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JURISPRUDENCIADefensa del consumidor. Aplicación de la Ley 24240:53
Buenos Aires, 10 de marzo de 2015.
1. Previsión Asesoramiento y Defensa del Consumidor (en adelante, PADEC) apeló en fs. 1566 la sentencia definitiva de fs. 1544/1563 que rechazó, en lo sustancial, su reclamo y distribuyó los gastos causídicos en un 90% a su cargo y el 10 % a cargo de su contraria Tarshop S.A. (en adelante, TARSHOP).
En su memorial de fs. 1845/1853, respondido en fs. 1855/1865, la recurrente cuestiona básicamente, y en general, que (i) el proceso debe encausarse porque la decisión se asemeja a una sentencia de un proceso ordinario cuando el trámite que corresponde es de ejecución de sentencia y (ii) se agravia de que no se aplicó ni el derecho sustancial en materia de defensa de los consumidores ni el de tarjeta de crédito.
Pero también, y en particular, critica (i) la falta de aplicación del principio probatorio contenido en el artículo 53 de la ley 24.240; (ii) la descalificación que se efectuó de la prueba pericial (contable y actuarial); (iii) la omisión arbitraria de prueba que da cuenta del incumplimiento que denunció respecto de su contraria; y (iv) la imposición de costas a su cargo.
La Fiscalía ante la Cámara dictaminó en fs. 1870/1872 y, a instancias del hecho denunciado por la demandada en fs. 1876/1878, amplió su opinión en fs. 1885.
2. (a) A los fines de una mejor comprensión de las cuestiones traídas a conocimiento de esta instancia, cabe reseñar que inicialmente PADEC solicitó en fs. 13/14 la homologación de un convenio suscripto en el marco de una mediación privada, en donde TARSHOP, sin reconocer hechos ni derecho alguno y al sólo efecto conciliatorio, se comprometió -en lo que aquí interesa- a cumplimentar los siguientes puntos:
“… 1) Colocar carteles indicadores en todos sus locales al público, que informen de manera destacada y con contraste visual la disponibilidad de una copia del contrato suscripto por los usuarios para su retiro.
2) Incluir en el resumen los datos que indica el art. 23 de la ley 25.065, particularmente el importe de cada operación (inc. g), incluso cuando se trate de anticipos de dinero o extracciones a pagar en cuotas.
3) Incluir en el resumen el monto adeudado por el período anterior, con especificación de la clase e importe de los intereses devengados que demuestre el cumplimiento del inc. ñ) del art. 23 de la ley 25.065.
4) Incluir en los resúmenes las tasas nominales aplicadas al período facturado por los distintos rubros.
5) Efectuar los controles necesarios sobre la o las empresas permisionarias de correo encargada/s de distribuir los resúmenes de cuenta a los efectos de disminuir los tiempos de entrega de los mismos a los fines de que la recepción de los resúmenes sea con cinco días de anticipación al vencimiento como mínimo.
6) Realizar periódicamente el análisis de los componentes de los riesgos de incobrabilidad de los distintos segmentos de clientes, tomar las medidas necesarias a fin de efectuar el debido control y ponerlos a disposición de los usuarios y PADEC para ser consultados en la sede de la Entidad. Es importante destacar que tal información no podrá ser publicada ya que constituye información sensible comercial de la empresa.
7) Eliminar el segundo plazo y facturar el recargo o intereses compensatorios y punitorios por el pago a posteriori del primer plazo de pago en el resumen subsiguiente y su cálculo se fije por la cantidad de días que corren desde el vencimiento y el efectivo pago. Queda entendido que TARSHOP S.A. no ha cobrado ni cobrará dos gastos de mantenimiento de cuenta en el mismo período mensual. Así mismo, ha puesto y pondrá a disposición de los usuarios las respectivas copias de resúmenes de cuenta tanto en sus sucursales como a través de internet …” (copia, fs. 8/9, cláusula segunda).
(b) Además, que obtenida la homologación (fs. 35/36) y como resultado de una presunta compulsa de documentación actual presentada por usuarios, PADEC remitió una CD a TARSHOP dando cuenta de haber detectado el incumplimiento del acuerdo y preanunciando el inicio de acciones legales (copia, fs. 44), tras lo cual se presentó en la causa denunciando tal situación y solicitando que (i) en general, se siga el procedimiento de ejecución de sentencia (art. 12, ley 24.573) y, en particular, el trámite contemplado para las obligaciones de hacer (art. 513, Código Procesal), esto es, que se intime a su contraria a que acredite las prestaciones asumidas, con aplicación -en su caso- de una multa diaria progresiva; (ii) se le imponga a TARSHOP la multa prevista en la ley de mediación (art. 12, ley 24.573) y en la ley de defensa del consumidor (art. 52 bis, ley 24.240); y (iii) se la condene a reparar el daño material causado, fijando las pautas o el mecanismo para su cálculo y devolución (art. 54 párr. 3°, ley 24.240). Ofreció prueba pericial contable, informática y actuarial para dar crédito a su postura (fs. 47/52).
(c) También resulta indispensable mencionar el curso seguido en la causa, esto es, que concedido el trámite de ejecución de sentencia y practicada intimación (fs. 53), se presentó TARSHOP negando el incumplimiento que se le endilgó; resaltando que, como respuesta a su misiva, le remitió una CD a PADEC (quien omitió ese dato en su reclamo) en donde la invitaba a concurrir a su sede para constatar, con toda flexibilidad de días y horarios, el cumplimiento de los compromisos asumidos; destacando el errático encuadre de su contraria en el escrito en responde entre obligaciones de hacer y dar sumas de dinero, por cuanto éstas últimas nunca fueron acordadas (fs. 62/73), tras lo cual, y a los fines de dar cuenta de su postura acompañó prueba documental (fs. 261/265), que motivó -a su vez- una contestación de PADEC (fs. 270/274).
(d) Finalmente, debe señalarse que -en atención al contenido y alcance de las prestaciones involucradas en el acuerdo- la ejecución de sentencia presentó singulares características (ya que se abrió a prueba, se designaron peritos contable, informático y actuarial, quienes efectuaron sus correspondientes informes, que se impugnaron y cuyas observaciones se contestaron); y tan es así que en su momento el propio juez de grado reconoció que esas particularidades y la magnitud del reclamo obligó a un amplio debate probatorio que excedió el trámite dispuesto en forma inicial, resaltando -como circunstancias corroborantes de su conclusión- el hecho de que incluso los autos se pusieran a alegar y de que tanto en su carátula como en los escritos de las partes se consignara este proceso como “ordinario” (fs. 1788/1789).
3. (a) Efectuada esa breve descripción, para poner en debido y adecuado contexto el presente pronunciamiento, cabe puntualizar de seguido que los términos de la proposición recursiva obligan a tener que recordar que el objeto de la pretensión, aparte de ser idóneo y jurídicamente posible, debe hallarse debidamente precisado en el escrito inaugural (arg. art. 330 incs. 3° y 6°, Código Procesal).
Además, que esa precisión en la determinación del objeto tiene dos destinatarios: en primer lugar, el demandado, y en segundo término, el juez (conf. Highton, E. y Areán, B., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, concordado con los códigos provinciales. Análisis doctrinal y jurisprudencial, Buenos Aires, 2006, t. 6, p. 258).
Y vale remarcar aquí, respecto de esto último, que esa delimitación es esencial, pues los magistrados se encuentran llamados a decidir la controversia conforme lo estrictamente demandado. En otros términos, los jueces no pueden, como regla, realizar interpretaciones extensivas de los términos del reclamo y deducir, de ese modo, peticiones implícitas o genéricas, en tanto ello importaría contrariar esenciales postulados de nuestro ordenamiento jurídico, entre otros y fundamentalmente, la garantía constitucional de la defensa en juicio y el principio de congruencia (esta Sala, 15.5.14, “Regueira, Adela Carmen c/ A. Regueira y Cía. S.A. Cereales y otros s/ ordinario”).
(b) Sobre tales bases, cabe destacar que una lectura de la solicitud de ejecución del convenio pone en evidencia que (i) a pesar de que reconoce que “… las características del convenio … reviste aspectos técnicos de marcada complejidad y extensión …” (fs. 51 vta.), PADEC no precisó cuáles eran, a su criterio, las obligaciones desatendidas por TARSHOP o en qué medida habían sido omitidas, describiendo -en tal caso- esa situación, sino que se limitó vaga y genéricamente a denunciar el incumplimiento del acuerdo; e (ii) incluso, aunque ensayó como justificación que esa conclusión se derivaba de “… la compulsa de documentación emitida por la demandada y presentada por usuarios ante la asociación…” (fs. 48 vta.), lo cierto es que tampoco acompañó en esa oportunidad dichos instrumentos.
La descripción de esa situación resulta de suma utilidad para destacar -a criterio de esta instancia- que ese proceder no contribuyó, por un lado, a que se pudiera esclarecer y determinar inicialmente el contenido y alcance de la pretensión; y, por el otro, a garantizar el adecuado ejercicio del derecho de defensa de la demandada, máxime teniendo en cuenta el inicial trámite de ejecución de sentencia que se le imprimió a la causa, pues obligó a su contraria a contestar la intimación practicada en aquéllos amplios términos y quitándole, además, la posibilidad de consultar siquiera los resúmenes presuntamente acompañados por los consumidores para evaluar los alcances del predicado incumplimiento.
Pero, además, no puede soslayarse que ese comportamiento desdibuja sensiblemente la postura de PADEC recién traída en esta instancia, pues, en definitiva, todos los cuestionamientos desarrollados en el memorial no fueron puestos oportunamente a consideración del magistrado de la anterior instancia y es sabido que la potestad de revisión tiene directa vinculación con la actividad previa del impugnante (arg. art. 18 CN; y arts. 34 inc. 4° y 163 inc. 6°, Código Procesal; Fallos 298:492; Fenochietto, Carlos, «Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado…», T. II, pág. 114, b y jurisp. cit. en notas 5 y 6; Alsina, Hugo, «Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal», T. IV, pág. 415; Palacio Lino, «Derecho Procesal Civil», T. V, pág. 267; Gozaíni, Osvaldo, «Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado…», T. II, pág. 87 y jurisp. allí cit.).
4. De todos modos, concediendo que esa falta de precisión bien pudiere obedecer a que, desde la posición de PADEC, la totalidad de las prestaciones asumidas en el convenio habían sido incumplidas por TARSHOP, para brindar una mayor respuesta a los justiciables el recurso de que se trata habrá de examinarse desde esa perspectiva pero sin soslayar las deficiencias derivadas del modo en que se inició el presente trámite.
(a) Dicha indagación impone señalar, en cuanto a lo que la apelante denomina como aspectos procesales previos, que en el estadio actual que exhibe la causa mal podría admitirse su solicitud (expuesta con escasos argumentos) de reencauzar el presente trámite (pto. II, fs. 1845).
En efecto, es que adoptar tal temperamento en esta ocasión importaría, en la práctica, modificar actuaciones consumadas y consentidas por ambos litigantes y fundamentalmente vulnerar el principio de preclusión, según el cual, los actos que componen el proceso se suceden y se incorporan en el orden previsto y sus efectos quedan fijados de forma irrevocable (esta Sala, 29.8.13, “Acristal S.A. s/pedido de quiebra por Carcavallo, Fernando María”; y 18.9.07, “Cueros Italianos SA c/Armon S.A.”, entre muchos otros).
Por otra parte, debe anticiparse que la restante crítica esbozada en general en ese mismo apartado, respecto de la carga de la prueba o de la denunciada falta de aplicación del derecho sustancial (pto. II, fs. 1845 vta./1846), habrá de obtener respuesta en los siguientes puntos del presente pronunciamiento.
(b) Sentado ello, e ingresando en el estudio sustancial de la apelación, debe señalarse que se coincide con el juez de grado en cuanto a que las prestaciones en cuestión (copia, fs. 8/12) son obligaciones de hacer, esto es, obligaciones cuyo objeto, a diferencia de las obligaciones de dar, consiste en una actividad del deudor, la cual debe ajustarse al tiempo y modo asumidos (art. 625, Código Civil; Busso, E., Código Civil Anotado, Buenos Aires, 1951, t. IV, p. 345, n° 57).
(c) Pero se aprecia necesario precisar, al menos con relación a las prestaciones contenidas en los puntos 1, 2, 3, 4 y 5, que -en rigor- se tratan de deberes impuestos por la propia normativa en la materia, ya que el usuario tiene derecho a (i) que se le entregue un ejemplar del documento donde consten las cláusulas del contrato (arts. 7 inc. a y 8 párr. 2, ley 25.065), (ii) que el resumen mensual del emisor o la entidad que opera la cuenta contenga obligatoriamente determinados datos considerados como elementales (art. 23); y (iii) que el resumen le llegue con una anticipación mínima de 5 días (art. 25).
Ahora bien, sobre la obligación referente al contenido del resumen cabe mencionar que dicha norma -aunque criticada en cuanto a su técnica- ha sido ponderada por su utilidad, pues es evidente que la adecuada noticia de todo aquello que debe considerar el usuario al momento de operar con la tarjeta no sólo facilita ese servicio sino que permite objetar lo que implique un desajuste a lo reglado por la ley o hubiera sido indebida o incorrectamente liquidado (Chomer, O, Ley de Tarjeta de Crédito Comentada, p. 94/95; v. en similar sentido, Wayar, E., Tarjeta de Crédito y defensa del consumidor, p. 180/181).
(d) Por otra parte, pero en un afín orden de ideas, cabe agregar que esas obligaciones se inscriben, de modo más genérico, dentro del principio de transparencia que debe regir las relaciones patrimoniales intersubjetivas, que se incluyó como garantía explícita en nuestra Constitución Nacional (art. 42, CN), y se consagró en la propia preceptiva del consumidor cuando le ordena a todo proveedor suministrar al consumidor información cierta, clara y detallada de las características esenciales del bien o servicio que produzca o preste (art. 4°, ley 24.240).
Como explica la doctrina, esa norma persigue, entre otras finalidades, otorgarle al consumidor la posibilidad de definir si el producto o servicio se ajusta a sus necesidades y permitirle comparar adecuadamente las ofertas similares del mercado para adoptar una decisión al respecto (conf. Picasso -Vázquez Ferreyra, Ley de Defensa del Consumidor Comentada y anotada, p. 63/73, Buenos Aires, 2009; v. en particular, Wayar, E., Tarjeta de Crédito y defensa del consumidor, p. 180/181).
(e) En síntesis, conforme el texto del convenio supra transcripto, es indudable que el presente debate ha quedado circunscripto a determinar con carácter exclusivo si la demandada cumplió o incumplió las obligaciones de hacer allí asumidas, quedando excluida -como bien destacó la Fiscalía ante la Cámara (pto. 3, fs. 1871)- toda eventual discusión respecto de la legalidad o ilegalidad de las tasas de interés o el eventual cobro de gastos administrativos y, mucho menos, su restitución, por tratarse de pretensiones ajenas al acuerdo y que, como tales, exceden el marco de conocimiento de esta ejecución.
5. Ahora bien, la respuesta al interrogante central de la controversia, cual es si la demandada dio cumplimiento a esas obligaciones de hacer, conduce a tener que examinar el primero de los agravios de la recurrente, quien cuestiona, por un lado, la falta de aplicación del principio probatorio del art. 53 de la ley 24.240, según el cual, se impone al proveedor un deber agravado de aportar al proceso todos los elementos de prueba que se encuentren en su poder; y, por el otro, la contradicción de haber intimado originariamente a su contraria a que acreditara aquellos extremos en los términos del art. 506 del Código Procesal, e invertir la carga de la prueba en el pronunciamiento imponiéndola a su cargo (pto. III.1, fs. 1846/1847).
(a.1) Con respecto a los alcances del mencionado art. 53 de la ley 24.240, se comparte con la doctrina especializada que, en rigor, dicha norma no exime al consumidor de la carga probatoria que le cabe como promotor de una causa, porque ella no se desplaza hacia su adversario, sino que, en todo caso y como ocurre en general en materia de presunciones judiciales, la carga del consumidor radica justamente en tener que acreditar los presupuestos fácticos que hagan actuar la presunción allí contenida (conf. Picasso – Vázquez Ferreyra, op. cit., p. 670, Buenos Aires, 2009).
En otros términos, lo contemplado en dicha preceptiva no es más que una aplicación expresa a las relaciones de consumo del deber de conducta de las partes en el proceso, el cual, proviene de los principios generales que rigen en materia probatoria (vgr. deber de colaboración, probidad y buena fe); y se constituye, además, en un método paliativo de las reglas de distribución del onus probandi, pues cuando el proveedor no colabora aportando al juicio las pruebas que se encuentren en su poder, o éstas se hayan perdido, o no se hayan producido, cuando razonablemente se encontraba a su cargo su preservación, este extremo constituirá una presunción en su contra, que permitirá presumir el hecho invocado por el consumidor (conf. Picasso – Vázquez Ferreyra, op. cit., p. 669, Buenos Aires, 2009).
Desde esta perspectiva, entonces, cabe remarcar que la mencionada norma no releva al consumidor de tener que acreditar los extremos que fundan su pretensión (arg. art. 377, Código Procesal), ya sea que se denuncie el incumplimiento de prestaciones acordadas voluntariamente o de infracciones legales, en tanto estos procesos involucran cuestiones netamente patrimoniales.
Pero la virtualidad de la conducta del proveedor puede servirle como principio morigerador de esa carga y habilitar a que se tenga por presupuesto el hecho cuya certeza se pretende aportar (conf. Picasso – Vázquez Ferreyra, op. cit., p. 671, Buenos Aires, 2009).
En otras palabras, como en estos casos los elementos probatorios principales están en poder del demandado, quien es el que se encuentra en mejores condiciones técnicas para resguardarlos, si no hay colaboración o la prueba no es preservada, esa circunstancia constituirá -por aplicación del principio en estudio- un indicio en su contra, permitiendo presumir los hechos alegados por el consumidor (conf. Picasso – Vázquez Ferreyra, op. cit., p. 667, Buenos Aires, 2009).
Y así incluso parece haberlo interpretado la propia recurrente, habida cuenta que, de manera incongruente con su actual posición, ofreció en su momento prueba contable e informática y actuarial (pto. VIII, fs. 51/52), contestó la oposición de su contraria (fs. 270/274), consintió que se abriera la causa a prueba y que se proveyeran sus medios probatorios (fs. 275/277), y los impulsó hasta su producción (v. certificación, fs. 1513).
De modo que, en tales condiciones, admitir la postura que ahora trae (de que la carga de la prueba recaiga exclusivamente sobre su contraria) importaría prescindir de la conducta desplegada por ambos litigantes a lo largo de todo el proceso, lo cual no puede convalidarse.
(a.2) Dicho ello, y sin perjuicio de la valoración de la prueba que se realiza en el punto siguiente, se adelanta que no se aprecia que la conducta de TARSHOP haya sido contraria a ese deber de colaborar de buena fe en la aportación de las pruebas que se encontraban en su poder, cuanto menos en la medida de los requerimientos formulados por su contraria.
En efecto, es que a los fines propuestos, no puede dejar de considerarse en un comienzo, que cuando PADEC le remitió una CD preanunciando que por las irregularidades detectadas procedería a iniciar acciones ante el juzgado competente (fs. 267), TARSHOP contestó con otra misiva (que PADEC omitió) en donde invitaba a la asociación a concurrir a su sede para constatar el cumplimiento de los compromisos asumidos (copia, fs. 57/58).
Además, y ya en el marco del presente proceso, no puede soslayarse que, como resultado de la intimación inicial, TARSHOP acompañó fotocopias certificadas (fs. 75/260 bis) para intentar dar cuenta de su cumplimiento, y cuya autenticidad PADEC no desconoció aunque destacó su falta de valor probatorio por emanar de la interesada (fs. 270/274).
Y que también constituyen conductas expresivas de colaboración la puesta a disposición (i) de su sistema de registración para posibilitar la realización del dictamen por el perito informático (fs. 523/531), y (ii) de los instrumentos necesarios para llevar a cabo la pericia contable (fs. 464/481); todo ello, sin perjuicio de la valoración puntual que infra se realiza de cada medio probatorio.
(b) Por otra parte, pero en afín orden de ideas, cabe puntualizar que no mejora la posición de la recurrente lo expuesto en cuanto a la operatividad del art. 506 del Código Procesal, habida cuenta que las derivaciones que pudieren seguirse de aquella primigenia intimación para decidir este punto no pueden juzgarse en abstracto y aisladamente, en tanto aquella providencia quedó ampliamente superada por la dinámica posterior que se imprimió a esta particular causa, es decir, como tantas veces se repasó, con la documental que acompañó TARSHOP como fruto de esa intimación y la conducta seguida por PADEC instando la apertura a prueba y la producción de los medios probatorios que había ofrecido desde el principio de la ejecución; por lo que, en tales especiales condiciones, el argumento de la apelante carece de entidad suficiente -a criterio de esta instancia- como para modificar el temperamento adoptado en el punto anterior en cuanto a la carga de la prueba.
6. (a) En lo que constituye su segundo y tercer agravio, cuyo tratamiento en simultáneo se impone en tanto en ambos se cuestiona la valoración de los medios probatorios, la recurrente critica, por un lado y con respecto a la prueba pericial contable, que no se tuvieron en cuenta sus observaciones y que el magistrado no sustentó su razonamiento en consideraciones propias o basadas en el dictamen sino en las impugnaciones efectuadas por su contraria, por lo que entiende que, en todo caso, debió ordenarse la realización de una nueva pericia (pto. III-2-A, fs. 1847/1851).
Denuncia, por otra parte, que también medió arbitrariedad en la evaluación de la pericial actuarial, porque se delegó su valoración técnica a los dichos de su contraria y no se juzgó adecuadamente que la imposibilidad de la debida producción de la prueba obedeció a la conducta procesal de TARSHOP (pto. III-2-B, fs. 1847/1851).
Por último, se queja genéricamente de que la prueba del incumplimiento ha sido arbitrariamente omitida por el juez de grado (pto. III.-3, fs. 1851/1852 vta.).
(b) El análisis de esos cuestionamientos habrá de efectuarse siguiendo el orden de las obligaciones de hacer, como supra se las ha caracterizado, contenidas en el acuerdo en cuestión (copia, fs. 8/9).
(1) Con relación a la prestación n° 1 “Colocar carteles indicadores en todos sus locales al público, que informen de manera destacada y con contraste visual la disponibilidad de una copia del contrato suscripto por los usuarios para su retiro”, nada cabe predicar, habida cuenta que dicha obligación se juzgó incumplida y la decisión, a ese respecto, quedó consentida.
(2) Respecto de las prestaciones designadas con los n° 2 (Incluir en el resumen los datos que indica el art. 23 de la ley 25.065, particularmente el importe de cada operación (inc. g), incluso cuando se trate de anticipos de dinero o extracciones a pagar en cuotas), n° 3 (Incluir en el resumen el monto adeudado por el período anterior, con especificación de la clase e importe de los intereses devengados que demuestre el cumplimiento del inc. ñ) del art. 23 de la ley 25.065); y n° 4 (Incluir en los resúmenes las tasas nominales aplicadas al período facturado por los distintos rubros), se anticipa que no lleva razón la recurrente.
Ello es así en tanto, contrariamente a lo aseverado por la apelante, el magistrado de grado no descartó el valor probatorio de la pericial contable; antes bien, consideró que las opiniones expresadas en el correspondiente dictamen (fs. 464/481) resultan de utilidad para concluir que los resúmenes de cuenta elaborados por la accionada cumplen con las previsiones del art. 23 de la ley 25.065.
Entre ellas, y muy especialmente, aquellas en las que el experto señala que los resúmenes “…. Efectivamente… cumple[n] con las obligaciones que impone el Art. 23 de la Ley 25.065 en todos sus puntos…” (fs. 478); o cuando sostiene que “…Los resúmenes mensuales que emite la demandada, incluyen información suficiente para que el titular del resumen pueda leer el capital financiado, la cantidad de días de financiación y el período de financiación…” (fs. 479, punto 5, 1° párrafo) o dictamina que “… El resumen es de fácil lectura y contiene la información necesaria para efectuar los cálculos de los ítems que lo requieren…”.
En tales condiciones, y a falta de otros elementos probatorios provistos de mayor eficacia para provocar la convicción acerca de la verdad de los hechos controvertidos, (esta Sala, 22.3.07, «Sabini, Roberto Juan y otro c/Adornetto, Carlos Alberto s/ejecutivo» y sus citas), no cabe sino coincidir con el temperamento adoptado por el magistrado de grado a ese respecto (arts. 386 y 477, Código Procesal), conclusión que, además y en lo sustancial, es compartida también por la Fiscalía ante la Cámara (pto. 5.1, fs. 1871 vta.).
Por lo demás, y como bien señala la Fiscal ante la Cámara, no es un dato menor que los litigantes no cuestionaran el material documental utilizado por el experto (fs. 465/472), en tanto dicha circunstancia corrobora -como ya se dijo- la colaboración de la demandada en aportar los instrumentos necesarios para el esclarecimiento de la controversia.
En definitiva, el dictamen no resulta eficiente para sustentar la postura traída por la recurrente; y así incluso parece reconocerlo implícitamente la parte cuando cuestiona que, en vez de dictar la sentencia, el magistrado debió ordenar una nueva pericia.
Por otra parte, debe puntualizarse que en dicho escenario la propuesta de la apelante, de que se efectúe un examen directo del resumen de cuentas acompañado en fs. 470/472 (fs. 1848/1851), resulta a todas luces inadmisible, pues justamente la designación del perito obedeció a la necesidad de contar con la opinión de un experto que ponga en juego los conocimientos de su ámbito profesional, y el eventual resultado adverso de la experticia no puede ser subsanado oficiosamente por el juzgador con una actividad propia del perito.
Párrafo aparte merece destacarse que resulta estéril ingresar en el debate respecto de la existencia de dificultades o no para realizar los cálculos aritméticos con esa información habida cuenta que, en sus estrictos términos, las cláusulas en cuestión sólo obligan a que el resumen contenga determinados datos (de lo cual dio cuenta el perito) pero nada establecen en cuanto a cómo debe ser la liquidación que deba practicarse con ellos; y cabe recodar además que, como ya se advirtió, no se discute en este trámite la legalidad o ilegalidad de las tasas de interés o el eventual cobro de gastos administrativos y, mucho menos, la restitución de suma alguna, en tanto ello excede el marco de conocimiento de este proceso.
(c) Por otra parte, se coincide con la Fiscalía ante la Cámara (pto. 6, fs. 1872/1873) en cuanto a que el juez de grado no ha sido arbitrario al considerar cumplidas las obligaciones previstas en el n° 5 (Efectuar los controles necesarios sobre el correo encargado de distribuir los resúmenes de cuenta para disminuir los tiempos de entrega y que su recepción sea con cinco días de anticipación al vencimiento como mínimo) y en el n° 6 (Realizar periódicamente el análisis de los componentes de los riesgos de incobrabilidad de los distintos segmentos de clientes, tomar las medidas necesarias a fin de efectuar el debido control y ponerlos a disposición de los usuarios y PADEC para ser consultados), habida cuenta que la recurrente no se ha hecho debido cargo en el memorial de lo considerado para decidir de ese modo; esto es, que -a los fines de acreditar dichos extremos- TARSHOP acompañó, entre otros elementos, actas de constatación notarial, las cuales resultan congruentes para demostrar cierta actividad, en tanto el notario que intervino determina la realidad de lo acontecido en su presencia, máxime cuando esos instrumentos no fueron redargüidos de falsedad (fs. 1872).
De todos modos, y con respecto a la prestación contemplada en el n° 6, vale mencionar que en su momento TARSHOP dio cuenta, mediante un acta de constatación, de los sujetos y tareas realizadas a tales fines, agregando gráficos para ilustrar la evolución mensual de esos controles, exponiendo las tareas de monitoreo que comprenden una faceta predictiva y mediciones históricas de los índices de mora, y señalando que, con base en esos elementos, controla los riesgos de incobrabilidad propios de su actividad (Anexo IV, fs. 151/156 y 262 vta.) y que esa información tampoco resultó desvirtuada por las probanzas rendidas en la causa.
Ello es así en tanto no cabe perder de vista que, de modo complementario y por requerimiento de la perito actuaria designada en la causa, TARSHOP anejó voluminosa documentación (cuerpos 4, 5, 6 y parte del 7) y brindó una explicación a ese respecto (fs. 1463/1469).
En tales condiciones, se comparte con el juez de grado que la experto (i) no debió limitarse a señalar en su dictamen que esa “… documentación… No responde a lo solicitado por la suscripta…” (fs. 1480/1482), en tanto dichas circunstancias le imponían, ya sea de motu proprio o fundamentalmente a instancias de la oferente de la prueba, justificar esa afirmación y, en todo caso, indicar cuál era la documentación que necesitaba para brindar una adecuada opinión (sin una mera remisión a una presentación anterior), y (ii) mucho menos proceder a dictaminar sin más, como hizo, sobre puntos que -como coinciden ambos litigantes (fs. 1484 y 1493/1495, respectivamente)- no tenían ninguna relación con la presente controversia.
(d) Finalmente, y con respecto a la prestación n° 7 (Eliminar el segundo plazo y facturar el recargo o intereses compensatorios y punitorios por el pago a posteriori del primer plazo de pago en el resumen subsiguiente y su cálculo se fije por la cantidad de días que corren desde el vencimiento y el efectivo pago…”), más allá de que el experto sostuvo que los resúmenes examinados no contienen o informan segundo plazo de pago (pto. e, fs. 547), la propia recurrente reconoce que la pericia contable no es conducente para acreditar el predicado incumplimiento de esa obligación y, como ya se dijo supra, lo argumentado en cuanto a que se constate esa situación de manera directa de un resumen glosado a la causa resulta improponible.
7. (a) Sólo resta analizar las quejas vinculadas a la suerte de los gastos causídicos y, a ese respecto, debe recordarse que -tal como enseña la doctrina clásica- en la mayoría de los sistemas procesales la imposición de costas se funda en el criterio objetivo del vencimiento (conf. Chiovenda, G., Principios de derecho procesal civil, t. II, p. 404, Madrid, 1925; Alsina, H., Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, t. II, p. 472, Buenos Aires, 1942).
Y así, como principio, nuestra ley procesal adoptó también dicho criterio (art. 68 del Código Procesal; Palacio, L. y Alvarado Velloso, A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, explicado y anotado jurisprudencial y bibliográficamente, Santa Fe, 1989, t. 3, p. 85); es decir, que quien provoca una actividad jurisdiccional sin razón suficiente debe soportar el peso de los gastos causídicos (conf. Fassi, S., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, t. 1, n° 315, Buenos Aires, 1971).
(b) En tal esquema la exención de costas al vencido reviste carácter excepcional, pues -como regla- es justo que el triunfador sea resarcido de los gastos que ha debido hacer para lograr que se le reconozcan sus derechos (conf. CNCom, Sala D, 21.10.06, “Srebro, Brenda c/Red Cellular S.A. y otro” y sus citas).
Y otro tanto ocurre en este tipo de procesos, pues como ha sido explicitado en una causa conexa (esta Sala, 7.11.13, “PADEC c/ Tarshop S.A. s/ ordinario s/ beneficio de litigar sin gastos”, expte. n° 21005/2012), la interpretación amplia del art. 55, segunda parte, de la ley 24.240, como propone la recurrente, puede ser causa de un notable aumento de litigiosidad y de la presentación de demandas que se inicien sin la menor probabilidad de éxito, estimuladas por el abaratamiento de los costos, por lo que tanto las asociaciones de consumidores, como igualmente los usuarios, una vez que se encuentren habilitados gratuitamente a la jurisdicción, deben atenerse a las contingencias del proceso, incluida la condena en costas, de cuyo pago sólo podrán eximirse si cuentan con una sentencia firme que les acuerde la franquicia para litigar sin gastos (ver también en similar sentido, y más recientemente esta Sala, 3.6.14, «Asociación ADUC c/ Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. s/ordinario», entre muchos otros).
(c) Sentado ello, cabe agregar que cuando -como en el caso- existe un vencimiento parcial y mutuo, no se exige adoptar una solución estrictamente matemática a los fines de establecer la imposición de los gastos causídicos, pues se sienta una pauta proporcional al éxito obtenido mas no predetermina rigurosamente su criterio sino que brinda al magistrado la alternativa de compensar las costas o de distribuirlas entre los litigantes, y aun en este supuesto, el reparto no ha de ser exclusivamente aritmético sino prudencial y de conformidad con las particularidades de la causa (art. 71, Código Procesal; esta Sala, 18.3.08, «Osplad s/ concurso preventivo s/ incidente de revisión promovido por Rodríguez Busson Darío César» y sus citas).
(d) Por último, sobre tales premisas y ponderando que PADEC resultó sustancialmente perdidosa, júzgase pertinente mantener la distribución decidida en la instancia de grado; y, en atención al resultado adverso del recurso, imponer los gastos generados en esta instancia a su íntegro cargo, en su calidad de vencida (art. 68, cód. citado).
8. Por todo ello, se RESUELVE:
Rechazar la apelación de fs. 1566; con costas.
Cúmplase con la comunicación ordenada por la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas 15/13 y 24/13), notifíquese a la Fiscalía ante la Cámara en su despacho, y oportunamente devuélvase sin más trámite, confiándose al magistrado de primera instancia proveer las diligencias ulteriores (art. 36 inc. 1º, Código Procesal) y las notificaciones pertinentes.
Es copia fiel de fs. 1893/1900.
Gerardo G. Vassallo
Pablo D. Heredia
Juan José Dieuzeide
Julio Federico Passarón
Secretario de Cámara
001489E
