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JURISPRUDENCIAEmpleados públicos. Policía provincial. Sumario administrativo. Cesantía. Cuestión prejudicial
Se revoca el fallo que había rechazado la pretensión anulatoria, ordenando el restablecimiento de los demandantes en el cargo y función que ocupaban en la fuerza policial con antelación al acto segregativo, reconociéndoles el derecho a las indemnizaciones por los conceptos y montos reclamados.
En la ciudad de Mar del Plata, a los 02 días del mes de julio del año dos mil quince reunida la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en dicha ciudad, en Acuerdo Ordinario, para pronunciar sentencia en la causa C-5651-MP1 “BAIGORRIA, OSCAR ALFREDO Y OTRO/A c. PROVINCIA DE BUENOS AIRES- FISCO PROVINCIAL s. PRETENSION ANULATORIA”, con arreglo al sorteo de ley cuyo orden de votación resulta: señores Jueces doctores Mora y Riccitelli, y considerando los siguientes:
ANTECEDENTES
I. El titular del Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo N° 1 del Departamento Judicial Mar del Plata rechazó íntegramente la demanda promovida por Oscar Alfredo Baigorria y Sergio Ramundo contra la Provincia de Buenos Aires. Impuso las costas en el orden causado (art. 51 inc. 2° del C.P.C.A. -texto según ley 14.437-) y reguló honorarios a los profesionales intervinientes [art. 357/368].
II. Declarada la admisibilidad formal del recurso de apelación interpuesto por los actores a fs. 374/394 [cf. auto de fs. 408], -replicado por la demandada a fs. 397/400- y puestos los Autos al Acuerdo para Sentencia [cfr. auto de fs. 408 pto. 3] -providencia que se encuentra firme-, corresponde plantear y votar la siguiente
CUESTION
¿Es fundado el recurso?
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Mora dijo:
I.1.a. A la hora de decidir la cuestión llevada a sus estrados, el a quo precisó que en el sub lite era menester dilucidar la legitimidad de la Resolución N° 2868/06 dictada por el Ministerio de Seguridad de la Provincia de Buenos Aires el 19-06-2006 que decretó la exoneración de los aquí actores de la fuerza policial bonaerense.
Analizó, con tal norte, los vicios de procedimiento que los demandantes endilgan al trámite de las actuaciones administrativas N° 21.100-495346/05-I.S.A. N° 3326-1250/1205, a saber: i) la decisión de desafectarlos del servicio sin posibilitarles ejercer su defensa; ii) la citación a prestar declaración indagatoria sin indicar claramente el hecho atribuido, ni el encuadre legal ni la transcripción del auto de imputación; iii) la aplicación de la máxima sanción con base en pruebas colectadas en la causa penal en la que ambos resultaron sobreseídos.
b. Desestimó el primero de los planteos (I.1.a.i.), tras verificar que el accionar plasmado mediante Resolución N° 551 -que decretó la desafectación del servicio de los agentes- se enmarcó en las previsiones de los arts. 94, 118 y 163 del decreto N° 3326/04; 14 inc. “c”, 17 y ccdtes. de la ley 13.201, normas que permiten a la autoridad decretar medidas de naturaleza cautelar siempre que se presenten las circunstancias enumeradas en la reglamentación.
Igual temperamento adoptó al resolver el segundo de los planteos de los actores (I.1.a.ii.), pues cotejó que la citación se había efectuado de conformidad con las previsiones de ley, esto es, se había notificado a los demandantes el inicio de las actuaciones sumariales, se individualizó la presunta falta tipificada en el art. 118 incs. “a” y “h” del decreto N° 3326/04 y se les dio a conocer los derechos que le asistían de conformidad con los arts. 170, 185, 186, 187, 188, 189, 190, 191 del decreto mencionado.
A todo evento ponderó que si los accionantes -en debida forma notificados de sus derechos a ser asistidos por un abogado- prestaron declaración y luego designaron letrado, no pueden luego sustentar una irregularidad derivada de tal circunstancia.
c. Se abocó -seguidamente- al análisis de la sanción (punto I.1.a.iii.) impuesta a los demandantes con base -según ellos denunciaran- en las pruebas agregadas en la causa penal en la que fueron sobreseídos.
Adelantó que, conforme las constancias obrantes en autos, en la investigación sumarial se reunió numerosa prueba de cargo y de defensa y que todos esos elementos fueron considerados por el Auditor General de Asuntos Internos al tiempo de sancionar a los actores. Junto a ello, ponderó que la actividad probatoria llevada a cabo en sede penal no resultó cuestionada por los interesados y, por tal razón, pudo ser tenida en cuenta en sede administrativa a la hora de aplicar la sanción decidida.
Descartó finalmente, tras repasar el sumario, la existencia de planteos defensivos inconclusos.
2. En lo referente al reproche de falta de motivación del acto sancionatorio, explicó que los actores se disconforman de que la Administración les hubiera aplicado la sanción con base en los hechos investigados en la causa penal.
En la visión del magistrado, la circunstancia de que en la esfera penal no hubiese sido probado el delito de extorsión por el que se investigaba a los demandantes, no enerva la prueba que en esa misma sede dio cuenta de otras acciones que si bien -individualmente- no constituyeron delito sí, en cambio, tuvieron entidad para sustentar una sanción disciplinaria. Se refirió -específicamente- a la detención injustificada por parte de los aquí actores del Sr. José Luis Soriano, extremo que fuera denunciado por la pareja de éste, Sra. Giselle Verónica Fernández y cuya acreditación resultó bastante para tener por acreditada la inconducta de los agentes de la fuerza policial, enmarcada en las previsiones de los art. 94 y 118 inc. “h” del dec. 3326/04 -grave afectación a la ética, al respeto, a la integridad y a la honestidad del funcionario- y cercenadora del prestigio de la institución policial.
3. Validó, por último, el quantum de la sanción impugnada, explicando que la exoneración decidida respecto de los sumariados fue el corolario de la imputación de faltas que el ordenamiento considera graves, cuya pena va de la suspensión a la exoneración. Conjuntamente con ello, ponderó que el Auditor de Asuntos Internos también tuvo por probado que la actuación de los agentes lesionó el prestigio de la institución policial (arts. 26 y 165 del decreto N° 3326/04), aspecto de relevancia que fue expresamente recogido en el acto sancionatorio.
Estimó, con todo, que frente a la gravedad de las faltas cometidas la administración no tenía más opciones que aplicar una sanción segregativa.
II. Los demandantes recurren el pronunciamiento.
1. Se agravian -ante todo- de que el primer magistrado hubiera descartado los vicios de procedimiento. Insisten con que el auto de imputación portó un vicio patente, consistente no contar con una descripción clara de los hechos que configuran la falta investigada y el encuadre administrativo de la conducta imputada. Aclara que únicamente se describieron de modo genérico los hechos endilgados, sin dejar en claro concretamente los pormenores que originaron la iniciación de las actuaciones sumariales lo cual, en su visión, importó una vulneración a su derecho de defensa.
Afirman, además, que la desafectación obedeció a la proyección que los hechos de la causa penal tendrían en sede administrativa por lo que estimaron que debió corrérseles traslado para ejercer su derecho de defensa.
2. Reprochan también al juez no haber analizado adecuadamente los antecedentes obrantes tanto en sede penal como la prueba colectada en el sumario disciplinario. Consideran que de así haberlo hecho, hubiera concluido que -a tenor de la absolución criminal- no quedaba en pie ninguna conducta relevante como para erigirse en falta administrativa. En cambio, afirma, lo que se terminó sancionando en sede administrativa fue “haber solicitado dinero para liberar a un detenido”, siendo ese el hecho que dio lugar a la investigación criminal y que no se tuvo por probado.
Remarcan la contradicción evidenciada por el inferior al afirmar que la denuncia no pudo ser valorada como prueba en sede penal de conformidad a las previsiones del art. 151 del C.P.P. y validar, no obstante, la sanción en sede administrativa con apoyo en dicho elemento.
Así, endilgan al acto impugnado falta de motivación aduciendo que los fundamentos que confirman la exoneración, no racionalizan los hechos como una derivación fundada de la valoración del plexo probatorio. Insisten en que el hecho narrado en el acto administrativo [v. fs. 208/212], es idéntico al que originó la causa penal por el cual se investigó el delito de extorsión.
3. En punto al denunciado exceso de punición estiman injustificada la razonabilidad encontrada por el juez de grado. Resaltan que no han quedado patentizados los motivos por los que se les aplicó la sanción más gravosa prevista por el ordenamiento y -a todo evento- sopesan que si la imputación en su contra lo fue por la detención irregular, la exoneración dispuesta a su respecto resulta a todas luces excesiva y desproporcionada.
Traen en su defensa jurisprudencia y doctrina que dan cuenta de la necesidad de explicitar los motivos por los cuales, frente a un abanico de sanciones posibles, la Administración optó por aplicar la más gravosa.
III. La accionada replica los agravios de la contraria, propiciando su desestimación.
IV. Daré tratamiento a los agravios de los actores.
1. Violación al procedimiento administrativo por defectuosa citación a prestar declaración indagatoria en el sumario disciplinario N°21.100-495346/06 y falta de bilateralización de la medida de desafectación del servicio.
Tales acontecimientos han sido, en la visión de los actores, hechos que han conspirado contra la regularidad del procedimiento, vulnerando su derecho de defensa y dando lugar, consecuentemente, a la nulidad del acto dictado en su consecuencia.
Analizando las constancias del sumario disciplinario (en lo pertinente), extraigo los siguientes datos útiles para dar respuesta a este primer capítulo de agravios:
i) El 9-12-2005 el Sr. Alejandro Vera formuló una denuncia ante la Fiscalía en turno de Mar del Plata, relatando que dos agentes de la Policía de la Provincia de Buenos Aires habrían pedido a un amigo (José Luis Soriano) una suma de dinero a cambio de no mantenerlo detenido [v. fs. 1/10 del expte. adm. y de la causa penal].
ii) En la misma fecha y en el marco de la I.P.P. N° 200.054 caratulada “Vera Alejandro s. denuncia”, se informó a los aquí actores que se les imputaba el delito de extorsión [v. fs. 44 y 45].
iii) También en la misma fecha, prestaron declaración Giselle Verónica Fernández y José Luis Soriano en sentido concordante con lo expuesto por Vera [v. fs. 48/51 y 52/53].
iv) A raíz de la denuncia formulada se instruyó sumario administrativo por la posible comisión de la falta tipificada en los arts. 118 inc. “a” y “h” del decreto N° 3326/04 [v. fs. 62].
v) El 09-12-2005 se dictó la Resolución N° 552 mediante la que se dispuso la desafectación del servicio de Baigorria y Ramundo en los términos del art. 14 inc. “c” y 17 de la ley 13.201 [v. fs. 91], notificándoselos de dicha medida el 10-12-2005 en la sede del Cuartel de Bomberos en la que los imputados permanecían detenidos [v. fs. 113 y 114].
vi) A fs. 121 se dictó el auto de imputación, individualizándose las acciones descriptas y las normas prima facie transgredidas y se dispuso la citación de los agentes Ramundo y Baigorria a los fines de prestar declaración, auto que fue notificado mediante cédula diligenciada el 24-02-2006 [v. fs. 159/160. 161/163 y fs. 171 y 172].
vii) El 09-02-2006 se dictó la Resolución N° 702 mediante la que se prorrogó la desafectación del servicio de Baigorria y Ramundo [v. fs.153].
viii) El 10-03-2006 se recibió declaración a Ramundo y Baigorria, dándoseles a conocer las circunstancias por las que se investiga y las faltas prima facie cometidas [v. fs. 179/180].
ix) Mediante presentación del 21-03-2006 los aquí actores articularon incidente de nulidad de notificación [v. fs. 183/184], desestimado a fs. 185.
El simple cotejo de los acontecimientos sucedidos en sede administrativa, permite desestimar sin más los agravios de los recurrentes. Veamos.
En lo que concierne a la desafectación del servicio advierto que su dictado se conformó a las previsiones normativas que rigen la materia, en tanto fue decretada por la autoridad competente y por resolución fundada [cfr. art. 163 del Decreto N° 3326/04], en razón de encontrarse los agentes incursos en la causal prevista en el art. 17 de la ley 13.201 (prisión preventiva), debidamente notificada a los interesados (cfr. art. 134 del decreto N° 3326/04).
Asiste, entonces, razón al juez de grado cuando afirma que la naturaleza cautelar de dicha medida tornaba improcedente cualquier traslado previo a su dictado, pues la unilateralidad del trámite hasta el cumplimiento de la manda se impone, debiendo obviarse cualquier recaudo que permita su conocimiento.
En todo caso, notificado ya del auto cautelar, los demandantes bien pudieron intentar su revocación mediante los resortes que la ley les otorga, ejercicio que -a juzgar por las constancias de las actuaciones- en ningún momento efectuaron.
Por lo demás, la bilateralización de la medida precautoria pretendida por los demandantes se torna en un argumento vacuo que en modo alguno conspira contra la regularidad del procedimiento disciplinario.
Tampoco tienen entidad para invalidar las actuaciones sumariales producidas, las denuncias efectuadas en torno a la irregularidad de la citación a prestar declaración, en tanto también aquí se observa el apego por parte de la instrucción a las previsiones normativas reguladas para llevar adelante dicho cometido.
Las citaciones fueron efectuadas conforme las prescripciones del art. 169 del decreto N° 3326/04, describiéndose los hechos que configuran las faltas investigadas, así como el encuadre de la conducta imputada.
Desde tal mirador, debo descartar la nulidad del procedimiento predicada por los recurrentes con sustento en la vulneración del derecho de defensa, pues no cualquier irregularidad en el procedimiento, por intrascendente que fuere, habrá de proyectar la nulidad absoluta de toda decisión ulterior y en manera inexorable. Por el contrario, se requiere la inobservancia o el quebrantamiento por la Administración Pública de trámites esenciales, que ello se traduzca en perjuicio para alguna de las partes o la coloque en estado de indefensión y que la cuestión sea planteada en esos términos por el afectado” (doct. S.C.B.A., causa B. 61.941 “Varela”, sent. del 13-XI-2012).
2.a. Nulidad del acto exonerativo por vicios en la motivación.
En este segmento impugnativo, los actores procuran demostrar que la sanción que le fue aplicada únicamente tuvo en cuenta el hecho investigado en la causa penal en la que, a la postre, fueron absueltos por falta misma de la prueba del delito que se les imputaba.
Aducen, además, no solo que el delito de extorsión no fue probado sino que la inconducta que el juez de grado sindicó como la determinante para aplicarle la máxima sanción -esto es, la detención irregular y sin justificación del ciudadano José Luis Soriano- nunca fue motivo de investigación en el sumario.
A fin de dar respuesta al planteo formulado por los demandantes estimo menester efectuar un breve repaso del derrotero ocurrido tanto en sede criminal como por ante la Administración. La compulsa de los antecedentes, arroja los siguientes datos de interés para la solución del caso: i) Alejando Vera efectuó una denuncia penal relatando que su amigo José Luis Soriano fue detenido en la vía pública el 9-12-2005 por dos agentes de la Comisaría Tercera de la ciudad de Mar del Plata, quienes desde tiempo atrás venían persiguiéndolo con allanamientos en su casa y una detención. Que en esta ocasión, la concubina de Soriano -de nombre Giselle- “…lo llamó para contarle que en la Comisaría Tercera le había dicho que tenían una orden de detención para José Luis Soriano y que si no juntaban $ … pesos se lo llevaban en “cana”…” [v. fs. 1, causa 27.053]; ii) que a raíz de dicha denuncia se imputó a los aquí actores por el delito de “extorsión”, decretándose la prisión preventiva de ambos [v. fs. 59]; iii) que en sede administrativa se labraron actuaciones sumariales, encuadrando la conducta en las previsiones del art. 118 incs. “a” y “h” del decreto N° 3327/04 [v. fs. 121]; v) que con fecha 19-07-2006, se dictó el acto segregativo, decretando la exoneración de los agentes [v. fs. 208/212]; vi) que contra dicha decisión articularon recurso de apelación [v. fs. 220/222]; vii) que ínterin, el 7-12-2006, se dictó sentencia en sede penal, haciendo lugar al sobreseimiento requerido por los actores. Para así decidir el juez de garantías tuvo en cuenta que la imputación se basó especialmente en el testimonio de Giselle Fernández, el que no fue debidamente comprobado con las constancias de autos; que tampoco existieron pruebas de que hubiera entregado el dinero de la supuesta extorsión y que éste fuera hallado dentro de la dependencia policial ni en poder de alguno de los agentes imputados; y que, en consecuencia, la materialidad del hecho hubiera sido acreditada [v. fs. 361/370 de la causal penal]; viii) que el 23-01-2007 Baigorria y Ramundo denunciaron el dictado del sobreseimiento y ampliaron, con tales bases, los fundamentos del recursos de apelación [v. fs 230/232]; ix) en fecha 6-12-2010 se dictó la resolución N° 2453 que desestimó el recurso de apelación articulado [v. fs. 397 y vta.].
b. Cierto es que la autoridad administrativa cuenta con la potestad de calificar y valorar los hechos configurativos de una falta disciplinaria, así como la de determinar la sanción aplicable. Asimismo, es principio recibido que la falta de prueba para condenar la autoría del agente encartado en sede penal no impide que la autoridad administrativa analice su comportamiento a la luz de las normas que rigen la conducta del agente policial para decidir que no actuó con la rectitud y hombría de bien que la repartición en que revista exige a sus funcionarios y cuya exigencia se extiende a los actos personales realizados fuera del servicio (cfr. doct. S.C.B.A. causa B. 58.240 “R., M.J”. sent. del 12-III-2008).
Por ello, aunque los actos juzgados en jurisdicción penal pudieran suponerse improbados o atípicos, ello de ningún modo obliga a pareja solución en la jurisdicción contencioso administrativa (doct. S.C.B.A. causa B. 58.013 “Rojas”, antes citada).
Ello es así, en la medida en que en el sumario no se hubiera llevado a cabo una investigación de una conducta delictiva ni se hubiera sancionado al agente por haber cometido un delito. En este caso, por imperio de lo dispuesto por el art. 1103 del Código Civil, la existencia del hecho principal no podrá alegarse en el procedimiento administrativo en caso de absolución, desde que se trata del valor de la cosa juzgada por un tribunal en ejercicio de su competencia y de las funciones propias de uno de los poderes del Estado [cfr. doct. S.C.B.A. causa B. 58.240 citada]. Mas tal limitación solo es predicable en el caso en que al agente se lo haya sumariado por la comisión de un específico delito -no cuando se lo investigó para determinar si incurrió en una falta administrativa (cfr. doct. S.C.B.A. causa B. 58.328 “Millar”, sent. de 21-V-2003)-, siempre que la Administración hubiera basado el juzgamiento del agente en una determinada pieza procesal penal lo que la obligaba a actuar con ecuanimidad ponderando el desenlace favorable del proceso criminal frente a la ausencia de nuevas diligencias o medidas probatorias en el sumario administrativo (cfr. doct. S.C.B.A. causa B.58.666 “Giménez”, sent. de 21-VI-2000) y en tanto no existiera en el sumario otra imputación diversa que pudiera sustentar la sanción administrativa [cfr. S.C.B.A. causa B. 55.497 “M.,E.”, sent. de 04-X-2006, del voto de la mayoría) o cuando se dieran razones plausibles que justificaran mantener la decisión sancionatoria por fuera del resultado del proceso penal o contravencional (cfr. S.C.B.A. causa B. 57.130 “D.M., A.N.”, sent. del 23-II-2005; doct. esta Cámara causas C-2007-MP1 “Ruiz”, sent. de 30-IX-2010; C-5342-AZ1 “Faure”, sent. del 10-III-2015).
A tenor de los lineamientos precedentes y en el marco de los agravios traídos por los recurrentes, es tarea de este Tribunal discernir si -efectivamente- la sanción segregativa aplicada al actor resulta el corolario de una imputación directamente efectuada sobre la base del delito que se investigara en sede penal y respecto del cual Baigorria y Ramundo obtuvieran el dictado de una sentencia absolutoria o si -por el contrario- la sanción administrativa fue el resultado de la verificación de una inconducta llevada a cabo por los agentes, pero que no se hallaba emparentada con el delito por el que se los investigara.
Tras el repaso de los antecedentes efectuado en lo precedente, me inclino por dar razón a los apelantes.
En efecto, como bien se reseñara en el acápite 2.a.iii, al individualizar la falta motivo de reproche en el auto de imputación, la Administración indicó que “… existen elementos de prueba suficientes e indicios que acreditan la existencia de la falta motivo de reproche, consistente en que el día 9 de diciembre de 2005, los citados efectivos policiales exigieron al Sr. José Luis Soriano y a su pareja Giselle Verónica Fernández, la entrega de pesos …, a cambio de liberar a SORIANO, quien fuera aprehendido por RAMUNDO y BAIGORRIA, por averiguación de identidad. Que así las cosas y tomando conocimiento la Fiscalía en turno del Departamento Judicial Mar del Plata lo acontecido, dispuso un procedimiento en el lugar donde se produciría la entrega del dinero, esto es SECCIONAL TERCERA DE MAR DEL PLATA, oportunidad en la que los sumariados son aprehendidos y puesto a disposición de la justicia por el delito de extorsión…” [v. fs. 121, el subrayado me pertenece].
Es así que, en sede administrativa se labraron las actuaciones con base en el hecho descripto -exigir la suma de pesos … ($…)- y se encuadró la conducta reprochada en las previsiones del art. 118 incs. “a” y “h” del decreto N° 3327/04. El primero de los incisos cataloga como falta grave “cometer actos u omisiones que impliquen en forma directa o indirecta cualquier modo de corrupción”, en tanto que el segundo sanciona con igual entidad “cometer, por acción u omisión, todo acto que importe el incumplimiento de un deber legalmente impuesto por las normas que rigen su actuación, en tanto se verifique de éste una grave afectación a la ética el respeto, la integridad y la honestidad del funcionario”.
De los considerandos del acto sancionatorio surge que “… efectivamente, se encuentra acreditado que el día 9 de diciembre y en horas de la mañana, los sumariados de autos, numerarios de la Comisaría tercera de la ciudad de Mar del Plata, aprehendieron al ciudadano José Luis Soriano. Posteriormente dichos efectivos exigieron tanto al demorado como a su pareja Giselle Verónica Fernández, la entrega de … pesos a cambio de su libertad…”[v. fs. 208 considerandos 2do. y 3ro.].
Bien puede advertirse que la imputación que se formuló a los aquí actores lo fue por la conducta constitutiva del delito de “extorsión”. Efectivamente, dicha figura, normada en el Título VI, capítulo 3, art. 168 del Código Penal prevé una pena que va de los cinco a los diez años para quien “… con intimidación o simulando autoridad pública o falsa orden de la misma, obligue a otro a entregar, enviar, depositar o poner a su disposición o a la de un tercero cosas, dinero, o documentos que produzcan efectos jurídicos…”.
La identidad entre la conducta investigada en sede penal y la llevada a cabo en sede administrativa esabsoluta, no observándose -en el sub lite- que los hechos desplegados por los funcionarios, más allá de su comprobación o no como delitos penales, hubiesen sido encuadrados autónomamente en las faltas previstas en el ordenamiento disciplinario.
A tenor entonces, de la conducta individualizada por la propia Administración como reprochable y del encuadramiento jurídico de ese accionar, ésta solo podía sancionar a sus agentes en la medida en que en la esfera criminal se tuviera por comprobado que Barragán y Ramundo, efectivamente, habían requerido a Soriano y Fernández la suma de pesos … ($…) a cambio de la libertad del primero.
Sin embargo, ese hecho no fue materia de adecuada comprobación en sede jurisdiccional y de ello dio cuentas la sentencia penal absolutoria a lo largo de sus considerandos. Ello no obstante, en sede administrativa, el acto impugnado expresó que la prueba del hecho surgía de los elementos de juicio que enumera, a saber: denuncia de fs. 1, declaración testimonial de fs. 10; acta de fs. 11/13; actuaciones prevencionales de fs. 15/17, declaraciones testimoniales del teniente primero Guterme Ariel Suárez de fs. 20; de Mónica Liliana Rousset de fs. 21; del Oficial de Policía Miguel Daniel Samulak de fs. 22; del Sargento Roberto Teófilo Faisal de fs. 35; del oficial Fernando Omar Deniz de fs. 36; del Teniente Horacio Omar Funes de fs. 37/38; del Teniente Primero Alberto Luis Tricarico de fs. 39/40; de la Sargento Elena Cecchi de fs, 41; de la Oficial de Policía Silvia Estela Ochoa de fs. 42; de Giselle Verónica Fernández de fs. 48/51, de José Luis Soriano de fs. 52/53.
Advierto, del minucioso repaso de dichos elementos, que: i) el acta de fs. 11/13 resulta ser la programación de un operativo a llevarse a cabo en la Comisaría Tercera de la ciudad de Mar del Plata, cuyo despliegue se realizaría teniendo en cuenta los hechos expresados por Vera en su denuncia; ii) las actuaciones prevencionales de fs. 15/17 nada aportan en orden al esclarecimiento de los hechos; iii) ninguno de los agentes citados como testigos [ver declaraciones de fs. 20 , fs. 21, fs. 22, fs. 35, fs. 36, fs. 37/38, fs. 39/40 fs. 41 y fs. 42] dio cuentas de haber presenciado la entrega del dinero por parte de la Sra. Giselle Fernández a alguno -o a ambos- de los agentes imputados-; iv) los restantes elementos probatorios son la denuncia de Alejandro Vera, las declaraciones del propio Soriano y de su esposa, Giselle Fernández, testimonios que, por sí solos no tienen entidad suficiente para fundar la prueba de la extorsión endilgada, más cuando esa conducta no se tuvo por acaecida en sede penal por ausencia de prueba.
En virtud de tal análisis, puede concluirse, entonces, que la demandada, al tener por probados los hechos individualizados tanto en el auto de imputación como, a la postre, en el acto segregativo, construyó el reproche disciplinario sobre la base de premisas falsas, inexistentes y desajustadas a la realidad, concluyendo -así- impropiamente que los agentes habían cometido una inconducta notoria y grave contra la Administración, en los términos del art. 18 inc. “a” y “h” del decreto N° 3326/04. Es que -reitero- si bien los elementos de convicción acumulados en el sumario administrativo deben apreciarse con criterio de responsabilidad administrativa y no penal, cabe en el caso descalificar el accionar disciplinario enjuiciado puesto que la falta de prueba sobre los hechos investigados impedía sancionar a los agentes con sustento en las previsiones del art. 18 inc. “a” y “h” del decreto N° 3326/04.
Todo ello evidencia a simple vista arbitrariedad, irrazonabilidad y capricho tanto en la prueba como en la calificación legal de los hechos del caso lo que, consecuentemente, tiñe de ilegitimidad la sanción impuesta, que padece de vicios graves en su objeto y en su motivación (arg. art. 28 de la Const. Nac.; arts. 103, 108 y ccds. del Dec. ley 7647/70; doct. esta Alzada, C-4279-DO1 “Hernández”, sent. del 13-V-2014).
Recuerdo que sobre el tema que nos ocupa, esta Alzada tiene dicho que la motivación de los actos de la Administración es un recaudo que tiende a consolidar la vigencia del principio republicano de gobierno, imponiendo a los órganos administrativos dar cuenta de sus actos, al tiempo que evita que se afecten los derechos de impugnación de los particulares alcanzados por la resolución y se impida la revisión judicial de la legitimidad y razonabilidad de tales actos. La consecuencia jurídica de esta infracción es su nulidad (arts. 103, 108 y concs. del Dec. ley 7647/70). Así, cuando el acto es infundado, malinterpreta, desvirtúa u omite los motivos determinantes comprobados o aducidos procede, entonces, el control anulatorio de la actuación administrativa enjuiciada (cfr. doct. esta Cámara causas C-1786-MP1 “Cura Grassi”, sent. del 05-X-2010; C-2264-BB1 “Martín”, sent. del 08-VIII-2011; C-3419-MP1 “Blois”, sent. del 07-VIII-2013; C-4168-MP1 “Gianatiempo”, sent. del 06-III-2014; C-4329-DO1 “Chiavaro”, sent. del 8-VII-2014).
c. No obsta a la ilegitimidad evidenciada, aquella conclusión del juez en punto a que “…para la resolución sancionatoria no se ha tomado en consideración la circunstancias de la entrega del dinero, sino que se ha adoptado sobre la base de los restantes hechos imputados a los agentes policiales (especialmente, la detención irregular), los que se encuentran fuera del alcance de la decisión penal…” [v. fs. 365 párr. 4to., el subrayado me pertenece].
Bien puede advertirse que la “detención irregular de Soriano” es un extremo que jamás integró la investigación administrativa, puesto que tanto el auto de imputación como la resolución cuestionada delinearon la inconducta de los agentes únicamente en relación con el pedido de una suma de dinero a un ciudadano a cambio de su libertad y enmarcaron tal accionar en figuras acordes a ella -art. 18 incs. “a” y “h” del decreto N° 3326/04-.
Así es que mal pudo el a quo “construir” dicha inconducta y legitimar la Resolución N° 2688/2006 -y su confirmatoria N° 2453/2010- sin violentar las mas elementales garantías de defensa en juicio de los justiciables, al atribuirles la comisión de una acción que nunca fue imputada ni investigada por la accionada en el ámbito pertinente.
Aunque en el derecho administrativo sancionatorio no rigen -con todo su alcance- los principios del Derecho Penal, tal conclusión no puede extenderse sin más al recaudo de la “tipicidad”, el que deviene -aunque con matices- exigible en dicho ámbito (C.S.J.N., Fallos 316:855, considerando 7°) y es por ello que debe existir una correspondencia entre las conductas y el encuadre jurídico que el órgano disciplinario reputó infringidas, que quedaron plasmadas en el auto de imputación y sobre las cuales los denunciados materializaron oportunamente sus descargos y aquellas que fueron, en fin, motivo de comprobación en la resolución final.
A tenor de todas las consideraciones expuestas juzgo que corresponde acoger el agravio articulado y declarar la nulidad de las Resoluciones N° 2688/2006 dictada el 19-07-200 y y de su confirmatoria N° 2453/2010 dictada el 6-12-2010, en cuanto exoneró a los demandantes del cargo que ocupaban en la Policía de la Provincia de Buenos Ares. Consecuentemente, a la luz del principio protector que dimana a favor del agente público de los arts. 14 bis de la Constitución nacional y 39 inc. 3° de la local (argto. doct. S.C.B.A. causa B. 57.875 “Alvarado Hirsch”, sent. del 09-V-2001), corresponde restablecer a los actores -Sres. Oscar Alfredo Baigrorria y Sergio Ramundo- en el cargo y función que ocupaban en la fuerza policial con antelación al acto segregativo.
d. En tal contexto y a tenor de lo expresado hasta aquí, considero que deviene inoficioso analizar los agravios esgrimidos por los apelantes en relación con el exceso de punición denunciado [v. II.1.c.] (argto. esta Cámara causa C-4478-MP1 “Lemoine y Bossardt”, sent. del 22-IV-2014 -y sus citas-).
3.a. Decidido lo anterior, compete a este Tribunal -en ejercicio de su competencia positiva- analizar la pretensión accesoria de naturaleza patrimonial que los actores adosaran en su escrito de inicio al pedido anulatorio y de reconocimiento de derechos [v. fs. 172 vta./173 vta. apartados V y VI].
Solicitaron, en primer término, el pago de los salarios que dejaron de percibir por el período que estuvieron separados del cargo. Asimismo, reclamaron el daño que las acciones de la demandada habrían producido en su “honra, dignidad, moral e integridad psicológica tanto individual como de nuestras respectivas familias” así como el menoscabo de su imagen frente a terceros [v. fs. 173 vta. apartado VI.].
b. En lo que concierne al primero de los reclamos, lo que corresponde evaluar es la procedencia y -en su caso- la cuantía indemnizatoria por el daño patrimonial sufrido por los actores a raíz de su irregular expulsión de las filas de la Policía de la Provincia de Buenos Aires por el tiempo transcurrido desde el cese dispuesto por la autoridad y, naturalmente, hasta la efectiva reincorporación en sus cargos, ello a título de justa composición y resarcimiento por el daño material sufrido a consecuencia de la ilegítima ruptura de su relación de empleo, la cual, como se verá, podrá tomar -aunque solo como patrón de referencia para su cálculo- los salarios dejados de percibir por el agente durante dicho lapso (doct. esta Cámara causa C-909-BB1 “Quijada”, sent. del 27-II-2014).
Se ha sostenido en este sentido que, en tanto que ordinariamente el empleo público constituye la fuente de ingresos del agente, válido resulta presumir, iuris tantum, que el cese ilegítimo de aquel vínculo le provoca un detrimento patrimonial susceptible de resarcimiento en el marco del proceso administrativo (doct. S.C.B.A. causas B. 38.396 «Benítez», sent. de 22-IV-1958; B. 48.945, «Moresino» sent. de 26-II-1985; B. 49.176 «Sarzi», sent. de 26-II-1985; B. 54.852 «Pérez», sent. de 10-V-2000; B. 59.013 «Meza», sent. de 4-IV-2001, entre otros) y que, por tanto, en principio, basta con que el actor demuestre la relación de empleo que mantenía, que ha sido excluido del cargo de que gozaba por un acto viciado, entre otros elementos, para aplicar aquella presunción.
Mas en esta parcela no puedo dejar de advertir que la Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha rehusado a reconocer el pago indiscriminado de salarios por funciones no desempeñadas (doct. Fallos 307:1199, 1215; 308:732, 1795; 321:635, entre otros), pues si bien el empleado sufre un daño que inicialmente equivale a la privación de su sueldo, no es lógico reputar que la subsistencia de tal perjuicio se prolongue más allá de un tiempo prudencial, suficiente para la obtención de otra actividad lucrativa (cfr. doct. S.C.B.A. causas B. 38.396 “Benítez”, sent. del 22-IV-1958; B. 49.176 “Sarzi”, sent. del 26-II-1985; voto de la mayoría en las causas B. 53.291, B. 59.013, B. 54.852 y B. 57.624 “Michard”, sent. del 20-VI-2007). En tal entendimiento, la procedencia del pago de la totalidad de las remuneraciones dejadas de percibir por el agente por todo el lapso en que estuvo excluido de los cuadros de la Administración dista de erigirse en un parámetro incontestable (cfr. doct. esta Cámara en causa G-399-DO1 “García”, sent. del 28-IV-2009, entre otras). Sin embargo dicho Supremo Tribunal, ante determinadas circunstancias, ha sabido mitigar los alcances de su doctrina, reconociendo -aun en ausencia de norma- el derecho del agente a la percepción de las remuneraciones caídas (cfr. doct. C.S.J.N. Fallos 297:415; cfr. también supuesto de hecho en los precedentes de esta Cámara causas V-1265-DO1 “Carluccio”, sent. de 05-XI-2009; C-1650-MP1 “Estavillo”, sent. de 02-III-2010; C-1796-MP2 “Acha”, sent. de 29-III-2011; C-3393-NE1 “Valencia”, sent. de 18-IV-2013).
Puede concluirse, entonces, como pauta de interpretación, que en los supuestos en los que el agente público es afectado por una medida segregativa a la postre declarada ilegítima por el órgano judicial, se admite la posibilidad de reconocer una indemnización en concepto de reparación de los perjuicios materiales padecidos por el agente que tome en consideración como patrón de cálculo los salarios dejados de percibir -si bien con la intelección antes propuesta-, habida cuenta que la falta de prestación de servicios, en última instancia, no resulta imputable al agente.
En definitiva, sin descartar de plano una compensación equivalente a los haberes no abonados al empleado público, en situaciones como la examinada, la menor o mayor extensión de la indemnización por el daño causado, cuya existencia cabe presumir en modo relativo, está ligada a las circunstancias de la causa y, por cierto, a la prueba reunida en el proceso (art. 375 del C.P.C.C.; art. 77 del C.P.C.A.). Bien entendido que la invalidación judicial del acto de cese conlleva inevitablemente al pago de todos los sueldos dejados de percibir, aunque tampoco obsta a que pueda invocarse y acreditarse toda clase de perjuicios ocasionados por la baja ilegítima (doct. C.S.J.N. Fallos 313:472; 321:2748; esta Cámara, causa C-5612-BB1 “Victoria”, sent. del 28-IV-2015).
Por ello, y a la hora de efectuar una correcta y prudente estimación del quantum correspondiente por el rubro analizado -en orden a la aplicación de los parámetros arriba señalados- es de recibo adherir al criterio que propicia distinguir, a fin de facilitar el despliegue de dicha faena, dos segmentos temporales bien diferenciados (cfr. doct. esta Cámara causa G-399-DO1 “García”, cit., y sus citas). De un lado, un lapso inicial comprendido entre el acto de cese dispuesto por la autoridad y la decisión que ha agotado la vía administrativa para acceder a esta instancia judicial. Del otro, un segundo período que se extiende desde el acto que ha clausurado la vía administrativa hasta el dictado de la sentencia judicial invalidatoria que ordena la reincorporación.
Ahonda tal corriente que, al menos, y como presunción hominis, durante el primero de los períodos señalados cabe reconocerle al agente un valor equivalente a la totalidad de los haberes dejados de percibir, pues, verosímilmente, hasta la notificación de la decisión final adversa, pudo abrigar razonables expectativas de obtener un pronunciamiento favorable y -en consecuencia- ser reintegrado a su empleo por la propia accionada. Sin embargo, dicha presunción habrá de ceder en el segundo intervalo y la extensión del perjuicio material dependerá -exclusivamente- de la prueba obrante en la causa (argto. art. 375 del C.P.C.C. y art. 77 del C.P.C.A.).
c. Aplicando los criterios sentados al caso sub examine, considero que corresponde fijar prudencialmente en concepto de indemnización por el daño material y a la fecha de esta sentencia, una suma equivalente al ochenta por ciento (80%) de la remuneración mensual actual correspondiente al cargo del que fueran desvinculados los actores, multiplicado por la cantidad de períodos mensuales -o fracción mayor de diez (10) días- no abonados -o en su caso, calculado sobre el 50 % de los haberes en caso de que la accionada, al ordenar la medida de desafectación del servicio, hubiera procedido de conformidad a las previsiones del art. 25 del Decreto N° 3326/04- computados desde la fecha del cese dispuesta por desafectación del servicios y hasta el momento de su efectiva reincorporación (S.C.B.A., conf. voto del doctor Soria en la causa B. 67.047 “B., M.A.”, sent. del 28-X-2009; criterio esta Cámara causas C-2169-DO1 “Musicco”, sent. de 24-V-2011; C-4010-MP1 “D´Arco”, sent. de 21-XI-2013). A la cantidad así liquidada deberán añadirse los intereses a calcularse desde el momento dispuesto en el acto de cese -10-09-2007- y hasta su efectivo pago, de acuerdo a la tasa que pague el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a treinta (30) días vigente en los distintos períodos de aplicación (doct. S.C.B.A. en la causa C. 109.554 “Morinigo”, sent. del 9-V-2012).
Ello se estima ponderando, por un lado, la incidencia del primer período sobre el cálculo total, dado que la medida de desafectación fue dictada el día 9 de diciembre de 2005 [v. notificaciones de fs. 72 y 75] y que el acto definitivo dictado 19-07-2006 (Resolución N° 2688), una vez recurrido, fue confirmado mediante Resolución N° 22453/2010 de fecha 6 de diciembre de 2010 [cfr. fs. 208/212 y 397 y vta.]. Por el otro, en consonancia con lo expuesto, y en lo referido al segundo período considerado, la búsqueda de la justa estimación de los perjuicios materiales derivados de la medida ilegítima, impone ponderar no solo las ganancias dejadas de percibir, sino también si desde el momento en que se decretó el cese en la función, los demandantes estuvieron en condiciones de aplicar su fuerza de trabajo en otros empleos o actividades lucrativas, lo que así debe inferirse en el caso en virtud de que nada se ha alegado en contrario (conf. art. 165 del C.P.C.C.; arg. doct. esta Cámara causa C-3231-BB1 “Derromediz”, sent. del 7-III-2013).
4. Por último, se procura la recomposición del daño moral que el comportamiento ilegítimo de la accionada habría provocado en la persona de los actores.
a. El daño moral es la privación o merma de aquellos bienes que tienen un valor fundamental en la vida del hombre como son la paz, la libertad, la tranquilidad, el honor y los más sagrados afectos (cfr. doct. S.C.B.A. en la causa B. 57.531 “Sffaeir”, sent. de 16-II-1999). Tal rubro indemnizatorio tiende a resarcir el detrimento o lesión en los sentimientos, en las íntimas afecciones de una persona, teniendo lugar cuando se infiere un gravamen apreciable a ellas o, en general, cuando se vulnera un bien extrapatrimonial o derecho de la persona digno de tutela jurídica. Se justifica porque la tranquilidad personal es dañada, como se vislumbra en el caso, en una magnitud que claramente sobrepasa las molestias o preocupaciones tolerables (cfr. doct. esta Cámara causaG-399-DO1 “García”, citada).
La suma que en concepto de daño moral se determine no se halla sujeta a cánones objetivos, sino a la prudente ponderación de las repercusiones negativas del suceso, según la adecuada discrecionalidad del sentenciante (doct. S.C.B.A. causas B. 51.992 “P., A.”, sent. del 7-V-2008; B. 51.148 “C., H. L.”, sent. de 18-VI-2008). Por no ser susceptible de apreciación económica, solo debe buscarse una relativa satisfacción del damnificado, proporcionándole una suma de dinero justa que no deje indemne el agravio, pero sin que ello represente un lucro que pueda desvirtuar la finalidad de la reparación pretendida (cfr. doct. C.S.J.N. Fallos 323:1779), pues no puede perderse de vista que la indemnización por agravio moral no es punitiva sino resarcitoria, debiendo por ello atenderse a la relación de causalidad más que a la culpabilidad (doct. S.C.B.A. causa Ac. 90.751 “G., Y”, sent. de 18-VII-2007; doct. esta Cámara causa C-1624-DO1 “Ferrari”, sent. del 13-IV-2010).
b. La apreciación atenta y racional de los antecedentes del caso me permite concluir, objetivamente, que el reconocimiento del daño moral resulta procedente y acreditado en el sub discussio, ya que no albergo dudas de que la medida expulsiva ilegítimamente aplicada por la accionada generó en los actores intranquilidad y sufrimientos, al poner en jaque su derecho constitucional al trabajo (arts. 14 bis de la Const. Nac.; arg. doct. S.C.B.A. causa B. 64.158 “Móbili de Zuccarini”, sent. del 13-XI-2012, por mayoría). Es dable, entonces, tener por ciertos los negativos sentimiento que los actores dicen haber experimentado a consecuencia de su irregular separación del plantel de la Administración.
Con la mirada puesta en tales parámetros interpretativos, ponderando las circunstancias del caso a la luz de las alegaciones de los interesados sobre el detrimento espiritual sufrido, la índole de los padecimientos causados por los actos lesivos, la prolongación temporal de sus efectos y la repercusión negativa del evento en los distintos ámbitos de la vida de los accionantes, considero apropiado fijar por este ítem la suma de pesos … ($….-), a cada uno de ellos (arg. arts. 163 y 165 del C.P.C.C.; arts. 49, 50, 77 y ccds. del C.P.C.A.).
A las referidas sumas, deberán añadirse los intereses a calcularse desde el momento dispuesto en el acto de cese -10-09-2007- y hasta su efectivo pago, de acuerdo a la tasa que pague el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a treinta (30) días vigente en los distintos períodos de aplicación (doct. S.C.B.A. en la causa C. 109.554 “Morinigo”, sent. del 9-V-2012).
V. Por tal motivo, propongo al Acuerdo hacer lugar al recurso interpuesto por la parte actora a fs 374/394 y revocar el pronunciamiento de fs. 357/368. Consecuentemente, correspondería hacer lugar a la demanda articulada por Oscar Alfredo Baigorria y Sergio Ramundo contra la Provincia de Buenos Aires (Policía de la Provincia) y anular las Resoluciones N° 2688/2006 del 10-07-2006 que decretó la exoneración de los actores y su confirmatoria N° 2453/2010 del 6 de diciembre de 2010 que desestimó el recurso de apelación interpuesto. Como directa consecuencia, debería ordenarse el restablecimiento de los actores -Sres. Oscar Alfredo Baigorria y Sergio Ramundo -en el cargo y función que ocupaban en la fuerza policial con antelación al acto segregativo. Del mismo, modo, debería reconocérseles el derecho a las indemnizaciones por los conceptos y montos indicados en los apartados IV.3.c y IV.4.b. del presente voto. Las costas de ambas instancias deberían imponerse a la accionada vencida (art. 51 inc. 1° del C.P.C.A. -texto según ley 14.437-)
Voto la cuestión planteada por la afirmativa.
El señor Juez doctor Riccitelli, con igual alcance y por idénticos fundamentos a los brindados por el Sr. Juez doctor Mora, vota la segunda cuestión planteada por la afirmativa.
De conformidad a los votos precedentes, la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en Mar del Plata, dicta la siguiente:
SENTENCIA
1. Hacer lugar al recurso interpuesto por la parte actora a fs 374/394 y revocar el pronunciamiento de fs. 357/368. Consecuentemente, admitir la demanda articulada por Oscar Alfredo Baigorria y Sergio Ramundo contra la Provincia de Buenos Aires (Policía de la Provincia) y anular la Resolución N° 2688/2006 del 10-07-2006 que decretó la exoneración de los actores así como su confirmatoria N° 2453/2010 del 6 de diciembre de 2010, que desestimó el recurso de apelación interpuesto. Como directa consecuencia, se ordena el restablecimiento de los demandantes -Sres. Oscar Alfredo Baigorria y Sergio Ramundo -en el cargo y función que ocupaban en la fuerza policial con antelación al acto segregativo y se reconoce el derecho a las indemnizaciones por los conceptos y montos indicados en los apartados IV.3.c y IV.4.b. del voto que concitó adhesión. Las costas de ambas instancias se imponen a la accionada vencida (art. 51 inc. 1° del C.P.C.A. -texto según ley 14.437-).
2. Se difiere la regulación de honorarios para su oportunidad (art. 31 del dec. ley 8904/77).
Regístrese, notifíquese a las partes. Fecho, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de origen por Secretaría.
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