Responsabilidad del estado falta de servicio danos y perjuicios responsabilidad concurrente

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JURISPRUDENCIA

Responsabilidad del Estado. Falta de Servicio. Daños y perjuicios. Responsabilidad concurrente

 

Se revoca parcialmente la sentencia de grado, estableciendo la responsabilidad del Municipio en un 70% y atribuyéndole al actor un 30% de responsabilidad en el hecho dañoso. Se destaca que existió una actitud temeraria por parte del conductor y una falta de servicio por parte de la comuna demandada, ante la omisión de colocar la debida señalización en la zona de reparación y por la existencia de restos de pavimento.

 

 

En la ciudad de General San Martín, a los 27 días del mes de octubre de 2016, se reúnen en acuerdo ordinario los Sres. Jueces de la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en San Martín, estableciendo el siguiente orden de votación de acuerdo al sorteo efectuado:Hugo Jorge Echarri, Ana María Bezzi y Jorge Augusto Saulquin, para dictar sentencia en la causa N° 5214/2016, caratulada «Fernández Josué Emmanuel c/ Municipalidad de Chivilcoy s/ Pretensión Indemnizatoria». Se deja constancia que el Señor Juez Hugo Jorge Echarri se encuentra en uso de licencia, por lo que la causa pasa al siguiente orden de votación.

ANTECEDENTES

I.- A fs. 1899/1910 el Señor Juez de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo N° 1 de Mercedes dictó sentencia en las presentes actuaciones resolviendo: “1) Hacer lugar a la pretensión indemnizatoria deducida por Josué Emmanuel Fernández contra la Municipalidad de Chivilcoy, y en consecuencia, condenar a esta última a pagar al actor la suma de pesos tres millones trescientos setenta y nueve mil ($ 3.379.000).Todo ello, con más sus intereses liquidados de acuerdo a las pautas indicadas en el considerando 4.- La suma resultante deberá abonarse dentro de los 60 días desde que quede firme el auto de aprobación de la liquidación respectiva, bajo apercibimiento de ejecución (art.163 Constitución Provincial; art 63 CPCA).- 2) Imponer las costas a la demandada vencida (art. 51 inc.1 del C.P.C.A. -texto según ley 14.437).- 3) Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad (art.51 ley 8904).- REGISTRESE Y NOTIFIQUESE.-”

II.- Contra dicho pronunciamiento, a fs. 1916/1925 la Municipalidad de Chivilcoy interpuso recurso de apelación, con expresión de fundamentos.

III.- A fs. 1926/1936 la actora interpuso recurso de apelación contra la sentencia, con expresión de fundamentos.

IV.- Con fecha 25/02/2016 el magistrado a-quo ordenó correr traslado de los recursos a la partes.

V.- A fs. 1939/1942 la demandada contestó el traslado del recurso de apelación articulado por la actora, solicitando su rechazo.

VI.- A fs. 1944/1961 la actora contestó el traslado del recurso de apelación de la demandada.

VII.- Con fecha 15/04/2016 el juez de grado dispuso la elevación de las actuaciones a esta Cámara para el tratamiento de los recursos de apelación deducidos, siendo recibidas a fs. 1980 vta.

VIII.- A fs. 1981 se pasaron los autos para resolver. A fs. 1982/1983 se efectuó el pertinente examen de admisibilidad, de dispuso el desglose de la presentación de la actora de fs. 1944/1961 por extemporánea y se pasaron los autos para dictar sentencia, estableciendo el Tribunal la siguiente cuestión:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

VOTACION

A la cuestión planteada, la Señora Jueza Ana María Bezzi dijo:

1°) El Señor Juez de primera instancia en lo Contencioso Administrativo N° 1 del Departamento Judicial Mercedes hizo lugar a la demanda, condenando a la Municipalidad de Chivilcoy a abonar al Sr. Josue Emmanuel Fernández la suma de $ 3.379.000 (tres millones trescientos setenta y nueve mil pesos).

Para resolver de ese modo, tuvo por acreditado que el 30 de enero de 2010, siendo aproximadamente las 2:45 hs., el actor transitaba por la calle Alem, cuando al aproximarse a la intersección con la calle Moreno de la ciudad de Chivilcoy, se encontró que el sector derecho de la calzada se encontraba obstruido por bolsas de residuos dispersas sobre el asfalto, y el sector izquierdo, bloqueado por encontrarse la zona en reparación, lo que provocó que el joven circulara por el espacio habilitado y como consecuencia de las piedras que allí se hallaban, perdiera el dominio de su rodado. Asimismo, tuvo por probado que la desestabilización del actor provocó que perdiera el control del rodado, arrastrando los elementos de señalización que se encontraban en el sector izquierdo de la calzada, especialmente la malla que recubría las vallas municipales, quedando incrustado en ellas.

Fundó tales aseveraciones en lo que surgía de la constatación policial realizada en el marco de al IPP N° 1046/10, el croquis ilustrativo y las fotografías tomadas en el marco de la investigación penal, las declaraciones testimoniales de los testigos Santiago Marcucciello, Dora Di Nardo, Eva Albina Pérez y Sandra L. Martínez prestadas en la causa contencioso administrativa. Agregó a ello los artículos periodísticos del diario La Razón de Chivilcoy y del periódico La Campaña de Chivilcoy.

Concluyó que analizada en su conjunto la prueba producida, existía concordancia respecto de las circunstancias que rodearon al hecho entre los testimonios receptados, los que sumados a la demás prueba, permitían aseverar que resultaban convincentes para tener por cierta la existencia del hecho y las condiciones en que se encontraba la calle Alem en su intersección con la calle Moreno de Chivilcoy al momento del accidente.

Sentado ello, el juez a-quo destacó que el actor accionaba contra la Municipalidad de Chivilcoy por considerarla responsable en el hecho de autos en virtud de su obligación de mantener en condiciones adecuadas las calles y caminos de su propiedad.

Resaltó que conforme la doctrina elaborada por la Corte Suprema de la Nación, la responsabilidad del Estado por los hechos y omisión de sus órganos es una responsabilidad directa, fundada en la idea objetiva de falta de servicio, la que se configura cuando la Administración no cumple sino de manera irregular los deberes y obligaciones impuestos por el ordenamiento jurídico, o simplemente por el funcionamiento irregular del servicio. Agregó que se requiere que el daño sea jurídicamente imputable a la Administración, debiendo encontrarse un vínculo entre el daño y la actividad estatal, debiendo probar dicha relación de causalidad quien reclama la indemnización.

Citó lo que surge de la Constitución Provincial y la Ley Orgánica de las Municipalidades en materia de atribuciones municipales relacionadas con la vialidad, construcción y conservación de calles y caminos, y circulación.

En ese marco, entendió probada la falta de servicio por parte de la comuna demandada, configurada por la omisión de colocar la debida señalización en la zona de reparación, por la obstrucción por bolsas de residuos que no habían sido recolectadas y por la existencia de restos de pavimento en la parte central de la calle, producto de la reparación de la zona, todo lo cual se traducía en un riesgo para la circulación. Y destacó adicionalmente que la comuna no aportó prueba suficiente para desacreditar dichas conclusiones ya que de las declaraciones testimoniales no se desprendía que el día del accidente la obra en cuestión estuviera debidamente señalizada ni que la zona fuera supervisada.

Configurada de tal modo la responsabilidad del Estado en los términos del art. 1112 del Código Civil, el juez de la instancia anterior se avocó al tratamiento de los argumentos traídos por el municipio demandado para eximirse de responsabilidad, esto es, que el actor conducía a velocidad excesiva y en forma imprudente al circular sin el casco protector, destacando que, siendo los eximentes de estricta aplicación, dichos extremos no se encontraban probados en autos.

En particular, respecto del exceso de velocidad, el magistrado de grado señaló que en el acta de procedimiento llevada a cabo en la causa penal, no constaba tal circunstancia así como tampoco la observancia de huellas de frenada o derrape. En cuanto a la falta de uso de casco, puntualizó que dicho extremo debía ser probado por el demandado, lo que no ocurrió. Agregó que aun cuando la mayoría de las lesiones sufridas por el actor fueron en su mayoría en el cráneo, ello no permitía concluir indiciariamente la falta de uso de dicho elemento, mientras que la restante prueba tampoco resultaba suficiente en tal sentido. Ello así, en tanto la afirmación del perito respecto de la falta de uso del casco constituía -según los dichos del propio experto- una enunciación que se correspondía con lo que surgía de la historia clínica, la que a su vez no indicaba el sustento fáctico de tal aseveración. A ello agregó que el médico de policía, al declarar en la causa, afirmó que era factible que las lesiones se produjeran pese al uso del casco.

Resuelta así la responsabilidad, el juez a-quo ingresó en el análisis de los daños reclamados. En primer lugar, en lo atinente al daño emergente sostuvo que correspondía el reconocimiento de los gastos de traslado y medicamentos no documentados, ya que por la índole de las lesiones, el estado de salud del actor, y su atención en distintos centros de rehabilitación, tales erogaciones se debieron realizar. Consecuentemente, de conformidad con lo manifestado por el perito médico, teniendo en consideración el monto reclamado y que el actor cuenta con obra social, fijó por tal concepto la suma de $ 4.000. Por el contrario, rechazó los gastos de reparación de la motocicleta por falta de prueba que permitiera estimar el costo de la reparación y la gravedad de los daños.

Luego, se refirió al daño a la integridad física, destacando que las lesiones padecidas por el accionante con causa en el hecho de autos surgían del reconocimiento médico de la causa penal, de las historias clínicas del hospital local y las demás instituciones donde estuvo internado, y de la prueba pericial médica, constituyendo esta última la prueba por excelencia para ponderar lo peticionado. Citó el diagnóstico que surgía de la prueba pericial y destacó que el experto concluyó que el Sr. Fernández presentaba una incapacidad sobreviniente total y definitiva (gran incapacidad) en el 100%, la que tenía relación causal, etiológica, topográfica y cronológica con el siniestro. Agregó que el perito expuso que la incapacidad era absoluta y definitiva, que el actor podría comunicarse a través de su cánula fonatoria y con dificultad, estándole vedadas en forma definitiva el resto de las actividades. Advirtió el magistrado que más que las lesiones en sí mismas, lo que se tomaba en cuenta eran las secuelas, ya que son las que generan limitaciones en la capacidad de la víctima y se traducen en un perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria. En ese marco, ponderando las circunstancias personales del actor, su edad, el porcentaje máximo de incapacidad fijado por el experto, que se traducía en una discapacidad total para su vida diaria, y teniendo presente que el actor quedó limitado en su capacidad y permanecerá siendo un dependiente total y absoluto, con ayuda continua aún para sus necesidades fisiológicas primarias, fijó por este rubro la suma de $ 1.500.000.

Seguidamente, trató el costo estimado de una persona de compañía, destacando que el perito médico sostuvo su procedencia al referir que el actor debía ser asistido por otra persona en forma permanente. En cuanto a la cuantificación del rubro, destacó el juez a-quo que no se acompañó presupuesto alguno que permitiera ilustrar cuál sería el costo aproximado que insumiría la contratación de personal especializado conforme la discapacidad del Sr. Fernández. Consecuentemente, reconoció por este concepto la suma de $ 800.000.

El magistrado de la instancia de grado se refirió luego a la incapacidad psicológica sobreviniente. Citó lo que surgía de la pericia psiquiátrica producida en autos, destacando que el perito manifestó que el actor presentaba una incapacidad parcial y definitiva del orden del 24% recibiendo tratamiento psicológico y psiquiátrico al presentar recaídas de depresión. En función de ello y de la persistencia e irreversibilidad de la sintomatología psíquica, estimó este rubro en la suma de $ 75.000.

Respecto del daño moral, luego de citar doctrina y jurisprudencia sobre su contenido, sostuvo que el reclamo resultaba procedente, teniendo en cuenta que al momento del accidente el actor contaba con 23 años de edad, la gravedad de las lesiones sufridas, que permaneció internado en varios centros de rehabilitación y sometido a numerosos tratamientos quirúrgicos y, sobre todo, que padecía secuelas irreversibles con una incapacidad del 100%, todo lo que denotaba sufrimientos y angustias. Por lo tanto, fijó por este concepto la suma de $ 1.000.000.

Finalmente, resolvió que a dichas sumas debían adicionarse intereses desde la fecha del hecho hasta su efectivo pago, de acuerdo a la tasa pasiva digital del Banco de la Provincia de Buenos Aires, e impuso las costas a la demandada vencida.

2°) Relatados los antecedentes del caso y expuestos los fundamentos del pronunciamiento de grado, corresponde analizar las piezas recursivas interpuestas contra él tanto por la actora como por la municipalidad demandada.

a) Recurso de la Municipalidad de Chivilcoy

La demandada organizó su presentación en seis agravios:

i) En primer lugar, cuestionó que el sentenciante considerara que con la prueba de autos se encontraba acreditado el hecho tal como lo denunciara el actor. Afirmó que de los testimonios y demás prueba no se encontraba probada la mecánica del hecho. Destacó que lo que se habría probado es que la actora sufrió un accidente pero no que dicho accidente tenga relación con la obra de reparación que se realizaba en la zona.

ii) En segundo término, cuestionó la atribución de responsabilidad a su parte con fundamento en la falta de servicio por falta de señalización en la zona de reparación respecto de la obra que se ejecutaba. Sustuvo que con las propias manifestaciones de la actora, así como con la prueba documental acompañada -IPP y fotografías- y demás prueba producida se encontraba acreditado que en el momento y lugar del hecho existía el vallado y señalización que advertía la existencia de la obra, agregando que ello fue expuesto por el propio sentenciante. De allí concluyó que el juez de la causa incurrió en una inexplicable contradicción al tener por acreditada la presencia de elementos se señalamiento y vallado y luego responsabilizar a su parte con olvido de los mismos. Insistió en que las constancias de autos probaban que se cumplió con el servicio a cargo de la comuna, ya que existía una vallado de la obra, un cartel de precaución, cinta de PVC reflectiva y señal lumínica, así como también que existen 4 luminarias en la zona con una visibilidad excelente.

iii) En tercer lugar, se agravió del rechazo de las eximentes de responsabilidad planteadas. Destacó que de lo manifestado por la actora, surgía que advirtió la existencia del vallado y señalamiento de la obra. Sin embargo, no adoptó las precauciones necesarias, concluyendo la recurrente que ello se debió a que conducía a excesiva velocidad y alcoholizado. Agregó que se encontraba probado que al momento del accidente existían copiosas lluvias y vientos fuertes, destacando que ello exigía adoptar precaución y cuidado en la conducción. Sostuvo asimismo que el actor sufrió gravísimas lesiones que denotan una severa caída y que no se hubieran producido de haber caído a una velocidad prudente. En cuanto a la inexistencia de huellas de derrape o frenado, señaló que resultaba de extrema complejidad determinar su existencia a través de una fotografía en una calzada mojada, y que tratándose de una noche de lluvia, las huellas seguramente fueron borradas por el agua o el actor nunca frenó en virtud de su estado físico.

En cuanto al casco protector, sostuvo que de todos los elementos probatorios no existía constancia alguna de que el Sr. Fernández circulara con dicho dispositivo. Afirmó que sólo tres pruebas hacían referencia a la cuestión y todas referían su falta de uso. Así, citó el resumen de historia clínica de ALPI del que resultaba que el actor sufrió graves lesiones a causa de un accidente de moto sin casco; la pericia médica que citaba la información resultante de la historia clínica; y la declaración del testigo Gagliardo que manifestó no recordar si esa noche el actor usaba el casco.

En esta parcela, por último cuestionó que el juez a-quo nada expresara respecto de estado de alcoholemia del actor. Al respecto, destacó que del examen obrante en la IPP surgía que, habiéndose efectuado la extracción de sangre 7 horas después del hecho, el Sr. Fernández tenía 0,5 grs. de alcohol en sangre, mientras que la ley 24.449 establece el límite permitido en 0,2 grs. De allí concluyó que al momento de producirse el hecho, el actor poseía un porcentaje mucho más elevado aún. Adicionó a ello que el Sr. Gagliardo declaró que el actor había bebido alcohol inmediatamente antes de salir y sufrir el accidente. Señaló que habiendo manifestado el actor que advirtió el estado de la calzada y la obra en reparación, su condición de alcoholizado es la que no le permitió mantener el dominio de su vehículo y que junto con el exceso de velocidad no pudo realizar las maniobras evasivas y lógicas de acuerdo a las condiciones que se le presentaban. De allí, entendió que con su actitud temeraria, conduciendo un motovehículo en una noche de intensa lluvia, con fuertes vientos, a una velocidad excesiva y bajo los efectos del alcohol fue el único y total responsable de las tristes lesiones sufridas.

iv) En cuarto lugar, y para el caso de que no se hiciera lugar “in totum” al recurso, la apelante se agravió de la cuantificación de los montos indemnizatorios. Respecto del daño emergente, sostuvo que la suma reconocida en concepto de gastos de medicamentos y traslados resultaba arbitraria al no haberse probado gasto alguno, a lo que adicionó que el actor contaba con obra social que debió haber cubierto dichos gastos. En cuanto al daño a la integridad física, entendió que la suma fijada resultaba desproporcionada considerando arbitraria la fundamentación del sentenciante. En lo atinente al rubro costo de una persona de compañía, destacó que el actor no acreditó que sus familiares realizaran tareas laborales que no le permitieran su atención y cuidado, lo que había sido el fundamento de dicho reclamo. Asimismo, cuestionó el monto reconocido por elevado y desproporcionado ante la falta de prueba alguna. También entendió desproporcionadas las sumas fijadas en concepto de incapacidad psicológica sobreviniente y daño moral, al considerarlas fuera de toda lógica y fijadas de acuerdo a parámetros arbitrarios y no probados en autos.

v) En quinto lugar, se agravió de la imposición de intereses calculados con aplicación de la tasa pasiva digital, sosteniendo que ello implicaría confrontar con la legislación vigente que veda la actualización monetaria.

vi) Finalmente, se refirió a la imposición de costas, sosteniendo que en caso de que se considere a su parte responsable, las costas deben resolverse de conformidad con la norma vigente al momento de interposición de la demanda, que establecía la regla de las costas en el orden caudado, ya que la aplicación de la nueva norma procesal afectaría las exigencias de justicia y seguridad jurídica.

b) Recurso de la parte actora

Del mentado escrito surge que la parte actora se agravió del monto indemnizatorio reconocido por considerarlo lesivo del principio de la reparación plena e integral del perjuicio causado, así como de la imposición de la tasa pasiva de interés.

i) En cuanto al primero de los agravios, liminarmente sostuvo que la jurisprudencia en general considera que cuando el actor reclame o estime un monto, dejándolo sometido a lo que en más o en menos resulte de la prueba, el sentenciante puede conceder más de lo pedido, sin violación del principio de congruencia.

Sentado ello, se refirió al daño emergente afirmando que el monto reconocido resultaba insignificante, toda vez que por la gravísima lesión padecida, resultaba innegable la necesidad de adquirir fármacos y otros elementos desde el acaecimiento del accidente y hasta el último día de vida del actor. Detalló una serie de bienes cuya adquisición resulta indispensable y que no fueron contemplados en la demanda en virtud de la comprobación posterior de su incapacidad para el mínimo movimiento. Sostuvo que negar la procedencia de ampliar el rubro constituiría una afectación al principio de reparación plena e integral.

Cuestionó también el rechazo de la indemnización por gastos de reparación del motociclo, destacando que las fotografías de la causa penal patentizaban los daños, y de la declaración del Sr. Claudio Pepe surgía la estimación del valor de reparación.

Luego se refirió al daño patrimonial causado por la repercusión negativa que tuvo en el actor la importancia de las lesiones experimentadas y las características de su secuela tanto en el plano físico como psíquico. Recordó que el perito médico diagnosticó una discapacidad permanente y definitiva del 100%, efectuó una reseña de lo que se entiende por “gran invalidez”, destacando que ante una invalidación de intensidad y prolongación como la padecida por el actor, su juventud es un dato para aumentar la cuantía indemnizatoria por ser más intenso el elenco de expectativas arrebatadas. Cuestionó que no se contemplara el daño a la vida de relación y al proyecto de vida. Destacó que en orden al monto indemnizatorio, ante la imposibilidad de la restitutio in natura, la misma debe ser integral, comprensiva no sólo de la imposibilidad actual y futura de trabajar, sino en cuanto a sus potencialidades como ser humano, en suma, su proyecto de vida. Concluyó solicitando se dé justa contemplación a los perjuicios padecidos y se fije una indemnización en el monto mínimo de lo pedido al demandar de $ 2.340.00, que constituya justa reparación del daño causado. Puntualizó que dicho monto se estimó sobre un salario mínimo y vital de $ 4.000 cuando a la fecha es de $ 8.500, por lo que estimando dicho ingreso desde la edad del actor al accidentarse hasta la edad de jubilarse, tornaría justa una indemnización de $ 4.368.000.

Seguidamente cuestionó el monto reconocido como costo estimado de una persona de compañía. Sobre el particular, destacó que del dictamen pericial surgía que el actor debía ser asistido por otra persona en forma permanente. Agregó que serían necesarias al menos tres personas al día y que aun cuando la progenitora adquiriera la práctica y aptitud de asistirlo, serían necesarias dos contrataciones, por no menos de $ 8.000 mensuales cada una, debiendo adicionarse también una franquera. Estimando dicho costo a lo largo de un mínimo de cuarenta años, entendió que dicha asistencia generaría un costo de $ 7.680.000, solicitando la modificación de la sentencia fijando como mínimo el monto reclamado en la demanda.

También cuestionó el monto reconocido en concepto de incapacidad psicológica sobreviniente, y luego de reseñar lo que surgía de la pericia practicada en autos, solicitó se fije como mínimo el reclamado en la demanda.

En cuanto al daño moral, primeramente enunció los factores que deben considerarse para su estimación y resaltó que en el caso existían pautas cualitativas de gran trascendencia, destacando que en atención a las condiciones personales de la víctima, las características del hecho y los padecimientos derivados del accidente, el actor padecía de cautiverio y que la imposibilidad de comunicarse le producía un estado depresivo. Consecuentemente, entendió limitada la visión del daño fijada y solicitó el reconocimiento del monto solicitado al momento de entablar la demanda o de entidad económica mayor ya que por el transcurso del tiempo ha devenido insuficiente.

ii) Por último, se agravió de la imposición de la tasa pasiva de interés, en el entendimiento de que la misma se ve distorsionada por el transcurso del tiempo, por el fenómeno inflacionario y en la inteligencia de que el daño causado al actor es de por vida. Agregó a ello que correspondían intereses moratorios desde la fecha de mora, esto es desde el día del accidente.

Destacó que la tasa representa la reparación por el daño derivado de la mora, no un interés compensatorio por el uso del capital. Citó doctrina sobre los distintos tipos de interés.

Señaló que el hecho de que la tasa activa incluya la tasa de ganancia, los costos e incluso una hipotética tasa inflacionaria no implica enriquecimiento indebido en cabeza del acreedor, desde que la tasa no tiene por fin compensar un uso voluntario del capital sino reparar el daño moratorio. Agregó a ello que dicho argumento se potencia en el caso de los daños referidos a la salud, donde se ve afectada la integridad psicofísica de la persona. Citó doctrina y jurisprudencia en apoyo de su postura, solicitando se fije la tasa activa que aplica el Banco de la Provincia de Buenos Aires en operaciones de descuento a treinta días.

3°) En esas condiciones, a los efectos de encuadrar la actuación del Sr. Juez de grado en el sub lite -y en relación con los referidos agravios traídos por los recurrentes-, creo necesario destacar que, tal como surge de la reseña antes efectuada, en el caso de autos el magistrado a-quoencontró responsable en forma exclusiva a la Municipalidad de Chivilcoy en los términos del art. 1112 del Código Civil en el acaecimiento del hecho de autos y del que resultara con graves lesiones el actor al caer de su motocicleta. En esas condiciones, rechazó la existencia de culpa de la víctima, tal como lo postulara la demandada a fin de eximirse de responsabilidad.

La demandada se alzó contra la sentencia en tanto le atribuyó responsabilidad a su parte y rechazó la existencia de culpa de la víctima. Asimismo, ambas partes cuestionaron la sentencia en lo atinente a los rubros indemnizatorios y a la tasa de interés aplicable. Por último, también fue puesta en tela de juicio por la demandada la imposición de costas a su parte.

4°) Delimitadas entonces las cuestiones a decidir en las presentes actuaciones, ingresaré ahora en el tratamiento de la fundabilidad de los recursos de apelación interpuestos, no sin antes recordar que no es preciso que el Tribunal considere todos y cada uno de los planteos y argumentos esgrimidos por las partes, ni en el orden que los proponen, bastando que lo haga únicamente respecto de aquellos que resulten esenciales y decisivos para sustentar debidamente el fallo de la causa. Tal como lo ha establecido el más Alto Tribunal Federal, los jueces no están obligados a tratar todos y cada uno de los argumentos de las partes, sino sólo aquellos que estimen pertinentes para la solución del caso (cfr. CSJN, Fallos: 248:385; 272:225; 297:333; 300:1193, 302:235, entre muchos otros; y esta Cámara en la causa N° 3426, “Chivilcoy Continuos S.A. c/ Municipalidad de Luján s/ pretensión restablecimiento o reconocimiento de derechos – otros”, sent. del 14/03/2013, entre muchas otras).

5°) A los fines de resolver la cuestión planteada, considero imprescindible señalar preliminarmente que, conforme la doctrina legal sentada por nuestro Cimero Tribunal Local en la causa “Rolón, Hermelinda c/ Municipalidad de La Plata s/ Pretensión indemnizatoria. Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley” (SCBA LP A 70603 RSD-284-15 S 28/10/2015) -la que resulta obligatoria para todos los órganos judiciales de la Provincia (cfr. SCBA, causas B. 60.437, “Acevedo”, sent. del 05/08/2009 y B. 56.824, sent. del 14/07/2010, entre otras; y esta Alzada, in re: causas Nº 664, “Rabello”, sent. del 19/09/2006; Nº 823, “Zapata”, sent. del 15/02/2007; Nº 967, “Libonati” sent. del 14/05/2012, y N° 3943, “Figueroa”, sent. del 22/10/15, entre otras)-, las disposiciones del derogado Código Civil (Ley nº 340) son las aplicables al caso, por estar vigentes al momento en que se configuró la ilicitud -endilgada a la persona jurídica de carácter público codemandada- que ocasionó los daños cuya reparación reclama la parte actora (cfr. asimismo doct. art. 7 del Código Civil y Comercial, Ley nº 26.994).

6°) En ese marco, encuentro oportuno señalar que este Tribunal, en diversas causas ha considerado que la comuna puede ver comprometida su responsabilidad si se configura una falta de servicio, en los términos del art. 1112 del Código Civil; esto es, si se acredita que ha habido un incumplimiento irregular en el control del estado de conservación de la vialidad pública (cfr. art. 1112 del Código Civil y cfr. esta Alzada en las causas n° 1779, «Mangiarotti Hugo Alberto y otra c. Municipalidad de San Isidro s. daños y perjuicios”, sent. del 23/03/2010; N° 1992, “Guevara Noemí Haidee c/ Nielsen Adriana L y O s/ daños y perjuicios”, sent. del 17/06/2010; N° 3452, “González Martegani de Medina María Cristina y otros c/ Municipalidad de La Matanza s/ pretensión indemnizatoria”, sent. del 30/07/2013, entre muchas otras).

En efecto, la Constitución de la Provincia de Buenos Aires establece que: “La Legislatura deslindará las atribuciones y responsabilidades de cada departamento, confiriéndoles las facultades necesarias para que ellos puedan atender eficazmente a todos los intereses y servicios locales, con sujeción a las siguientes bases…” (art. 191). Asimismo, estatuye que: “Son atribuciones inherentes al régimen municipal, las siguientes: … 4. Tener a su cargo el ornato y salubridad, los establecimientos de beneficencia que no estén a cargo de sociedades particulares, asilos de inmigrantes que sostenga la Provincia, las cárceles locales de detenidos y la vialidad pública” (art. 192).

Por su parte, la Ley Orgánica de las Municipalidades (D. Ley 6769/58) prevé que: “Corresponde a la función deliberativa municipal reglamentar: … 2. El trazado, apertura, rectificación, construcción y conservación de calles, caminos, puentes, túneles, plazas y paseos públicos y las delineaciones y niveles en las situaciones no comprendidas en la competencia provincial…” (art. 27).

Asimismo, el decreto ley 9533/80 establece que: “Constituyen bienes del dominio público municipal las calles o espacios circulatorios, ochavas, plazas y espacios verdes o libres públicos que se hubieren incorporado al dominio provincial con anterioridad a esta Ley y los inmuebles que en el futuro se constituyan para tales destinos en virtud de lo dispuesto por la Ley 8912 -de Ordenamiento Territorial y Uso del Suelo” (artículo 1º).

Sentado ello, es doctrina de la SCBA que “Quien contrae la obligación de prestar un servicio lo debe hacer en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido y es responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o ejecución irregular” (SCBA, A 69977, sent. del 30/11/2011; A 70322, sent. del 21/12/2011; A 70456, sent. del 13/11/2012).

A su vez, la CSJN, además de tal postulación, agrega que la idea objetiva de la falta de servicio -por acción o por omisión- encuentra su fundamento en la aplicación del art. 1112 del Código Civil y traduce una responsabilidad extracontractual del Estado en el ámbito del derecho público que no requiere, como fundamento de derecho positivo, recurrir al art. 1113 del Código Civil, sin que se trate de una responsabilidad indirecta la que en el caso se compromete, toda vez que la actividad de los órganos, funcionarios o agentes del Estado, realizada para el desenvolvimiento de los fines de las entidades de las que dependen, ha de ser considerada propia de éste, el que debe responder de modo principal y directo por sus consecuencias dañosas” (R. 2190. XXXVIII; ORI; Reynot Blanco, Salvador Carlos c/Santiago del Estero, Provincia de s/daños y perjuicios; 12/08/2008; Fallos: 331:1690).

En el mismo sentido, en el precedente “P.194.XLVI “Periopontis S.A. c/ Estado Nacional – Ministerio de Economía s. Daños y Perjuicios” (sent. del 04/10/2011, considerando 4º), la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sentenciado que para la procedencia de todo reclamo fundado en la responsabilidad extracontractual del Estado por actividad ilícita deben concurrir los siguientes recaudos esenciales, a saber: (i) que se haya incurrido en una falta de servicio (art. 1112 del Código Civil); (ii) que el accionante haya sufrido un daño cierto, y (iii) que medie una relación de causalidad directa entre la conducta estatal involucrada y el daño cuya reparación se persigue adecuada.

Ello da cuenta, que en orden a responsabilizar extracontractualmente por accionar ilícito a un ente público, aún frente a la titularidad o guarda del espacio donde acontece el evento dañoso o la titularidad de la cosa con la que se produce el daño por parte del Estado, ineludiblemente deberá acreditarse una falta de servicio imputable a aquél con sustento en el art. 1112 del Código Civil (ver CCAMDP, causa N° 2658 “De Cecco Sergio David c/ Municipalidad de General Pueyrredon s/ pretensión indemnizatoria”, sent. del 17/04/2012 y esta Cámara in re causa N° 3452, “González Martegani de Medina María Cristina y otros c/ Municipalidad de La Matanza s/ pretensión indemnizatoria”, sent. del 30/07/13; N° 5281, “Mossi Graciela María Lucía y otro/a c/ Colvi SA y otro/a s/ Pretensión Indemnizatoria”, sent. del 04/10/2016).

En otro orden, se ha dicho que, si bien es cierto que el deficiente o indebido ejercicio del poder de policía en lo que respecta al estado de conservación de la vía pública puede llegar a comprometer la responsabilidad estatal, ello es así a condición de que se acredite, como en general en todo supuesto generador de un perjuicio resarcible, una relación de causalidad adecuada entre el incumplimiento de la obligación y el daño producido (ver esta Alzada en causas N° 1779, «Mangiarotti Hugo Alberto y otra c/ Municipalidad de San Isidro s/ daños y perjuicios”, sent. del 23/03/2010; N° 1992, “Guevara Noemí Haidee c/ Nielsen Adriana L y O s/ daños y perjuicios”, sent. del 17/06/2010; N° 3452, “González Martegani de Medina María Cristina y otros c/ Municipalidad de La Matanza s/ pretensión indemnizatoria”, sent. del 30/07/2013, entre muchas otras).

7°) Asimismo, estando, como se verá -básicamente- en tela de juicio la apreciación de la prueba por parte del magistrado a-quo, es preciso señalar que tal materia rige para el Juez -y para las partes- el principio de apreciación de la prueba según las reglas de la sana crítica -cfr. art. 384 CPCC-, es decir, aquellas reglas “que son aconsejadas por el buen sentido aplicado con recto criterio, extraídas de la lógica, basadas en la ciencia, en la experiencia, y en la observación para discernir lo verdadero de lo falso” (cfr. SCBA, Ac. y Sent., 1.959, V. IV, p. 587 y esta Cámara in re: causas Nº 2551, “Bertini, Mónica Andrea c/ Estado Provincial s/ Pretensión Indemnizatoria”, sent. del 28/06/2011; Nº 2966, “Neo Producciones S. A. c/ Municipalidad de Tigre s/ Pretensión Indemnizatoria”, sent. del 10/04/2012; Nº 3263, “Lanza, Domingo c/ Ministerio de Obras y Servicios Públicos – Administración General de Vialidad s/ Pretensión Indemnizatoria”, sent. del 23/10/2012; Nº 3334, “Media Research S.A. c/ Municipalidad de Tigre s/ Pretensión Restablecimiento o Reconocimiento de Derechos”, sent. del 19/11/2012; Nº 3879, “Vagues, Sergio Norberto c/ Municipalidad de Mercedes s/ Pretensión Restablecimiento o Reconocimiento de Derechos”, sent. del 10/12/2013; Nº 4569, “Lazo, Abel Santos c/ Municipalidad de Veinticinco de Mayo s/ Pretensión Restablecimiento o Reconocimiento de Derechos”, sent. del 11/05/2015;N° 5328, “Chiminelli, Horacio Alejo Jesús c/ Procuración General de la Suprema Corte de Justicia s/ Proceso sumario contra sanc. en materia de empleo público”, sent. del 26/09/2016, entre muchos otros).

Por su parte, cabe recordar que en materia de prueba el juzgador tiene un amplio margen de apreciación, por lo que puede inclinarse por lo que le merece mayor fe en concordancia con los demás elementos de mérito que puedan obrar en el expediente, siendo ello, en definitiva, una facultad privativa del magistrado. No está obligado, por ende, a seguir a las partes en todas las argumentaciones que se le presenten, ni a examinar cada una de las probanzas aportadas a la causa, sino sólo las pertinentes para resolver lo planteado (CSJN Fallos 258:304; 262:222; 272:225; 278:271 y 291:390, entre otros y esta Cámara in re: causas Nº 2615/11, “Cortese”, sent. del 20/09/2011; Nº 2.966, “Neo Producciones S. A. c/ Municipalidad de Tigre s/ Pretensión Indemnizatoria”, sent. del 10/04/2012; Nº 3263, “Lanza, Domingo c/ Ministerio de Obras y Servicios Públicos – Administración General de Vialidad s/ Pretensión Indemnizatoria”, sent. del 23/10/2012; Nº 3334, “Media Research S.A. c/ Municipalidad de Tigre s/ Pretensión Restablecimiento o Reconocimiento de Derechos”, sent. del 19/11/2012; Nº 3879, “Vagues, Sergio Norberto c/ Municipalidad de Mercedes s/ Pretensión Restablecimiento o Reconocimiento de Derechos”, sent. del 10/12/2013; Nº 4569, “Lazo, Abel Santos c/ Municipalidad de Veinticinco de Mayo s/ Pretensión Restablecimiento o Reconocimiento de Derechos”, sent. del 11/05/2015; N° 5328, “Chiminelli, Horacio Alejo Jesús c/ Procuración General de la Suprema Corte de Justicia s/ Proceso sumario contra sanc. en materia de empleo público”, sent. del 26/09/2016, entre otras).

Ello, dejando en claro que tal ponderación puede ser descalificada por la Alzada en caso de que se pruebe que el a-quo no ha tenido en cuenta, sea en la producción, elección o valoración de la prueba, las reglas que determina el ordenamiento adjetivo vigente (esta Alzada en causa N°3516, “Lobos Roberto Martín y otro/a c/ Municipalidad de San Antonio de Areco y otros s/ pretensión indemnizatoria”, sent. del 09/05/2013, entre otras).

8°) En ese marco, comenzaré por referirme a los agravios de la demandada en relación con la atribución de responsabilidad a su parte.

A tal efecto, creo oportuno recordar que el magistrado de grado encontró acreditada la falta de servicio por parte de la Municipalidad de Chivilcoy en los términos del art. 1112 del Código Civil, destacando que “dicha falta se corresponde, por un lado con la omisión de colocar la debida señalización -a modo de advertencia y prevención- en la zona en reparación, que se estaba ejecutando en el sector izquierdo de la calle Alem, ello conforme la normativa específica del caso (art.94 Ley de Tránsito de la Provincia de Buenos Aires 11.430, arts. 37, 39 y 41 Ley 24.449) y por el otro queel sector derecho se encontraba obstruido por bolsas de residuos, las que no habían sido recolectadas. Finalmente en la parte central de la calle -único sector disponible para circular- había restos de pavimento, producto de la reparación de la zona, traduciéndose todas esas circunstancias en un riesgo para la circulación no solo del actor, sino de toda la comunidad” (el subrayado es propio).

La demandada se agravió de la atribución de responsabilidad a su parte, en lo sustancial, por considerar en primer lugar que “la actora no prueba por ningún medio que haya existido el hecho en la forma en que lo describe… La actora no ha probado que su caída se haya producido como consecuencia de haber impactado contra elemento alguno y/o por causa de la realización de obra alguna efectuada por mi poderdante” y luego, al sostener que “la obra se encontraba correctamente señalizada, vallada e iluminada. Con la prueba producida, se ha probado que existía un vallado de la obra en cuestión, un cartel de precaución, cinta de PVC reflectiva y señal lumínica. Asimismo como también lo ha probado ésta parte con el informe de la Secretaría de Obras Publicas de la Municipalidad de Chivilcoy, existen en la zona 4 luminarias que dan a la zona (zona céntrica de la ciudad) una visibilidad excelente”.

Cabe aquí destacar que los cuestionamientos formulados por la parte demandada se centran en la valoración de la prueba efectuada por el a-quo para arribar a la atribución de responsabilidad a su parte, por lo que resulta de aplicación lo expuesto en el considerando que antecede al respecto, al que me remito en honor a la brevedad.

Sentado ello, e ingresando en particular en el tratamiento de los agravios vertidos, debo destacar que en cuanto al primero de ellos, contrariamente a lo manifestado por la recurrente, y coincidiendo con la conclusión arribada por el magistrado de la instancia anterior, encuentro que el hecho se encuentra debidamente acreditado.

Resulta prueba fundamental en tal sentido lo que surge del acta de procedimiento obrante a fs. 1/4 de la IPP N°09-00-001046-10, labrada el día 30 de enero de 2010 a las 3 hs. por la Oficial Inspector Valeria Lapouble. Allí se lee: “a nuestro arribo se observa que en la intersección de la calle Moreno y Alem se hallaba gran cantidad de bolsas de residuos esparcidas, como así también cinta de PVC -simil reja- color naranja. Sobre la ochava derecha de la calle Moreno se hallan vallas metálicas estando una parte de la calzada con cartel de precaución ya que la acera se hallaba en reparación. Sobre la ochava izquierda se hallaba una motocicleta marca Gilera Smach, 110 cc, color negro y rojo con su frente hacia la calle Alem con daños en el mismo, delante de la rueda delantera se hallaba una piedra de aprox. 20 cm. de diámetro, a un metro hacia calle Alem se hallaba una valla metálica y en esta un sujeto de sexo masculino de apox. 20 años inconsciente con lesiones en la cabeza y gran sangrado el cual estaba siendo retirado por personal médico del Hospital local… se deja constancia que el joven se hallaba además enganchado en la cinta de PVC simil reja color naranja…”

Resulta concordante con ello lo declarado por los testigos en autos. En este sentido, el Sr. Santiago Marcucciello declaró que “recuerda que en horas de la madrugada escuchó una explosión que lo asustó, se levantó y salió a la calle, miró y vio una persona tirada en el suelo, había una gran tormenta y estaba lloviendo. Corrió y vio que el Sr. estaba tendido en el piso en el agua, porque estaba roto el badén que cruza la calle. El accidentado venía por la calle Alem cruzando la Moreno, que es ahí donde lo encuentra el testigo. La calle estaba siendo arreglada y el testigo relata que encontró al Sr Fernández con un fierro cruzado en la nuca y una piedra grande a su costado derecho- El testigo relata que ese fierro, supone, era parte de la señalización que se encontraba en el asfalto junto con una red gastada color naranja y que fue arrastrada por el accidentado con su moto. En la misma calle, de la vereda de enfrente, siempre sobre el asfalto, se encontraban bolsas de basura amontonadas por la gran tormenta del día (todavía no existían los contenedores de basura). El Sr Fernández, circuló con su moto entre la señalización y la acumulación de basura. Había llovido mucho, había mucha agua y piedras que no se veían bien por la cantidad de agua… La red era visible en la parte alta de la calle, el resto estaba bajo el agua” (fs. 1773/1774).

Por su parte, la testigo Dora Di Nardo declaró que “sentimos un ruido muy grande, una explosión, salimos corriendo, pensamos que era una accidente y nos encontramos que pasando la calle Moreno estaba ese valla, ese fierro y el chiquito tenía en la nuca el fierro ese y la piedra al lado. Una piedra grande que después estuvo mucho tiempo arriba de la vereda. … debajo del agua había piedras… eran piedras de cemento, que habían quedado de cuando habían arreglado, supongo” (fs. 1775)

Concordantemente, Eva Albina Pérez expuso que “era una noche de lluvia y tormenta y escucharon como una explosión… El nene estaba incrustado, doblado, metido dentro de la valla… No sé cómo se llama eso de fierro que está para señalizar. En la calle Alem estaban arreglando el pavimento. La mitad de la calle, sobre el lado izquierdo, la calle estaba toda llena de agua. Era una noche de mucha lluvia y tormenta”. (fs. 1776)

Por su parte, la testigo Sandra Liliana Martínez manifestó que “vivía en la esquina de Alem y Moreno. Había un bache desde hace más de dos meses con la baranda de fierro sin señalización de lo cual hablábamos con los vecinos que algún día iba a pasar algo porque de noche no se veía nada, y la noche del accidente estábamos reunidas en mi casa y se sintió una explosión. Llovía. Una explosión tremenda, cuando salimos pensé que eran las vallas las que se habían caído por la lluvia pero cuando me acerqué había una persona que se ve que por lo que yo vi estaba todo lleno de agua y había una piedra grande y bolsas de basura. El chico no vio nada, arrastro las vallas que las tenía incrustadas en la parte del cuello y la cabeza. Estaba todo lleno de agua. Las piedras y la basura estaban todas alrededor de él… durante la semana observó que las piedras grandes sostenían las vallas y que no había nada de iluminación” (fs. 1778)

Así, con la prueba referida existen elementos suficientes para tener por acreditado el hecho de autos en los términos establecidos en la demanda, por lo que el agravio debe ser rechazado.

Corresponde entonces, avanzar en el análisis del siguiente agravio formulado por la demandada a fin de determinar si -tal como postula- con la prueba producida se encuentra probado que la Municipalidad de Chivilcoy cumplió con los deberes a su cargo, señalizando debidamente la obra en cuestión. Adelanto que el agravio no prospera.

Al respecto, debo destacar que el artículo 23, 2do párrafo ley 24449 establece que: “Toda obra en la vía pública destinada a reconstruir o mejorar la misma, o a la instalación o reparación de servicios, ya sea en zona rural o urbana y en la calzada o acera, debe contar con la autorización previa del ente competente, debiendo colocarse antes del comienzo de las obras los dispositivos de advertencia establecidos en el Sistema Uniforme de Señalamiento.”

A su turno, el Anexo L “Sistema de Señalización Vial Uniforme” del decreto 779/95, reglamentario del art. 22 de la ley 24.449 de Tránsito y Seguridad Vial, a la que adhirió la Provincia de Buenos Aires mediante Ley 13.927, se refiere en su capítulo VIII al Señalamiento transitorio, disponiendo:

“37. CONCEPTO.a) CONFORMACION FISICA: Similares a las señales verticales y horizontales en sus distintos tipos y a las luminosas, variando el mensaje, los colores, las dimensiones y los símbolos. Deben ser construidas en materiales reflectivos de alto brillo y angularidad (punto 7. a. 3). Se recomienda al ente vial que la señalización vertical se realice con material reflectivo de mayores valores, cuando ello fuere posible.b) SIGNIFICADO: Señalizan la ejecución de trabajos de construcción y mantenimiento en la vía, o en zonas próximas a las mismas, siendo su función principal lograr el desplazamiento de vehículos y personas de manera segura y cómoda, evitando riesgos de accidentes y demoras innecesarias. c) UBICACION: De tal forma que el conductor tenga suficiente tiempo para captar el mensaje, reaccionar y acatarlo. Como regla general, se instalarán al lado derecho de la calle o carretera. Donde sea necesario un énfasis adicional se colocarán señales similares en ambos lados de la calzada. Asimismo se deben instalar otras señales sobre las vallas de señalización transitoria.”

“38. SEÑALES REGLAMENTARIAS. a) CONFORMACION FISICA: Debe cumplir con las características técnicas generales establecidas para ellas, respetando colores y formas, y de acuerdo a lo establecido por el punto 37. a). b) SIGNIFICADO: Transmiten órdenes específicas, de cumplimiento obligatorio en el lugar para el cual están destinadas, creando excepción a las reglas generales de circulación. c) UBICACION: Idem punto 37. c).”

“39. SEÑALES DE PREVENCION. a) CONFORMACION FISICA: Forma de cuadrado colocado con una diagonal vertical, con símbolo o mensaje en negro y fondo naranja reflectante, con una orla negra fina perimetral. b) SIGNIFICADO: Previenen al conductor de la restricción y riesgo existente en la zona. c) UBICACION: Con suficiente anticipación de la zona a señalizar, quedando ello a criterio de la autoridad.”

“46. DISPOSITIVOS LUMINOSOS. a) CONFORMACION FISICA: Elementos emisores de luz, que se clasifican en: 1) Reflectores: iluminan generalmente a los banderilleros, a fin de brindarles seguridad. Deben colocarse de forma que no produzca deslumbramiento a los conductores. 2) Luces delineadoras: Serie de lámparas de bajo voltaje de color rojo o amarillo que se utilizan para delinear longitudinalmente la calzada a través de zonas en construcción. 3) Luces intermitentes: De luz amarilla, identifican el peligro, llamando la atención sobre el mismo. Se recomienda su uso permanente. 4) Luces de advertencia en vallas: Semáforos o balizas de color amarillo, continuo o intermitentes. b) SIGNIFICADO: Complemento de señales o dispositivos de canalización, que contribuyen a darle mayor visibilidad. Las de color rojo indican zona prohibida, las amarillas canalizan o previenen. c) UBICACION: A criterio de la autoridad y de acuerdo a la zona o punto peligroso que se desea advertir.”

De las normas transcriptas se desprende entonces que en los casos en que en virtud de la realización de una obra en la vía pública la calzada se encuentre restringida, se deben adoptar las medidas necesarias para su correcta señalización a fin de garantizar la seguridad y evitar peligros en la circulación. Así, deben colocarse carteles indicadores de materiales reflectivos a los efectos de su debida advertencia por parte de quienes transiten en la zona, a la vez que deben utilizarse en forma complementaria señales lumínicas que permitan una mayor visibilidad.

Ahora bien, del acta de procedimiento de fs. 1/4 de la IPP N°09-00-001046-10 surge únicamente la existencia de un cartel de precaución, vallas metálicas y malla de PVC tipo reja, no constando la existencia de señal luminosa alguna. Ello se corrobora además con las fotografías del lugar del hecho obrantes a fs. 21/22, rubricadas por la Oficial Inspector Valeria Lapouble.

Asimismo, los testigos han sido concordantes en sus declaraciones respecto de la ausencia de balizamiento lumínico en el lugar de la obra (ver declaraciones de Marcucciello -fs. 1773/1774-; Pérez -fs. 1776- y Martínez -fs. 1778-).

Ahora bien, debo destacar que, más allá de que la obra debió haber sido señalizada conforme la normativa citada, la atribución de responsabilidad a la Comuna no responde únicamente a dicha circunstancia sino que, conforme surge claramente de los términos de la sentencia de grado, la falta de servicio endilgada encuentra sustento además en no haber mantenido la calzada en condiciones adecuadas y libre obstáculos. En términos del juez a-quo, “dicha falta se corresponde, por un lado con la omisión de colocar la debida señalización… y por el otro que el sector derecho se encontraba obstruido por bolsas de residuos… Finalmente… había restos de pavimento… traduciéndose todas esas circunstancias en un riesgo para la circulación”. Sin embargo, respecto de estas últimas dos circunstancias merituadas por el magistrado de grado, la Comuna nada dijo en su escrito recursivo, por lo que tal parcela de la decisión ha quedado firme.

Todo ello me lleva a concluir que en el caso de autos la Municipalidad de Chivilcoy ha cumplido en forma deficiente con los deberes a su cargo que le vienen impuestos por la Constitución de la Provincia de Buenos Aires y la Ley Orgánica de las Municipalidades -decreto ley 6769/58-, configurándose la consecuente falta de servicio que constituye el factor de atribución necesario para imputar al Estado la conducta disvaliosa que -sumada la relación de causalidad entre dicha falta de servicio y los daños sufridos, que encuentro también probada de conformidad con lo expuestosupra- generan la responsabilidad del ente público con la consecuente obligación de indemnizar los perjuicios sufridos por la víctima.

9°) Sentado ello, corresponde ahora analizar las eximentes de responsabilidad planteadas por la Municipalidad demandada, esto es la existencia de culpa de la víctima, por circular -según lo afirmado por la comuna- en exceso de velocidad, sin utilizar el casco reglamentario y alcoholizado.

Recuerdo que el juez de la instancia anterior rechazó su procedencia, sosteniendo que “en el entendimiento de que los eximentes de responsabilidad son de estricta aplicación y rigurosa acreditación, es que concluyo que en el caso de autos, no se ha probado que el actor conducía con exceso de velocidad y sin el casco protector. Al respecto en cuanto al exceso de velocidad alegado, cabe señalar que en el acta de procedimiento llevada a cabo en la causa penal – siendo esta la prueba más cercana del hecho- no surge asentado dicha circunstancia, ni tampoco se deja constancia de la observancia de huellas de frenada y/o derrape. (ver fs.1/4 IPP 001046/10). Finalmente en cuanto a la alegada falta de casco protector, habiendo el accionado introducido un hecho negativo -falta de uso de casco protector- como presupuesto fundante de la causalidad que tuvo en las lesiones inferidas a la víctima, lo que importa determinar es si tal ausencia fue probada por la demandada, lo que en el caso, no surge acreditado” (el subrayado me pertenece).

La comuna demandada se agravió de la sentencia en cuanto rechazó la defensa esgrimida por su parte, en el entendimiento de que las circunstancias planteadas se encontraban probadas e incluso el a-quo omitió pronunciarse sobre la que entiende es la más relevante, esto es el grado de alcohol en sangre del Sr. Fernández.

En cuanto al exceso de velocidad, la apelante sostuvo en lo sustancial que “resulta claro que si la actora advirtió la existencia de la Obra y no realizó las maniobras evasivas o precautorias que requería la circunstancia ha sido a que la misma no pudo efectuarlas por circular a excesiva velocidad. Otro elemento que demuestra su conducción a velocidad fuera de la permitida y la que demandaban las inclemencias del clima, es que ha sufrido gravísimas lesiones que denotan una severa caída y que de ninguna manera se hubieran producido de haberse caído a una velocidad prudente”.

A mi criterio, la disconformidad que manifiesta la demandada resulta sólo una opinión en desacuerdo o en discordancia con la apreciación que ha hecho el juez de grado, no constituyendo el agravio una crítica concreta y razonada a lo decidido por el juez a-quo en el punto, por lo que procede la declaración de deserción del recurso en relación a este agravio (cfr. art 56 inc 3º) y 77 inc. 1º) CPCA; art. 261 CPCC, y esta Cámara in re: causas Nº 7 “Mendoza, Mariano Héctor c/ Municipalidad de Pilar s/amparo”, sent. del 3/09/2004; Nº 810, “Gurisatti, María Cristina s/ amparo”, sent. del 19/10/2006; Nº 1662, “Villagra, Teresa del Carmen y Norabuena, Tarsilia c/ Municipalidad de San Fernando s/ Contencioso Adminis.-Anulación”, sent. del 11/06/2009; Nº 2508, “Guillén, Verónica Fabiana c/ Municipalidad de San Fernando s/ Pretensión Indemnizatoria”, sent. del 29/03/2011; entre otras).

Ello así, en tanto la recurrente no cimenta su crítica en prueba concreta alguna que dé sustento suficiente a las aseveraciones formuladas. En efecto, no surge de las presentes actuaciones la velocidad a la que circulaba el Sr. Fernández ni tampoco puede inferirse dicho extremo de ninguno de los medios de prueba producidos en autos.

Por lo demás, las características del hecho y las lesiones que sufrió el actor como consecuencia del accidente, tampoco permiten presumir el exceso de velocidad. En este sentido, el Sr. Claudio Norberto Pepe -quien llevó a cabo el examen de visu en sede policial- al prestar declaración testimonial en las presentes actuaciones explicó que resultaba factible que el accidente su hubiera provocado “sin que medie una gran velocidad, es factible que ocurra circulando a 20/30 kmts por hora” (fs. 1839 vta.).

En lo atinente a la falta de uso del casco protector, la apelante afirmó que de todas las constancias de autos no existía prueba alguna de que el Sr. Fernández circulara con casco, destacando que “solo tres pruebas hacen referencia a la cuestión y todas refieren a la falta de uso del mismo”. El agravio -que, no puedo dejar de mencionar que resulta pobre en su fundamentación, rozando la deserción- no prospera.

Las pruebas a las que remite la comuna para pretender tener por probada la falta de uso del casco son el resumen de historia clínica de ALPI, la pericia médica y la declaración testimonial de. Sr. Gagliardo. Las primeras dos fueron valoradas por el juez de la instancia anterior, descartándolas a fin de probar el extremo en cuestión, sin que el recurrente aporte en su apelación elemento alguno para descalificar el análisis efectuado por el a-quo. Por su parte, la declaración testimonial del Sr. Gagliardo tampoco luce adecuada a los efectos pretendidos por la municipalidad demandada, en tanto el testigo manifestó no recordar si el actor usaba casco la noche del accidente, por lo que pretender extraer de allí que efectivamente no lo usaba implica hacer una interpretación extensiva y errada de la declaración en cuestión, haciéndole decir al testigo algo que no dijo.

Distinta suerte debe correr el agravio relativo a la falta de tratamiento por parte del magistrado a-quo del estado de alcoholemia que presentaba el Sr. Fernández. En efecto, asiste razón al apelante en este punto en el sentido de que pese a la prueba producida en autos, el juez de grado nada ha dicho en su sentencia al respecto.

Recuerdo que el art. 48 de la ley 24.449 establece que “…Para quienes conduzcan motocicletas o ciclomotores queda prohibido hacerlo con una alcoholemia superior a 200 miligramos por litro de sangre…” (el subrayado me pertenece).

En autos se encuentra probado con el informe toxicológico de Superintendencia de Policía Científica que el Sr. Fernández condujo su motocicleta la noche del accidente con una graduación de alcohol en sangre mayor a la permitida por la ley. En efecto, de dicho informe surge que portaba 0,5 gramos por litro de muestra analizada (fs. 43/44 de la IPP 09-00-001046-10).

No puede pasarse por alto en este punto que la muestra de sangre fue tomada a las 9:10 hs. del día 30 de enero, es decir, aproximadamente 6 horas más tarde del hecho de autos (ver planilla de cadena de custodia obrante a fs. 45 de la IPP 09-00-001046-10).

Existen numerosos trabajos que dan cuenta de que la ingesta de alcohol disminuye la capacidad de conducción, afectando los sentidos, la percepción y la capacidad de atención y reacción, incluso sin superar el tope legalmente admitido.

Así, en “Jóvenes, alcohol y conducción. Guía Didáctica”, elaborado por la ONG Luchemos por la Vida -disponible en www.luchemos.org.ar-, se explica que “aunque no es percibido por el que bebe, un sólo vaso de vino, cerveza, whisky, etc., disminuye su capacidad de conducción, ya que: Embota los sentidos; Altera la percepción; Disminuye la capacidad de atención. Se alargan los tiempos de reacción, por lo que las respuestas y maniobras se hacen más lentas y torpes. La visión se ve afectada, en especial, empeora la visión periférica (a los lados), se hace más lenta la adaptación a los cambios de luz (por ej. en caso de encandilamiento), y se perciben con dificultad los tonos rojos (tardan en reconocerse las luces rojas del semáforo, las luces de posición y las de freno). Genera una falsa sensación de seguridad, con errores de juicio e interpretación, que predispone a excesos de velocidad y a todo tipo de violaciones a las normas de seguridad en el tránsito” (pág. 16).

En sentido concordante, CESVI expone los principales efectos del alcohol en relación con las capacidades psicomotoras necesarias para la conducción de vehículos, en función del nivel de alcohol en sangre. Así, establece que con 0,15 el efecto es la disminución de reflejos; 0,20: falta de apreciación de las distancias, subestimación de la velocidad; 0,30: trastornos motores-euforia; 0,50: aumento del tiempo de respuesta; 0,80: trastorno general del comportamiento; 1,20: cansancio, fatiga, pérdida de agudeza visual; 1,50: embriaguez motora (verhttps://www.cesvi.com.ar/SeguridadVial/Recomendaciones/SeguridadRecomendaciones3.aspx).

Tales consideraciones no se limitan al ámbito nacional. Existe consenso internacional en este sentido, reconociéndose que los efectos inmediatos del alcohol en el cerebro pueden ser la depresión o estimulación dependiendo de la cantidad consumida. El alcohol afecta las capacidades incrementando las posibilidades de accidente ya que produce deficiencias en el juicio, incrementa el tiempo de reacción, disminuye la atención y la agudeza visual. Psicológicamente, el alcohol también disminuye la presión arterial y deprime la conciencia y la respiración. El alcohol también tiene propiedades analgésicas y anestésicas. El alcohol puede afectar el juicio e incrementar los riesgos de accidente aun en niveles de alcohol en sangre relativamente bajos. Sin embargo, los efectos se agravan progresivamente a medida que aumenta la concentración de alcohol en sangre. No solamente se afectan el juicio y el tiempo de reacción, sino que la visión también se deteriora. Además de estos efectos directos en la ocurrencia de accidentes, el alcohol también afecta otros aspectos de la seguridad vial, tal como la utilización del cinturón de seguridad o del casco y la elección de la velocidad (Traducción libre del trabajo “Drinking and Driving: a road safety manual for decision-makers and practitioners”,Global Road Safety Partnership, Ginebra, 2007, pág. 7, disponible en http://www.grsproadsafety.org/sites/default/files/Drinking%26Driving_English.pdf, el subrayado es propio).

Queda claro entonces que la ingesta de alcohol tiene efectos en la conducción, incluso mucho antes de encontrarse el sujeto en estado de ebriedad y aun en los casos en los que no se superen los máximos tolerables establecidos por la ley vigente. Consecuentemente, este no es un factor que pueda desestimarse ni mucho menos pasarse por alto a la hora de analizar la responsabilidad en el acaecimiento de hechos como el de autos.

De lo expuesto no puedo más que concluir que en el caso ha mediado por parte del actor una conducta negligente e imprudente al conducir su motocicleta con más del doble del alcohol en sangre de lo permitido por la normativa vigente, lo que además se agrava en atención a las circunstancias del momento del hecho de autos: era de noche y estaba lloviendo.

10°) Ahora bien, contrariamente a lo postulado por la recurrente, no considero que dicho extremo resulte suficiente para eximir de responsabilidad a la Municipalidad de Chivilcoy, reconociendo el caso un doble orden de causalidad. Por un lado, el obrar omisivo del municipio demandado en relación al deber de seguridad vial en las calles de su ejido y, en particular, a la adecuada y reglamentaria señalización de las obras viales. Pero también debe reconocerse el obrar claramente negligente del actor, que coadyuvó en el accidente denunciado.

Como lo señala Mosset Iturraspe, el evento dañoso puede provenir de una causa imputable exclusiva del agente dañoso o de la víctima, o como una tercera posibilidad, generarse en una causalidad concurrente -bilateral- imputable tanto al agente dañoso como a la víctima (cfr. Mosset Iturraspe, Jorge, “Responsabilidad por Daños”, TI Parte General, p.206).

La concausa, también llamada casualidad acumulativa, tiene lugar cuando varias condiciones (anteriores, coetáneas o posteriores) asumen también el carácter de causas adecuadas. Ambos actos concurren sin que uno de ellos desplace al otro, pues de lo contrario se produciría la interrupción o desviación del proceso causal. Así, la causalidad bilateral o concurrente, conduce a una disminución de la cuantía del resarcimiento, proporcional a la relevancia de la injerencia de la causa acumulada (cfr. CC0203 LP 92394 RSD-7-00 S 10-2-2000, “Carlos Alberto Chiappe S.A. c/ Provincia de Bs. As. s/ Indemnizaciones de daños y perjuicios”). Es decir, no resulta un elemento suficiente para desplazar la responsabilidad de la demandada, pero sí para limitarla parcialmente.

Cabe recordar que si bien la «falta de servicio» es un factor objetivo de atribución que excluye la noción de culpa que permite hacer responder al Estado aun cuando no se determine el autor del daño, lo cierto es que tal tesitura no resulta incompatible con la indagación de la culpa de la víctima como factor de exculpación o de limitación de responsabilidad.

Por ello, aun cuando la «falta de servicio» constituya un factor de atribución objetivo, lo cierto es que el deudor de esa obligación puede desplazar total o parcialmente su responsabilidad acreditando la culpa de la víctima, pues no se advierten razones doctrinarias ni legales para dejar de lado ese aspecto del régimen general de la responsabilidad (cfr. art. 1111 del viejo Código Civil).

Así lo ha expresado esta Alzada en anteriores oportunidades (ver CCASM causas N° 4793, “Ozuna Isabelino Roberto y otro/a c/ Provincia de Buenos Aires s/ pretensión indemnizatoria”, sent. del 02/11/2015; N° 4939, “Napole Osvaldo Julian c/ Municipalidad de Nueve de Julio s/ pretensión indemnizatoria”, sent. del 29/03/2016; entre otras).

11°) Determinada entonces la concurrencia de factores causales en la producción del evento dañoso, estimo prudente atribuirle al actor un 30% de responsabilidad en el hecho ventilado en autos, en atención a que la mayor gravitación le corresponde al municipio demandado.

En consecuencia, debe acogerse el agravio examinado y revocarse parcialmente la sentencia de primera instancia, con el alcance mencionado. A partir de ello, la indemnización de condena deberá adecuarse en la proporción antes señalada.

12°) En atención al modo en que propongo se resuelva la cuestión relativa a la responsabilidad en el hecho de autos, corresponde a continuación analizar las críticas referidas a los rubros y a los montos otorgados por el magistrado de primera instancia, que fueron materia de agravio por parte de ambos litigantes.

En forma liminar, encuentro oportuno aclarar que los agravios esgrimidos por la demandada, en particular, respecto de los rubros daño a la integridad física, daño psicológico y daño moral resultan pobres en su derrotero, por lo que sólo en el marco del respeto al principio constitucional del derecho de defensa -ver arts. 18 de la Constitución Nacional y 15 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires-, puede considerarse que los mismos abastecen el riguroso cartabón que imponen los arts. 56 del CPCA y 260 del CPCC. Por tal razón, pese a la orfandad crítica señalada, no se declara desierto el recurso tal como lo autoriza el ordenamiento legal (ver art. 261 del CPCC y esta Cámara in re: causas Nº 1725, “Reale, Emilia Francisca c/ Municipalidad de Tres de Febrero s/ Pretensión Indemnizatoria”, sent. del 22/09/2009; Nº 1921, “Fisco de la Provincia de Buenos Aires c/ González, Oscar Rubén s/ Apremio Provincial”, sent. del 11/03/2010; Nº 2331, «Sotelo, M. G. s/ Acción de Amparo», sent. del 9/11/2010; Nº 2851, “Fisco de la Provincia de Buenos Aires c/ Rosa, Antonio Oscar s/ Apremio Provincial”, sent. del 06/12/2011; Nº 3695, “Toledo, Isabel del Valle c/ Municipalidad de Morón s/ Materia a Categorizar”, sent. del 29/10/2013 y Nº 4760/2015, “Uriarte Alejandro Daniel c/ Municipalidad de San Fernando s/ pretensión indemnizatoria”, sent. del 05/11/2015, entre otras).

Aclarado ello, me avocaré al análisis particularizado de cada uno de los rubros indemnizatorios.

13°) En esa dirección, comenzaré por referirme al rubro gastos de medicamentos y traslados, reclamados por la actora en el escrito de demanda. Al respecto, debo destacar que, tal como postula la demandada en su escrito recursivo, la actividad probatoria de la parte actora ha sido nula en este punto, por lo que debe cargar con la consecuencia de tal conducta procesal (conf. arts. 375 del CPCC y 77 inc. 1º de la Ley Nº 12.008, texto según Ley Nº 13.101 y modificatorias).

Sin perjuicio de ello, no puede soslayarse que -según la experiencia- deben tenerse en cuenta gastos presumibles, como aquéllos que la atención médica, estudios y tratamientos debieron generar en alguna medida; sumado a las erogaciones en traslados que debieron haberse realizado, todo lo cual excede la cobertura de cualquier obra social.

La jurisprudencia ha señalado que “aun cuando la víctima gozara de beneficios asistenciales que cubren gastos médicos y de sepelio, corresponde admitir que a pesar de existir una cobertura social plena (PAMI) median gastos complementarios que son soportados por los familiares directos, debiendo resarcirse aquellos que guarden razonabilidad y necesidad aún sin prueba estricta, por ser gastos comprobables por máximas de experiencia.” (CC0001 SM 23075 RSD-215-95 S 15-8-1995, “Grochowski, Emilio Fernando y otro c/ Burgos, Lindor Basilio s/ Daños y perjuicios” y esta Cámara in re: causas Nº 2901, “Yrasusta, Carlos Víctor Hugo y otro/a c/ Municipalidad de Vicente López s/ Pretensión Indemnizatoria”, sent. del 13/03/2012; Nº 3066, “Blasi, Ana Cristina c/ Municipalidad de General San Martín s/ Pretensión Indemnizatoria”, sent. del 19/06/2012; Nº 2320, “Iglesias Susana Beatriz C/ Municipalidad de Vicente López s/ Pretensión indemnizatoria”, sent. del 21/09/2015; N° 4978 “Balaguer Araceli Ester c/ Fisco de la Provincia de Buenos Aires y otros s/ Pretensión Indemnizatoria”, sent. del 10/05/2016, entre otras).

Y en igual sentido, que “es procedente el resarcimiento de los gastos de atención médica, farmacéuticos y de traslados cuando existe daño psicofísico, aún a falta de comprobantes, pues se presume la necesidad de su erogación aun cuando la víctima cuente con cobertura por obra social o se atienda en establecimientos públicos.” (CC0002 SM 49.092, RSD-170-1, sent. del 15/05/2001, “Taranto, Carlos y otra c/ Di Meo, Mirta Susana y otros s/ Daños y perjuicios” y esta Cámara in re: causas Nº 2901, “Yrasusta, Carlos Víctor Hugo y otro/a c/ Municipalidad de Vicente López s/ Pretensión Indemnizatoria”, sent. del 13/03/2012; Nº 3066, “Blasi, Ana Cristina c/ Municipalidad de General San Martín s/ Pretensión Indemnizatoria”, sent. del 19/06/2012; Nº 2320, “Iglesias Susana Beatriz C/ Municipalidad de Vicente López s/ Pretensión indemnizatoria”, sent. del 21/09/2015; N° 4978 “Balaguer Araceli Ester c/ Fisco de la Provincia de Buenos Aires y otros s/ Pretensión Indemnizatoria”, sent. del 10/05/2016, entre otras).

Es que, debe admitirse la demanda de aquellos gastos menores cuya existencia es altamente probable aunque no aparezcan debidamente documentados, atendiendo a las características del hecho, los distintos tratamientos encarados, los controles realizados, medicamentos suministrados, traslados, etc. Pero ello lo es limitado a gastos de escasa significación económica de los cuales precisamente por esa circunstancia no siempre se obtienen los comprobantes pertinentes. Por el contrario, admitir gastos de envergadura excede dicho marco y no resulta admisible (cfr. esta Alzada en causa N° 4978 “Balaguer Araceli Ester c/ Fisco de la Provincia de Buenos Aires y otros s/ Pretensión Indemnizatoria”, sent. del 10/05/2016, entre otras).

Por lo demás, en el caso de autos, por la gravedad del cuadro del paciente resulta presumible que los gastos reclamados debieron ser realizados, como así también que las erogaciones -tanto por el cuadro del Sr. Fernández como por el tiempo de tratamiento y los diversos traslados- deben haber sido de mayor envergadura a las que se realizan en cualquier otro supuesto de lesiones menores o corrientes.

En este sentido, no puedo dejar de mencionar que el perito médico, al emitir su informe a fs. 275/281, afirmó que “los gastos que se reclaman en cuanto a traslados, medicación, estudios complementarios, elementos ortopédicos varios, acompañantes terapéuticos, etc, por los años corridos desde el siniestro y los venideros, los estimo razonables” (ver punto V 2 de fs. 281).

Por su parte, en cuanto a la enumeración de bienes que realiza el actor en su escrito recursivo y cuyo reconocimiento pretende en esta instancia, debo destacar que no puede ser analizada por este Tribunal, al exceder las facultades de esta Alzada, en tanto ello no fue planteado en la instancia de origen.

Se opone a ello el valladar que sienta el art. 272 del CPCC (art. 77 del CCA), toda vez que en el sistema de la doble instancia, informado por el principio dispositivo, no es dable introducir capítulos no propuestos a la decisión del Juez de primera instancia (cfr. esta Alzada en causas Nº 984, “Bogado”, sent. del 03/04/2008; Nº 1349, “Rodríguez, Marta Gladys c/ Municipalidad de Vicente López s/ Ejecución de Honorarios”, sent. del 25/09/2008; N° 2104, “Arias, María Constanza c/ Municipalidad de Malvinas Argentinas s/ Pretensión Anulatoria”, sent. del 31/08/2010; N° 4445 “Eslar Guillermo Roberto c/ Municipalidad de Tigre s/ pretensión indemnizatoria”, sent. del 12/11/2015, entre otras).

En esas condiciones, estimo que corresponde rechazar el agravio de la demandada y admitir parcialmente el de la actora, elevando prudencialmente (art. 165 del CPCC) el monto reconocido por este rubro en la sentencia de grado a la suma de quince mil pesos ($ 15.000).

14°) Respecto de los gastos de reparación de la motocicleta -los que fueron rechazados en la instancia de grado por falta de prueba que permitiera estimar el costos de la reparación y la gravedad de los daños- considero que asiste razón a la parte actora al afirmar que de la declaración de fs. 1840 (refoliada bajo el número 1839) surge una estimación de los mismos.

En efecto, el Sr. Claudio Norberto Pepe -quien actuó como perito mecánico en sede policial, llevando a cabo el examen de visu de fs. 11 de la IPP N° 09-00-001046-10- al declarar en las presentes actuaciones afirmó que el costo estimado de reparación de la motocicleta “hoy estaría rondado (sic) entre los $ 4.000 y $ 6.000 previo desarme” (fs. 1839 vta.).

Por lo tanto, más allá de la falta de cuantificación del rubro en la demanda, encontrándose acreditados -tal como lo ha dejado asentado el juez de grado en su sentencia- los daños de la motocicleta, la estimación del testigo -que no ha sido objeto de cuestionamiento alguno- resulta prueba suficiente del costo estimado de reparación. En esas condiciones, no habiéndose aportado ninguna otra prueba, encuentro razonable reconocer por este concepto la suma de cinco mil pesos ($ 5.000).

15°) En lo atinente a la incapacidad sobreviniente, el magistrado de la instancia anterior reconoció en concepto de daño a la integridad física, la suma de un millón quinientos mil pesos ($ 1.500.00). Para ello, tomó en consideración las circunstancias personales del actor a la fecha del hecho y el porcentaje máximo de incapacidad fijado por el perito (100%) que se traducía en una discapacidad total para toda su vida diaria, de relación, productiva y de desarrollo personal, teniendo presente que el actor permanecerá siendo un dependiente total y absoluto aún para sus necesidades primarias, teniendo en cuenta la integridad del individuo.

Asimismo, fijó la indemnización por daño psicológico en la suma de setenta y cinco mil pesos ($ 75.000).

Ambas partes se agraviaron de los montos reconocidos en la sentencia. La actora solicitó su elevación, mientras que la demandada consideró que las sumas resultaban desproporcionadas y que su fundamentación era arbitraria.

Debo recordar que, en principio, que siendo el daño, no solo uno de los presupuestos de la responsabilidad civil y Estatal, sino también como bien lo señala Mosset Iturraspe, el presupuesto central de la responsabilidad -cfr. Mosset Iturraspe, “Responsabilidad por Daños”, Tº I, pág. 139-; su producción y extensión queda a cargo de quien lo alega (cfr. art. 1.068 CC; art. 27 inc. 7° CPCA y art. 375 CPCC; y esta Cámara in re: causa Nº 1918, “Mendieta, Marta María c/ Municipalidad de Tres de Febrero s/ Pretensión Indemnizatoria”, sent. del 04/05/2010, entre otras).

Por otra parte, que como lo determina el art. 1068 del Código Civil, aplicable por analogía en materia de responsabilidad del Estado -cfr. art. 2 inc. 4° del CPCA; Reiriz, Graciela María, “Responsabilidad del Estado en la obra colectiva El Derecho Administrativo Argentino Hoy”, pág. 220- el daño, para ser objeto de reparación, “debe ser pasible de apreciación pecuniaria”, es decir, debe estar dotado de la posibilidad de mensurar -a través de algún parámetro objetivo- económicamente su dimensión o extensión en sentido cuantitativo.

Asimismo, que tal como lo expone Ramírez -siguiendo en este punto a Alfredo Orgaz- la lesión afecta la capacidad o aptitud de la víctima para obtener ganancias por su trabajo, pero en ello inciden especialmente las condiciones personales del lesionado: edad, sexo, estado de salud, índole de las actividades que desarrollaba, etc. (Ramírez, Jorge Orlando, “Indemnización de Daños y Perjuicios”, Tº 2, pág. 126).

Aquí, más que la lesión en sí, son sus secuelas discapacitantes las que se toman en cuenta en tanto son ellas las que generan limitaciones en la capacidad de la víctima, siendo estas limitaciones las que se traducen en un perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria (arts. 1068 Cod. Civ., cfr. Cam. Apel. Civ. y Com. Dptal. Sala II, c. 49571, 19-06-2001, y esta Cámara en causa n° 1216, “Wajsman”, del 28/8/08).

Además, cabe destacar que en materia civil la incapacidad no se determina en función de baremos de aplicación matemática, sino en razón de la índole de las lesiones y sus secuelas, y de la incidencia discapacitante que ellas tienen en la situación personal y concreta de la víctima, atendiendo al principio de reparación integral que gobierna la materia de daños (arts. 1067, 1068, 1075, 1083 y cctes. del Cod. Civ, y actualmente reconocido en forma expresa en el art. 1740 del Código Civil y Comercial de la Nación). Así, el grado de incapacidad sólo juega aquí como pauta de referencia pero no determinante de la indemnización (cfr. Cam. Apel. Civ. y Com. Dptal. Sala II, causa Nº 40020, 18-08-96, y esta Cámara en causas N° 1216, “Wajsman”, sent. del 28/8/2008 y Nº 4533, “López María Ida c/ Provincia de Buenos Aires y otro/a s/ pretensión indemnizatoria”, sent. del 08/06/2015, entre otras).

Adicionalmente, debe recordarse que conforme a la doctrina de esta Alzada en autos “Reale” (causa N° 1725, sent. del 22/09/2009, entre otros) los porcentajes de incapacidad deben ponderarse en atención al carácter de incapacidades polifuncionales y al principio de incapacidad restante. Es que dichos porcentajes no deben ni pueden sumarse, sino que corresponde su ponderación en atención a tratarse de incapacidades polifuncionales, teniendo en cuenta aquél principio aplicable en la materia, y las fórmulas usuales para la determinación de la misma (cfr. Basile, Alejandro, Defilippis Novoa, Enrique y González, Orlando, “Medicina Legal del Trabajo y Seguridad Social”, Ed. Abaco, pág. 291 y ss.)

En ese sentido, la jurisprudencia ha dicho que: “En los casos en que concurren varios porcentajes que informan menoscabos en diversos aspectos de la persona, no se suman sino que se van calculando sobre la capacidad residual que los anteriores han determinado” (causa “Frías, Berta del Carmen v. Mansilla, Luis A. y otro s/ Daños y perjuicios” RSD 14-3 S 29/9/2003, JUBA y causa “Saravia, Marcela R. v. Costa, Adrián O. y otros s/ Daños y Perjuicios”, causa Nº 573/1, C. Civil y Comercial. La Matanza. Sala I, sentencia del 19 de diciembre de 2.006).

En consecuencia, debe tenerse en cuenta que de la pericia médica obrante a fs. 275/281 surge que “se le ha diagnosticado: 1. Fractura de cráneo conminuta, con hematoma subdural. Actualmente desplaquetado (sin cobertura quirúrgica) de la ventana ósea. 2. Fractura de cuerpo de la 5° vértebra cervical con grave traumatismo raquimedular. Con nivel sensitivo motor C5-C6 y cuadriplejía (paraplejía, plejía de miembro superior derecho y paresia de miembro superior izquierdo). 3. Fractura luxación de cadera izquierda durante su internación sin traumatismo. No se lo pudo tratar quirúrgicamente. 3. Secuelas varias como parte de su tratamiento: – Atrodesis cervical con injerto autólogo y osteosíntesis con placa y tornillos. – Escara sacra con osteomielitis operada. – Traqueostomia definitiva con cánula fonatoria por traquomalasia y estrechez traqueal. – Intestino neurológico y vejiga neurológica. – Infecciones varias… Podrá ser externado, de no mediar nuevas complicaciones, una vez que se le provea de la silla de ruedas autopropulsada y volverá a su domicilio. De todas formas deberá ser asistido por otra persona en forma permanente. Que por sus lesiones, padece una incapacidad sobreviniente total y definitiva (gran incapacidad). Es decir 100% de incapacidad… La incapacidad estimada en esta experticia tiene una relación causal, etiológica, topográfica y cronológica con el siniestro por el que se litiga. Son padecidas por el actor al momento de la revisión…Su incapacidad tal como fue dictaminada es absoluta y definitiva. Podrá comunicarse con terceros a través de su cánula fonatoria y con dificultad. El resto de las actividades por la que se inquiere le estarán vedadas en forma definitiva” (el subrayado corresponde al original).

Por su parte, la pericia psicológica obrante a fs. 270/272, indica que “el actor padece una neurosis postraumática con componentes depresivos… La reinserción social, cultural y sexual del actor, es nula, por sus patologías neurológicas de carácter irreversibles… El actor padece un daño psíquico, neurosis postraumática con carga de angustia y depresión. La incapacidad que presenta, es parcial y definitivo, del orden estimado al 24%” (el subrayado es propio).

Las pericias son claras y contundentes respecto de la gravedad de las consecuencias del hecho de autos. Dada la naturaleza de la cuestión, la prueba pericial resulta ser el medio probatorio fundamental para formar convicción, pues asesora al judicante en temas que escapan a su formación profesional y a la del medio de la gente (cfr. doctrina causas CC0102 MP 125501 RSD-568-3, sent. del 28/08/2003, “Giménez, Juan Manuel c/ Hospital Interzonal General de Agudos s/ Daños y perjuicios”; CC0001 QL 7284 RSD-108-4, sent. del 14/10/2004, “Juárez, Carlos Alberto c/ Hospital Municipal de Agudos Mi Pueblo s/ Daños y perjuicios”; CC0001 LZ 52340 RSD-71-2, sent. del 21/03/2002, “Vico, Hilario Ramón y otros c/ Municipalidad de Esteban Echeverría y otro s/ Daños y perjuicios”; CC0102 MP 111888 RSD-196-1, sent. del 12/06/2001, “Oyanguren, Héctor Marcelo c/ Clínica de Fractura y Ortopedia s/ Daños y perjuicios”; CC0102 LP 213583 RSD-131-93, sent. del 28/09/1993, “Lima, Héctor Antonio y ot. c/ I.P.E.M. s/ Daños y perjuicios”; y esta Cámara in re: causas Nº 2976, “Tinco Huamani, Carlos Alberto y otro c/ Instituto Maternidad Sta. Rosa y otro s/ daños y perjuicios”, sent. del 17/04/2012 y Nº 3004, “Bustos, Pedro Ángel y otros c/ Gentini, Gustavo y otros s/ Pretensión Indemnizatoria”, sent. del 13/09/2012, entre otras).

La jurisprudencia tiene dicho que “la prueba pericial tiene por objeto auxiliar al sentenciante en la apreciación de los hechos controvertidos, a través de la opinión o dictamen de quienes tienen actividad técnica. La doctrina tiene dicho que la peritación es la actividad realizada por personas especialmente calificadas, mediante la cual se suministra al juez argumentos o razones para la formación de su convencimiento respecto de ciertos hechos cuya percepción o entendimiento escapa a las aptitudes del común de la gente” (CC0101 MP 118786 RSD-413-3, sent. del 15 de octubre de 2003, Juez Cazeaux (SD), “Castillo de Martínez, María c/ Ruocco, Aldo c. y Ot. s/ Daños y Perjuicios”; CC0101 MP 102453 RSD-592-4, sent. del 02/12/2004, Juez Font (SD), “Banco Francés R.D.P. S.A. c/ Lukaszewicz, José y Ot. s/ Ejecución Hipotecaria”; CC0101 MP 126388 RSD-8-5, sent. del 08/02/2005, Juez Cazeaux (SD), “Rodríguez, Oscar G. c/ Campisi, Manuel y Ot. s/ Daños y Perjuicios”; CC0101 MP 132115 RSD-283-6, sent. del 23/06/2006, Juez Font (SD), “Cruz, Amanda y Ots. c/ Eguilior, Carlos Miguel s/ Daños y Perjuicios”). Ver también esta Cámara in re: causas Nº 3592, caratulada «Junco, Carolina Soledad y Junco, Mariela F. c/ Trench, René Oscar y otros s/ Pretensión Indemnizatoria”, sent. del 13/08/2013; y N° 4870, “Fernández Norma Viviana y otro/a c/ Municipalidad de San Miguel y otro/a s/ pretensión indemnizatoria”, sent. del 11/02/2016).

Al respecto, el más alto Tribunal Provincial expuso que “El dictamen pericial constituye una prueba trascendente para resolver las cuestiones cuando cuenta con elementos de convicción suficientes para su aceptación” (SCBA, B 49.50, “Carniglia -Tito- Del Zotto S.A.C.I.F.I. c/ Municipalidad de Quilmes s/ Demanda contencioso administrativa”, sent. del 27/04/1993; B 51.52, “Astori, Luis Italo y otros c/ Provincia de Buenos Aires s/ Demanda contencioso administrativa”, sent. del 04/08/1998, el resaltado es propio). Ver también esta Cámara in re: causas Nº 3592, «Junco, Carolina Soledad y Junco, Mariela F. c/ Trench, René Oscar y otros s/ Pretensión Indemnizatoria”, sent. del 13/08/2013, y N° 4870, “Fernández Norma Viviana y otro/a c/ Municipalidad de San Miguel y otro/a s/ pretensión indemnizatoria”, sent. del 11/02/2016.

En esas condiciones, y de conformidad con lo que surge de la prueba pericial no quedan dudas de las gravísimas consecuencias tanto físicas como psicológica, espirituales y sociales que el actor deberá afrontar por el resto de su vida y que, claramente, tal como postula la actora, implicarán que el Sr. Fernández deba ser asistido en forma permanente de por vida.

Sin embargo, las sumas reconocidas por el magistrado de la instancia anterior aparecen como sumamente elevadas y desproporcionadas a la luz de lo resuelto por esta Alzada en otras causas que -por las gravísimas consecuencias generadas en la salud e integridad de las personas afectadas-, guardan similitud con la presente (ver CCASM, causas N° 4525, “Díaz, Jorge Alfredo, Arís, María Alejandra y otros c/ Provincia de Bs. As. s/ Daños y Perjuicios”, sent. del 21/04/2015; N° 4374, “Zárate, Carlos Anibal y otra / Municipalidad de Pilar y otros s/ daños y perjuicios”, sent. del 20/10/2016)-.

Por ello, merituando el grado de incapacidad del actor así como sus demás circunstancias personales, considero que corresponde rechazar el agravio de la actora y hacer lugar al de la demanda, estimando en forma prudencial y equitativa en el marco del ordenamiento jurídico vigente (cfr. art. 165 CPCC) la indemnización incapacidad total (100%) y definitiva -comprensiva tanto del daño a la integridad física como de la incapacidad psicológica sobreviniente- en la suma de quinientos mil pesos ($ 500.000).

16°) En cuanto al rubro costo estimado de una persona de compañía el magistrado a-quo entendió que “la propia discapacidad que presenta el joven, determina la necesidad de la atención permanente, sumado ello, a lo considerado por el experto médico en cuanto a la certeza de su necesidad, el reclamo deviene procedente” y destacó que al no haberse acompañado presupuesto alguno que ilustrara acerca del costo estimado de contratación de personal especializado, correspondía hacer uso de las facultades previstas en el art. 165 de CPCC, reconociendo por este rubro la suma de $ 800.000.

Ambas partes se agraviaron de esta parcela de la sentencia. La demandada sostuvo que el actor no acreditó que sus familiares realizaran tareas laborales que no le permitieran su atención y cuidado, lo que había sido el fundamento de dicho reclamo, así como también consideró que el monto reconocido resultaba elevado y desproporcionado. Por su parte, la actora cuestionó el monto reconocido solicitando su elevación. En tal sentido, señaló que se necesitarían tres personas al día y, en caso de la madre del actor adquiriera práctica y aptitud para asistirlo, serían necesarias al menos dos contrataciones, destacando que “es hecho público y notorio que ninguna enfermera trabaja por menos de pesos ocho mil ($ 8.000,00) mensuales”.

El agravio de la demandada respecto de la procedencia del rubro no prospera. Más allá de que el actor haya incluido dentro de los fundamentos de su reclamo la imposibilidad de sus familiares de hacerse cargo de su atención y cuidado por la realización de tareas laborales, lo cierto es que con la prueba pericial médica quedó acreditado que por las graves consecuencias que el hecho dañoso generó en la persona del actor, el Sr. Fernández deberá ser asistido en forma permanente y de por vida (ver fs. 281).

En ese marco, no quedan dudas de la necesidad de contar con personal especializado que asista al Sr. Fernández en la realización de todas sus actividades cotidianas, incluyendo, como surge de la pericia, las necesidades más elementales y, consecuentemente, la procedencia de este rubro se impone.

Ahora bien, no puede soslayarse que, tal como lo reconoce el juez de grado en su sentencia, la actora omitió acompañar toda prueba que permitiera una estimación razonable del costo del servicio que, como ha quedado dicho, resulta necesario para el actor. Consecuentemente, tal orfandad probatoria conlleva la ausencia de sustento adecuado para la abultada indemnización otorgada en la instancia de grado. Por su parte, el cálculo efectuado en el escrito recursivo resulta inatendible por ser extemporáneo.

En esas condiciones, considero que corresponde rechazar el recurso de al actora y hacer lugar parcialmente al de la demandada, modificando la sentencia en este punto y reconociendo en forma prudencial, en virtud de las facultades previstas por el art. 165 del CPCC por este rubro la suma de doscientos cincuenta mil pesos ($ 250.000).

17°) Por último, resta analizar los agravios de las partes en relación con la indemnización reconocida en concepto de daño moral.

A tal fin, cabe rememorar que el daño moral se configura por el conjunto de sufrimientos, padeceres de orden espiritual y angustias causadas por el ilícito, encontrando su cauce legal en el art. 1.078 del antiguo Código Civil (cfr. C. Civ. y Com. San Martín, causas nº 48469, 48402, 49269, 53459, y este Tribunal en causa N° 64, “Bogado”, sent. del 03/04/2008, entre otras), su carácter es resarcitorio y no sancionatorio; asimismo, que “La fijación de sumas indemnizatorias en concepto de daño moral no está sujeta a reglas fijas. Su reconocimiento y cuantía depende -en principio- del arbitrio judicial para lo cual basta la certeza de que ha existido, sin que sea necesaria otra precisión” (SCBA, C 85381 S 7-5-2008, “Valentín, Norma B. y González, Juan C. c/ Durisotti, Rodolfo; Hospital Municipal y Municipalidad de Daireaux s/ Daños y perjuicios”, y esta Cámara en causad N° 1630, “Spinelli”, sent. del 06/10/2009 y N° 4793, “Ozuna Isabelino Roberto y otro/a c/ Provincia de Buenos Aires s/ pretensión indemnizatoria”, sent. del 02/11/2015, entre otras).

Sentado ello, cabe destacar que dicha reparación no es mensurable con parámetros estrictamente objetivos ni procedimientos matemáticos, sino que el monto indemnizatorio queda circunscripto a la discrecionalidad del Juez (SCBA, 58273, S, 25/02/97; 46089, S, 04/06/91; CC LP, B-77.650 del 04/08/94; CC SI, 92.725 RSD 153 del 08/07/2003).

En este sentido, tal como reiteradamente lo ha afirmado la casación bonaerense, la fijación del monto de las indemnizaciones por daño moral depende del hecho generador y se halla sujeta al prudente arbitrio judicial, merituando las circunstancias que rodearon el hecho, edad y sexo de la víctima (art. 1078 C. Civil, 165 del C.P.C.C.; S.C.B.A. Ac. 21311, 21512, 31583, 41539).

En otras palabras, los jueces gozan de un amplio margen de apreciación, sin perjuicio de proceder dentro de un marco de razonabilidad y prudencia, sin incurrir en demasías decisorias para evitar que el reclamo se transforme en una fuente de enriquecimiento indebido o en un ejercicio abusivo del derecho (cfr. CC0203 LP 104792 RSD-54-6 S 12-4-2006, “Acuña, Hilda Erminia y otros c/ Salafia, Roque Vicente y otros s/ Daños y perjuicios” y CC0203 LP 91020 RSD-128-6 S 16-8-2006, “Riera Liener c/ Galeano, Osvaldo y otros s/ Daños y perjuicios”).

En ese marco, teniendo en consideración las circunstancias del caso, y sin desconocer los lamentables perjuicios padecidos por la víctima ylos sufrimientos espirituales que al reclamante debió haberle provocado el evento dañoso, la suma reconocida por este rubro luce a mi criterio excesiva. Por lo tanto, de conformidad con la jurisprudencia de este Tribunal en otros casos que resultan análogos al presente por su gravedad (ver CCASM,causas N° 4525, “Díaz, Jorge Alfredo, Arís, María Alejandra y otros c/ Provincia de Bs. As. s/ Daños y Perjuicios”, sent. del 21/04/2015; N° 5036, “García, Fabián José c/ Dirección de Vialidad de la Provincia de Buenos Aires s/ Pretensión Indemnizatoria”, sent. del 26/04/2016; N° 4374, “Zárate, Carlos Anibal y otra / Municipalidad de Pilar y otros s/ daños y perjuicios”, sent. del 20/10/2016) considero justo y razonable modificar la sentencia de grado, reduciendo la indemnización en concepto de daño moral a la suma de trescientos mil pesos ($ 300.000) (arts. 1078 Cod. Civ. y art. 165 del CPCC).

18°) Seguidamente, trataré los agravios relativos a la tasa de interés impuesta en la sentencia de grado formulados por las partes.

Debo recordar en tal dirección que el juez de la instancia anterior resolvió aplicar la tasa pasiva digital, solicitando ambas partes la revocación de dicho pronunciamiento, requiriendo la accionante se aplique la tasa activa y la accionada, la tasa pasiva.

Cabe señalar que nuestro Máximo Tribunal se ha pronunciado en diversas causas respecto de la tasa de interés aplicable, en el marco de la normativa vigente con el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (arts. 768 inc. «c» y 770, Código Civil y Comercial).

Así, en la causa SCBA B 62488 “Ubertalli Carbonino Silvia contra Municipalidad de Esteban Echeverría s/ Demanda contencioso administrativa”, sent. del 18/05/2016, en la que se trataba una cuestión de empleo público, el Dr. Soria -en su primer voto, al que luego adhirió la mayoría- expresó: “En relación con los intereses reclamados en la demanda, entiendo que la evolución de las distintas tasas de interés pasivas aplicadas por el Banco de la Provincia de Buenos Aires, impone precisar la doctrina que el Tribunal ha mantenido hasta ahora en el ámbito de su competencia originaria. Por tal razón, considero que en este caso los intereses deberán calcularse exclusivamente sobre el capital, mediante la utilización de la tasa pasiva más alta fijada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires para la captación de depósitos a plazo fijo a 30 días, durante los distintos períodos de devengamiento, conforme las condiciones determinadas en las reglamentaciones aplicables en cada caso (arts. 622 y 623, Código Civil; 7, 768 inc. «c» y 770, Código Civil y Comercial; 7 y 10, ley 23.928). Finalmente en cuanto al pedido de actualización de la suma señalada, advierto que de acudirse a la «actualización, reajuste o indexación» se quebrantaría la prohibición contenida en el art. 7 de la ley 23.928, doctrina plenamente aplicable en la especie en atención al mantenimiento de tal precepto luego del abandono de la paridad cambiaria dispuesta por la ley 25.561 (conf. doct. causa B. 58.655, sent. de 17-VIII-2011, entre otras)” (el subrayado es propio).

Luego, el Máximo Tribunal Provincial reiteró dicha doctrina en una causa en la que se reclamaban daños y perjuicios como consecuencia de un accidente de tránsito. Así, en el caso C 119.176, “Cabrera, Pablo David c/ Ferrari, Adrián Rubén s/ daños y perjuicios”, sent. del 15/06/2016, la Dra. Kogan expuso, en voto al que adhirió la mayoría: “En cuanto a la tasa de interés moratorio judicial, esta Suprema Corte -por mayoría- reiteradamente ha declarado que debe asumir su labor uniformadora de la jurisprudencia fijando una doctrina legal (arg. arts. 161, inc. 3, ap «a», Constitución de la Provincia de Buenos Aires; 279, C.P.C.C.), toda vez que dicha determinación reviste un innegable valor expansivo que justifica la intervención del Tribunal (v., entre una miríada de precedentes, la causa C. 101.774, «Ponce», sent. del 21-X-2009). En ese marco, bajo el régimen normativo del derogado Código Civil estableció que en ausencia de convención y de ley especial, los intereses moratorios debían ser liquidados exclusivamente sobre el capital con arreglo a la tasa que pague el Banco de la Provincia de Buenos Aires en las operaciones de depósito a treinta días, vigente al inicio de cada uno de los períodos comprendidos y, por aquellos días que no alcancen a cubrir el lapso señalado, el cálculo debía ser diario con igual tasa (arts. 7 y 10, ley 23.928, modif. por ley 25.561 y 622, abrogado C.C.; conf. causas C. 104.327, sent. del 25-VIII-2010; C. 101.286, sent. del 2-III-2011; C. 99.196, sent. del 4-V-2011; C. 107.517, sent. del 2-XI-2011; entre otras). Por otra parte, el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, dispone en su art. 768 inc. «c», de modo subsidiario, la aplicación de las tasas que se fijen según las reglamentaciones del Banco Central. En este contexto, entiendo que la evolución de las distintas tasas de interés pasivas aplicadas por el Banco de la Provincia de Buenos Aires, que se hallan determinadas en el marco reglamentario de la mencionada institución oficial (art. 768, inc. «c», Cód. cit.), impone precisar el criterio que este Tribunal ha mantenido hasta ahora en carácter de doctrina legal, en pos de la referida finalidad uniformadora de la jurisprudencia. Por tal razón, considero que los intereses deberán calcularse exclusivamente sobre el capital, mediante la utilización de la tasa pasiva más alta fijada por el Banco de la Provincia de Buenos en sus depósitos a treinta (30) días, vigente al inicio de cada uno de los períodos comprendidos y, por aquellos días que no alcancen a cubrir el lapso señalado, el cálculo debe ser diario con igual tasa, desde la fecha del hecho dañoso hasta el día de su efectivo pago (arts. 622 y 623, C.C. de Vélez Sarsfield; 7 y 768, inc. «c», C.C. y C.N.; 7 y 10, ley 23.928 y modif.)” (el subrayado me pertenece).

Tal posición fue refrendada asimismo por el Tribunal cimero en la causa L 118.587, “Trofe Evangelina Beatriz c/ Fisco de la Provincia de Bs. As. Enfermedad profesional”, sent. del 15/06/2016. De este modo se ha consolidado, en distintas materias, una nueva doctrina legal de la SCBA respecto de la tasa de interés aplicable, la que de este modo queda determinada como la tasa pasiva más alta fijada por el Banco de la Provincia de Buenos en sus depósitos a treinta (30) días, y resulta de aplicación obligatoria para esta Alzada.

Este Tribunal ha dicho que corresponde tener presente la obligatoriedad de los fallos del Superior para los de grado inferior, que impide apartarse de la doctrina sentada en los casos análogos por su naturaleza y circunstancias (SCBA en “Ac. y Sent.”, 1959-IV-169), en tanto, la “doctrina legal”, en el sentido del art. 279 del Código Procesal Civil y Comercial, es la que emana de los fallos de la Suprema Corte Provincial, no siendo necesario que la misma sea producto de la reiteración de fallos, ni derivada de un pronunciamiento sin disidencias (cfr. SCBA, Ac. 39440, S. 27-II-1990 y esta Cámara in re: causas Nº 664, “Rabello, Fernando Adrián c/ Municipalidad de San Fernando s/ despido”, sent. del 19/09/2006; Nº 823, “Zapata, Marta Cecilia c/ Municipalidad de San Fernando s/ despido”, sent. del 15/02/2007 y Nº 800, “Libonati, Antonio César c/ Honorable Tribunal de Cuentas s/ Impugnación contra Resolución del Tribunal de Cuentas” sent. del 29/12/2011, entre otras).

Así también fue puesto de resalto recientemente por esta Alzada en diversos casos en los que debió analizar la cuestión atinente a la tasa de interés aplicable, receptando la nueva doctrina legal de la Corte (ver CCASM, in re causas N° 5003, “Andrade Silvia Susana c/ Caja Prev. Soc. para Abogados Pcia. Bs. As. s/ pretensión anulatoria”, sent. del 16/06/2016; N° 1108, “Formica Patricia Elena c/ Municipalidad de San Isidro s/ pretensión indemnizatoria”, sent. del 28/06/2016; N° 5164, “Almaraz Ilda Natividad c/ Colegio San Pablo SA y otro s/ pretensión indemnizatoria”, sent. del 12/07/2016; N° 5143, “Guerrieri Diego Pablo c/ Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires s/ daños y perjuicios”, sent. del 14/07/2016; N° 2430, “Maragliano Héctor Orlando c/ Municipalidad de Tigre s/ pretensión anulatoria”, sent. del 14/07/2016; N° 5277, “Romero Gustavo Ramón c/ Ministerio de Gobierno s/ Daños y perjuicios”, sent. del 13/09/2016).

Bajo tales parámetros, resultando los fallos citados doctrina legal de nuestro Tribunal de Justicia Cimero que, como ha quedado dicho, es de aplicación obligatoria para esta Alzada, el tratamiento de los argumentos expuestos por las recurrentes en sustento de sus apelaciones deviene inoficioso, lo que me exime de su tratamiento.

Por lo expuesto, de acuerdo a la obligatoriedad de la doctrina legal de la SCBA, estimo que corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por la demandada y hacer lugar parcialmente al recurso de la actora, modificando la sentencia en este punto. Entonces, se deja establecido que los intereses deberán calcularse exclusivamente sobre el capital, mediante la utilización de la tasa pasiva más alta fijada por el Banco de la Provincia de Buenos en sus depósitos a treinta (30) días, vigente al inicio de cada uno de los períodos comprendidos y, por aquellos días que no alcancen a cubrir el lapso señalado, el cálculo debe ser diario con igual tasa, desde la fecha del hecho dañoso hasta el día de su efectivo pago (arts. 622 y 623, C.C. de Vélez Sarsfield; 7 y 768, inc. «c», C.C. y C.N.; 7 y 10, ley 23.928 y modif.).

19°) Por último, el agravio vertido por la demandada en cuanto al modo de imposición de las costas debe ser rechazado.

Ello, en cuanto si bien la misma plantea que la demanda fue interpuesta durante la vigencia de la norma que establecía que las costas del proceso deberían ser soportadas en el orden causado, lo cierto es que la sentencia de grado fue dictada -al igual que toda la actividad recursiva- con posterioridad al dictado de la ley 14.437 (publicación del 8/2/13 BO Nº 27006). La ley citada modificó el artículo 51 del C.P.C.A. e impuso en el primer inciso, como criterio rector, el principio objetivo de la derrota, en lugar de la distribución de las costas por su orden. La norma prevé que el Juez podrá eximir total o parcialmente del pago de las costas al vencido, siempre que encontrare mérito para ello, expresándolo en su pronunciamiento, bajo pena de nulidad.

Corresponde recordar que en el terreno procesal, en principio, la aplicación de las normas es inmediata en aquéllas causas pendientes, debiendo los actos procesales regirse por la ley vigente en el momento en que se produce, razón por la cual en este caso debe aplicarse la norma en su redacción actual (cfr. CCCSM, sala Segunda causa 48028/2, sentencia del VII/2000, y esta Cámara in re: causas Nº 3412, «Becerra Fabián Humberto y otros c/ Ministerio de Seguridad y otros s/pretensión indemnizatoria», sent. del 28/02/2013; N° 3425, “Aguirre, Marcelo Javier c/ Municipalidad de Carmen de Areco s/ Pretensión Indemnizatoria”, sent. del 05/03/2013; N° 5125, “Bimbo de Argentina SAC c/ Municipalidad de Moreno s/ pretensión anulatoria”, sent. del 21/06/2016). Bajo esos parámetros, propongo confirmar la imposición de costas dispuesta en la instancia de grado y que las costas de Alzada sean impuestas en el orden causado en atención al vencimiento parcial y mutuo (art. 51 inc. 1° del CPCA, texto según Ley Nº 14.437).

En razón de todo lo expuesto, a mi distinguido colega propongo: 1) Hacer lugar parcialmente a los recursos de apelación interpuestos por las partes y consecuentemente, revocar parcialmente la sentencia de primera instancia en los siguientes términos: a) atribuyéndole al actor un 30% de responsabilidad en el hecho dañoso ventilado en autos; b) elevando el monto en concepto de gastos de medicamentos y traslados a la suma de $ 15.000 (quince mil pesos); c) reconociendo la suma de $ 5.000 (cinco mil pesos) en concepto de reparación de la motocicleta; d) reconociendo en concepto de indemnización por incapacidad total y definitiva -comprensiva tanto del daño a la integridad física como de la incapacidad psicológica sobreviniente- la suma de quinientos mil pesos ($ 500.000); e) reduciendo la indemnización en concepto de costo estimado de una persona de compañía a la suma de $ 250.000 (doscientos cincuenta mil pesos); f) reduciendo la indemnización en concepto de daño moral a la suma de $ 300.000 (trescientos mil pesos) y g) disponiendo que los intereses deberán calcularse exclusivamente sobre el capital, mediante la utilización de la tasa pasiva más alta fijada por el Banco de la Provincia de Buenos en sus depósitos a treinta (30) días, vigente al inicio de cada uno de los períodos comprendidos y, por aquellos días que no alcancen a cubrir el lapso señalado, el cálculo debe ser diario con igual tasa, desde la fecha del hecho dañoso hasta el día de su efectivo pago (arts. 622 y 623, C.C. de Vélez Sarsfield; 7 y 768, inc. «c», C.C. y C.N.; 7 y 10, ley 23.928 y modif.); 2) Establecer que el monto a liquidarse y abonarse por cada rubro de condena reconocido al actor deberá reducirse en la proporción indicada en el punto 1) a); 3) Confirmar la imposición de costas dispuesta en la instancia de grado e imponer las de Alzada en el orden causado en atención al vencimiento parcial y mutuo (art. 51 inc. 1° del CPCA, texto según Ley Nº 14.437) y 4) Diferir la regulación de honorarios para el momento procesal oportuno (art. 31 del Decreto Ley N° 8904/77).

ASI LO VOTO.

El Sr. Juez Jorge Augusto Saulquin votó a la cuestión planteada en el mismo sentido y por los mismos fundamentos, con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente

SENTENCIA

Por lo expuesto en virtud del resultado del Acuerdo que antecede, el Tribunal RESUELVE: 1°) Hacer lugar parcialmente a los recursos de apelación interpuestos por las partes y consecuentemente, revocar parcialmente la sentencia de primera instancia en los siguientes términos: a)atribuyéndole al actor un 30% de responsabilidad en el hecho dañoso ventilado en autos; b) elevando el monto en concepto de gastos de medicamentos y traslados a la suma de $ 15.000 (quince mil pesos); c) reconociendo la suma de $ 5.000 (cinco mil pesos) en concepto de reparación de la motocicleta;d) reconociendo en concepto de indemnización por incapacidad total y definitiva -comprensiva tanto del daño a la integridad física como de la incapacidad psicológica sobreviniente- la suma de quinientos mil pesos ($ 500.000); e) reduciendo la indemnización en concepto de costo estimado de una persona de compañía a la suma de $ 250.000 (doscientos cincuenta mil pesos); f) reduciendo la indemnización en concepto de daño moral a la suma de $ 300.000 (trescientos mil pesos) y g) disponiendo que los intereses deberán calcularse exclusivamente sobre el capital, mediante la utilización de la tasa pasiva más alta fijada por el Banco de la Provincia de Buenos en sus depósitos a treinta (30) días, vigente al inicio de cada uno de los períodos comprendidos y, por aquellos días que no alcancen a cubrir el lapso señalado, el cálculo debe ser diario con igual tasa, desde la fecha del hecho dañoso hasta el día de su efectivo pago (arts. 622 y 623, C.C. de Vélez Sarsfield; 7 y 768, inc. «c», C.C. y C.N.; 7 y 10, ley 23.928 y modif.); 2°)Establecer que el monto a liquidarse y abonarse por cada rubro de condena reconocido al actor deberá reducirse en la proporción indicada en el punto 1°) a); 3°) Confirmar la imposición de costas dispuesta en la instancia de grado e imponer las de Alzada en el orden causado en atención al vencimiento parcial y mutuo (art. 51 inc. 1° del CPCA, texto según Ley Nº 14.437) y 4°) Diferir la regulación de honorarios para el momento procesal oportuno (art. 31 del Decreto Ley N° 8904/77).

Se deja constancia que el Señor Juez Hugo Jorge Echarri no suscribe la presente por encontrarse en uso de licencia.

Regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvase.

 

  Correlaciones

Ríos Leiva, Gustavo Daniel y otros s/responsabilidad médica – Cám. Cont. Adm. y Trib. Bs. As. (Ciudad) – Sala I – 26/09/2012

011897E

       
Cita digital del documento: ID_INFOJU104655

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