa pretendían. En el supuesto de autos en cambio, la situación es exactamente la opuesta: de las propias filmaciones resulta la exactitud de la conducta ilícita que se atribuía al actor, extremo en que se basó la decisión apelada y que -reitero- no ha sido materia de agravio alguno. Desde esta perspectiva tengo para mí que quien realiza una actividad ilegal -venta de sustancias prohibidas- que pone en riesgo la salud pública -extremo que no puede ignorar quien sufrió en su propia persona los efectos nocivos del consumo de drogas, como afirma- en un lugar público -una galería comercial- no puede invocar la vulneración de su derecho a la imagen, mucho más cuando estamos frente a una noticia que de no mediar la toma clandestina de la imagen difícilmente se hubiera conocido en toda su magnitud. En este sentido, debe repararse que la nota periodística no sólo da cuenta de la participación del actor en el comercio de sustancias ilícitas, sino que además muestra como tal vez sólo las imágenes podrían hacerlo el contexto en el que ese ilegal comercio se realiza, la cantidad de gente que entra y sale del lugar, la cercana presencia policial, etc., circunstancias todas difíciles de comprobar y mostrar en toda su magnitud al público que tiene el derecho a estar informado por una vía diversa.
Voto pues para que se confirme la sentencia apelada, con costas de la alzada en el orden causado.
Por razones análogas, la Dra. UBIEDO adhiere al voto de la Dra. Castro.
Con lo que terminó el acto.
Se deja constancia de que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, 2° párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional, sin perjuicio de lo cual será remitida al Centro de Información Judicial a los fines previstos por las Acordadas 15/13 y 24/13 de la C.S.J.N.
Se hace constar que la Vocalía n° 25 se halla vacante.
MARÍA LAURA RAGONI
SECRETARIA
Buenos Aires, 2 de junio de 2015
Por lo que resulta de la votación sobre la que instruye el Acuerdo que antecede, el Tribunal resuelve: confirmar la sentencia apelada. Con costas de alzada en el orden causado.
Se difiere la regulación de honorarios para cuando se practique la de primera instancia.
Regístrese y notifíquese.
PATRICIA E. CASTRO
CARMEN N. UBIEDO
Recurso de hecho deducido por la actora en la causa B., H. G. c/América TV SA y otros -Corte Sup. Just. Nac. – 27/08/2013
P., A. E. c/Telenueve Noticiero s/daños y perjuicios – Cám. Nac. Civ. – Sala H – 05/08/2010
001290E
