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JURISPRUDENCIARecurso extraordinario. Programa periodístico. Libertad de expresión. Doctrina de la real malicia. Interés público. Servicios médicos
Se declara procedente el recurso extraordinario y se revoca la sentencia que condenó a los conductores de un programa periodístico y a una productora televisiva a pagar los daños y perjuicios derivados de la emisión del programa «Telenoche Investiga», cuyo contenido giró en torno a los tratamientos médicos contra la insuficiencia sexual ofrecidos por Boston Medical Group SA, dando a entender que los mismos eran en su mayor parte inapropiados y estaban inspirados en un mero interés comercial. Ello así, al juzgarse aplicable al caso la doctrina de la real malicia por el interés público comprometido en la investigación para la sociedad, y en tanto no se demostró que los periodistas conocían la falsedad de los hechos divulgados en el programa televisivo o que obraron con notoria despreocupación acerca de su verdad o falsedad.
Buenos Aires, 29 de agosto de 2017.-
Vistos los autos: «Recurso de hecho deducido por la parte demandada en la causa Boston Medical Group S.A. c/ Arte Radiotelevisivo Argentino S.A. y otros s/ daños y perjuicios», para decidir sobre su procedencia.
Considerando:
1°) Que la Sala H de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, al modificar la decisión de primera instancia, hizo lugar a la demanda deducida por Boston Medical Group S.A. y condenó a Maria Laura Santillán, Juan Miceli y Arte Radiotelevisivo Argentino S.A. a pagar a la actora la suma de $ 300.000, con más sus intereses y las costas del juicio, en concepto de indemnización de los daños y perjuicios derivados de la emisión del programa «Telenoche Investiga», del 3 de octubre de 2002. Asimismo, dispuso que se diera lectura a un extracto de la sentencia en el mismo horario en el que había sido emitido el referido programa.
2°) Que el tribunal señaló que el citado informe televisivo -titulado «Expertos en pinchazos»- giraba en torno a los tratamientos médicos contra la insuficiencia sexual ofrecidos por Boston Medical Group S.A. Expuso que en el programa se transmitieron entrevistas realizadas a pacientes y a diversos profesionales de la salud, algunos de ellos ex empleados de la demandante, como también se difundieron imágenes captadas con cámara oculta, en las que se daba a entender que los tratamientos aplicados a los pacientes eran en su mayor parte inapropiados y estaban inspirados en un mero interés comercial, además de imputarle otras irregularidades, como vender medicamentos en sus consultorios sin revelar la fórmula.
3°) Que después de enumerar algunos principios generales atinentes a la libertad de prensa, la alzada señaló que la idoneidad de los tratamientos prestados por la actora constituye una cuestión de interés público en tanto se trata de una prestación de salud; empero, como no era una institución pública ello aumentaba su umbral de protección. En ese marco, sostuvo que el primer punto a dilucidar pasaba por determinar si la información suministrada en el programa resultaba falsa, ya que solo se debía hacer un juicio de reproche ante una información inexacta y, sobre esa cuestión, estimó que en la causa no se había probado que el tratamiento ofrecido fuese un engaño.
4°) Que, a renglón seguido, enfatizó que el trabajo de edición había sido realizado de modo malintencionado. En ese sentido, describió ciertos tramos de las grabaciones que no habían salido al aire en los que distintos profesionales de la salud y un paciente hablaban favorablemente acerca del tratamiento empleado por la demandante. Además, el tribunal valoró otras constancias de la causa que, a su parecer, mostraban que el informe contenía falsedades.
5°) Que, en ese sentido, indicó que allí se aseguraba que la actora contrataba profesionales que no eran especialistas, cuando de la prueba pericial contable surgía que trabajaban cuatro médicos. Tres de ellos urólogos y el restante se desempeñaba como director médico. Agregó que se decía también que los pacientes y los médicos desconocían la fórmula de los remedios provistos por la actora cuando los frascos presentados por la demandada eran idénticos a los mencionados en el informe periodístico y esos ostentaban etiquetas que precisaban cuál era el contenido del medicamento, aparte de que un inspector del Ministerio de Salud de la Nación aseguraba haber visto las recetas emitidas por Boston Medical Group S.A.
6°) Que contra esa decisión los vencidos interpusieron el recurso extraordinario cuya desestimación dio origen a la presente queja. Sostienen que el a quo ha pasado por alto que el informe propalado era el fruto de una compleja investigación periodística en la que se había examinado la seriedad de las denuncias efectuadas por ex empleados de la actora; que tales denuncias fueron debidamente ratificadas; que se consultaron diferentes especialistas; que se entrevistaron a diversos pacientes y que se dieron a conocer documentos que daban asidero a tales denuncias.
7°) Que los demandados afirman que se han limitado a ejercer su derecho constitucional de buscar y suministrar información de interés público para la comunidad; que su parte ha mostrado -con el aval de reconocidos expertos en la materia y las denuncias de ex médicos de la institución- que la aplicación automática de un mismo «antídoto» para todos los pacientes, sin discriminar los matices o las particularidades de sus padecimientos constituía una conducta médica, ética y comercial altamente reprochable, de ahí que era la actora quien debía demostrar, con el peritaje correspondiente, la eficacia o corrección de sus métodos.
8°) Que expresan también que no se les puede exigir a los periodistas que prueben -como si fueran fiscales o jueces- la veracidad de las denuncias que se canalizaron a través de su programa, pues ello excede las obligaciones que corresponden a los medios de prensa. Añaden que actuaron con diligencia y buena fe, pues las denuncias, declaraciones, documentos y experiencias recolectadas durante la etapa de investigación eran coincidentes en cuanto a la ineficacia del tratamiento empleado y el carácter estrictamente comercial con el que se manejaba la actora.
9°) Que, por otra parte, argumentan que, aun ante la eventual inexactitud de lo informado, el a quo debió haber resuelto el caso sobre la base de la doctrina de la real malicia, pues la investigación difundida era de interés público. En consecuencia, sostienen que la actora debía probar que la demandada había actuado con conocimiento de la falsedad de lo informado o con notoria despreocupación por su veracidad. Sin embargo, señalan que la cámara sostuvo que era suficiente la culpa para condenar a las demandadas, lo cual menoscababa su derecho a la libre expresión.
10) Que con respecto a las supuestas omisiones en las que se habría incurrido al divulgar el informe televisivo, señalaron que la alzada se ha entrometido en un ámbito que es propio y exclusivo del medio periodístico; que ellos no han tergiversado las declaraciones o el material empleado sino que se han limitado a escoger aquellos pasajes que consideraban más representativos del material colectado, esto es, el criterio puramente lucrativo que guiaba los tratamientos ofrecidos por la actora en detrimento de la salud de sus pacientes. Agregan que en el ámbito televisivo resulta imposible publicar la totalidad de la investigación realizada cuando esta ha insumido varias horas de grabación.
11) Que, por último, se agravian por cuanto consideran excesivo el monto reconocido en la sentencia -$ 300.000, con más sus intereses- al que califican como una suerte de censura encubierta, aparte de que no se corresponde con los hechos comprobados en la causa que dan cuenta de que las dificultades económicas sufridas por la empresa empezaron muchos años antes de que se emitiera el informe televisivo.
12) Que el recurso extraordinario es formalmente admisible en cuanto se controvierte la inteligencia que el tribunal apelado ha dado a las cláusulas constitucionales que protegen la libertad de expresión y la decisión ha sido contraria al derecho que la demandada fundara en ellas (art. 14, inc. 3°, de la ley 48; Fallos: 331:1530). Los restantes agravios fundados en la tacha de arbitrariedad, al estar inescindiblemente unidos a las cuestiones aludidas, serán tratados conjuntamente (Fallos: 330:3685).
13) Que la sentencia impugnada estimó inaplicable la doctrina de la real malicia, admitida por esta Corte en diversos precedentes como adecuada protección de la libertad de expresión.. Ello habilita la intervención del Tribunal, en su competencia apelada, para examinar las razones en base a las cuales se negó la protección constitucional a los demandados y también para decidir si la difusión del programa periodístico por el que fueron condenados merece o no la inmunidad que el art. 14 de la Constitución Nacional reconoce a la libertad de expresión y de prensa (conf. Fallos: 334:1722, considerando 8°).
14) Que, en el caso y tal como ha sido puntualizado en el punto IV del dictamen de la señora Procuradora General de la Nación (conf. fs. 73 del recurso de queja), la demandante prestaba tratamientos médicos contra la insuficiencia sexual y ofrecía sus servicios a través de campañas masivas de publicidad en distintos medios de comunicación. La investigación periodística supuestamente difamatoria cuestionaba la idoneidad de las prestaciones médicas ofertadas y su adecuación a la normativa vigente. En esas circunstancias, tanto el contenido del informe como las características propias del sujeto agraviado deberían haber conducido a la aplicación de la doctrina de la real malicia adoptada por la Corte en diversos pronunciamientos (conf. «Patitó», Fallos: 331:1530, entre otros).
15) Que, en efecto, el discurso sobre cuestiones vinculadas con la prestación de servicios médicos dirigidos a un sector de la población tiene una trascendencia esencial para la vida comunitaria y ello demanda una protección especial en aras de asegurar la circulación de información de relevancia pública. La protección del derecho a la salud prevista en la Constitución Nacional y en los instrumentos internacionales (arts. 42, 75, inc. 22, de la Constitución Nacional; art. 25, de la Declaración Universal de Derechos Humanos; art. XI, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; art. 12, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; entre otros) revela la importancia que tiene este tema para la sociedad en su conjunto.
16) Que, por lo demás, el derecho a la salud comprende, asimismo, el acceso a la información, esto es, el derecho de solicitar, recibir y difundir información e ideas acerca de las cuestiones vinculadas con esa temática. Ese acceso a la información también está garantizado por el art. 42 de la Constitución Nacional, que prevé el derecho de los consumidores y usuarios a un conocimiento adecuado y veraz, aparte de que no puede obviarse el rol fundamental que lleva adelante la prensa al investigar y divulgar informaciones y opiniones que enriquecen el debate público en materia de salud y que, en definitiva, fomentan la fiscalización de la actividad.
17) Que, por otro lado, cabe señalar que en los casos de informaciones inexactas y agraviantes, la vulnerabilidad característica de los simples ciudadanos que justifica una mayor protección no se encuentra presente en el sub lite porque la actora -que, según denunció en la causa, tiene 56 clínicas en Europa, Asia y Oceanía (fs. 276 vta.)-, se expuso al escrutinio público al ofertar la prestación de servicios de salud mediante campañas masivas de publicidad en diversos medios de comunicación, circunstancia que permite asimilar su situación a los casos de particulares que se han involucrado en la cuestión pública de que trata la información (conf. doctrina de la causa «Barrantes», Fallos: 336:879 y «Sciammaro», Fallos: 330:3685, voto de la mayoría y voto concurrente del juez Fayt).
18) Que, en tales condiciones, el margen de tolerancia de la actora frente a la crítica periodística debe ser mayor y el caso debe ser examinado, como ya se anticipó, a la luz de la doctrina de la real malicia. Según los precedentes de esta Corte, tratándose de informaciones inexactas y agraviantes referidas a funcionarios públicos, figuras públicas o particulares que hubieran intervenido en cuestiones de esa Índole, los que se consideran afectados deben demostrar que quien emitió la expresión o imputación conocía la falsedad de la noticia y obró con conocimiento de que eran falsas o con notoria despreocupación por su veracidad (doctrina de Fallos: 320:1272; 327:943).
19) Que como ha establecido el Tribunal en pronunciamientos anteriores, estos principios son consistentes con el diseño de un estado de derecho constitucionalmente reglado. La investigación periodística sobre los asuntos públicos desempeña un rol importante en la transparencia que exige un sistema republicano. El excesivo rigor y la intolerancia del error llevarían a la autocensura lo que privaría a la ciudadanía de información imprescindible para tomar decisiones. Estas afirmaciones forman parte del acervo común de los jueces de importantes tribunales que han adoptado una línea de interpretación amplia, admitiendo incluso el error sobre los hechos. En este sentido, la Corte Suprema de Estados Unidos consideró que «Las afirmaciones erróneas son inevitables en un debate libre, y este debe ser protegido si la libertad de expresión ha de tener el espacio que ella necesita para sobrevivir» (New York Times vs. Sullivan, 376 U.S. 254, 271). Por su parte, el Tribunal Constitucional español sostuvo, en su sentencia 6/1988, que «…las afirmaciones erróneas son inevitables en un debate libre, de tal forma que de imponerse la verdad como condición para el reconocimiento del derecho [de expresarse libremente], la única garantía de la seguridad jurídica sería el silencio…» (Jurisprudencia Constitucional, tomo XX, pág. 57).
20) Que el principio de real malicia, a diferencia del test de veracidad, no opera en función de la verdad o falsedad objetiva de las expresiones, pues entra en acción cuando ya está aceptado que se trata de manifestaciones cuya verdad no ha podido ser acreditada, son erróneas o incluso falsas. Lo que es materia de discusión y prueba, si de real malicia se trata, es el conocimiento que el periodista o medio periodístico tuvo (o debió tener) de esa falsedad o posible falsedad. Esta es la primera e importante diferencia. La segunda y no menos importante particularidad radica en que el específico contenido del factor subjetivo al que alude el concepto de real malicia -conocimiento de la falsedad o indiferencia negligente sobre la posible falsedad- no cabe darlo por cierto mediante una presunción, sino que debe ser materia de prueba por parte de quien entable la demanda contra el periodista o medio periodístico.
21) Que si bien esto último puede implicar una alteración del principio general en otros sistemas jurídicos, en el contexto del derecho argentino y, en particular, de la legislación aplicable por los tribunales nacionales (art. 377 de Código Procesal Civil y Comercial de la Nación) , se trata precisamente de seguir lo que es norma, esto es, que la carga de probar un hecho recae sobre quien lo alega. En el régimen jurídico de la responsabilidad civil, no se discute que cada parte debe probar los presupuestos de su pretensión, y que, por lo tanto, es el actor quien debe demostrar la existencia del factor de atribución. La sola evidencia de daño no hace presumir la existencia del elemento subjetivo en la responsabilidad profesional del periodista o del periódico (conf. causas «Patitó», Fallos: 331:1530 y «Locles», Fallos: 333:1331). –
22) Que, sentado ello, cabe señalar que la actora no ha aportado elementos suficientes que permitan concluir que los periodistas conocían la invocada falsedad de los hechos divulgados en el programa televisivo o que obraron con notoria despreocupación acerca de su verdad o falsedad. En efecto, los recurrentes acreditaron que la investigación que sustentaba el programa televisivo había sido realizada a partir de las denuncias presentadas por Gustavo Bolgeri -ex gerente de la actora- ante el Ministerio de Salud, la Administración Federal de Ingresos Públicos y la Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires (fs. 200/201, 203/205 y 207/210).
23) Que siguiendo los lineamientos de esa denuncia, los demandados corroboraron la existencia del vínculo denunciado entre la sociedad que ofrecía el tratamiento médico -Boston Medical Group S.A.- y la que lo comercializaba -Grupo Farmacéutico S.A.- (fs. 210/244). Asimismo, recabaron la opinión de especialistas en la materia, tanto de algunos que habían trabajado en esa clínica de salud y conocían el modo de desarrollo de la actividad de la empresa, como de otros profesionales independientes. También, realizaron una filmación, mediante la utilización de una cámara oculta -lo que no fue objetado por la actora-, en la que se registró la modalidad de la atención médica ofrecida a los pacientes que acudían a los consultorios de la demandante.
24) Que, de ese modo, queda en evidencia que ante la denuncia formulada por Bolgeri, los demandados tomaron medidas razonables para contrastar y verificar la calidad de la fuente, y recabaron información adicional sobre el núcleo de su denuncia, razón por la cual no se encuentra acreditado que los recurrentes hubiesen actuado con conocimiento de la falsedad o con notoria despreocupación acerca de la veracidad de la información suministrada en el programa televisivo.
25) Que con respecto a las afirmaciones efectuadas por la alzada respecto a que el programa había sido editado en forma malintencionada y que se habrían silenciado algunos pasajes relevantes de esas entrevistas, cabe señalar que del examen del material sin editar -videos en crudo- que fuera agregado como prueba, surge que si bien la entrevista realizada al doctor Cosentino -ex director médico del Boston Medical Group S.A.- era bastante más extensa que los fragmentos que se difundieron por televisión, lo cierto es que el tono general -coincidente con el resto de los reportajes efectuados por la producción del programa televisivo- era bastante crítico respecto al proceder de la actora.
26) Que, en efecto, el referido entrevistado había manifestado que el tratamiento suministrado por la actora no era integral y explicó que ello obedecía a que no se atendía a la parte psicológica del paciente ni a su pareja; que el tratamiento se limitaba a actuar sobre el síntoma de la disfunción eréctil mediante la aplicación de drogas vasoactivas en el pene; que él era el único sexólogo de la institución; que los dueños de la empresa le decían que tenía que pensar como empresario y no como médico, lo cual había generado muchas discusiones al respecto. Asimismo, expresó que su intención no era hablar mal del Boston Medical Group S.A., pero aclaró que ello era así porque les tenía temor, ya que era un grupo muy poderoso económicamente y lo podían perjudicar en su actividad profesional.
27) Que análogas consideraciones se pueden efectuar respecto de las declaraciones del Dr. Alfredo César Albiero Aghemo, que indicó que los medicamentos dispensados por la actora no eran malos y que, aplicados por un buen médico, podían tener resultados positivos; empero, manifestó también que el tratamiento debía ser sexológico; que era necesario un tratamiento combinado con terapias breves para sostener al paciente con la ayuda de la medicación; que en la institución no se hacia el seguimiento correspondiente; que los tratamientos dispensados tenían efectos en un mínimo número de personas; que se desvinculó de la empresa por problemas éticos y profesionales y que Boston Medical Group S.A. era una empresa comercial que lo único que pretendía era ganar dinero.
28) Que también es cierto que el doctor Amado Bechara manifestó que la inyección de drogas vasoactivas consistía en una de las técnicas utilizadas mundialmente para tratar problemas sexuales; que era muy eficaz y que producía mínimos efectos adversos, pero el citado profesional también hizo extensas consideraciones referentes a que el tratamiento debía ser sexológico y no limitarse a la aplicación de medicamentos. Incluso señaló que el consenso que existía en la comunidad médica internacional era que la aplicación de drogas vasoactivas -como las prescriptas por el Boston Medical Group S.A.- era desaconsejable para el tratamiento de la eyaculación precoz o eyaculación no controlada.
29) Que, en tales condiciones, al no haberse demostrado que los demandados hubiesen actuado con conocimiento de la falsedad de la noticia o con notoria despreocupación por la veracidad de la información suministrada o hubiesen editado en forma malintencionada el contenido del informe televisivo, las garantías constitucionales que se invocan como vulneradas guardan relación directa e inmediata con lo resuelto (art. 15 de la ley 48), por lo que corresponde revocar la sentencia apelada.
Por ello, y lo concordemente dictaminado por la señora Procuradora General de la Nación, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario, se revoca la sentencia apelada y, en uso de las atribuciones conferidas por el art. 16, segundo párrafo, de la ley 48, se rechaza la demanda. Con costas (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Reintégrese el depósito de fs. 2. Agréguese la queja al principal. Notifíquese y devuélvanse las actuaciones.
RICARDO LUIS LORENZETTI
ELENA I. HIGHTON de NOLASCO
JUAN CARLOS MAQUEDA
HORACIO ROSATTI
Suprema Corte:
-I-
La Sala H de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil revocó la sentencia de primera instancia, y condenó solidariamente a Arte Radiotelevisivo Argentino, Juan Miceli y María Laura Santillán a indemnizar a Boston Medical Group SA (en adelante, “Boston Medical Group”) a pagar la suma de $300.000, más intereses, por los daños y perjuicios provocados por la difusión de un informe televisivo y ordenó la lectura de la sentencia condenatoria. Por el contrario, rechazó la demanda entablada contra Rubén Antonio Cosentino y Alfredo César Albiero Aghemo, quienes habían participado del informe (fs. 992/7 vta. del expediente principal agregado, al que me referiré salvo aclaración en contrario).
La cámara relató que el 3 de octubre de 2002 se había difundido en el programa Telenoche Investiga, producido por Arte Radiotelevisivo Argentino y conducido por María Laura Santillán y Juan Miceli, un informe titulado “Expertos en pinchazos” que giraba en torno a los tratamientos médicos contra la insuficiencia sexual ofrecidos por Boston Medical Group. Expuso que en el programa opinaban los codemandados Rubén Antonio Cosentino y Alfredo César Albiero Aghemo -ambos exempleados de la actora-, Gustavo Bolgeri -exgerente de la actora-, Amado Bechara -médico urólogo- y dos personas identificadas como Julián y Ezequiel – pacientes-. Agregó que parte del informe se basaba en una filmación realizada dentro de los consultorios de la actora mediante la utilización de una cámara oculta. Precisó que el informe televisivo cuestionaba, fundamentalmente, la eficiencia del tratamiento médico ofrecido, además de imputarle a la actora otras irregularidades, como vender medicamentos en sus consultorios sin revelar la fórmula.
El a quo sostuvo que la libertad de expresión se encuentra especialmente protegida por la Constitución Nacional pero no es un derecho absoluto. Con relación al caso concreto, advirtió que la calidad de los tratamientos brindados por la actora constituye una cuestión de interés público en tanto se trata de una prestación de salud. No obstante, estimó que la accionante no desempeñaba una función pública y consideró que ello aumentaba su umbral de protección.
En este marco, sostuvo que la primera cuestión a resolver era si la información transmitida resultaba falsa y, sobre ese punto, opinó que no se había probado que el tratamiento ofrecido fuese un engaño.
Luego, la cámara enfatizó que el trabajo de edición había sido realizado de modo malintencionado. En este sentido, describió ciertos tramos de las grabaciones que no habían salido al aire en los que Amado Bechara, Alfredo César Albiero Aghemo, Rubén Antonio Cosentino y el paciente Ezequiel hablaban favorablemente acerca del tratamiento empleado por la accionante.
Además, el tribunal analizó otras constancias de la causa que, a su parecer, mostraban que el informe contenía falsedades. Por un lado, el informe aseguraba que la actora contrataba profesionales que no eran especialistas, cuando de la prueba pericial contable surge que allí trabajaban cuatro médicos -tres de los cuales eran urólogos y el restante, director médico-. Por el otro, el informe decía que los pacientes y los médicos desconocían la fórmula de los remedios provistos por la actora. Frente a ello, la cámara especificó que los frascos presentados por la parte demandada eran idénticos a los mencionados en el informe y esos presentaban etiquetas que precisaban cuál era el contenido del medicamento. Agregó que un inspector del Ministerio de Salud de la Nación aseveró que había visto recetas emitidas por Boston Medical Group.
Concluyó que el informe televisivo resultó parcial e incompleto, y contenía algunas falsedades, por lo que los periodistas ejercieron de modo irresponsable y malintencionado la función social que desarrollan.
Por el contrario, sostuvo que los codemandados Cosentino y Aghemo no debían responder civilmente. Señaló que mientras el primero no había injuriado a la actora, el segundo solo había emitido juicios de valor que no constituían insultos o vejaciones gratuitas.
-II-
Contra esa sentencia, las demandadas interpusieron recurso extraordinario (fs. 1003/21), cuyo rechazo (fs. 1027) dio lugar a la interposición de la presente queja (fs. 46/50 vta. del cuaderno de queja).
Las recurrentes sostienen que la sentencia impugnada atenta contra su derecho constitucional a buscar y difundir información de interés público para la comunidad.
En primer lugar, objetan que el tribunal los haya condenado por no haber mostrado la veracidad de lo difundido en el programa. Explican que correspondía a la actora mostrar la falsedad de la información expuesta. En este sentido, interpretan que el a quo invirtió la carga de la prueba al afirmar que no se probó que el tratamiento era un engaño.
Sin perjuicio de ello, alegan que la cámara interpretó arbitrariamente el contenido del informe y, en consecuencia, valoró de modo errado que no estaba acreditada la veracidad de lo allí manifestado. Explican que el programa mostraba que el tratamiento ofrecido se aplicaba con independencia del diagnóstico médico del paciente y sin prescribir otras opciones más efectivas. Asimismo, cuestionaba que el tratamiento se orientara exclusivamente al suministro de drogas vasoactivas producidas por la actora en su propio laboratorio con un fin estrictamente comercial. La recurrente alega que el informe contenía suficientes elementos para probar estas afirmaciones.
En segundo término, argumentan que, aun ante la eventual inexactitud de lo informado, el a quo debió haber resuelto el caso sobre la base de la doctrina de la real malicia, pues la investigación difundida era de interés público. En consecuencia, sostienen que la actora debía probar que la demandada había actuado con conocimiento de la falsedad de lo informado o con notoria despreocupación por su veracidad. Sin embargo, señalan que la cámara sostuvo que era suficiente la culpa para condenar a las demandadas, lo cual lesionó su derecho a la libre expresión. Añaden que la actora no alegó en su escrito inicial que las recurrentes hubiesen actuado con real malicia, sino que se limitó a argüir que obraron de modo negligente.
Sobre este punto, también afirman que la edición del informe no fue malintencionada. En particular, exponen los motivos por los cuales decidieron excluir parte del material del informe final. Puntualizan que seleccionaron las declaraciones que respaldaban el núcleo de la denuncia, esto es, el criterio puramente lucrativo que guiaba los tratamientos ofrecidos por la actora en detrimento de la salud de sus pacientes.
-III-
El recurso extraordinario interpuesto fue mal denegado. En efecto, los agravios de las recurrentes suscitan cuestión federal toda vez que controvierten la interpretación del alcance de las cláusulas constitucionales que garantizan la libertad de expresión (arts. 14, 32 y 75, inc. 22, Constitución Nacional; art. 13, Convención Americana sobre Derechos Humanos; art. 19, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; art. IV, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; y art. 19, Declaración Universal de Derechos Humanos) y la decisión definitiva del superior tribunal de la causa ha sido contraria al derecho que la parte demandada fundó en ellas (art. 14, inc. 3, ley 48). Por otra parte, los agravios sustentados en la tacha de arbitrariedad, al estar inescindiblemente unidos a las cuestiones federales aludidas, deben ser tratados en forma conjunta (Fallos: 330:2180, 2206 y 3471).
Por lo tanto, el recurso de queja es procedente.
-IV-
En el caso de autos, la accionante prestaba tratamientos médicos contra la insuficiencia sexual y ofertaba sus servicios a través de campañas masivas en los medios de comunicación (ver fs. 1/18, 42/9, 50, 64/6 y 271/84). El informe televisivo que dio origen a estas actuaciones estaba orientado justamente a objetar la información incluida en los avisos publicitarios (en especial, fs. 43) así como la idoneidad y la legalidad de las prestaciones brindadas (fs. 42/9).
En esas circunstancias, tanto el contenido del informe como las características que rodean al sujeto agraviado conducen a la aplicación de la doctrina de la real malicia adoptada por la Corte Suprema (Fallos: 310:508, “Costa”; 314:1517, “Vago”; 319:3428, “Ramos”). De conformidad con ella, el agraviado solo puede recobrar daños generados por la divulgación de información de interés público si prueba la falsedad de la información, y que su difusión fue realizada con conocimiento de su falsedad o con notoria despreocupación por su veracidad. En el caso “Barrantes, Juan Martín; Molinas de Barrantes, Teresa – TEA SRL c/Arte Radiotelevisivo Argentino SA” (S.C. B. 343, L. XLII, sentencia del 1 de agosto de 2013), la Corte Suprema estableció que en ciertas circunstancias puede aplicarse la doctrina de la real malicia a un particular involucrado en un asunto de interés público (considerandos 3° y 5°).
En este sentido, la investigación periodística que dio origen a estas actuaciones se centra en una cuestión de interés público. La Corte Suprema en el fallo “Vago” (Fallos: 314:1517) apuntó que “El punto de partida [de la doctrina de la real malicia] está en el valor absoluto que debe tener la noticia en sí, esto es, su relación directa con un interés público y su trascendencia para la vida social, política o institucional” (considerando 11°). Más tarde, en “Meló” (Fallos: 334:1722), la Corte Suprema se refirió a los temas de interés público como las “áreas que preocupan, importan o interesan a toda la sociedad” (considerando 14°, citando a la Corte Suprema de los Estados Unidos en el caso “Gertz”, 418 US 323, 337). También, la Comisión Interamericana señaló que merecen una protección especial los discursos sobre asuntos de interés público que afectan a la sociedad (“Informe de la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión”, Informe anual de la Comisión Interamericana 2008, OEA/Ser.L/V/II.134, Doc. 5 rev. 1, 25 de febrero de 2009, capítulo III, párrs. 33 y ss.).
En este sentido, cabe destacar que la investigación periodística supuestamente difamatoria alertaba sobre la falsedad de la información proporcionada por Boston Medical Group al ofertar al público servicios de salud en forma masiva y a través de los medios de comunicación. A su vez, cuestionaba la idoneidad de las prestaciones brindadas y su adecuación a la normativa vigente. El discurso sobre cuestiones vinculadas a la salud tiene una trascendencia esencial para la vida social, política e institucional, que demanda una protección especial en aras de asegurar la circulación de información de relevancia pública. Así ha sido reconocido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en casos de conflictos entre la libertad de expresión y el derecho al honor (“Case of Steel and Morris v. The United Kingdom”, sentencia del 15 de febrero de 2005, párrs. 88 y 89; “Case of Selistö v. Finland”, sentencia del 16 de noviembre de 2004, párr. 51).
En efecto, la protección del derecho a la salud previsto en la Constitución Nacional y en los instrumentos internacionales (arts. 42, 75, inc. 22, Constitución Nacional; art. 25, Declaración Universal de los Derechos Humanos; art. XVI, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; art. 12, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; entre otros) preocupa, importa e interesa a toda la sociedad. El derecho a la salud comprende, además, el acceso a la información, esto es, el derecho de solicitar, recibir y difundir información e ideas acerca de las cuestiones vinculadas a la salud (Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General n° 14 sobre el derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud, párr. 12, b). Ese acceso a la información también está garantizado por el artículo 42 de la Constitución Nacional, que prevé el derecho de los consumidores y usuarios a una información adecuada y veraz.
La Corte Suprema enfatizó, en atención a los derechos fundamentales en juego, el deber del Estado de regular y fiscalizar los servicios de salud (doctr. Fallos: 323:1339, “Asociación Benghalensis”; Fallos: 323:3229, “Campodónico de Beviacqua”; Fallos: 324:3569, “Monteserin”; ver también, Corte Interamericana de Derechos Humanos, “Caso Suárez vs. Ecuador”, sentencia del 21 de mayo de 2013, párr. 132). En este mismo sentido, respaldó la imposición de obligaciones sobre los sujetos no estatales que participan del sistema sanitario, pues si bien la actividad puede representar rasgos comerciales, al involucrar derechos fundamentales adquieren también un compromiso social con los usuarios (Fallos: 324:754, “Hospital Británico”; Fallos: 324:677, “Etcheverry”; Fallos: 330:3725, “Cambiaso Péres de Nealón”).
En segundo lugar, la vulnerabilidad característica de los simples ciudadanos y que justifica una mayor protección no se encuentra presente en el caso de la actora -que, según publicita, tiene 52 clínicas en Europa, Asia y Oceanía (fs. 275)- puesto que se expuso al escrutinio público al participar en la prestación de servicios de salud y, especialmente, al publicitarlos a través de campañas masivas en los medios de comunicación. Por estas razones, el margen de tolerancia de la actora frente a la crítica periodística debe ser mayor y el caso debe ser analizado a la luz de la doctrina de la real malicia.
En suma, la faz pública de la actividad realizada por la accionante lo expone a un mayor escrutinio público a fin de garantizar el derecho a la salud y el acceso a la información. En este aspecto, no puede obviarse que la prensa cumple un rol fundamental al investigar y divulgar informaciones y opiniones que enriquecen el debate público en materia de salud y que, en definitiva, fomentan la fiscalización de la actividad.
-V-
En ese marco, debe prosperar el agravio de los recurrentes en cuanto a que corresponde caracterizar adecuadamente el contenido del informe a fin de valorar las constancias probatorias invocadas por la actora para mostrar que la edición del programa fue realizada de modo malintencionado y que el informe contenía falsedades.
En efecto, la denuncia realizada en el programa televisivo no se centraba en que el medicamento ofrecido por la actora fuera ineficaz, sino en el modo en que era suministrado por la empresa a sus pacientes. Concretamente, el informe cuestionaba la aplicación indiscriminada de la inyección de drogas vasoactivas con independencia del diagnóstico médico de cada paciente. Sobre este punto, señalaba que el medicamento podía tener efectos positivos solo para algunos tipos de afecciones sexuales, pero no para todos los casos en los que la empresa los utilizaría. También objetaba que el servicio médico ofrecido estuviese regido por un criterio exclusivamente comercial y que la actora suministrara drogas producidas y comercializadas por ella misma. Por último, ponía en duda que el tratamiento fuese suficiente para curar a los pacientes de modo definitivo.
En este contexto, el hecho de que los demandados hayan omitido en el informe divulgado las expresiones de Bechara, Anghemo y Consentino en favor de la eficacia de las drogas vasoactivas no muestra que la edición haya sido realizada en forma malintencionada puesto que esas manifestaciones no tenían una vinculación directa y necesaria con los mencionados cuestionamientos contenidos en el informe.
Por otro lado, las supuestas inexactitudes del programa televisivo no son suficientes para tener por acreditado que los demandados actuaron con conocimiento de su falsedad o con notoria despreocupación acerca de su veracidad. Al respecto, los recurrentes acreditaron que la investigación que sustentó el programa televisivo fue realizada a partir de diversas denuncias presentadas por el señor Gustavo Bolgeri -exgerente de la actora- ante el Ministerio de Salud, la Administración Federal de Ingresos Públicos y la Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires (fs. 200/1, 203/5 y 207/8). Los demandados analizaron la calidad de esa denuncia y corroboraron el vínculo entre la sociedad que ofrecía el tratamiento médico -Boston Medical Group- y la que lo comercializaba -Grupo Farmacéutico SA- (fs. 210/44). Luego recabaron la opinión de especialistas en la materia, tanto de algunos que habían trabajado en esa clínica de salud y conocían el modo de trabajo de la empresa -Rubén Antonio Cosentino y Alfredo César Albiero Aghemo-, como de otros profesionales independientes -doctor Bechara, médico del Hospital Durand-. Finalmente, realizaron una filmación, mediante la utilización de una cámara oculta -lo que no fue objetado por la actora-, en la que se registró la modalidad de la atención médica ofrecida a los pacientes que acudían a los consultorios de la accionante.
De este modo, ante la denuncia de Gustavo Bolgeri, los recurrentes tomaron medidas para contrastar y verificar la calidad de la fuente, y recabaron información adicional sobre el núcleo de su denuncia. Así, realizaron diligencias a fin de constatar en forma razonable los hechos en que fundaron su informe. Por ello, entiendo que no se encuentra acreditado que los recurrentes hayan actuado con conocimiento de la falsedad o con notoria despreocupación acerca de la veracidad de la información.
-VI-
Por las razones expuestas, considero que corresponde admitir el recurso extraordinario y revocar la sentencia apelada.
Buenos Aires, 11 de marzo de 2016.
ALEJANDRA GILS CARBÓ
PROCURADORA GENERAL DE LA NACIÓN
ADRIANA N. MARCHISIO
Subsecretaria Administrativa
Procuración General de la Nación
Campillay, Julio C. c/La Razón y otros (Leading case) – Corte Sup. Just. Nac. – 15/05/1986 – Cita digital: IUSJU133661A
021046E
