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DOMINGO, 10 DE ENERO DE 2021
JURISPRUDENCIAContrato de comercialización de espacios en un shopping. Incumplimiento. Rescisión. Pago de comisiones devengadas
Se mantiene la sentencia que hizo lugar a la demanda ordinaria por rescisión injustificada por parte de la demandada del contrato de comercialización de los espacios locativos y publicitarios del centro comercial a inaugurarse, y el consecuente incumplimiento en el pago de las comisiones devengadas.
En Buenos Aires, a los 8 días del mes de Noviembre de dos mil dieciséis, reunidas las señoras juezas de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos seguidos por “LOPEZ SOTO MARIA CATALINA Y OTROS C/ BRIANNA S.A S/ ORDINARIO” (Expediente N°30754/2012), en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden: Doctoras María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero y la Dra. Ana I. Piaggi. La Sra. Juez Dra. Matilde E. Ballerini no interviene en la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 RJN).
Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
La señora Juez de Cámara Doctora María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero dijo:
I.La Causa:
Alicia Moszkowsky y María Catalina López Soto por propio derecho y como socias de Group Conseil Sociedad de Hecho, promueven demanda contra Brianna S.A por daños y perjuicios que cuantifican en la suma de $2.726.253,04 con más sus intereses y costas.
Explicaron que en septiembre de 2009 se constituyó el fideicomiso entre AIARA SA, denominado “El fiduciante originario” y Brianna S.A denominada “El fiduciario”.
AIARA S.A era propietario de un inmueble que incorporó al fideicomiso como bien fideicomitido. A través de dicho contrato estipularon la realización de un centro comercial denominado “Pacheco Mall”.
El fideicomiso incluyó a los que denominó “Fiduciantes adherentes” quienes se obligaron a aportar como bienes fideicomitidos ciertas sumas de dinero destinadas a financiar el emprendimiento. Se trataba de los inversores finales que a través de los aportes individuales ingresaban en la inversión y se sumaban al negocio. Cumplidos dichos pagos revestían de pleno derecho y en forma automática el carácter de “Fideicomisarios” gozando de los derechos que dimanan de dicho contrato y su reglamentación.
En virtud de ello, a los fines de la realización del desarrollo, BRIANNA S.A contrató con las actoras a fin de brindarles el asesoramiento global del proyecto. La relación se estructuró a través de dos contratos, cuyos objetos eran: el desarrollo estructural a través de un “contrato de locación de servicios profesionales” y un “Contrato de comercialización”. Ambos suscriptos el 7/9/09.
Explicaron que al iniciar las tareas los emprendedores se habían embarcado en el proyecto sin realizar previamente una investigación de mercado que permitiera una proyección adecuada sobre la factibilidad del negocio. Por ello, las actoras lo recomendaron y su resultado fue positivo porque determinó que existía un mercado de consumidores para el emprendimiento en la zona, y evaluó las características de esos consumidores a fin de satisfacer las necesidades de aquél público. Ya se advertía, también la existencia de otros proyectos en desarrollo para la explotación de la zona norte.
En relación al contrato de asesoramiento mencionado explicaron que, la demandada declaró mediante cartas documento su preocupación sobre el grado de avance de las tareas realizadas y entregadas parcialmente. Respondieron negando la demora y reclamaron la falta de una campaña promocional adecuada del emprendimiento que permitiera competir con negocios aledaños.
En virtud del contrato de comercialización la accionada le encomendó la comercialización de los espacios locativos y publicitarios del centro comercial en desarrollo.
Así presentaron diversos informes con las condiciones de comercialización. Allí se plantearon como debilidades la ubicación del predio (próxima a zonas de bajo poder adquisitivo), la baja densidad poblacional de la zona de influencia y la mala vinculación con los accesos a los barrios situados sobre camino a Bancalari.
También advirtieron la apertura de nuevos centros comerciales, ya que la oferta de locaciones comerciales en emprendimientos de zonas cercanas eran competencia directa, e influirían en las marcas al distribuir su inversión.
Asimismo propusieron generar un canal de información fluido y estructurado con los inversores para hacerlos partícipes de las vicisitudes del mercado.
Como surge de autos, plantearon problemas de obra: a) no contaban con el manual definitivo de especificaciones técnicas del edificio ni de los locales, por eso se comercializaba con planos que diferían de los que arquitectura estaba desarrollando; b) no se conocía la cantidad de cocheras que se construirían ni su ubicación; c) era imposible trabajar en equipo con el estudio de arquitectura por falta de coordinación;
Informaron que, se sumaron otros problemas como: falta de planificación del manejo de la adquisición de energía para la obra; problemas con las vidrieras (la constructora debió modificar su superficie por no haber advertido que debía colocar los ductos de ventilación de la planta baja). Tampoco el acceso fue previsto debidamente por lo que hubo que responder a una exigencia de la municipalidad de asfaltarlo, generando un costo que debieron asumir los inversores con un aporte extraordinario; y no estaban concluidas las tareas relativas a las cloacas.
Se advirtieron fallas de “Comunicación Externa” debido a la discontinuación de la comunicación por prensa, suspendida por razones de “economía”. No se efectuó una campaña con proyección profesional y con ánimo de instalar una marca en el mercado.
Insistieron también en que, otros emprendimientos que se ubicaron en zona norte arrastraron a gran parte de los potenciales locatarios, sobre todo los que abrieron en primer término.
El crecimiento se estancó a mediados del 2011 en una ocupación del 50%, (lo esperable a los fines de una inauguración es de entre el 70% y el 80%) por ello formularon una nueva recomendación a Brianna SA para tomar medidas extraordinarias para paliar la situación. Vgr, contratar profesionales para administrar el “shopping” que resolviera los temas de obra y habilitación; realizar publicaciones de prensa y publicidad, u ofrecer descuentos a potenciales adquirentes.
Sin embargo, ninguna sugerencia se atendió y se sucedieron una serie de intercambios epistolares entre ambas partes, por incumplimientos contractuales.
Finalmente el 14/11/11 intimó a la demandada al pago por comisiones no abonadas, por contratos celebrados con determinadas marcas (Personal, Ipharm, Dionisio, Mulligan, Suha Destreza Deportiva, Yes! Y Bazar Chef) cuya factura … por $295803,17 nunca fue impugnada, por lo que se trataría de una cuenta liquidada conforme el CCom 474.
Además reclaman comisiones por contratos cerrados, que no fueron facturados, pero reconocidos por la demandada y no cancelados (Jumbo, Leo Paparella, Mitte Librería, Confetti Cotillon, Premier Góndola, Aderezoz y Delikatessen Naturales).
Por último, el 15/11/11 mediante una misiva la demandada rescindió la relación invocando justa causa.
En síntesis, se reclaman daños y perjuicios por: 1) Rescisión injustificada del contrato por parte de Brianna SA; 2) Incumplimiento en el pago de las comisiones devengadas; 3) Lucro cesante – pérdida de chance correspondiente al 75% de las comisiones que hubieran podido cobrar con la locación que se hiciera en los restantes espacios del “shopping”; 4) Daño a la imagen profesional a causa de los rumores vertidos por la accionada sobre la responsabilidad de las actoras en el estancamiento del emprendimiento; 5) Daño Moral.
Fundaron su pretensión en derecho y ofrecieron pruebas.
A fs. 1901 se presentó Brianna SA en su carácter de fiduciaria del fideicomiso “Pacheco Mall” contestó demanda y solicitó su íntegro rechazo con costas. Luego de negar todos y cada uno de los hechos invocados, efectuó su relato sobre los hechos.
Describe el funcionamiento del fideicomiso, explicando que había contratado a las actoras por su experiencia y antecedentes en el rubro. Estas se harían cargo, entre otras cosas, de cubrir los espacios locativos y publicitarios del centro comercial e informar el estado de avance de la comercialización.
Empero, el centro comercial abrió sus puertas en diciembre de 2011 sólo con un Supermercado Jumbo y seis locales con atención al público.
En consecuencia, al generar falsas expectativas a su parte a través de los informes, el no cumplir con la ocupación de los locales y sin prevenir a la fiduciaria para que tuviera la oportunidad en tiempo adecuado de arbitrar los mecanismos para superar la situación, consideró que las actoras incumplieron fatalmente lo pactado.
Entendió que el contrato de comercialización de fecha 7/9/09 fue rescindido con justa causa por el dolo o culpa cometido por las pretensoras en la diligencia debida en su ejecución, y ajustada también a derecho por no haber sido intempestiva dicha ruptura contractual.
Impugnó los rubros pretendidos y reconvino contra las accionantes por daños y perjuicios que le habrían generado sus incumplimientos contractuales. Solicitó la suma de un millón cincuenta y ocho mil setenta y siete pesos ($1.058.077) por lucro cesante y pérdida de chance por la falta de ocupación de los locales a la fecha de inauguración.
También peticionó una indemnización por daño emergente por los costos de obra que se debieron abonar por las modificaciones solicitadas por las actoras, difiriendo su cuantificación a lo que resultara de la prueba pericial contable a producirse.
Ofreció prueba.
A fs. 1967 la demandante contestó la reconvención, solicitó su rechazo y negó cada uno de los hechos invocados por la demandada. Reiteró brevemente su relato sobre los hechos e insistió sobre la producción de prueba documental en poder de la accionada y de terceros.
II.La Sentencia de Primera Instancia:
El sentenciante: a) admitió parcialmente la demanda deducida por Alicia Moszkowsky, María Catalina Lopez Soto y Group Conseil SH y condenó a Brianna SA a pagar a aquéllas, la suma que resulte de la aplicación de los criterios expuestos en su considerando 5.2 con más sus intereses; b) rechazó la reconvención deducida por Brianna S.A; c) impuso las costas a la sociedad demandada por haber sido sustancialmente vencida (Cpr. 68)
III. Los Recursos:
Ambas partes quedaron disconformes con el acto jurisdiccional y lo apelaron. A fs. 2929 la demandada y a fs. 2934 las accionantes. Los recursos que originaron la intervención de este Tribunal fueron fundados con las expresiones de agravios de la defensa a fs. 2989/2997, respondidas a fs. 3015/3017 y de las actoras a fs. 2999/3013.
Se agraviaron las accionantes porque el sentenciante: i) consideró que “el contrato de comercialización” objetivamente fue incumplido por las actoras; ii) preguntándose si al momento del cumplimiento habían cambiado radicalmente las circunstancias tenidas en cuenta, expresa o implícitamente por las partes al contratar; iii) denegó la importancia de los factores externos en el estancamiento de la comercialización del proyecto; iv) cuestionó que las demoras de la obra resultaron atribuibles a las accionantes y v) que ninguna de las partes efectuó una irreprochable tarea en la ejecución del proyecto.
De su lado, se queja la demandada porque el juez de primer grado: i) entendió pertinente el pago de las comisiones por las 8 marcas que efectivamente abrieron al público; ii) rechazó todos los rubros reclamados en la reconvención; iii) las costas de la acción y de la reconvención fueron impuestas a cargo de la demandada.
IV. La decisión:
Examinadas las constancias obrantes en autos y cotejadas las posturas asumidas por las partes, advierto que no existe controversia en torno a que, la sociedad demandada era la fiduciaria del fideicomiso denominado “Pacheco Mall”, cuyo propósito era la construcción de un centro comercial. Tampoco existe controversia en cuanto a que, las partes celebraron dos contratos, uno de locación de servicios profesionales, y otro de comercialización.
Por el contrario, discrepan los contendientes sobre la existencia de los daños y per juicios (lucro cesante, perdida de chance y daño), y comisiones no abonadas en virtud de la supuesta injustificada e intempestiva rescisión contractual dispuesta por Brianna S.A, dado el fracaso en la comercialización de los locales del “Mall” a cargo de las actoras. Además, la defendida reconvino por lucro cesante, pérdida de chance y daño emergente.
a) Apelación deducida por la parte actora:
Se agravian porque consideran que “el contrato de comercialización” objetivamente fue incumplido por las actoras.
Explican que: “es equivocado sostener que el contrato fuera incumplido, ya que el propósito del mismo consistía en la comercialización de los locales, lo que configura una obligación estrictamente de medios. Es decir, que el cumplimiento del contrato no involucraba el logro objetivo del resultado de conseguir alquilar todos los espacios”.
También se agravian porque el a-quo se cuestionara si al momento del cumplimiento habían cambiado radicalmente las circunstancias tenidas en cuenta, expresa o implícitamente por las partes al contratar.
Se quejan porque fue desechada la importancia de los factores externos en el estancamiento de la comercialización del proyecto.
Se agravian porque el a-quo consideró que las accionantes generaran una “lógica expectativa” en la fiduciaria en cuanto al “llenado del shopping”. También se quejan en cuanto estiman que ninguna de las partes había efectuado una irreprochable tarea en la ejecución del proyecto.
Por último, se agravian porque el sentenciante concluyó que las demoras de la obra eran atribuibles a las accionantes.
Explican que: “los cambios eran solicitados por los potenciales locatarios, quienes además, contaban con el mayor poder de negociación que les daba el exceso de oferta de shopping center.”
“Las actoras actuaban como intermediarias en la comunicación de las necesidades y pedidos de cambios que los locatarios les presentaban.”
Manifestaron que: “Brianna no es un incapaz, sino que se trata de una empresa realizadora de un proyecto valuado en una decena de millones de dólares. Fue ella, en definitiva, la que tomó la decisión de aceptar algunos de estos cambios y desechar otros.
La obra fue diseñada antes del ingreso de las actoras al proyecto por un estudio de arquitectura sin experiencia en estos emprendimientos.”
En este caso, es preciso examinar la responsabilidad de las actoras, y si la rescisión con justa causa, planteada por su contraparte es admisible.
La carta documento de fecha 12/12/11 (fs. 76), que notificó la ruptura del vínculo destacó el siguiente motivo: “su actividad principal, en este estadio, entre otras vinculadas, radicaba en conseguir clientes y por su mala gestión, hoy el grado de ocupación apenas es del 50%, lo que no alcanza el punto de equilibrio del negocio como Ud. lo sabe -o debería saberlo lo cual causa un perjuicio irreparable.”
A raíz de ello, juzgo relevante valorar la cláusula involucrada en el contrato de comercialización que describía específicamente la tarea a realizar por las actoras: Cláusula primera: “Brianna SA encomienda a la comercializadora la comercialización de los espacios locativos y publicitarios del centro comercial “Pacheco Mall”, (…) cuya inauguración proyecta efectuarse en abril de 2011”. (Fs. 7)
De la cláusula transcripta no surge que las reclamantes se comprometan a la efectiva “locación” del “shopping”, tampoco se estipuló una cantidad de marcas que debería lograr, ni se obligó a alcanzar un porcentaje de ocupación. Sólo debía comercializar los espacios locativos y publicitarios, es decir, alquilar los espacios del “shopping”, por lo que no se comprometió a un resultado.
Además, las actoras debían presentar informes periódicos y ambas partes mantendrían reuniones quincenales.
Con respecto a este punto, conforme surge de autos, la actora cumplió su obligación de presentar informes periódicos describiendo el estado de la comercialización.
A través de ellos (ver informe de fecha 23/3/10, fs. 89) y las cartas documento detallaron la ocupación del “shopping”, asimismo realizaron advertencias y recomendaciones. También plantearon reclamos tales como: demora en la campaña de prensa (el contrato especificaba que las campañas de prensa estaban a cargo de Brianna SA), la necesidad de contar con más cocheras (ver informe de fecha 10/4/10), contratar a un gerente y una administración con experiencia en “shoppings”, entre otras cosas.
Ante la dificultad en la comercialización, sugirieron implementar la bimarca (ver informe fs. 189).
Asimismo, demostró con la prueba producida (tanto documental como testimonial) que mantenía negociaciones fluidas con las marcas.
A fs. 2859 declaró Nancy Beatriz Triszczuk, comerciante, quien decide alquilar en Novo Pacheco porque, “se vendía como un buen proyecto. Como el super shopping en la zona. (…) Catalina López Soto viene al local, nos explica el proyecto (…). La experiencia y trayectoria de la comercializadora nos inspiró confianza y nos decidimos a alquilar un local.”
Cabe tener en cuenta que las actoras cobraban una comisión por cada marca que decidía alquilar en el “shopping” (conforme a la cláusula cuarta del contrato de comercialización), ergo, también le convenía que las negociaciones prosperaran.
A fs. 2508 declaró Pablo Andres Pini quien expuso que: “en el año 2009 había bastantes proyectos en ejecución, los relevantes eran: el Tortugas Open Mall, Palmas del Pilar (ampliación), San Justo Shopping y Novo Pacheco.
El mercado en 2008 fue impactado por la crisis de las hipotecas en EEUU, el mercado financiero estaba bastante calmo y las empresas estaban muy selectivas en los proyectos en los que invertirían esas empresas, básicamente los locatarios de locales tanto de indumentaria como gastronomía.
En el 2009 a las empresas les costaba entrar en los centros comerciales y en el 2009 y 2010 en la medida que se fueron consolidando los centros comerciales los locales fueron evolucionando con los mismos, pero la realidad es que costó mucho llevar las marcas a que se instalen en los shoppings.
A esos shoppings les fue bien, tuvieron un arranque difícil, se fueron consolidando con el tiempo y a los 18 meses de su apertura entraron en lo que se llama régimen (funcionamiento normal de aceptable para arriba) pero se requirió de un período de consolidación post crisis.”
A fs. 2517 declaró el testigo Daniel Alejandro Lago, quien trabaja en la marca de indumentaria “Grimoldi”, “Rever Pass”, “Cheeky” y “Muaa” hace más de 22 años, expuso que: “en el 2009, después del 2008 que fue el sacudón con la crisis de Estados Unidos, en el 2009 se sintió un cimbronazo en las ventas en general. El DOT abrió en 2009 costó mucho llenarlo. Abrió con muchos locales vacíos y muchos en obra. Después siguió Paseo Champagnat (…) también algunos otros shoppings: abrió San Justo Shopping. (…) El arranque de DOT fue malísimo por los dos primeros años. Abrió con bajo porcentaje de locales abiertos, mucho local en obra y mucho local que se había prometido con grandes marcas que terminaron conviniendo un nivel inferior de marcas.”
Además, a fs. 194 surgen diversos artículos periodísticos haciendo referencia a los nuevos “Shoppings Center”.
Por todo lo expuesto, considero que con la prueba producida en estos actuados quedó demostrado que existieron factores externos que generaron competencia en el mercado (nuevos emprendimientos), cuestiones económicas (crisis de EEUU) y demoras edilicias que dificultaron la comercialización.
Aprecio que, se demostró la existencia de variados inconvenientes en la construcción del “shopping” a cargo de la demandada, así como la demora en la habilitación. Ello sin perjuicio de la cantidad de modificaciones solicitadas por la actora a fin de conformar a las marcas y que la defensa mandó realizar sin objeción alguna.
Del expediente administrativo de la municipalidad de Tigre, obrante en autos surge que el trámite de habilitación fue iniciado recién el 17/10/11, el 2/12/11 se realiza la inspección otorgando la habilitación y el 7/12/11 se inaugura.
A fs. 192 se acompañó una nota del supermercado Jumbo indicando la falta de cloacas, gas y obras exteriores, extremos ajenos a los accionantes.
Finalmente, a Fs. 171 obra el informe de “Groupe Conseil” enviado a la defensa de fecha 31/03/11, en el que explica los motivos por los que sugiere la postergación de la inauguración a septiembre. Entre ellos señaló que los locales se encontrarían en obra, lo que atentaba contra el éxito comercial del emprendimiento. Además los locatarios de indumentaria manifestaron su dificultad para inaugurar en junio. Asimismo, se puso a disposición para explicárselo a los inversores.
En este aspecto considero que las demoras en la obra así como en la inauguración se debieron a varias razones, no únicamente a los pedidos de las marcas que trasladaran las accionantes. Por consiguiente, en las demoras no se observa culpa de las pretensoras.
Las actoras, como parte de sus obligaciones, conforme surge de la documental adjunta, a través de los informes presentados a Brianna SA describían el estado de comercialización con las distintas marcas, efectuaban recomendaciones y reclamos al fideicomiso.
En el informe de fecha 23/9/10 recomendaron implementar un sistema de comunicaciones dinámicas con los inversores, dadas las características del fideicomiso y la atomización de inversores nuevos en la actividad, a efectos de paliar ansiedades.
En consecuencia, de acuerdo a los informes acompañados como prueba documental, no considero que las accionantes generaran una “lógica expectativa” en la fiduciaria en cuanto al “llenado del shopping”.
Por estos motivos, entiendo que las actoras no incumplieron con sus obligaciones contractuales por lo que se trató de una rescisión sin causa.
Decidida entonces la falta de responsabilidad de las accionantes en la ruptura del vínculo por el incumplimiento contractual de no ocupar el “shopping”, pasaré a examinar la existencia y -en su caso-la extensión económica de los daños y perjuicios reclamados en su expresión de agravios.
Daño Moral:
En primer lugar, respecto al daño moral, he señalado reiteradamente mi opinión contraria a la reparación del daño moral respecto de una sociedad comercial. Ello porque, su capacidad se encuentra limitada por el principio de su especialidad (art. 35 Código Civil y 2 ley 19.550) y, su finalidad es la obtención de ganancias. En este sentido, todo aquello que pueda afectar su prestigio o su nombre comercial, o bien redunda en la disminución de sus beneficios o bien carece de trascendencia a los fines indemnizatorios. Las sociedades comerciales, son entes incapaces de sufrir padecimientos espirituales (CNCom. esta Sala, mi voto, 11-2-2000, in re: “Casa Hutton SA c/ Resmacon SRL”). En mi perspectiva, ellos no pueden sufrir daño moral directo, porque carecen de bienes extrapatrimoniales que puedan afectarse; tienen un fin lucrativo y su buen nombre se relaciona íntima y unidireccionalmente con sus ganancias; carecen de un interés distinto del económico, material y tangible.
En el mismo sentido se ha pronunciado reiteradamente nuestro Supremo Tribunal Federal (cfr. CS, 3-11-1992, in re “De la Matta, Manuel H. y otro c/ Gas del Estado”; idem, 22-5-1990, in re “Kasdorf SA c/ Provincia de Jujuy y otro”; bis idem, 9-12-1993, in re “Empresa Gutierrez SRL c/ Provincia de Catamarca”; ter idem, 28-3-1996, in re “JFT c/ Telefónica de Argentina”; entre otros). Frente a la lesión del nombre o fama comerciales, e incluso ante la disminución injustificada e ilegítima de su prestigio, sólo corresponde conceder la indemnización del daño patrimonial indirecto y probado; extremos no verificados en el sub-lite. La queja deviene inaudible.
Según lo desarrollado precedentemente, no corresponde la reparación del daño moral respecto de una sociedad comercial.
En cuanto al reclamo efectuado por las actoras, no ha sido probado en autos, lo que sella la suerte del reclamo.
Por este motivo, se desestima el rubro indemnizatorio en cuestión.
Daño a la imagen:
En relación al invocado daño a la imagen alegado destaco a todo evento que, no se asimila al daño moral que pueden sufrir las personas físicas, por los motivos recién expuestos.
En cambio, las personas jurídicas o de existencia ideal pueden ser sujetos pasivos de perjuicios indirectos si son vulnerados sus derechos extrapatrimoniales como el buen nombre, la probidad comercial y su buena reputación, si repercuten desfavorablemente en el patrimonio (cfr. Jorge Bustamante Alsina, «Las personas jurídicas no son sujetos de daño moral», publicado en ED el 12/7/90). Así, Brianna S.A a raíz del desplazamiento de las mismas antes de la inauguración del “shopping” pudo haber provocado un daño a la imagen comercial de la firma, dado que los hechos acaecidos pudieron crear dudas en las marcas acerca de la capacidad de comercialización de la sociedad actora (conf. CNCom. Sala E in re “IPH S.A. y otro c/ BankBoston National Association” del 29/09/2005; en igual sentido, sala C, 30/9/03, «Martínez Hermanos S.R.L. c/ Banco Francés S.A. s/ordinario», fallo publicado en ED del 19/02/04; Sala E, «Construcsur S.R.L. c/ Banco Río de la Plata S.A. s/ordinario» del 22/03/05).-
Sin perjuicio de lo expuesto precedentemente, ese daño no fue demostrado a través de la prueba producida dado que las actoras sólo hacen referencia a los “rumores”.
Sabido es que, quien alega el daño debe acreditarlo, en este caso no fue así. La sociedad actora debió demostrar, al menos, quienes les pidieron explicaciones respecto a este desplazamiento de la comercialización del “shopping” o que las marcas no quisieron contratar con las actoras en otros proyectos a raíz de lo sucedido, lo que habría llevado a dañar su imagen frente al posicionamiento y reconocimiento que tenía en el mercado.
Por lo expuesto, no habiendo probado el daño, se desestima la indemnización por este rubro.
Lucro cesante y Pérdida de chance:
Sabido es que el lucro cesante, indemniza el daño que supone privar al damnificado de la obtención de beneficios a los cuales tenía derecho al tiempo en que acaece el evento dañoso y no por la pérdida de una mera expectativa o probabilidad genérica de beneficios económicos futuros. Consiste en ganancias dejadas de percibir sobre una base real y cierta y no sobre una base hipotética, como simple posibilidad general y vaga. La probabilidad de obtener ventajas económicas debe ser objetiva, debida y estrictamente comprobada mediante prueba directa de su existencia.
En otras palabras: el rubro lucro cesante indemniza, no la pérdida de una mera expectativa o probabilidad de beneficios económicos futuros, sino el daño que supone privar al patrimonio afectado la obtención de lucros a los cuales su titular tenía derecho al tiempo en que acaece el eventus damni.
Ahora bien, la pérdida de chance constituye una zona gris limítrofe entre lo cierto y lo incierto, lo hipotético y lo seguro (conf. Cazeaux, Pedro N., “Daño actual. Daño futuro. Daño eventual e hipotético. Pérdida de chance, en temas de responsabilidad civil en honor al Dr. Augusto Mario Morello”, Ed. Platense, La Plata, 1981- T.° I, pág. 402 y 55, núm. 258). Ergo, se produce cuando un comportamiento antijurídico se interpone en el curso normal de los acontecimientos, de forma tal que nunca se podrá saber de no haber mediado el mismo, si el afectado habría o no podido obtener una ganancia o evitar una pérdida.
O sea que, para un determinado sujeto había probabilidades a favor y en contra, de obtener -o no- cierta ventaja; pero un hecho de un tercero le impidió la oportunidad de participar en la definición de esas probabilidades. Es indudable que en la concurrencia de factores pasados y futuros necesarios y contingentes, existe una consecuencia actual y cierta, y es a raíz de tal acto imputable que se perdió una chance, oportunidad o probabilidad, por la que es justo reconocer cierta indemnización (Cazeaux, ob. cit., en temas de responsabilidad en honor al Dr. Augusto Mario Morello”, pág. 24, Ed. Platense, La Plata, 1981).
En otros términos, cuando el daño consiste en la frustración de una esperanza o pérdida de una chance, coexisten un elemento de certeza y otro de incerteza. Certeza de que de no mediar el evento dañoso -trátese de un hecho o acto ilícito o de un incumplimiento contractual- el damnificado habría mantenido la esperanza en el futuro que le permitiría obtener una ganancia o evitar una pérdida patrimonial. Pero, a la par, incertidumbre. Para establecer la procedencia -o no- de este rubro, es necesario meritar las circunstancias fácticas que acompañan a la accionante que permita determinar que existe una probabilidad pérdida.
Ahora bien, de la lectura de estas actuaciones surge que las actoras no produjeron prueba alguna que acredite los daños descriptos, sino que se limitaron a los dichos expuestos en su demanda. Conclusivamente, se rechaza el rubro.
b)Apelación deducida por la parte demandada “Brianna S.A”:
En primer lugar lo agravia que se considerara procedente el pago de las comisiones por las 8 marcas que efectivamente abrieron al público, identificándolas de la siguiente manera: Destreza Deportiva, Aderezos, Jumbo, Mulligans, Leo Paparella, Bazar Chef, Personal y Premer.
Alegó la arbitrariedad de la sentencia recurrida debido a que: “admite la pretensión por las comisiones no abonadas de 8 firmas, cuando 6 de las mismas no abrieron sus puertas de los locales por razones ajenas a esta demandada y al Centro Comercial, sino como consecuencia del incumplimiento de las actoras, cuyas obligaciones contractuales era asegurar la ocupación de dichos locales e informar periódicamente tal situación en las reuniones fijadas contractualmente para lo mismo, falseando conscientemente la realidad en beneficio propio”.
Sobre el particular, considero oportuno recordar que es regla básica del derecho de los contratos que éstos deben celebrarse, interpretarse y cumplirse de buena fe (art. 1198 Cód. Civil). En otros términos la libertad contractual reconocida por el art. 1197 del Código citado, debe ejercerse con recíproca lealtad y apreciarse objetivamente, teniendo en cuenta lo que hubieran hecho dos partes honorables y razonables (Messineo, Francesco, “Doctrina General del Contrato”, Tomo II, Editorial Jurídicas Europa-América 1952).
Así el sentenciante debe buscar que se mantenga el debido equilibrio en los acuerdos de voluntades, utilizando como principio rector la buena fe, que es el predicado general que se encuentra en toda la vida del derecho. Buena fe creencia en la preparación y celebración del contrato, lealtad y probidad en la interpretación, cumplimiento y termino.
En definitiva, los jueces tenemos la función, es decir la facultad-deber, de promover con prudente arbitrio y equidad que los convenios se cumplan del modo que acordaron las partes, y con buena fe. Por ello, para interpretar sus alcances no debemos limitarnos tan sólo a lo fundamentalmente expresado, sino que resulta menester tomar en consideración las consecuencias que el propio accionar de las partes derivan (art. 1197,1198 y conc. Cód Civil, y art. 218 Cód Comercial) atendiéndonos a las circunstancias que rodean el acto, los antecedentes que pueden haber influido y la conducta de los interesados, los usos y prácticas del comercio y los precedentes del ámbito en que debían desarrollarse o en el que se desenvuelven las relaciones contractuales (en tal sentido. CNCom, esta Sala, mi voto, in re, “Marquinez y Perrotta c Esso SAPA s. ordinario”, del 11-04-95).
Sólo así la interpretación cumplirá su función de poner en evidencia la voluntad real de ambos contratantes a través de su declaración, de los usos, de lo que en casos similares suelen hacer en la práctica las personas razonables y siempre con el standard de la buena fe que preside todo el derecho de los contratos, y que a él -reitero- se remite con acierto el art. 1198 del Cód Civil (Spota Alberto, “Instituciones de Derecho Civil, Contratos”, Vil. III, pág. 73 y ss., ed. Depalma, Buenos Aires, 1982; CNCom, esta Sala, mi voto, in re, “Pocovi Osmar Miguel y Otro c Brennan Horacio Marcelo Santos y Otros s. ordinario”, del 7-05-2012).
Por ello, de acuerdo a la prueba producida en estos actuados, entiendo que deben abonarse aquellas comisiones por las marcas que comercializó la actora y efectivamente abrieron su local en el “shopping”, pero también corresponden las comisiones por las reservas concretadas por la actora que abrieron sus puertas con posterioridad a la rescisión.
Esto se debe a que, el demandado se benefició con las negociaciones de comercialización efectuadas por la parte actora, tareas que deben ser retribuidas.
En el supuesto que hayan sido posteriormente rescindidos por las marcas, corresponderá el pago de la comisión por el período que el local permaneció abierto en el “shopping”.
Para ello, adhiero a la solución arribada en la instancia anterior respecto a que se designe un perito árbitro (Cpr. 165, 516, 773 y consec.) que, en la etapa de ejecución de sentencia determine el monto de condena correspondiente.
Por este motivo, corresponde rechazar el agravio en examen.
Cuestionó Brianna SA el rechazo de todos los rubros reclamados en la reconvención planteada. Manifestó que: “los daños y perjuicios se produjeron por el incumplimiento de las contrarias. El rubro lucro cesante y pérdida de chance está demostrado con todos los mails, informes y reuniones realizadas en forma periódica que conforman la extensa instrumental acompañada”.
El daño emergente, tiene vinculación con los mayores costos y gastos que debió erogar el Centro Comercial en virtud de continuas modificaciones solicitadas por las actoras.
Sabido es que la prueba tiene por objeto formar en el ánimo del juzgador la convicción necesaria acerca de la existencia o inexistencia de las circunstancias relevantes del juicio, es decir, de los hechos conducentes para el logro de la solución del conflicto.
Para alcanzar el resultado se servirá el magistrado, de las reglas de la sana crítica, que son ante todo, las directrices del correcto entendimiento humano en las que interfieren la lógica y la experiencia. (CNCom. esta Sala in re: “Mora Marcelo Horacio c/ Yaquini Jose Jorge s/ sumario”, del 14/4/1992).
Asimismo, quien invoca una causa de incumplimiento que se atribuye a la recisión de un contrato debe probarla, y en este caso no sucedió. El demandado debió probar que las demoras en las obras requeridas por la parte actora fueron el motivo del fracaso del proyecto y no lo hizo.
Sin perjuicio de los informes presentados por el estudio de arquitectura que intervino en la obra y la declaración testimonial del arquitecto, lo cierto es que, su opinión resulta subjetiva y además reconoció no haber participado anteriormente en la obra de un “shopping”.
A Fs. 2861 declaró el Sr. Swank, que fue contratado para la ejecución del proyecto y dirección simple de la obra, quien a la pregunta formulada por la parte actora respecto de que experiencia previa tenía su estudio de arquitectura en la realización de proyectos sobre centros comerciales, expuso que: “llevábamos construidos miles de metros en edificios comerciales, como ser galerías o locales comerciales, pero no en centros comerciales aunque fueran en pequeña escala, por ello nos asesoramos con importantes estudios expertos en el tema durante el desarrollo del proyecto”.
Por ello, bajo tales circunstancias, la parte demandada al reconvenir debió haberse esmerado en la producción de la prueba y requerir, por ejemplo, una prueba pericial en arquitectura a fin de que dictamine si los requerimiento de la actora fueron el motivo de la demora en la apertura del “shopping” y no lo hizo.
Tampoco logró probar que el proyecto sin las actoras haya podido superar los inconvenientes para ocupar el “shopping”.
Además, se evidenciaron otras situaciones que permiten considerar que en el fracaso del negocio coadyuvó el desconocimiento del negocio o como lo expresó el sentenciante de la instancia anterior, al menos no el que se esperaba.
Un claro ejemplo de que involucrarse en el proyecto implicaba asumir riesgos, es la declaración de otra comercializadora con experiencia en el rubro que obra a fs. 2508. Declaró Pablo Andrés Pini quien expuso que: “nos vinieron a ver los responsables del proyecto (…) pero básicamente decidimos no tomar el trabajo por la carga laboral que teníamos con los otros shoppings y por las características propias del proyecto, pues se trataba de un fideicomiso y nosotros no habíamos comercializado con una figura que como comitente sea un fideicomiso y por otro lado, las características arquitectónicas y comerciales del proyecto no las consideramos viables ni para la zona ni para el momento (me refiero con todos los proyectos ejecutándose). Por mi experiencia no estaban dadas las condiciones para llevar adelante ese proyecto. Resumiendo, nunca creí que iba a ser un proyecto ganador”.
Por último, corresponde recordar que Brianna SA reconoció en varias oportunidades que no tenía experiencia en el negocio de los “Shopping Center”.
En consecuencia, se rechaza el agravio en cuestión.
En tercer y último lugar, cuestiona el modo en que fueron impuestas las costas de la acción y de la reconvención, ambas a cargo de la demandada, ya que entiende que deben quedar totalmente a cargo de las accionantes.
En cuanto a las costas considero que en ambas instancias deben ser a cargo exclusivo de la defensa. Solución compatible con el criterio objetivo del vencimiento (CPr., 68). En los supuestos de reclamo de daños, el hecho de que algún pedido indemnizatorio no fuese admitido no obsta a dicha conclusión, toda vez que las costas deben imponerse a la parte que con su proceder dio motivo al pedido resarcitorio, de acuerdo con una apreciación global de la controversia y con independencia de que las reclamaciones del perjudicado hayan progresado parcialmente, sin que quepa sujetarse en esta materia a rigurosos cálculos aritméticos (CNCom., esta Sala, in re: “Alba de Pereira, Victorina c. Morán, Enrique Alberto”, del 29-03-94; ídem, “Pérez, Esther Encarnación c. Empresa Ciudad de San Fernando S.A.”, del 02-02-99, ídem, “Maraco SRL c. HSBC Bank Argentina S.A.”, del 07-08-06, entre otros). En el caso, además ha resultado sustancialmente vencido. Se deja constancia que la regulación de honorarios será efectuada tomando como base el monto de condena.
V. Costas
Las costas de ambas instancias se imponen a cargo de la demandada vencida por aplicación del principio genérico de la derrota objetiva no surgiendo de autos elemento alguno que me permita válidamente apartarme del mismo (arg. conf. art. 68 y conc. CPCC).-
VI. Conclusión.
Como consecuencia de lo expuesto propongo a mis distinguidas colegas: a) confirmar parcialmente la sentencia en cuanto al pago de las comisiones y condenar a Brianna SA a pagar a las actoras, en el término de 10 días de notificada, la suma que resulte del perito arbitro en instancia de ejecución, por las comisiones de los contratos suscriptos y por las reservas de los locales efectivamente abiertos comercializados por la parte actora. Esto con más los intereses que serán calculados desde la fecha en que fueron firmados los contratos hasta el efectivo pago; b) rechazar la reconvención deducida por Brianna S.A; c) imponer las costas a la sociedad demandada por haber sido sustancialmente vencida (cpr. 68).
He concluido
La Dra. Piaggi agrega:
Comparto la solución de la vocal preopinante, no obstante deseo añadir algunas consideraciones respecto de la conducta de la demandada.
I. Encuentro útil precisar que en el fracaso de la comercialización de “Novo Pacheco” existieron inadmisibles incumplimientos de la demandada que incidieron negativamente en la frustración del centro comercial mencionado; tales como atrasos anunciados y denunciados por las accionantes en el comienzo de la campaña de publicidad (fs. 1345). Éstas también solicitaron en reiteradas ocasiones la contratación de un gerente y una administración con experiencia en centros comerciales (fs. 427), puntualizaron la necesidad de instalar cloacas, gas, electricidad y obras exteriores (fs. 192), y denunciaron inconvenientes increíbles de omitir o ignorar. Las transgresiones en las que incurrieron, (vgr. “Jumbo”) originaron un intercambio epistolar con Cencosud S.A. corriente a fs. 2521/2536 al que me referiré infra.
II. La defendida no podía -seriamente- afirmar que desconocía los avances de la comercialización con distintas marcas, en tanto constantemente las accionantes los comunicaron mediante la presentación de informes detallados (fs. 1243/1411y 2149/2459). Además, realizaron recomendaciones y reclamos en reiteradas oportunidades sobre la marcha de la obra y su comercialización sin obtener respuesta de la demandada (fs. 433).
Entre tales reclamos, en el correo electrónico del 20-04-2010, las pretensoras solicitaron la instalación de cloacas, gas y electricidad trifásica (fs. 1413/1427). Insuficiencias todas que demuestran una negligencia de tal magnitud que me eximen de comentario alguno.
Asimismo a pesar de la constante insistencia de las actoras, obsérvese que en noviembre de 2010 la defendida continuaba sin enviar elementales especificaciones técnicas del edificio (posición de escaleras mecánicas, espacio de bauleras, planos del salón de usos múltiples, etc) y de locales (fs. 441). Ello a pesar que restaban pocos meses para su entrega que estaba proyectada en abril de 2011 (fs. 7).
Los esfuerzos de las actoras por comercializar los locales de “Novo Pacheco”, quedan de manifiesto a través de las constancias de autos. En noviembre de 2010, habiendo ya transcurrido más de un año de la contratación con las pretensoras (fs. 7/10), la accionada persistía en no entregar los proyectos con las especificaciones edilicias necesarias para la instalación de un supermercado (fs.441); a sabiendas que las demandantes estaban negociando con “Coto” (fs. 442). Esta posibilidad también se frustró porque la demandada estimó “excesivos” los requerimientos de esa empresa (fs. 441/442). Ante esta esta situación, las pretensoras comenzaron tratativas con Cecosud S.A. que gestionaba los supermercados de las marcas “Jumbo” y “Disco” (fs. 443 y 455).
Asimismo en octubre de 2010, la defendida todavía no había iniciado aun los trámites indispensables para la habilitación del supermercado, ni tampoco tenían aprobados los planos del centro comercial (fs. 428). Recuérdese -insisto una vez más- que la fecha prevista para la inauguración del mismo era abril de 2011 (fs. 7). Tampoco se había realizado la presentación ante bomberos (fs. 428/429), y por tanto, se carecía de la habilitación municipal correspondiente (fs. 429).
Y, como puede corroborarse a fs. 455, en noviembre de 2010 si bien el supermercado “Jumbo” había definido su apertura; carecía incluso de energía eléctrica.
Los problemas de instalación del supermercado “Jumbo” continuaron por aproximadamente dos años, más allá de la fecha prevista para la inauguración del centro (fs. 427/500 y 2521/2538). Como era de esperarse, en enero de 2012 se suscitó una controversia entre Cencosud S.A. y “Briana” por los daños derivados de los atrasos en las obras contratadas (fs. 2521/2538).
III. Ya dijimos que si bien la apertura del centro comercial estaba proyectada para abril de 2011 (fs. 7), ésta no se concretó hasta fines de ese año. “Briana” comenzó el trámite para la habilitación de “Novo Pacheco” recién el 17/10/2011, y la inauguración se realizó el 07/12/2011 (fs. 1336/1605).
Surge de autos que las actoras solicitaron las modificaciones que -según los dichos de la defensa- habrían causado el atraso en la apertura, pero todas éstas, procuraban la eficiencia del negocio y existió una total inacción de la defendida. Asimismo, que los requerimientos de las pretensoras resultaban indispensables para la habilitación y funcionamiento del centro comercial (problemas logísticos: bomberos, instalaciones sanitarios: baños, y edilicias: ubicación de escaleras mecánicas, colocación de gas y electricidad).
Invocar factores extranjeros para justificar los retrasos en la construcción de un centro comercial (crisis hipotecaria EEUU), no es ni serio ni suficiente. Y es de toda obviedad, que no puede adjudicarse a la crisis estadounidense: la carencia de construcción de cloacas, instalación de gas, autorización de habilitación y energía eléctrica trifásica, entre otros defectos inaceptables, acaecidos en nuestro país.
IV. Por la cualificación de la accionada (Cód. Civ. art. 902), su diligencia debía ajustarse a los estándares de un comerciante profesional especializado en el desarrollo de centros comerciales; su inobservancia la responsabiliza agravadamente, pues su superioridad técnica le imponía obrar con prudencia, y buena fe (Cód. Civ, art. 1198 y Cód. Civ. y Com. art. 961) observando una conducta acorde a su objeto haciendal y giro mercantil (CNCom., esta Sala, in re: “Feder, Marcelo c. Citibank S.A. y otro”, del 19/07/2001; ídem, in re: “Giacchino, Jorge c. Machine & Man”, del 23/11/1995; entre otros).
Las nociones del principio de buena fe, que no es un principio dogmático producto de una creación intuitiva, opera como hecho, como valor, como método de interpretación y de integración.
Más importante que la aparente, tiene recordar que en el campo contractual la buena fe se vincula directamente con el deber de cooperación, que se apoya en la lealtad contractual y en cumplir la legítima expectativa del co-contratante. Lo anterior impone conductas negativas y positivas, como es la de colaborar en el cumplimiento de la prestación (Betti, Emilio: “Derecho de las Obligaciones” T.1, pp. 113/115 Ed. Bosch, Barcelona, 1965).
En el informe elaborado por la Comisión Redactora de la ley N° 17.711, se enfatizó en la vigencia de la norma moral como orientación general de la reforma. Tal circunstancia constituye el principio rector de los contratos (Cód. Civ. art. 1198) e informa y da sustento a estas conclusiones.
La buena fe resulta el elemento constitutivo de la normativa: abarcando un valioso contenido ético-jurídico que se extiende a todos los integrantes de la comunidad jurídica.
Este principio -que el código de fondo presume (Cod. Civil derogado, arts. 2362, nota al 3136 y art. 4008) supone la creencia de no dañar el interés ajeno tutelado por el derecho o ignorar que se lo está vulnerando. Pero como es sabido, la doctrina mayoritaria refiere a una suerte “de legítima ignorancia”, que el uso de la normal diligencia no puede superar (De los Mozos, José Luis, “El principio de buena fe” pp. 55 y 58, citado en Betti, op. cit., ed. Bosch, Barcelona 1965).
Para decirlo de otra manera, a fin de corroborar esa creencia deben existir otros elementos fundamentales extensos e intensos, que el actuar sin culpa. Se trata de hacerlo con diligencia, prudencia lealtad y probidad. Ninguna de estas conductas existió en esta causa por parte de la demandada. Y las actitudes aquí planteadas reiteran la permanente violación de este principio.
Ello por cuanto la “empresabilidad” exige la participación de la “empresa” y del “empresario” en tanto asume responsabilidad profesional por la empresa, y deberá cargar con los riegos que ésta produzca (Pietro Barcellona, “Diritto Privato e Processo Económico”, 2da. Jovene Editore, 1984 pp. 319 y sgtes.). Además el empresario está en condiciones de neutralizar el alea de daño a través del seguro, y el riesgo previsible y cuantificable configura responsabilidad profesional por mala praxis.
Frente a la conducta de la defensa que aceptó concretar un proyecto de características complejas sin dar a conocer, o advertir sobre su inexperiencia a la contraparte.
Además los conceptos genéricos que tienen aptitud para apuntar a la responsabilidad contractual en el Cód. Civ. y Com. en su art. 1728 (no vigente en el caso) adopta el sistema original previsto en los arts. 520 y 521 del Código derogado. Esta norma dispone que “en los contratos se responde por las consecuencias que las partes previeron o pudieron haber previsto al momento de su celebración (…)” (concordancias: del Cód. Civ. y Com: libertad de contratar -art. 958-; buena fe -art. 961-; carácter de las normas legales -art. 962-; intención común -art. 1061- reparación del daño -art. 1082-; relación causal -art. 1726-; tipos de consecuencias -arts. 1727/30- y prueba de la relación de causalidad -art. 1736- todas estas disposiciones también se encuentran en el Código Civil derogado que rige el presente caso).
Sintetizando el principio de buena fe, se trata de un estándar subjetivo que impone el deber de responder por las consecuencias dañosas derivadas del incumplimiento; que al tiempo de contratar el deudor pudo prever en base a sus conocimientos especiales. Si el contratante incumplidor hubiera contemplado ese riesgo habría exigido un precio superior, en la medida del coste que para él representa administrarlo, ya sea previniéndolo, asegurándolo o soportándolo.
V. Ahora bien, la demandada se queja porque el magistrado de la anterior instancia ordenó el pago de las comisiones por las ocho (8) marcas que efectivamente abrieron al público; alegando que de la pericia contable surgiría que los contratos firmados por las pretensoras fueron únicamente dos (2): “Jumbo” y “Destreza Deportiva”.
Analizadas las constancias de la causa se imponen dos conclusiones. El pronunciamiento de primer grado en los considerandos 5.1. y 5.2, interpretó que de acuerdo al Contrato de Comercialización correspondía el pago de las comisiones de las marcas contratadas por las actoras que efectivamente abrieron al público, sin incluir los casos en que no lo hicieron a pesar de haberse firmado el contrato de locación o abonado una reserva (fs. 2926).
Pero, las partes estipularon que “el pago de la comisión por (…) la Contratante será abonado al momento de la firma del contrato. El monto correspondiente a la reserva, si la hubiere, será tomado como pago a cuenta de la comisión” (Contrato de Comercialización, Cláusula Cuarta, punto 3, fs. 9). Juzgo que la letra del contrato es clara respecto que la condición para el devengamiento de las comisiones era la comercialización de los locales fuera mediante la firma de los contratos de locación y/o el pago de la reserva; y no su apertura al público criterio que el Juez de primer grado adoptó.
De acuerdo a lo informado por el experto contable, con fecha previa a la recisión del Contrato de Comercialización, se habían celebrado más de ocho (8) contratos de locación (fs. 2733 vta. y 2734 y vta.); mencionando los siguientes:
1. Agarrate Catalina (suscripto el 19/01/2011, local 7),
2. Destreza Deportiva (suscripto el 09/09/2011, local 8),
3. Aderezos (suscripto el 27/10/2011, local 9),
4. Delikatessen Naturales (suscripto el 11/11/2011, local 11),
5. Vivianas (suscripto el 30/05/2011, local 12),
6. Paradigma (suscripto el 12/11/2011, local 13),
7. Kiomax (suscripto el 30/06/2011, local 16),
8. Jumbo (suscripto el 20/10/2011, local 17),
9. Tropea (suscripto el 10/03/2011, local 21),
10. Nazaria (suscripto el 24/06/2011, local 22),
11. Auras Bellas (suscripto el 03/07/2011, local 26),
12. Como Quieres que te Quiera (suscripto el 15/04/2011, local 28),
13. Dionisio (dos suscriptos el 09/09/2011, locales 34 y 63),
14. Romina Profeta (suscripto el 19/08/2011, local 45),
15. Cotillón (suscripto el 21/09/2011, local 52),
16. Viana (dos contratos suscriptos el 25/06/2011, locales 15 A y B),
17. Khavalia (suscripto el 25/06/2011, locales 18 y 19),
18. Cheeky (suscripto el 15/04/2011 locales 29 y 30),
19. Mullingans (suscripto el 09/09/2011, local 2A),
20. IPharm (suscripto el 02/03/2011 Locales 33 A, B y C),
21. Pumba la Lumba (suscripto el 19/01/2011, locales 46, 47, 48 y 49),
22. Tateti (suscripto el 21/09/2011, locales 51 A y 51 B),
23. Collage (suscripto el 06/05/2011, locales 54 y 55),
24. Leo Papardella (suscripto el 30/06/2011, locales 56 y 57),
25. Bazar Chef (suscripto el 09/09/2011, locales 60, 61 y 62),
26. El Arcangel (suscripto el 06/05/2011, góndola 1),
27. Movistar (suscripto el 06/05/2011, góndola 2),
28. Personal (suscripto el 13/07/2011, góndola 3),
29. Balloon City (suscripto el 19/01/2011, góndola 4),
30. Floreria (suscripto el 09/09/2011, góndola 5),
31. Remisería (suscripto el 31/08/2011, góndola 5), y
32. Premier (suscripto el 07/10/2011, góndola 6).
Sabido es que, de conformidad con el art. Cpr. art. 477, la fuerza probatoria del dictamen pericial debe ser estimada por el Juez en concordancia con las leyes de la sana crítica (Cpr. art. 163 inc. 5) y los restantes elementos que existan en la causa, salvo que no esté eficientemente fundada y no puedan oponérsele argumentos científicos que la desvirtúen (CNCom., Sala D 23/02/2016, in re: “Sersider SAMICFIA c/ Aceros Zapla SA s/ ordinario”; Sala F, 30/10/2015, in re: “López Jorge Omar Otros C/ HSBC New York Life de Seguros de Vida Argentina SA s/ Ordinario”; Sala A, 18/11/1998; in re: “Logis S.A. c. Telefónica de Argentina S.A.”; CNCom., esta Sala, in re: “Sucesión de Jorge Risso Patrón c/ Círculo Cerrado S.A.”, 30/06/1988, entre otros).
En el caso no se presentan indicios serios que permitan apartarse de la solución propuesta por la preopinante que ordena: “confirmar parcialmente la sentencia en cuanto al pago de las comisiones y condenar a Briana S.A. a pagar a las actoras, en el término de 10 días de notificada, la suma que resulte del perito arbitro en instancia de ejecución, por las comisiones de los contratos efectivamente suscriptos y por las reservas de los locales efectivamente abiertos comercializados por la parte actora, con más los intereses que serán calculados desde la fecha en que fueron firmados los contratos hasta el efectivo pago”.
VI. Por lo expuesto, tal como fuera adelantado, comparto la solución propuesta por la preopinante en tanto confirmó parcialmente la sentencia recurrida y ordenó que el perito árbitro a ser desinsaculado en la instancia de ejecución (Cpr. arts. 165, 516, 773 y consec) determine el monto de la condena, calculado las comisiones de los contratos efectivamente suscriptos y de las reservas de los locales efectivamente abiertos y comercializados por las pretensoras. En consecuencia, por los fundamentos aquí desarrollados y expuestos, voto en idéntico sentido.
He concluido.
Con lo que terminó este Acuerdo que firmaron las señoras Jueces de Cámara, María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero y Ana I. Piaggi.Es copia fiel del original que corre a fs. 770/93 del Libro de Acuerdos Comerciales. Sala B.
RUTH OVADIA
SECRETARIA DE CÁMARA
Buenos Aires, 8 de Noviembre de 2016.
Y VISTOS:
Por los fundamentos del Acuerdo que precede, se resuelve: a) confirmar parcialmente la sentencia en cuanto al pago de las comisiones y condenar a Brianna SA a pagar a las actoras, en el término de 10 días de notificada, la suma que resulte del perito arbitro en instancia de ejecución, por las comisiones de los contratos suscriptos y por las reservas de los locales efectivamente abiertos comercializados por la parte actora. Esto con más los intereses que serán calculados desde la fecha en que fueron firmados los contratos hasta el efectivo pago; b) rechazar la reconvención deducida por Brianna S.A; c) imponer las costas a la sociedad demandada por haber sido sustancialmente vencida (cpr. 68). Regístrese por secretaría, en su caso, conforme Acordadas N° 31/11 y 38/13 CSJN y devuélvase. Oportunamente, cúmplase con la publicación a la Dirección de Comunicación Pública de la CSJN, según lo dispuesto en el art. 4 de la Acordada N° 15/13 CSJN.
MARÍA L. GÓMEZ
ALONSO DE DÍAZ CORDERO
ANA I. PIAGGI
011983E
