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JURISPRUDENCIADaños y perjuicios. Incendio en local bailable. Responsabilidad del Estado por falta de servicio. Obligaciones concurrentes
Se resuelve que en relación con el incendio ocurrido en el local denominado “República de Cromañón”, las obligaciones de reparación del Estado Nacional y del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires deben tener encuadramiento como obligaciones concurrentes, por lo que la actora puede reclamar el monto debido a todos o a cualquiera de los responsables, sin perjuicio de que cada uno de ellos pueda ulteriormente ejercer las acciones de regreso destinadas a obtener la contribución de cada uno en la obligación solventada.
En Buenos Aires, a los 13 días del mes de marzo de 2018, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, para resolver en los autos “Correa, Tania Romina y otros c/ EN- Mº Interior- PFA-Superintendencia de Bomberos s/ Daños y Perjuicios”,
El señor juez Rodolfo Eduardo Facio dijo:
I. Las señoras Tania Romina Correa e Isidora Melgarejo Mosqueda y el señor Abel Roberto Correa promovieron demanda contra el Estado Nacional (Ministerio del Interior, Policía Federal Argentina -PFA- y Superintendencia de Bomberos) y contra el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, con el objeto de obtener la reparación integral de los daños y perjuicios sufridos como consecuencia del incendio ocurrido en el local denominado “República de Cromañón” el 30 de diciembre del 2004. Piden como resarcimiento una suma total de $623.400.
II. El señor juez de primera instancia, al admitir la demanda con un alcance parcial: (i) condenó de forma solidaria al Estado Nacional y al Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a pagar a la señora Tania Romina Correa las sumas de $50.000 en concepto de daño moral (ver aclaratoria de fs. 949) y de $8.000 por el reintegro de gastos médicos y de movilidad; (ii) rechazó la indemnización solicitada por ella en relación con los rubros daño físico y el daño psicológico; y (iii) desestimó la indemnización peticionada por la señora Isidora Melgarejo Mosqueda y el señor Abel Roberto Correa.
Distribuyó las costas según el orden causado.
Para decidir de esa manera sostuvo que:
(i) debe rechazarse los planteos de falta de legitimación pasiva y activa deducidos por el Estado Nacional. En el primer caso porque se encuentra cuestionada la actuación de la Superintendencia Federal de Bomberos y de la PFA, y en el segundo porque la falta de legitimación no es manifiesta sino que depende de “la ponderación de los rubros indemnizatorios solicitados por los coactores [y]… del análisis de las pruebas”;
(ii) en la causa penal nº 247/05 “Chabán, Omar Emir y otros s/ homicidio”, se probó la autoría del subcomisario Carlos Rubén Díaz -que se desempeñaba en la PFA- del delito de cohecho pasivo en concurso real con su participación necesaria en el incendio seguido de muerte en el local “República de Cromañón”;
(iii) se constata una falta de servicio imputable al mencionado agente con aptitud para generar la responsabilidad del Estado Nacional;
(iv) en la mencionada causa penal también se probó que la señora Ana María Fernández -que se desempeñaba como coordinadora general de la Unidad Polivalente de Inspecciones del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires- no cumplió sus deberes como funcionaria pública “toda vez que frente a la denuncia que fuera realizada por el Defensor del Pueblo de la Ciudad acerca del riesgo que generaba para la sociedad el evidente incumplimiento de la normativa vigente por parte de los locales de baile ubicados en el ejido de la Ciudad de Buenos Aires, no ejerció el poder de policía en materia de habilitaciones y permisos, ni en lo atinente a la seguridad, salubridad e higiene de los locales de baile”;
(v) también quedó demostrado en esa causa penal que la señora Fabiana Gabriela Fiszbin no cumplió sus deberes como subsecretaria de Control Comunal que consistían en el control de los locales bailables clase “c”; conjuntamente con los señores Gustavo Torres y Ana María Fernández tenían la obligación de actuar en relación con las alertas que habían recibido;
(vi) del informe elaborado por el Cuerpo Médico Forense surge que la señora Tania Romina Correa no presenta en la actualidad ninguna incapacidad;
(vii) para que el daño psíquico pueda ser resarcido debe ser permanente. Toda vez que “de las constancias de autos no surge que la aquí actora padezca incapacidad psíquica alguna, entiendo que corresponde rechazar el resarcimiento solicitado”;
(viii) el resarcimiento por daño moral debe fijarse en la suma de $50.000; sobre este aspecto debe tenerse en cuenta que “pese a habérsele diagnosticados estrés post traumático pudo reanudar sus actividades educativas, laborales y recreativas”;
(ix) los gastos médicos y de movilidad no requieren de prueba y deben ser fijados en $8.000;
(x) la señora Isidora Melgarejo y el señor Abel Roberto Correa, en su carácter de madre y padre de Tania Romina Correa, solicitaron una indemnización que asciende a la suma de $143.300. De la prueba existente en la causa no surgen los daños y perjuicios alegados al demandar;
(xi) no corresponde acordar indemnizaciones con sustento en simples conjeturas; está a cargo de quien alega la existencia de un daño la obligación de acreditarlo;
(xii) dadas “las particularidades extremadamente complejas que presentó el hecho, en razón del encadenamiento causal de diferentes acontecimientos que derivaron en aquél, desde el punto de vista de que todos fueron jurídicamente relevantes y determinaron la obligación de resarcir, siendo todas causas eficientes de manera conjunta en la realización del resultado perjudicial, y en especial consideración de que no hubo culpa de las víctimas, todos los demandados se encuentran obligados al pago de la indemnización de manera solidaria”.
Finalmente dispuso que el crédito reconocido en la sentencia se regiría respecto del Estado Nacional por el artículo 22 de la ley 23.982 y del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires por lo dispuesto en los artículos 399, 400 y siguientes del Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires. En ambos supuestos, para el cálculo de los intereses, debe aplicarse la tasa pasiva que publique el Banco Central de la República Argentina, desde el 30 de diciembre de 2004.
III. Los actores, el Estado Nacional y el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires apelaron esa decisión (fs. 946, 947 y 951) y expresaron agravios que fueron replicados (fs. 956/962; 964/971; 972/980; 982/987; 989/991; 992/994; 996/1003).
Los actores ofrecen los siguientes planteos:
(i) de los peritajes surge con claridad que Tania Romina Correa debe realizar tratamiento psicológico, por lo que debió admitirse ese rubro indemnizatorio. Si bien el Cuerpo Médico Forense no precisó la cantidad de sesiones de terapia aconsejada, lo cierto es que para este tipo de sintomatología el tratamiento no puede ser menor a una sesión semanal por el lapso de un año;
(ii) el juez omitió considerar el peritaje psiquiátrico que da cuenta sobre la necesidad de que la actora realice un tratamiento psicológico;
(iii) la indemnización fijada por daño moral debe ser elevada si se tienen en cuenta las circunstancias acreditadas en la causa;
(iv) es claro que los hechos ocurridos, que son la fuente del daño invocado, “afectaron a los coactores… como grupo familiar y han tenido que esconder sus propios miedos para apoyar y asistir a la menor de sus tres hijos (Tania Romina de 19 años) que no sólo debió soportar importantes daños, sino también un estrés post traumático que limitó y modificó la vida cotidiana de los tres convivientes”;
(v) la exclusión contenida en el artículo 1078 del Código Civil es arbitraria, discriminatoria y contraria a los principios que tutelan la familia y a los artículos 16 y 28 de la Constitución Nacional;
(vi) la protección de la familia se encuentra consagrada en el artículo 6 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y en el artículo 16, inciso 3, de la Declaración Universal de Derechos Humanos;
(vii) las costas deben ser impuestas a los demandados;
(viii) debe aplicarse la tasa activa.
El Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires expone los siguientes agravios:
(i) no se probó la existencia de secuelas físicas ni psíquicas que guarden nexo causal con el hecho dañoso, por lo cual la mera invocación de aflicciones y/o situaciones a las que se habría expuesto la actora no justifica la reparación del daño moral;
(ii) del informe del Cuerpo Médico Forense no se advierte una alteración en el modo de vida de Tania Romina Correa ni tampoco la existencia de secuelas, sino que, por el contrario, de dichas piezas surge la inexistencia de daño psíquico y físico;
(iii) la demandante es beneficiaria de un subsidio específico otorgado por el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires por lo que las sumas percibidas deben ser descontadas de las sumas fijadas en la sentencia, pues de otro modo se configuraría un supuesto de “enriquecimiento sin causa”;
(iv) el artículo 1746 del Código Civil y Comercial de la Nación, utilizado por el juez para justificar la procedencia del ítem indemnizatorio “gastos médicos”, no es idóneo para dar fundamento a la pretensión debido a que “refiere a que los gastos médicos y de traslado se presumen en función de la índole de las lesiones y de la incapacidad, y en el caso de marras ha quedado comprobada la inexistencia de secuelas físicas y psicológicas”;
(v) debe tenerse en cuenta que Tania Romina Correa recibió atención médica en el Hospital Ramos Mejía, circunstancia que da cuenta de que no habría incurrido en mayores gastos:
(vi) los intereses deben computarse desde la notificación de la sentencia que decida una eventual condena;
(vii) debe dejarse sin efecto la solidaridad dispuesta en la sentencia y determinarse la existencia de obligaciones concurrentes;
(viii) sobre la base de que los funcionarios del Estado Nacional fueron condenados por delitos dolosos y los del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires por delitos culposos, debe disminuirse su porcentaje de responsabilidad;
(ix) “el encuadramiento de la cuestión por parte del a quo dentro de la órbita de las obligaciones solidarias, resulta a todas luces arbitraria atento que, existiendo razones que permitan discriminar en cuanto a la influencia causal, corresponde que se determine la distribución del daño según corresponda”.
El Estado Nacional exhibe las siguientes críticas:
(i) la conducta desarrollada por el ex subcomisario Díaz no era propia de su competencia y, por tanto, resulta extraña a la encomienda de la fuerza a la que pertenecía; el hecho concreto que la sentencia reputa como un ejercicio irregular del servicio de seguridad no tiene vinculación con aquél;
(ii) el ejercicio de una función irregular del servicio de seguridad resulta incompatible con la comisión de un delito;
(iii) no hay razones para que el Estado responda por la conducta ilícita de uno de sus funcionarios “ejercida exclusivamente en su beneficio personal y extraña a la función que desempeña”;
(iv) todo funcionario que actúa al margen de la ley excede el marco de su competencia que le es atribuido con su designación y, por lo tanto, no trabaja para el Estado sino para su propio interés o destino;
(v) la sentencia no ha evaluado la responsabilidad de las terceras personas condenadas en el proceso penal, especialmente en qué proporción ha incidido la conducta de los condenados en la ocurrencia el siniestro y de sus consecuencias;
(vi) es un supuesto de obligaciones concurrentes y no de obligaciones solidarias;
(vii) los ítems indemnizatorios que se reconocieron en la sentencia no se encuentran probados.
IV. Los hechos que dieron origen a esta causa fueron examinados por el Tribunal Oral en lo Criminal nº 24 de la Capital Federal en la causa penal seguida contra las personas involucradas, y, en cuanto aquí más importa, resolvió: (i) condenar penalmente a Carlos Rubén Díaz por los delitos de incendio culposo seguido de muerte y cohecho; (ii) condenar a Fabiana Gabriela Fiszbin y a Ana María Fernández(1) por el delito de omisión de deberes de funcionario público en concurso ideal con incendio culposo seguido de muerte; (iii) hacer lugar a la demanda entablada por la señora Elvira Carbone y el señor Alberto Urcullu; y (iv) condenar, solidariamente, a diversas personas físicas, al Estado Nacional y al GCBA a pagarles una indemnización por los daños y perjuicios ocasionados por la muerte de su hija María Sol.
Dichas condenas fueron revisadas por la Cámara Nacional de Casación Penal(2) -que, a su vez, condenó a Gustavo Juan Torres, ex Director General de Fiscalización y Control del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, por el delito de omisión de deberes de funcionario público en concurso ideal con incendio culposo seguido de muerte- y por la Corte Suprema que: (i) desestimó los recursos de hecho interpuestos por Carlos Rubén Díaz y por el Estado Nacional, mediante la aplicación del artículo 280 del código procesal(3); (ii) admitió las quejas presentadas por Ana María Fernández, Gustavo Juan Torres y Fabiana Gabriela Fiszbin; y (iii) remitió la causa a la Cámara Federal de Casación Penal para que se designara una nueva sala para que revisara la sentencia dictada por la Sala III de la Cámara Federal de Casación Penal (con arreglo a la doctrina de las causas D.429.XLVIII. “Duarte, Felicia s/ recurso de casación” y C.416.XLVIII “Chambla, Nicolás Guillermo; Díaz, Juan Leonardo; Larrat, Esteban Martín y Serrano, Leandro Ariel s/ homicidio -causa n° 242/2009”)(4). La Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal, que fue designada para realizar dicha revisión, ratificó las condenas a los funcionarios públicos.
El Alto Tribunal decidió definitivamente el asunto al declarar inadmisibles los recursos de hecho presentados por Gustavo Torres, Fabiana Fiszbin y Ana María Fernández.
V. Por cuestiones de orden lógico debe examinarse en primer término el agravio que el Estado Nacional dirige contra la atribución de responsabilidad decidida en la sentencia apelada, que desarrolla a partir de una alegada falta personal del ex agente de la PFA Carlos Rubén Díaz que excluiría, según dice, aquella responsabilidad.
Los argumentos exhiben una analogía sustancial con los que examiné en la causa “Pato Juan Manuel y otros c/ E.N. y otros s/daños y perjuicios”, pronunciamiento del día de la fecha, a la que cabe remitir por razones de brevedad.
Por las razones allí expuestas, corresponde desestimar el agravio.
VI. La parte actora se agravia de la suma fijada en concepto de indemnización por daño moral en favor de Tania Romina Correa.
El Estado Nacional y el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires apelan la procedencia y, en subsidio, la cuantía de la indemnización fijada en dicho concepto.
VII. En lo que concierne al daño moral, cabe recordar que la Corte Suprema ha dicho que comporta un detrimento de índole espiritual, una lesión a los sentimientos, que involucra angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación vivida de la víctima (Fallos: 334:1821).
Tiene que tratarse de una lesión espiritual seria y que debe presentar cierta entidad para resultar susceptible de resarcimiento, toda vez que no cualquier inquietud o perturbación del ánimo -como la simple invocación de molestias, aflicciones, fatigas, etc.- justifica por sí la reparación del daño moral, máxime si se tiene como norte que ella “no puede ser fuente de un beneficio inesperado ni de enriquecimiento injusto” (esta sala, causas “Duniec, Silvio c/EN- s/daños y perjuicios”, “Moscoso, Nelson David y otro c/ EN-PJN y otro s/ daños y perjuicios” y “Kupchik, Estefanía Ximena y otro c/ EN y otro s/ daños y perjuicios”, pronunciamientos del 24 de junio de 2014, del 15 de octubre de 2015 y del 13 de diciembre de 2016, entre otras).
El Máximo Tribunal ha enfatizado que la “evaluación del perjuicio moral es tarea delicada pues no se puede pretender dar un equivalente y reponer las cosas a su estado anterior […] El dinero no cumple una función valorativa exacta, el dolor no puede medirse o tasarse, sino que se trata solamente de dar algunos medios de satisfacción, lo cual no es igual a la equivalencia. Empero, la dificultad en calcular los dolores no impide apreciarlos en su intensidad y grado por lo que cabe sostener que es posible justipreciar la satisfacción que procede para resarcir dentro de lo humanamente posible, las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación vivida” (Fallos: 334:376).
Y respecto de la fijación de su quantum, ha señalado que debe repararse en el carácter resarcitorio de este rubro, la índole del hecho generador de la responsabilidad y la entidad del sufrimiento causado, que no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material, ya que no se trata de un daño accesorio a éste (Fallos: 321:1117; 325:1156; 329:3403; 330:563; 332:2159; 334:376 y 1821; 338:652; en el mismo sentido, esta sala, causas “Adorno, Valentín y otro c/ EN- Mº del Interior- PFA s/ daños y perjuicios” y “Gamarra, Viviana Jorgelina c/ DNV s/ daños y perjuicios”, pronunciamientos del 20 de diciembre del 2012 y del 20 de octubre de 2016).
Es así que su valoración no está sujeta a cánones estrictos, sino que corresponde a los jueces de la causa establecer prudentemente el monto de la indemnización, tomando como base la gravitación del daño sufrido, el hecho generador de la responsabilidad, su función resarcitoria y el principio de reparación integral (esta sala, causas “Procaccini, Luis María y otro c/ EN-M°E Y OSP s/ daños y perjuicios”, “Morel, Juan Andrés c/ EN – Mº Interior – PNA s/ daños y perjuicios” y “Ferretti, Jorge Osvaldo c/ EN s/ daños y perjuicios”, pronunciamientos del 1º de febrero de 2012, del 15 de abril de 2014 y del 28 de abril de 2017, y “Duniec” y “Kupchik”).
La tragedia ocurrida el 30 de diciembre de 2004 en el local “República de Cromañón” comportó un hecho de gran impacto social que ocasionó consecuencias sumamente dañosas (Sala IV, causa “Ricciardi Yakin, Magalí y otro c/ EN -Ministerio del Interior”, pronunciamiento del 11 de julio de 2017, y Sala II, causa “M., G.E. c/ Estado Nacional -Ministerio de Justicia y Derechos Humanos y otros s/ daños y perjuicios”, pronunciamiento del 20 de septiembre de 2017), que exigen una adecuada respuesta por parte de los jueces e impiden, por consiguiente, ignorar su magnitud.
Al no encontrarse controvertido que la señora Tania Romina Correa concurrió al local “República de Cromañón” la noche del 30 de diciembre del año 2004, es indudable que los trágicos hechos tuvieron la aptitud de generar un daño de índole espiritual con la entidad suficiente para ser resarcido.
Si bien esa circunstancia por sí sola es suficiente para rechazar los planteos del Estado Nacional y del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en torno a la procedencia de este ítem, que ambos sostienen en la invocada falta de acreditación del padecimiento, debe ponerse de resalto: (i) que el Estado Nacional alega únicamente que el juez “no menciona un solo dato, una sola prueba que […] permita establecer la existencia y magnitud del padecimiento sufrido por este concepto…”; (ii) que el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires aduce que “no surge de los elementos colectados en autos que la actora haya padecido lesión espiritual seria, que deba ser ponderada para determinar una reparación tan elevada por este concepto” y que “no fueron valorados los elementos objetivos que dan cuenta de la situación personal de la demandante tras el episodio de autos”.
Esas formulaciones, por su generalidad, son claramente insuficientes para que sean consideradas como la crítica concreta y razonada que exige la ley procesal, por lo que, como se dijo, ambos agravios deben ser desestimados.
Tal como lo señalé en la causa “Chacón, Marina Araceli c/ EN – Mº Interior – PFA – Superintendencia de Bomberos y otros s/ daños y perjuicios”, pronunciamiento del día de la fecha, no llego a comprender, francamente, cómo una alegación que intenta descalificar el pronunciamiento apelado ofrece una línea argumentativa expresada en términos genéricos y superficiales, que, por ello mismo, carecen de una consistencia mínima para constituir una crítica concreta y razonada (mi voto en la causa “Pato”).
Ni el Estado Nacional ni el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, se hacen cargo, ni siquiera mínimamente, de las circunstancias más estremecedoras descriptas en la demanda: “[…] los asistentes de esa circunstancia [el incendio], teniendo en cuenta el espeso y tóxico humo […] y que a consecuencia de ello los mencionados materiales comenzaron desprenderse provocando una verdadera lluvia de fuego, pugnaron inmediata y simultáneamente por salir del local, provocándose, por la gran cantidad de gente allí existente, la formación espontánea de verdaderas humanas de alrededor de dos metros de altura, de tal suerte que las personas quedaron aprisionadas unas contra y sobre otras, es decir, virtualmente inmovilizadas y a merced de los efectos altamente tóxicos del humo”.
La parte actora, de otro lado, en su expresión de agravios, señala que: (i) “concurrió a República de Cromañón el 30.12.2004 para encontrar diversión y que terminó la noche conducida de urgencia al Hospital Ramos Mejía y luego trasladada a la Clínica Esperanza con diagnóstico” de intoxicación por monóxido de carbono, presentando dificultad respiratoria, pérdida de conciencia y quemaduras de vía aérea” (fs. 957 del memorial y fs. 61 de la prueba documental); (ii) continuó con controles médicos por el término de un año; (iii) abandonó los estudios y su vida normal y habitual por un periodo prolongado; y (iv) como consecuencia del hecho realiza tratamiento psicológico constante.
Dadas las razones apuntadas, debe acogerse los agravios de la parte actora, ya que la suma fijada por el juez resulta exigua, y, por tanto, debe ser elevada a $120.000.
VIII. La señora Tania Romina Correa se agravia por el rechazo de la indemnización por el “tratamiento psicológico”(5).
En la demanda se sostuvo que con el objeto de revertir el daño padecido resulta necesaria “la ayuda profesional especializada en este tipo de situaciones, siendo aconsejable según la opinión de los expertos en la materia, un psicodiagnóstico y la asistencia de dos sesiones semanales a un costo estimado de $60 cada sesión. Teniendo en cuenta que el tratamiento deberá durar un período no inferior a los cinco años”.
Del estudio psicodiagnóstico elaborado por el Cuerpo Médico Forense surge que “al principio tenía pesadillas, se despertaba llorando o con taquicardia; y que en la actualidad, tiene pesadillas no relacionadas con los hechos de autos, pero sí con situaciones donde muere gente”. La perito psicóloga apuntó que la señora Tania Romina Correa registraba angustia reactiva al relato de los hechos con “indicadores de vivencia de daño, angustia, tensión emocional, ansiedad, hipervigilancia”.
Y ante la pregunta referente al estado psíquico actual, la perito psicóloga sostuvo que “atendiendo el relato de su historia vital, y su producción actual, se puede inferir una agudización de la implementación de mecanismos defensivos tendientes a evitar la toma de contacto con aquellas situaciones que le resultan una sobrecarga para el psiquismo; adopta conductas evitativas y de hipervigilancia”.
Esa conclusión se encuentra reforzada por la respuesta al punto 7 propuesto por el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires -punto que es análogo al punto “2” sugerido por el Estado Nacional- en el que, ante el pedido de que se describa si “actualmente presenta algún tipo de secuela física y/o psíquica”, la perito psicóloga señaló que “se registra vivencia de daño, tensión emocional, angustia, hipervigilancia y conductas evitativas”.
Finalmente, la perito psicóloga expresó: “teniendo en cuenta lo evaluado, se considera sería importante que Tania realice tratamiento psicológico individual”.
Son contundentes las constancias que indican la necesidad de que Tania Romina Correa realice un tratamiento psicológico.
Debe señalarse que si bien la perito psicóloga no se pronunció acerca de la extensión sugerida para el tratamiento, es prudente ceñirla a la pretensión contenida en el memorial de agravios, que es sensiblemente menor a la contenida en la demanda, aunque aparece como más apropiada en función del tiempo transcurrido, y fijarla en una sesión semanal durante el lapso de un año -por un monto de $600- lo cual arroja un monto total de $31.200 (ver causas “Chacón”, citada, “D´agostino, Francisco Humberto y otros c/ EN-Mº Defensa s/ daños y perjuicios”, “Mendoza Báez, Teodocia y otro c/ M° Interior – PFA y otros s/ daños y perjuicios” y “Diego, Vanesa Susana c/ EN – M.º Interior – PFA y otros s/ daños y perjuicios”, pronunciamientos del 21 de abril de 2015, del 13 de diciembre de 2016, del 12 de octubre de 2017, respectivamente).
IX. La señora Isidora Melgarejo y el señor Abel Roberto Correa apelaron solamente el rechazo de la indemnización solicitada en concepto de daño moral.
Las críticas ensayadas en ese sentido no son aptas para revertir lo decidido en la sentencia apelada sobre este aspecto.
Ello es así, en la medida en que recientemente la Corte Suprema ratificó la validez constitucional del artículo 1078 del Código Civil (causa CSJ 132/2014 (50-L) “Lima, Maira Joana y otros c/ Agon, Alfredo; Sastre, María Patricia y otros s/ daños y perjuicios”, pronunciamiento del 5 de septiembre de 2017) y en que los padecimientos fueron alegados genéricamente de manera que no exhiben la entidad jurídicamente requerida para que la reparación solicitada (esta sala, causa “Pato”, citada).
X. Los agravios expresados por el Estado Nacional y por el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires acerca de la suma fijada en concepto de “gastos médicos” y “gastos de movilidad” no pueden ser admitidos, por cuanto:
(i) la jurisprudencia admite la compensación de esta clase de gastos, aun cuando no se hubiese demostrado documentalmente su existencia, por tratarse de erogaciones que necesaria e ineludiblemente debieron efectuarse, siempre que resulten verosímiles y guarden adecuada y razonable relación con las lesiones padecidas, las secuelas que registra la víctima y los tratamientos que recibió (esta sala, causas “Pato” y “Chacón”, citadas; Sala II, causa “S., N. y otros c/ EN – M Justicia – PFA y otros s/ daños y perjuicios”, pronunciamiento del 15 de noviembre de 2017, y sus citas).
(ii) la notoriedad de los hechos aquí involucrados hace presumir la realización de aquellos gastos cuya justificación a través de comprobantes no puede exigírsele, en atención al tiempo transcurrido (esta sala, causas “Duniec”, “Ferretti”, “Pato” y “Chacón”, citadas).
Esa solución no se ve alterada por la interpretación que el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires propone del artículo 1746 del Código Civil y Comercial de la Nación, en la medida en que dicho artículo no comportó el fundamento de la decisión apelada sino que fue invocada por el juez como una pauta interpretativa adicional. Por tanto, esa objeción no es decisiva ni justifica la modificación de la sentencia en ese aspecto.
XI. Confirmada la responsabilidad del Estado Nacional y fuera de la controversia la responsabilidad del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, debe examinarse los planteos que ambos formulan sobre la solidaridad dispuesta en la condena, en cuanto sostienen que debe ser fijada la concurrencia entre los responsables tal como lo hizo la Corte Suprema en diversos precedentes.
Si bien la finalidad del agravio es común, dado que se quejan de la mencionada solidaridad fijada en la sentencia, son diversas las líneas argumentales ensayadas.
El Estado Nacional afirma que debe tenerse en cuenta “la responsabilidad civil de todos aquellos que han sido considerados penalmente responsables de acuerdo [con] la sentencia firme en sede penal y, asimismo, se distribuyan las responsabilidades proporcionalmente, para lo cual deberá determinarse la índole de cada una, su real incidencia sobre la provocación o el agravamiento del suceso, la relación causal con los daños reclamados en autos y sus distingos comparativos con la de otros órganos y personas físicas o jurídicas involucradas”. Y, expresa más adelante en ese escrito, que “Sin perjuicio de que no han intervenido como terceros los integrantes del grupo Callejeros así como los empresarios y promotores, por su rechazo en primera instancia como en la Alzada ni los ex funcionarios, resulta evidente su responsabilidad en el hecho”.
El Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires solicita que se revoque la solidaridad declarada y que en su lugar se fijada la concurrencia entre dicho gobierno y el Estado Nacional, con un diverso porcentaje de responsabilidad, en función de la distinta naturaleza de los delitos involucrados, dado que “las condenas penales de los funcionarios del Estado Nacional han sido por delitos dolosos, mientras que las de los funcionarios del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”.
XII. Esos planteos encuentran una adecuada respuesta en las causas “Chacón” y “Pato” -mi voto-, pronunciamientos del día de la fecha, a cuyas consideraciones cabe remitir por razones de brevedad.
XIII. Por tanto, como se hizo en esas causas, corresponde: (i) atribuir la responsabilidad del Estado Nacional en un 50% y la responsabilidad del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en un 50%, y (ii) reconocer el derecho de Tania Romina Correa a reclamar el monto debido a todos y/o a cualquiera de los responsables, sin perjuicio de que cada uno de ellos pueda ulteriormente ejercer las acciones de regreso destinadas a obtener la contribución de cada uno en la obligación solventada (Fallos: 307:1507, 312:2481, 320:536, 323:3564, 329:1881, y causa M.31.XXXVII “Molina, Alejandro Agustín c/ Santa Fe, Provincia de y otros s/ daños y perjuicios”, pronunciamiento del 4 de septiembre de 2012; esta sala, causa “Castro, Jorge Adrián y otro c/ PEN- Ley 25561- DTOS 1570/01, 214/02 (RIO) s/ daños y perjuicios”, pronunciamiento del 6 de noviembre de 2014; Sala IV, causa “Ricciardi Yakin”, Sala V, causa “Rossi, María Luján c/ EN -Mº Interior -PFA y otros s/ daños y perjuicios”, pronunciamiento del 5 de septiembre de 2017; Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, Sala I, causa “Transportes Fluviales Argenfrío S.A. c/ Cap. y/o Arm. y/o Prop. y/o Agente Marítimo BZA. NP 1501 y otros s/ cobro de asistencia y salvamiento”, pronunciamiento del 27 de febrero de 2007, y Sala II, causa “Avendaño, Dora Estela c/ Sanatorio Mitre y otro s/ daños y perjuicios”, pronunciamiento del 13 de agosto de 2013; y Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala M, causa “Hock, Adela c/ Sanatorio Greyton y otros s/ daños y perjuicios – resp. prof. médicos y aux.”, pronunciamiento del 6 de agosto de 2015; y artículo 130 de la ley 24.156, artículo 56 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y artículo 1123 del Código Civil).
XIV. Es relevante aclarar que -de acuerdo con los hechos probados en sede penal- si bien los funcionarios no fueron quienes provocaron todas las condiciones necesarias y suficientes para que se produjera el incendio, las muertes, lesiones y los daños consiguientes, sí introdujeron las condiciones necesarias, aunque por si solas insuficientes, para llegar a ese resultado (Sala V, causa “Lombardia Facundo Manuel y otro c/ GCBA s/ daños y perjuicios”, pronunciamiento del 5 de septiembre de 2017). Ello es así, con independencia de la responsabilidad que resulte imputable a las demás personas que contribuyeron al resultado dañoso, cuestión sobre la que no corresponde pronunciarse en este juicio y que constituye materia propia de la acción de regreso o contribución que a tal efecto interponga contra ellos la parte que haya hecho efectivo el pago de la deuda concurrente (ídem).
XV. Paralelamente, y de modo complementario, debe señalarse que el Estado Nacional no repara, en su planteo, en que el juez dispuso la citación de la señora Fabiana Fiszbin, del señor Juan Carlos López, del señor Gustavo Torres, de la señora Ana María Fernández, del señor Carlos Rubén Díaz y del señor Gabriel Ismael Sevald(6) en carácter de terceros (fs. 385; pronunciamiento del 12 de marzo de 2010; sentencia que fue confirmada por esta sala el 23 de diciembre de 2010), aunque al no haber sido convocados al pleito, diligencia que se encontraba a cargo de la parte recurrente, lo tuvo por desistido del pedido en relación con todos ellos (fs. 452).
XVI. El Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires plantea la existencia de un supuesto de “enriquecimiento sin causa” como consecuencia de que la actora cobró diversos subsidios por él otorgados.
Afirma que “las referidas sumas las recibe la co-actora del GCBA y por concepto de los mismos hechos sobre los que versa el juicio de autos. Al entender de este Gobierno Local, el total de dichas sumas debe descontarse del importe que resulte al realizarse la liquidación pertinente porque de otra manera se consagra en perjuicio del GCBA y a favor de la actora una situación de ‘doble pago’ por idéntico concepto incompatible con el Principio de Equidad y constitutiva de enriquecimiento sin causa”.
La objeción no puede ser atendida, tal como lo sostuvieron las Salas II, IV y V.
Para determinar la compatibilidad del referido subsidio con la indemnización aquí pretendida, corresponde analizar los fines y ́ la voluntad tenidas para la creación de aquel beneficio, pues, tal como lo ha expuesto la Corte Suprema (Fallos: 291:280; 312:2382; 327:1507; 331:1215), es improcedente acumular dos beneficios que responden a la misma finalidad resarcitoria del daño producido, ya que ello importaría consagrar un indebido enriquecimiento en cabeza de los beneficiarios (Sala V, causa “Rossi”, citada).
En esa tarea, debe ponderarse que de los considerandos del decreto 692/2005 se desprende que esa «ayuda se sustenta en el principio de solidaridad social, en el convencimiento de que el Estado debe atender situaciones como la aquí referida sin que ello implique ́ asumir responsabilidad material sobre los hechos acaecidos”.
Dichas circunstancias permiten asignar el carácter de “suma graciable” al subsidio aquí involucrado, pues su otorgamiento ́ se motivó en una voluntad política, fundada, como se dijo, en la solidaridad social -teniendo en mira otorgar la ayuda necesaria para la recuperación de las víctimas-, pero no comportó un reconocimiento de la responsabilidad del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en los hechos que dieron origen a esta causa, es decir, carece de naturaleza indemnizatoria (Sala II, causa “Sandoni, Nadia y otros c/ EN -M Justicia -PFA y otros s/ daños y perjuicios”; pronunciamiento del 15 de noviembre de 2017; Sala IV, causa “Ricciardi Yakin”; Sala V, causa “Rossi”).
Por tanto, en la medida en que el subsidio otorgado y la indemnización aquí pretendida no responden a la misma finalidad, su ́ percepción no resulta incompatible, lo que lleva a desestimar, como se adelantó, el agravio ofrecido por el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
XVII. Los cuestionamientos dirigidos a objetar lo resuelto en materia de intereses deben ser desestimados.
La tasa pasiva promedio mensual que publica el Banco Central de la República Argentina fue correctamente aplicada, ya que el decreto 941/91 faculta a los jueces a aplicarla y ha sido utilizada por la Corte Suprema (Fallos: 329:4826 y 331:2210; esta sala, causas “Pelecano, Gabriel Osvaldo c/ EN -M° del Interior -Policía Federal -Resol 1135/99 s/ personal militar y civil de las FFAA y de seg.”, “Domanico, Eduardo Tomas c/ EN -M° Defensa -Ejército Argentino s/ daños y perjuicios”, sentencias del 17 de marzo de 2009 y del 1º de febrero de 2012, respectivamente, y “Moscoso”, citadas, entre muchas otras).
Los intereses relativos a las sumas reconocidas en concepto de daño moral, de daño psicológico y de gastos médicos y de movilidad deberán correr, como lo dispuso el juez de primera instancia, desde la producción del hecho dañoso (Fallos: 323: 3564; 329:4944; 334:376 y esta sala, causas “D´agostino” y “Gamarra”, citadas).
En cambio los intereses correspondientes a las sumas reconocidas por “tratamiento psicoterapéutico individual” devengarán intereses desde el momento de la notificación de la sentencia de primera instancia (ídem).
XVIII. En materia de imposición de costas, esta sala tiene dicho que si bien el ordenamiento procesal ha recibido, como un principio, el criterio objetivo del vencimiento (artículo 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), ese principio no es absoluto ya que admite excepciones; y ha precisado, en ese sentido, que las excepciones deben ser interpretadas restrictivamente, a fin de no desnaturalizar la regla general, razón por la cual los jueces deben fundar debidamente los pronunciamientos que impliquen apartarse de tal principio (causas “Euqui SA c/ EN Mº de Salud y AS s/ Contrato Administrativo”, “González, Laura Mabel c/ Instituto de Servicios Sociales Bancarios s/ Empleo Público” ,“Shell Compañía Argentina de Petróleo SA c/ EN- SCI Resol 25/06 s/ proceso de conocimiento” y “Denofrio, Roberto Noel c/ Estado Nacional Mº Defensa/Tettamanti, Ricardo y otro s/ personal militar y civil de las FFAA y de seg”; pronunciamientos del 8 de octubre de 2013, del 11 de febrero de 2014, del 6 de agosto de 2015 y del 23 de diciembre de 2015, respectivamente).
A la luz de ese criterio, la escueta justificación del juez de primera instancia para distribuir las costas según el orden causado no es un fundamento válido para apartarse del principio general y objetivo de la derrota.
El dato decisivo para que las costas sean íntegramente impuestas al Estado Nacional y al Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires es que la circunstancia jurídica central y determinante para la solución del pleito fue la atribución de responsabilidad a los Estados demandados y, claramente, sobre ese aspecto han resultado vencidos.
En consecuencia, corresponde admitir el planteo de la parte actora y revocar la sentencia en este punto e imponer las costas de ambas instancias a los codemandados (artículo 68, primera parte, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).
En mérito de las consideraciones expuestas, propongo al acuerdo: (i) confirmar la sentencia en cuanto condenó al Estado Nacional, rechazó la demanda en relación con el señor Abel Roberto Correa y la señora Isidora Melgarejo Mosqueda y reconoció en favor de la señora Tania Romina Correa los ítems “gastos médicos” y “gastos de movilidad” y fijó la aplicación de la tasa pasiva; (ii) modificarla y elevar el ítem daño moral a la suma de $120.000 en los términos del punto VII, reconocer el ítem tratamiento psicológico de acuerdo con la pautas contenidas en el considerando VIIII y fijar la responsabilidad del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y del Estado Nacional en los términos del considerando XIII; y (iii) revocarla e imponer las costas de ambas instancias a las codemandadas.
La señora jueza Clara María do Pico dijo:
Por las razones expuestas en mi voto en la causa “Pato Juan Manuel c/GCBA s daños y perjuicios”, pronunciamiento del día de la fecha, adhiero a la solución propuesta en el voto que antecede.
El señor juez Carlos Manuel Grecco adhiere a los votos precedentes.
En virtud del resultado que informa el acuerdo que antecede, el tribunal RESUELVE: (i) confirmar la sentencia en cuanto condenó al Estado Nacional, rechazó la demanda en relación con el señor Abel Roberto Correa y la señora Isidora Melgarejo Mosqueda y reconoció en favor de la señora Tania Romina Correa los ítems “gastos médicos” y “gastos de movilidad” y fijó la aplicación de la tasa pasiva; (ii) modificarla y elevar el ítem daño moral a la suma de $120.000 en los términos del punto VII, reconocer el ítem tratamiento psicológico de acuerdo con la pautas contenidas en el considerando VIII y fijar la responsabilidad del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y del Estado Nacional en los términos del considerando XIII; y (iii) revocarla e imponer las costas de ambas instancias a las codemandadas.
El señor juez Carlos Manuel Grecco integra esta sala en función de la acordada 16/2011 de esta cámara.
Regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvase.
Clara María do Pico
Rodolfo Eduardo Facio
Carlos Manuel Grecco
Notas
(1:) Causa 247/05, “Chabán, Omar Emir y otros s/ Homicidio”, pronunciamiento del 19 de agosto de 2009.
(2:) Así se denominaba a la actual Cámara Federal de Casación Penal. Ver causa 11684, “Chaban Omar Emir y otros s/recurso de casación”, pronunciamiento del 17 de octubre de 2012.
(3:) C.1734.XLVIII y CSJ 194/2013, pronunciamientos del 5 de agosto de 2014 y del 30 de diciembre de 2014.
(4:) Pronunciamientos del 5 de agosto de 2014.
(5:) La sentencia está firme en lo que atañe al rechazo de la reparación del daño psicológico.
(6:) El Estado Nacional desistió de citar al señor Sevald (fs. 399).
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