Danos y perjuicios incendio en local bailable responsabilidad del estado por falta de servicio obligaciones concurrentes

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JURISPRUDENCIA

Daños y perjuicios. Incendio en local bailable. Responsabilidad del Estado por falta de servicio. Obligaciones concurrentes

 

Se resuelve que, en relación al incendio ocurrido en el local denominado “República de Cromañón”, las obligaciones de reparación del Estado Nacional y del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires deben tener encuadramiento como obligaciones concurrentes, pudiendo la actora reclamar el monto debido a todos y/o a cualquiera de los responsables, sin perjuicio de que cada uno de ellos pueda ulteriormente ejercer las acciones de regreso destinadas a obtener la contribución de cada uno en la obligación solventada.

 

 

En Buenos Aires, a los 17 días del mes de abril de 2018, reunidos en acuerdo los Señores jueces de la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal para conocer respecto del recurso interpuesto en autos: “B., S. I. y otros c/ E.N. – Mº Interior – PFA – Superintendencia de Bomberos y otros s/ daños y perjuicios”, contra la sentencia obrante a fs. 1203/1213vta., el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

La doctora María Claudia Caputi dijo:

I.- Que los señores J.B., C.G. y S.I.B., por derecho propio, promovieron demanda contra el Estado Nacional (Ministerio del Interior, Policía Federal Argentina) y contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, con el objeto de obtener la reparación de los daños y perjuicios sufridos como consecuencia del incendio ocurrido en el local denominado “República de Cromañón”, en los hechos del 30 de diciembre de 2004, según el relato del escrito de inicio.

Solicitaron la percepción de la suma de $ 323.300 para S.I.B. -o lo que en más o en menos resultara de la prueba a producirse- (desagregados del siguiente modo: $ 80.000 en concepto de daño físico; $ 150.000 en concepto de daño moral; $ 60.000 en concepto de daño psicológico; $28.800 en concepto de tratamiento psicológico; $ 3.000 por gastos médicos y de farmacia; y $ 1.500 por gastos de movilidad), todo ello con más su desvalorización monetaria, intereses y costas, hasta el momento de su efectivo pago. Asimismo, los padres de S.I.B. (J.B. y C.G.), también se consideraron damnificados por el episodio originante de la litis, por lo que solicitaron, para cada uno, la suma de $ 98.800, total que surge de adicionar lo reclamado en concepto de daño moral ($ 50.000), daño psicológico ($ 20.000), y tratamiento psicológico ($ 28.800).

II.- Que el Señor Juez de primera instancia hizo lugar, en parte, a la demanda y condenó a los demandados (Estado Nacional, Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y los terceros citados: Elio Delgado, Juan Carbone, Daniel Cardell, Eduardo Vázquez, Christian Torrejón, Patricio Santos Fontanet, Diego Argañaraz, Maximiliano Djerfy, Carlos Díaz, Raúl Villareal y la razón social Lagarto S.A.), en forma solidaria, a abonar al Sr. S.I.B. el monto total de $ 104.500 (compuesto del siguiente modo: $ 4.500 en concepto de gastos médicos, de farmacia y movilidad; y $ 100.000 en concepto de daño moral), con más intereses a la tasa pasiva promedio mensual que publica el B.C.R.A. desde la fecha en que se produjo el hecho y hasta su efectivo pago. Impuso las costas a las demandadas en forma solidaria, por no encontrar motivos que lo llevaran a apartarse del principio objetivo de la derrota.

Finalmente, rechazó la defensa de falta de legitimación pasiva opuesta por el Estado Nacional, desestimando también la acción resarcitoria intentada por los Sres. J.B. y C.G., imponiendo las costas -para estos últimos- en el orden causado, en atención a que pudieron creerse que les asistía un mejor derecho a reclamar como lo hicieron.

Para decidir de ese modo, el magistrado comenzó por recordar conceptos y particularidades atinentes a la responsabilidad extracontractual del Estado en el campo del derecho público, así como los requisitos para su procedencia, señalando las normas y principios aplicables al caso.

Bajo tales parámetros, y con miras a dilucidar la procedencia de la responsabilidad del codemandado Estado Nacional en el caso de autos, tuvo en cuenta el pronunciamiento de la Sala III de la Cámara Federal de Casación Penal en la causa nº 11.684, del 17 de octubre de 2012, en cuanto allí se condenó al Sr. Carlos Rubén Díaz en su carácter de Subcomisario de la Policía Federal Argentina a la pena de “8 (ocho) años de prisión, inhabilitación especial perpetua […] por ser autor penalmente responsable de los delitos de incendio culposo seguido de muerte en concurso real con el delito de cohecho pasivo”. Entre otras aspectos, el juzgador a quo destacó lo expresado en la sentencia referida, en cuanto a que “bastaba una sola orden del Subcomisario Díaz para que se activen los mecanismos institucionales para proceder a la clausura de ‘República Cromañón’. Sin embargo, guiado por el cobro de sobornos omitió denunciar el local y permitió que siguiera funcionando durante varios meses”.

Estos elementos, a criterio del Sr. juez de grado, resultaban suficientes para desechar cualquier argumento que se intentase encontrar para postular la falta de responsabilidad estatal en la presente causa.

Por otro lado, agregó que la actividad probatoria desplegada por la parte actora resultaba suficiente para demostrar que, a partir del hecho dañoso mencionado, se sufrieron daños patrimoniales y extrapatrimoniales por el actuar irregular de un órgano perteneciente al Estado Nacional, en el caso, la Policía Federal Argentina.

Siguiendo un razonamiento similar, se encontró también responsable al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires. Para arribar a dicha conclusión, el judicante de grado consideró determinantes las condenas a tres funcionarios públicos dependientes del gobierno local, como autores penalmente responsables “de los delitos de omisión de deberes de funcionario público en concurso ideal con incendio culposo seguido de muerte” (cfr. sentencia penal citada), cuyas penas habían sido de 4 años de prisión para Fabiana Gabriela Fiszbin -a cargo de la Subsecretaría de Control Comunal-; 3 años y nueve meses para Gustavo Juan Torres -Titular de la Dirección de Fiscalización y Control-, y 2 años y 10 meses para Ana María Fernández – Directora Adjunta de la Dirección de Fiscalización y Control.

Sobre el punto, se puso de resalto lo expresado por los jueces de la causa penal, en especial en cuanto sostuvieron que: “la situación era cognoscible para cualquier funcionario de las áreas de contralor relevantes que actuara de un modo mínimamente diligente […] no era solamente potencialmente accesible -como exige el cuidado debido- sino, de hecho, efectivo en el caso de los tres funcionarios condenados”.

De lo expuesto, el Sr. juez de grado concluyó en que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires no podía eximirse de su responsabilidad en el hecho ocurrido en el local “República de Cromañón”, ya que sobre él recaía la obligación de controlar, inspeccionar y hacer cumplir todas las formalidades legales a efectos de la habilitación de los locales bailables y sancionar con la clausura en caso de verificar irregularidades.

En cuanto a la responsabilidad de los terceros, a saber: Sres. Delgado, Carbone, Cardell, Vázquez, Torrejón, Fontanet y Argañaraz, se sostuvo que habían sido condenados en la causa “Chabán, Omar y otros s/ recurso de casación”, por habérselos encontrado penalmente responsables del delito de incendio culposo seguido de muerte en concurso real con cohecho activo, en calidad de partícipes necesarios. En consecuencia, y por aplicación de lo dispuesto en el artículo 1776 del Código Civil y Comercial de la Nación (art. 1102 del Código Civil en su anterior redacción), se consideró que correspondía atribuirles responsabilidad civil por los daños y perjuicios ocasionados.

Así las cosas, se interpretó que a igual conclusión cabía arribar con relación a los terceros citados y declarados rebeldes en la presente causa, a saber: Villarreal, Díaz y Djerfy, habida cuenta que también habían sido condenados en sede penal.

En cuanto a la empresa Lagarto S.A., titular de la habilitación municipal del inmueble que ocupaba el local “República Cromañón” -y citada en la presente causa por solicitud del Estado Nacional- se sostuvo que de la causa penal se desprendía que el local poseía una habilitación que había sido irregularmente obtenida en el año 1997. Asimismo, se señaló que si bien el responsable de desvirtuar la habilitación y utilizarla en su beneficio fue el Sr. Levy, ello no obstaba a que la sociedad resultara responsable por los perjuicios ocurridos el 30/12/2004, ante la desidia demostrada con relación a la habilitación, según lo acreditado en sede penal. En efecto, se tuvo en cuenta que la empresa usufructuaba de manera indebida la habilitación que le había sido otorgada, habida cuenta que si ya no explotaba el local donde sucedió el siniestro que dio origen a estos autos, debería haber solicitado la baja de la habilitación. En consecuencia, se resolvió que correspondía atribuirle la responsabilidad que se le endilgaba.

Admitida de este modo la responsabilidad patrimonial de los codemandados -y luego de recordar que S.I.B. ha sido titular del subsidio creado por el Decreto nº 692/05 (y modifis.) del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires-, el magistrado ingresó en el examen de la procedencia y cuantía de los rubros indemnizatorios solicitados.

Al respecto, rechazó la pretensión de S.I.B. relativa al daño físico, por cuanto el perito médico -en su dictamen de fs. 930/940-, había concluido en que el actor no portaba un daño de esa naturaleza, ni secuelas como consecuencia de la tragedia de autos.

Con relación al daño psíquico, se repasaron los resultados de los informes periciales pertinentes. En ese sentido, y respecto del dictamen de la perito psicóloga efectuado a fs. 893/900, se tuvo en cuenta que surgía que S.I.B. no poseía sintomatología psíquica vinculada a la experiencia vivida. Ahora bien, paralelamente se consideró el informe del perito psiquiatra de fs. 1082/1085, del cual se desprendía que aquél presentaba una incapacidad parcial y permanente del 7% de la t.o., por concluir el experto actuante que padece un trastorno por estrés postraumático. Finalmente, se recordó que según el informe del perito médico clínico de fs. 930/940, se concluía que el actor no poseía secuelas físicas y psíquicas. Al sopesar estos elementos, el Sr. magistrado se expidió dando mayor peso a los informes de fs. 893/900 y 930/940, por lo que concluyó que correspondía desestimar el reclamo de S.I.B. con relación a este rubro.

A la misma conclusión se arribó con respecto a los padres del coactor (J.B. y C.G.), en atención a que el perito médico y la perito psicóloga habían determinado que éstos no sufrían secuelas psíquicas. En consecuencia, también se rechazó la indemnización solicitada por estos co-actores, respecto de este rubro.

Respecto de los gastos médicos, sin embargo, el judicante consideró (vide, Considerando VIII.1, acápite c-, a fs. 1211vta./1212) que su procedencia resultaba incuestionable; aún cuando no exista prueba documentada que demostrase precisa y directamente la referida erogación. Ello así, en el entendimiento de que se trata de un daño presumido, atento la razonable correlación que media entre su existencia, las lesiones sufridas y el tiempo insumido para su tratamiento. Por otra parte, en cuanto a los gastos de farmacia y movilidad, se asumió un criterio amplio, por lo que se entendió que tampoco se requeriría una prueba fehaciente para ser admitidos, atendiéndose a que los mismos se deducen de las lesiones sufridas por S.I.B., y la atención médica recibida. Como corolario de lo expuesto, se estimó razonable admitir este rubro, cuantificándoselo en la suma pretendida por el co-actor S.I.B., esto es: $ 4.500 (pesos cuatro mil quinientos).

En cuanto al daño moral, tras recordarse ciertas consideraciones doctrinarias y jurisprudenciales al respecto, se consideró que la ponderación de las constancias probatorias agregadas en autos llevaba a tener por acreditado que el incendio ocurrido en el local “República de Cromañón”, en ocasión de haber concurrido el co-actor S.I.B. al recital del grupo musical “Callejeros”, le había generado padecimientos espirituales actuales y futuros, lo que justificaba el otorgamiento de un resarcimiento, que fue estimado en la suma de $ 100.000 para dicho damnificado. En cuanto a los padres de éste, J.B. y C.G., en atención a lo previsto por el artículo 1078 del Código Civil en su anterior redacción, se consideró que correspondía el rechazo de esta pretensión, por entenderse que no tendrían legitimación para la procedencia de la misma.

Finalmente, se dispuso que los intereses sobre el capital de condena así reconocido, debían calcularse según la tasa pasiva promedio del Banco Central de la República Argentina, en los términos del art. 10 del Decreto nº 941/91 (conf. art. 767 del Código Civil y Comercial de la Nación), ordenándose que fueran calculados desde la fecha del hecho dañoso (30/12/2004) y hasta el efectivo pago, con costas del proceso a cargo de las demandadas.

III.- Que la sentencia fue apelada por los actores (a fs. 1214), por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y por el Estado Nacional (a fs. 1216 y 1218, respectivamente); los respectivos agravios fueron expresados (a fs. 1276/1282vta., 1299/1305vta. y 1284/1292, respectivamente), y contestados: por el G.C.B.A (a fs. 1307/1310), por el Estado Nacional (a fs. 1311/1315vta.), y por la parte actora (a fs. 1317/1322vta.).

IV.- Agravios de la parte actora

En primer término, con referencia a la situación del apelante S.I.B., se comienza por afirmar que éste ha sufrido un hecho catastrófico, extremo y caótico, que lo puso en peligro de muerte, y que lo ha sumido en fragilidad y vulnerabilidad, lo cual lesionó sus posibilidades de desarrollar una vida personal familiar, social y laboral favorables.

En tal sentido, el co-actor se agravia por el rechazo de la indemnización solicitada por el daño psicológico que estima padecer. Al respecto, considera que no se aprecian motivos que justificaran apartarse del dictamen efectuado por el perito psiquiatra. Agrega que el Sr. S.I.B., como consecuencia del hecho de autos, debió iniciar tratamiento psicológico en el Hospital Santojanni (conf. cons. fs. 716/747), y tratamiento psiquiátrico en el Hospital de Emergencias Psiquiátricas Torcuato de Alvear (conf. fs. 987/990).

En tal sentido, sostiene que las conclusiones efectuadas por el Dr. Eduardo Mauricio Espetor, médico psiquiatra actuante como experto en autos, serían concordantes con las historias clínicas labradas en los hospitales Santojanni y Alvear, a resultas del tratamiento referido. Asimismo, el co-actor mantuvo un tratamiento psicológico y psiquiátrico por más de un año, sin habérsele dado de alto, lo que ratificaría que habría sufrido un daño crónico.

En la misma línea, se considera que -al momento de establecer el monto indemnizatorio- el Sr. magistrado a quo debió haber valorado todos los síntomas presentados por el co-actor desde el año 2005, los que serían crónicos. En tal sentido, se manifiesta que también debería hacerse lugar al rubro tratamiento psicológico.

Así las cosas, y en lo atinente al daño moral, se afirma que el perjuicio padecido es severo y extremo, y se destaca que el nombrado co-actor ha sido víctima de la peor catástrofe que registra nuestro país, por lo que se refieren una serie de consideraciones en orden al incremento de la suma otorgada por dicho rubro. En tal sentido, considera que la cifra no se ajusta a derecho, así como tampoco indemniza siquiera una porción del daño moral efectivamente causado a S.I.B.. Agrega que resultó seriamente afectado en su salud y, como consecuencia del hecho de autos, debió comenzar tratamiento psicológico y psiquiátrico. Asimismo, habría registrado incapacidad física por 45 días en virtud de haber aspirado gases tóxicos. Es por ello que considera que estos daños y padecimientos debieron haber sido considerados y meritados al momento de establecer una justa indemnización en concepto de daño moral.

En otro orden de ideas, objeta la tasa de interés aplicada en la sentencia, propugnando el empleo de otra más alta. En tal sentido, considera que la tasa pasiva no mantiene el valor del monto de condena, no se ajusta a la realidad actual, ni refleja la depreciación sufrida durante los casi doce años transcurridos desde el hecho dañoso.

Finalmente, se introduce el planteo del caso federal, por lesión al derecho de propiedad, señalándose entre diversas apreciaciones, la arbitrariedad y confiscatoriedad de la sentencia.

V.- Agravios del Estado Nacional

Los agravios que, a su turno, vuelca el Estado Nacional, se refieren a una serie de cuestiones, que atañen tanto a la procedencia de la acción en sí, como también a la admisión de los rubros reconocidos, y a la cuantificación de los mismos.

Primeramente, dicha parte se agravia de que, en su entender, se hayan soslayado las consideraciones esgrimidas en la contestación de demanda, al atribuírsele responsabilidad. En cuanto a la invocación de las conductas punibles de los dependientes del recurrente y sus implicancias, objeta que lleven a una solución que tilda de inconsecuente, inacabada e insuficiente. Destaca que han sido varios los condenados, en la medida de la participación responsable en el hecho investigado, pese a lo cual sólo son dos entre las partes demandadas y/o condenadas en la causa penal las que deben afrontar el resarcimiento al accionante.

En cuanto a la falta de servicio, se efectúa un estudio en torno del art. 1775 del Código Civil y Comercial de la Nación, en correlación con los arts. 1101 y 1103 del Código Civil de la Nación, señalándose al respecto que no se objeta la condena recaída en sede penal, sino las consecuencias que de la misma se han extraído en la sentencia apelada. Según la doctrina que se invoca, cuando un funcionario obra delictualmente, puede no estar actuando como órgano del Estado, sino sólo bajo el carácter de particular, subrayándose que el ejercicio de una función pública es incompatible con la comisión de delitos.

Asimismo, se cuestiona que la condena haya carecido de claridad sobre la distribución de responsabilidades sobre las cuales se resolvió y, en particular, que en la misma se haya soslayado tratar la responsabilidad de los terceros traídos al proceso, tanto por el propio Estado como por el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (véase el acápite “segundo agravio”, a fs. 1289 y ssgtes.).

Un pasaje específico va dedicado a impugnar el establecimiento de responsabilidad en este caso, punto sobre el cual se denuncian graves falencias en la apreciación de los hechos relevantes. Seguidamente, el recurrente vierte consideraciones en torno del monto de condena, requiriéndose que sea dejada sin efecto, o se la reduzca a lo que estima como sus justos límites (ver acápite denominado “tercer agravio” del memorial, desde fs. 1291). Asimismo, se cuestiona el monto reconocido en concepto de daño moral, habida cuenta que -sostiene- no se ha acreditado que el demandante sufriera alguna incapacidad física o psíquica, así como también que el monto de indemnización fue determinado a valores actuales, arrojando sin duda alguna valores desproporcionados. Respecto de los gastos médicos, de farmacia y de movilidad también se sostuvo que no estaban acreditados en la causa, por lo que no correspondía su reconocimiento.

Finalmente, hizo reserva de caso federal para ocurrir por la vía del art. 14 de la Ley 48.

VI.- Agravios del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires

Por un lado, el G.C.B.A. cuestionó la procedencia y la cuantificación del daño moral. En este aspecto, indicó que no existían en la causa elementos suficientes que permitieran afirmar que el co-actor hubiera padecido lesión espiritual seria, recaudo necesario para ser indemnizado el rubro en cuestión.

Cuestionó el fundamento dado al efecto por el magistrado, entendiendo que no se había acreditado en autos la existencia de secuelas psíquicas que guardaran nexo causal exclusivo con los sucesos involucrados.

Afirmó que el hecho de que el actor no haya estado internado, ni haya tenido dificultad para continuar sus estudios universitarios y haberse recibido, siguiendo una vida normal, daba cuenta de su falta de entidad y que para su valoración era necesario basarse en parámetros objetivos (como la gravedad de lesiones experimentadas, lo doloroso de un tratamiento, la índole de secuelas medidas en su aptitud para alterar la vida interior de quien las sufriera); que en la especie no fueron demostrados por el reclamante, ni explicitados por el sentenciante.

De conformidad con lo expresado, solicitó el rechazo del rubro en cuestión y, a todo evento, la reducción del monto indemnizatorio acordado, por resultar el fijado en la instancia de grado, excesivo e injustificado.

En segundo lugar, sostiene que la indemnización reconocida en concepto de gastos médicos, de farmacia y de movilidad es improcedente, por no surgir de autos evidencias al respecto, y menos aún haberse acreditado, que el actor hubiese efectuado gasto alguno por tales conceptos. Lo demostrado es que fue atendido en un establecimiento gratuito, cual es el Hospital de Emergencias Psiquiátricas “Torcuato de Alvear”. Asimismo, se agravia en cuanto a que la sentencia sostiene que “su procedencia resulta incuestionable aun cuando no exista prueba documentada que demuestre precisa y directamente su erogación, tratándose de un daño presumido”. Sin embargo, de la prueba informativa agregada al expediente, surgiría que el Cuerpo Médico Forense concluyó en la inexistencia de lesiones y la inexistencia de incapacidad física del actor. En tal sentido, entiende que falta correlación entre las pruebas adunadas a autos y los argumentos vertidos en el decisorio de la anterior instancia.

En tercer lugar, se agravia de que en la sentencia apelada se haya dispuesto que los intereses se devengan desde el momento del hecho. Al respecto, sostiene que los intereses deben correr desde el momento en que su parte quede constituida en mora, y sostiene que ello ocurre una vez firme la sentencia de condena.

En cuarto lugar, se queja de que en la sentencia condenatoria no se haya determinado la proporcionalidad de la responsabilidad para establecer la cuantía de indemnización a cargo del Estado Nacional, de los terceros citados y del GCBA. Sostiene, con cita de jurisprudencia de la Corte Suprema, que no se trata de una obligación solidaria sino concurrente. Y sobre la base que los funcionarios del GCBA fueron condenados en sede penal por delitos culposos, mientras que el funcionario del Estado Nacional lo fue por un delito doloso, considera que a su parte le corresponde un porcentaje menor de responsabilidad, en su caso.

Por último, se agravia de que no se hayan aplicado -respecto del pago de la condena- las disposiciones de la Ley nº 189 de la CABA (en particular, los arts. 398 y 399, referentes al carácter declarativo de las sentencias contra la CABA, y al cumplimiento de las pautas de ordenamiento presupuestario de dicha jurisdicción), y el artículo 22 de la ley 23.982.

Finalmente, se hace planteo de la cuestión federal, dada por la reivindicación de los principios de igualdad, la garantía de la propiedad, el debido proceso y la jerarquía de normas.

VII.- Que, preliminarmente, corresponde poner de resalto que la tragedia ocurrida el 30 de diciembre de 2004 en “República Cromañón” comportó un hecho de gran impacto social y con consecuencias sumamente dañosas que reclaman una respuesta adecuada por parte de los jueces, quienes no deben prescindir, en el cumplimiento de la misión que les incumbe, de la preocupación por realizar la justicia (Fallos: 259:27; 272:139; 293:401; 295:316). En este sentido y teniendo en cuenta la magnitud de los acontecimientos que originaron la presente litis, corresponde honrar el deber imperioso e indeclinable de la justicia de restituir el orden vulnerado, también en cumplimiento estricto de su deber constitucional (C.S.J.N., Fallos, 326:427; asimismo, esta Sala, “M., G. E. c/ Estado Nacional – Ministerio de Justicia y Derechos Humanos y otros s/ daños y perjuicios”, expte. nº 24.355/2008, sent. del 20/9/2017, entre otros).

VIII.- Que, también cabe recordar que los jueces no estamos obligados a seguir a las partes en todas y cada una de las argumentaciones que se pongan a consideración del Tribunal, sino tan solo aquellas que sean conducentes para decidir el caso y basten para dar sustento a un pronunciamiento válido (conf. CSJN en Fallos: 258:308; 262:222; 265:301; 272:225; 278:271; 291:390; 297:140: 301:970; y esta Sala, “Cerruti, Fernando y otros c/ PNA – Disp. nº 448/09”, sent. del 25/10/2011; entre otros).

Por lo demás, tampoco es obligación del juzgador ponderar todas las pruebas agregadas, sino únicamente las que estime apropiadas para resolver el conflicto (conf. Cám. Nac. de Apel. en lo Civil, Sala B, “P., A. c/ S., E. S.”, sent. del 5/2/2010).

Vale decir que, en cada caso en el que le toca intervenir, el magistrado ha de realizar una verdadera reconstrucción histórica, con el objeto de verificar si fueron acreditados los hechos propuestos por las partes. Para ello, debe examinar detenidamente las pruebas rendidas, apreciarlas con un criterio lógico jurídico y, finalmente, asignarles su valor de acuerdo con las reglas de la sana crítica (conf. artículo 386 del código de rito) y las máximas de la experiencia, constituyendo un límite esencial la fundamentación de sus argumentaciones (conf. esta Sala, in re: “Schalscha, Germán c/ A.N.A. s/ Daños y perjuicios”, sent. del 14/05/2010, entre muchos otros).

IX.- Que, sentado lo expuesto, cabe aclarar que arriba firme a esta instancia lo resuelto en la anterior instancia respecto a los co actores en autos: Sres. C.G. y J.I.B., padres de S.I.B.

Bajo tales condiciones, esta instancia sólo ha quedado abierta para revisar los agravios que vierten S.I.B., el Estado Nacional y el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, respecto del pronunciamiento de fs. 1203/1213vta..

X.- Que, detallado lo anterior, resulta pertinente precisar, en cuanto a los hechos, que no ha sido debidamente controvertido que el señor S.I.B. estuvo presente en el local “República de Cromañón” la noche en que ocurrieron los desafortunados sucesos que dieron origen a la litis.

Por el contrario, cabe advertir que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires concedió al actor el subsidio acordado por el Decreto 692/GCBA/05 y sus modificatorios -sobre prórroga del beneficio reconocido-. En cuanto a la fecha contemporánea al informe presentado, se recordó que el actor percibía el beneficio previsto por los Decretos nos. 1172/GCABA/08 y 1209/GCABA/08. De estos elementos se deduce que el actor se encontraba, efectivamente, en el local donde sucedió la tragedia que obra como disparador del litigio, en la noche del 30 de diciembre de 2004 (conf. informe de fs. 80/vta., de la Subsecretaría de Derechos Humanos del GCBA e informe de fs. 529, de la Subsecretaría de Derechos Humanos y Pluralismo Cultural del GCBA).

En el mismo sentido, obran en la historia clínica del Hospital de Emergencias Psiquiátricas “Torcuato de Alvear” los registros de atención del actor -con motivo de haber vivenciado el incendio durante el recital- a partir del 9 de marzo de 2005 (conf. fs. 917/966).

Además, a fs. 716/718 se agrega planilla médica que da cuenta de que el actor fue examinado en el Hospital General de Agudos Donación F. Santojanni, el 12 de enero de 2005, con relación a las lesiones que podía padecer a resultas del estrago sucedido días antes en el local “República de Cromañón”.

XI.- Que sentado lo anterior, corresponde señalar que la cuestión relativa a la responsabilidad de los sujetos involucrados en los hechos que originaron los daños cuya reparación se persigue en autos fue examinada por esta Sala en las causas “M., G. E. c/ Estado Nacional – Ministerio de Justicia y Derechos Humanos y otros s/ daños y perjuicios”, expte. nº 24.355/08, sentencia del 20/9/2017 y “M., S. C. y otros c/ E.N. – Mº Interior y otros s/ daños y perjuicios”, expte. nº 9.506/07, sentencia del 26/10/2017.

Tal como se hizo en los referidos precedentes, a efectos de determinar la responsabilidad de los sujetos involucrados en autos, es necesario reparar en los fundamentos y conclusiones a los que arribó la justicia en lo penal.

XI.1.- En ese orden de ideas, y conforme surge de la causa penal nº 2517, cabe advertir que “se ha podido acreditar con certeza (…) que el día 30 de diciembre del año 2004, en el local “República Cromañón” sito en la calle Bartolomé Mitre 3060 de esta ciudad, y en momentos en que el conjunto musical “Callejeros” estaba ejecutando el primer tema del repertorio programado para esa fecha, siendo aproximadamente las 22:50 horas, un o unos sujeto/s no identificado/s arrojó o arrojaron hacia el techo uno o unos artefacto/s pirotécnico/s de tipo “candela”, cuyas ráfagas de fuego alcanzaron la parte superior del local, más precisamente el sector del techo frente a la cabina del ‘disc-jokey’ en el medio del salón e inclinado sobre las escaleras que conducen a los baños. La transmisión del potencial térmico del elemento pirotécnico que tomó contacto con los materiales revestidos del plano cobertor, entre los que se hallaban el tendido de una media sombra, espuma de poliuretano y guata -todos combustibles-, desembocaron en el desarrollo de un foco ígneo, cuyo proceso combustivo derivó en la formación de una atmósfera nociva para la salud de todas las personas que estaban en el lugar.

A su vez, y en lo que respecta a la trayectoria de los productos en combustión, se acreditó que la reacción del material combustible generó la emisión de humo denso y oscuro que fue invadiendo los espacios que se diferenciaban en niveles, los que una vez saturados en sus planos elevados se trasladaron hacia los niveles inferiores del recinto.

La saturación del interior con gases de combustión hizo lo propio en las personas que estaban en el local, y al no ser controlado el foco ígneo, el público se vio obligado a dirigirse de manera intempestiva fuera del predio.

No obstante, al encontrarse el establecimiento colmado de personas, en cantidad excesivamente superior a la permitida, y con sus salidas en parte obstruidas y en algún caso clausuradas, y tomando en consideración que al instante de iniciarse el incendio se cortó la luz de la parte interior del local, denotan el peligro al que se vieron expuestos los asistentes al espectáculo (cfr. páginas 1846/1847 de la sentencia dictada por el Tribunal Oral en lo Criminal – TOC, el 19/08/2009, causa nº 2517, a la que ya se ha hecho referencia).

Así pues, la justicia penal identificó cuatro factores causales determinantes de la tragedia ocurrida en “República Cromañón”, a saber: (i) el uso de elementos de pirotecnia dentro del local; (ii) la existencia en el techo de material inflamable; (iii) el exceso abrumador de concurrentes al espectáculo; y (iv) la situación de los medios de salida, particularmente, el caso del portón denominado “alternativo” (conf. página 1897 de la sentencia del TOC).

Asimismo, la instancia revisora especificó la pluralidad de irregularidades en las que se encontraba estructuralmente el lugar del hecho. Puntualmente, identificó las siguientes: (1) Incumplimiento de las exigencias de habilitación, que requería de un certificado expedido por la Superintendencia de Bomberos de la Policía Federal respecto del completo cumplimiento de las normas contenidas en la Ley 19.587 de Higiene y Seguridad en el Trabajo, de renovación anual, y que se encontraba vencido desde el 24 de noviembre de 2004; (2) Ausencia de coincidencia entre el titular formal del permiso de uso del local -“Lagarto S.A.”- con la persona que lo usufructuaba efectivamente -Omar Emir Chabán-, en infracción al artículo 2.2.3 del Código de Habilitaciones y Verificaciones; (3) Existencia de una puerta que comunicaba el sector de camarines con el garaje del hotel lindero, en violación al artículo 10.2.3 del Código de Habilitaciones y Verificaciones, que en su inciso “d” dispone que los locales de baile clase “C” -como ‘República Cromañón’- no deben contar con comunicación de ninguna naturaleza con otros locales; (4) Existencia de un portón de grandes dimensiones que comunicaba el local de baile con la zona de ingreso y egreso de vehículos del garaje mencionado, infringiendo también el inciso “a” de la disposición aludida; (5) Utilización de una superficie total de 1.840m2, en exceso del máximo permitido por el Código de Planeamiento Urbano, e inconsistente con la asentada en el expediente de habilitación (de 1.447,5 m2); (6) Exceso de superficie del entresuelo del local (410m2) respecto de la máxima permitida (300m2) para 152 construcciones de esa clase, lo que exigía que el nivel contara con un acceso directo a la vía pública (no realizado); (7) Incumplimiento de la medida exigida a las aberturas “tipo cine” (9,2l m); (8) Realización de recitales como actividad principal, desvirtuando así el objeto de su habilitación como “local de baile clase C” -de acuerdo con la nomenclatura del Código de Habilitaciones y Verificaciones-, en infracción del art. 10.2.20 de ese cuerpo normativo; (9) Clausura, obstrucción y desnaturalización de medios de salida, en infracción al art. 4. 7.1.2 del Código de Edificación; (10) Existencia de matafuegos con el marbete indicador vencido y despresurizados, al punto que resultaban inutilizables; (11) Utilización de media sombra en el cielorraso, en contravención al art. 7.2.11.1 del mismo Código; (12) Utilización de pirotecnia dentro del salón; (13) Sobreocupación sistemática del local; (14) Contratación de personal de seguridad en infracción a la Ley 118 de la Ciudad de Buenos Aires (conf. páginas 152/153, pronunciamiento de la Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal -CFCP-, causa CCC 247/2005/T01/4/CFC3, “Villarreal, Raúl Alcides y otros s/ recurso de casación”, sent. del 21/9/2015).

A ello cabe agregar que, según la prueba colectada en sede penal, en noviembre de 2004, el Subcomisario de la PFA, Carlos Rubén Díaz y Omar Emir Chabán celebraron un acuerdo espurio conforme el cual, el primero se comprometió a brindar seguridad al local referido y garantizó la omisión de denunciar o hacer cesar las numerosas contravenciones en las que incurría el establecimiento, obligándose el último a entregar sumas de dinero de -cuanto menos- $100. Puntualmente, se probó que fue Raúl Alcides Villarreal quien en su calidad de colaborador de Omar Emir Chabán pagó $600 a Carlos Rubén Díaz por los recitales de los días 28, 29 y 30 de diciembre de 2004 -$300 por cada jornada- (conf. página 396, pronunciamiento de la Sala III de la Cámara Federal de Casación Penal – CFCP, recaído en la causa nº 11.684, “Chabán, Omar Emir y otros s/ recurso de casación”, sent. del 20/04/2011, y páginas 209/210, sentencia de la Sala IV de la CFCP, causa CCC 247/2005/T01/4/CFC3, “Villarreal”, citada supra).

Según se verificó, el incendio provocó la muerte de un total de ciento noventa y tres (193) personas que habían concurrido al recital, y también lesiones de diversa magnitud a mil cuatrocientos treinta y dos (1432) individuos (conf. la sentencia del TOC, ya citada supra, páginas 1845/1863), lo cual echa luz sobre la magnitud del estrago.

XI.2. De tal modo, y aclarados cuáles son los extremos probados, es dable reparar en la responsabilidad penal atribuida a cada uno de los sujetos involucrados en la tragedia y que forman parte, puntual y concretamente, de la presente litis, a saber:

(i) Carlos Rubén Díaz (Subcomisario de la PFA):

De acuerdo con la ley orgánica para la PFA, aprobada por el Decreto-Ley 333/58, ésta depende del Poder Ejecutivo Nacional y cumple funciones de policía de seguridad y judicial en el territorio de las provincias y capital de la Nación, dentro de la jurisdicción del gobierno nacional (arts. 1º y 2º). Tanto el Decreto-Ley 333/58, como la norma que reglamentó la atribución de la PFA de detener personas (Decreto 150/99), mencionan el objetivo de reforzar la tarea de prevención tendiente a asegurar una mayor seguridad y protección de los sujetos y bienes en el ámbito de la Capital de la República (conf. C.S.J.N., causa C. 194. XLIX., “Chabán, Omar Emir y otros s/ causa nº 11684”, sent. del 30/12/2014, del dictamen de la Procuración al que remitió la Corte).

Además quedó acreditado que el referido funcionario recibió de Omar Chabán, directamente o por intermedio de Raúl Villarreal, y con pleno acuerdo de cada uno de los integrantes del grupo “Callejeros”, diversas sumas de dinero para dejar de hacer lo que debía (conf. página 828, de la sentencia de la Sala III de la CFCP, en la causa 11.684, “Chabán”, citada supra), así como que se encontraba al tanto de los riesgos que se corrían en los espectáculos realizados en “República Cromañón” y, por ende, le era previsible el resultado fatal. Sin embargo, en sede penal se tuvo por verificado que, fiel al pacto delictivo, el nombrado Sub Comisario incumplió con su deber -que era activar los mecanismos institucionales para proceder a la clausura del local-, permitiendo que la actividad se siguiera llevando a cabo de manera sumamente irregular y riesgosa para quienes asistían, con el resultado trágico ya conocido.

De este modo, la conducta de Díaz, llevada a cabo en el marco y con ocasión de sus funciones en la Policía Federal Argentina, permitió sostener la existencia de un enlace material entre las figuras de cohecho pasivo e incendio culposo agravado por el resultado (arts. 55, 189 2º párrafo y 256 del Código Penal).

(ii) Fabiana Gabriela Fiszbin, Ana María Fernández y Gustavo Juan Torres (funcionarios del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires):

Según surge de la causa penal, al 30 de diciembre de 2004, la estructura de los organismos de control del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires estaba conformada por la Secretaría de Justicia y Seguridad Urbana, de la que dependía la Subsecretaría de Control Comunal a cargo de Fiszbin, y por debajo de la cual, en la jerarquía burocrática, se encontraba la Dirección General de Fiscalización y Control, cuyo titular era Torres y su adjunta, Fernández -quien, a su vez, se había desempeñado desde enero de 2004 hasta agosto de ese año como Coordinadora General de la Unidad Polivalente de Inspecciones (“UPI”), con las mismas competencias y funciones de contralor que luego fueron absorbidas por la Dirección General de Fiscalización y Control-. Fiszbin, en calidad de Subsecretaria de Control Comunal de la Ciudad de Buenos Aires tenía asignado el ejercicio, la coordinación integral y el contralor del poder de policía en el ámbito de la ciudad mediante la aplicación de las normas específicas en materia de habilitaciones, seguridad, calidad ambiental, higiene, seguridad alimentaria y salubridad (conf. Decreto de creación nº 2696/03).

Con relación a Ana María Fernández, se recordó que su competencia funcional como Directora General de la UPI incluía “ejercer el poder de policía en materia de habilitaciones y permisos que se refieran a establecimientos […] y las cuestiones atinentes que hagan a la seguridad, salubridad e higiene de los establecimientos de comercio, industria, depósito y servicios; confeccionar órdenes de inspección o instrumentarlas en la órbita de su competencia; practicar intimaciones; disponer clausuras… [y] verificar [su] cumplimiento” (anexo 11/4 del Decreto nº 37/04).

Ahora bien, la UPI fue disuelta el 26/08/2004 mediante el dictado del Decreto 1563/04, que la sustituyó por la Dirección General de Fiscalización y Control, trasladándole sus competencias, responsabilidades, presupuesto y recursos. Por su parte, Torres y Fernández fueron designados como Director General y Directora General Adjunta de dicho organismo.

Así, se tuvo por probado en sede penal que, para el momento de los hechos acaecidos en el local “República Cromañón”, el control de los locales de baile clase “C” derivado del ejercicio del poder de policía estaba en cabeza de la Subsecretaría de Control Comunal y de la Dirección General de Fiscalización y Control, con la asistencia de la Dirección General Adjunta, a cargo de Fabiana Fiszbin, Gustavo Torres y Ana María Fernández, respectivamente (conf., páginas 171/173, de la sentencia dictada por la Sala IV de la CFCP, en la causa nº 247/05, “Villarreal”, del 21/09/2015, citada supra).

Según se dedujo de la investigación y juicio oral, en “República Cromañón” se incurría sistemática y sostenidamente en no menos de catorce (14) graves infracciones reglamentarias que debieron ser fiscalizadas y sancionadas por los funcionarios aquí referenciados, todas ellas vinculadas con la elevación del riesgo de incendio peligroso para la vida por encima de lo permitido. Así pues, se concluyó que, de haberse procedido a una adecuada y racional política de verificación, el local habría sido clausurado (ídem, páginas 146/153, de la causa nº 247/05).

Asimismo, se acreditó que la situación típica, resultaba plenamente cognoscible para los funcionarios involucrados en virtud de la Actuación nº 631/04, iniciada de oficio por la Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires el 27/01/2004 y en el marco de la cual, el Sr. Defensor Adjunto, Dr. Atilio Alimena, denunció que unas 400.000 personas por fin de semana se veían expuestas al peligro derivado del incumplimiento de la normativa de prevención contra incendios (ídem, páginas 153/170 del fallo citado).

Resta aclarar que se puso expresamente de resalto que los funcionarios en cuestión contaban con los recursos necesarios para llevar adelante la única medida idónea capaz de conjurar el peligro evidenciado por la Actuación nº 631/04, esto es, inspeccionar la totalidad de los locales de esa clase que figuraban en el padrón de habilitaciones de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires o al menos en el listado remitido por la Superintendencia Federal de Bomberos en el menor tiempo posible; sin perjuicio de lo cual omitieron efectuar el pertinente requerimiento de esa labor (ídem, páginas 179/194 del fallo citado).

En virtud de lo expuesto, los tres funcionarios mencionados fueron condenados en los términos del art. 189, 2º párrafo del Código Penal -incendio seguido de muerte-, y del art. 249 del mismo cuerpo legal -omisión de cumplimiento de las funciones propias del funcionario público-.

XI.3.- Cabe poner de resalto que dichas condenas adquirieron firmeza, toda vez que la Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal declaró inadmisibles los remedios federales de las defensas, y el 5 de abril de 2016, la Corte Suprema de Justicia de la Nación rechazó los recursos, tanto de los ex integrantes del grupo “Callejeros”, como de los ex funcionarios de la C.A.B.A., dirigidos contra la condena.

En cuanto aquí concierne, en relación con los funcionarios del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires condenados, la Sala IV de la Cámara confirmó sus responsabilidades precisando que contribuyeron al desenlace fatal al incumplir con sus obligaciones y no ejercer diligentemente el poder de policía que tenían delegado, a pesar de las repetidas e insistentes advertencias que habían recibido al respecto, omitiendo inspeccionar el local “República de Cromañón”, y permitiendo de ese modo su sostenido funcionamiento en condiciones irregulares e inseguras.

Por otra parte, el Sr. Magistrado Dr. Gemignani dejó aclarado en su voto que la existencia del pago espurio al Comisario Díaz de la Policía Federal, por parte de Chabán y Argañaraz, había quedado establecida en forma firme en el fallo impugnado, por lo que únicamente debían determinar si los integrantes de Callejeros habían participado de alguna manera en aquella maniobra (dicho Tribunal rechazó las objeciones dirigidas contra la atribución de responsabilidad penal por la participación de Villarreal en el delito de cohecho activo, cometido por Chabán, Argañaraz y el Subcomisario Díaz).

Finalmente, también por mayoría, el Tribunal confirmó los montos punitivos oportunamente impuestos, con excepción del caso de la funcionaria Ana María Fernández, respecto de la cual los Sres. Jueces Hornos y David consideraron necesario disponer una reducción proporcional. En definitiva, las condenas a los imputados adquirieron firmeza en los términos que se han precisado.

En suma: el estado de cosas detallado mantiene el cuadro analizado en la instancia de grado, en punto a las condenas y fundamentos de las mismas, en los imputados que aquí interesan, todo lo cual ha sido profusamente divulgado y publicado en el portal del Centro de Información Judicial (CIJ, www.cij.gov.ar), en los términos de la Acordada CSJN nº 15/2013, sus antecedentes y concordantes, que reglamentan la difusión oficial de los pronunciamientos judiciales.

XII.- Que, establecidos los presupuestos fácticos de la causa, así como el contenido sustancial y relevante de los pronunciamientos recaídos en sede penal con respecto a la responsabilidad penal atribuida a las personas físicas involucradas en el suceso, corresponde poner de relieve que no es materia de discusión ante esta instancia la atribución de responsabilidad al demandado Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires; y que subsiste la controversia en este aspecto, exclusivamente, en lo que respecta al Estado Nacional.

En tal sentido, debe destacarse que el señor juez de grado fundó la responsabilidad del Estado Nacional en el obrar extracontractual e ilícito de sus agentes, actuando éstos en el ejercicio o en ocasión de las funciones que les son propias.

En este orden, se debe recordar que la configuración de la responsabilidad depende de la concurrencia de los siguientes requisitos o presupuestos: a) el Estado debe haber incurrido en una falta de servicio, que le resulte imputable jurídicamente; b) la actora debe haber sufrido un daño cierto y resarcible; y c) debe existir una relación de causalidad adecuada entre la conducta estatal impugnada y el daño cuya reparación se persigue (cfr. Fallos: 318:1531; 328:2546, entre muchos otros).

Con relación al primero de los recaudos, la Corte Suprema ha expresado, en reiteradas oportunidades, que quien contrae la obligación de prestar un servicio lo debe realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido, siendo responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o ejercicio irregular (Fallos: 306:2030; 307:821; 315:1892; 320:1999; 329:3065; 330:2748, entre otros).

Dicho Tribunal ha manifestado, también, que la idea objetiva de la “falta de servicio” -por acción o por omisión- encuentra su fundamento en la aplicación del art. 1112 del Código Civil (vigente al momento de los hechos originantes del pleito, y aplicable al caso), que establecía un régimen de responsabilidad por los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas.

Se trata de una responsabilidad directa del Estado por el servicio público que presta a la comunidad, aunque la falta sea derivada del hecho de los agentes. En efecto, la actividad de los órganos, funcionarios o agentes del Estado, realizada para el desenvolvimiento de los fines de las entidades de las que dependen, ha de ser considerada propia de éste, el que debe responder de modo principal y directo por sus consecuencias dañosas (doctr. de Fallos: 306:2030; 307:1942; 312:1656; 315:1892; 315:2865; 316:2136; 317:1921; 318:193; 320:266; 321:1124, 2310; 325:1277; 328:4175; 329:3065; 330:2748, 3447; 331:1690; 332:2842; 333:1404,1623, 2426; 334:376, 1821, 1848; en idéntico sentido: esta Sala, “Montero, Nancy Beatriz c/ E.N. – Registro Nacional de las Personas s/ daños y perjuicios”, causa nº 133.821/02, del 10/11/2016; “Vera”, causa n° 25.015/07, del 24/5/2011; y “Sociedad San Cristóbal”, causa n° 172.442/02, del 05/6/2012; asimismo: Sala III, autos “Malandrini”, causa n° 37.961/09, del 11/10/2012; “Correa”, causa n° 14.660/05, del 27/5/2011; y Sala V del Fuero, “Arena Vda. de Riva, María de las Mercedes y otros c/ E.N. – Mº Interior – PFA – y otro s/ daños y perjuicios”, causa n° 19.610/04, sent. del 26/03/2015, entre otras).

Esta solución impera, sin perjuicio de las acciones de regreso que pudieran intentarse contra aquéllos (arg. art. 1123, C.C.; confr. Sala IV de esta Cámara de Apelaciones, “Ortiz, Fernando – Cromañón c/ Chabán, Omar y otros s/ daños y perjuicios”, causa nº 12689/12, sent. del 5/5/2015 y sus citas, entre otros).

XIII.- Que, por una parte, el Estado Nacional, según se ha visto, trae a esta instancia la objeción encaminada a refutar la fundamentación básica sobre la cual se le imputa responsabilidad patrimonial en autos.

El agravio, según se ha relatado, gira en torno de la supuesta indebida atribución de funciones a cargo de la Policía Federal Argentina, como órgano -actualmente- de su Ministerio de Seguridad, las cuales -según se adujo- ésta no tenía, a raíz de lo cual se cuestiona que el único fundamento de la señalada imputación y la consecuente condena civil, hubiera sido la condena de un agente estatal.

En éste orden de ideas, el Estado Nacional objeta que se le haya imputado responsabilidad, a pesar de que, según interpreta, el nexo causal se interrumpió por el delito perpetrado por el subcomisario Díaz, pues postula que éste actuó sin competencia y apartándose de las normas que rigen su actividad dentro de la P.F.A., lo que según su interpretación habría configurado una falta personal y propia del funcionario, por la cual no debería responder.

En el análisis de la cuestión, más allá de cuanto se ha dicho al reseñar las conclusiones a las que se arribó en el ámbito penal, cabe partir del hecho de que el Subcomisario de la P.F.A. Carlos Rubén Díaz fue condenado, entre otros imputados, por el delito en ejercicio de sus funciones, puntualmente por la figura de cohecho pasivo, y que esa condena quedó firme, al no ser materia del reenvío por el “doble conforme”, según quedó expresamente aclarado en el voto del magistrado Dr. Geminiani sobre el cual se fundó lo decidido en dicha sede.

En este orden de ideas, cabe puntualizar que en el pronunciamiento del 17 de octubre de 2012, dictado por la Sala III de la Cámara Nacional de Casación Penal en la causa nº 11.684, autos: “Chabán, Omar Emir y otros s/recurso de casación”, se tuvo por cometido -en cuanto interesa- revisar la condena impuesta por el Tribunal Oral en lo Criminal nº 24 respecto de Carlos Rubén Díaz -de seis años de prisión, accesorias legales, inhabilitación especial perpetua y costas- por resultar autor penalmente responsable del delito de incendio culposo seguido de muerte en concurso real con el de cohecho pasivo, conforme lo había resuelto esa Sala III el 20 de abril de 2011 (artículos 12, 29 inc. 3°, 45, 55, 189 2° párrafo y 256 del Código Penal, 403, 530 y 531 del Código Procesal Penal de la Nación).

En dicho pronunciamiento se resolvió -en el acápite “b.” del resolutorio- condenar a Carlos Rubén Díaz a la pena de 8 (ocho) años de prisión, inhabilitación especial perpetua, accesorias legales y costas, por ser autor penalmente responsable de los delitos de incendio culposo seguido de muerte en concurso real con el delito de cohecho pasivo (artículos 12, 29 inciso 3º, 45, 55, 189 2º párrafo y 256 del Código Penal y 403, 470, 530 y 531 del Código Procesal Penal de la Nación).

En tales condiciones, cabe recordar que el artículo 256 del Código Penal establece que “[s]erá reprimido con reclusión o prisión de uno a seis años e inhabilitación especial perpetua, el funcionario público que por sí o por persona interpuesta, recibiere dinero o cualquier otra dádiva o aceptare una promesa directa o indirecta, para hacer, retardar o dejar de hacer algo relativo a sus funciones”.

De la lectura del artículo transcripto resulta con claridad que el sujeto al cual está dirigido es el “funcionario público”. De dicha premisa se deriva que para que se considere configurado el tipo penal previsto en la norma examinada resulta condición sine qua non que quien lleve a cabo el supuesto de hecho sea, por ende, un funcionario público. En tal entendimiento, el Subcomisario Díaz no podría haber sido condenado por este tipo de delito si no hubiera actuado en dicho carácter y ejerciendo, además, las funciones propias del cargo que ocupaba (cfr. esta Sala, “M., G. E. c/ Estado Nacional – Ministerio de Justicia y Derechos Humanos y otros s/ daños y perjuicios”, expte. nº 24.355/08, sent. del 20/9/2017, y “M., S. C. y otros c/ E.N. – M. Interior y otros s/ daños y perjuicios”, expte. nº 9.506/07, sent. del 26/10/2017, ya cit.).

Bajo las circunstancias reseñadas, no parece admisible soslayar, como pretende el recurrente, los efectos de una condena de las características mencionadas, impuesta de modo definitivo por magistrados del fuero con competencia en lo penal, a la cual se arribó luego del exhaustivo análisis de la totalidad de las constancias arrimadas, y que ha sido revisada por los tribunales superiores correspondientes, tal como ha quedado expresado.

En general, se ha interpretado que a una condena en sede penal contra el agente actuando en ocasión de sus funciones, le corresponde invariablemente la responsabilidad patrimonial de la institución pública para la cual se desempeñaba -en la medida, por supuesto, en que el delito irrogue daños, y que los hechos se enmarquen en la realización, aún antijurídica, de las funciones públicas encomendadas, o se produzcan en ocasión de ellas-; así, se determinó que una condena por el delito de lesiones graves en concurso ideal con lesiones leves, dictada respecto de un agente de la Policía de la Provincia de Buenos Aires, compromete la responsabilidad del Estado provincial, en virtud de la teoría del órgano, aún cuando los hechos se hubieran producido en el marco del obrar ilícito de los agentes involucrados (cfr. CSJN, Fallos: 318:1715, sent. del 12/9/1995, caso “Scamarcia”). Por cierto, no ha habido fisuras jurisprudenciales ni conceptuales en esta cuestión.

No obstante que la condena penal impuesta al nombrado agente estatal resulta suficiente a fin de atribuir responsabilidad al Estado Nacional, de todas maneras, con base en la teoría del órgano, para que se configure la responsabilidad de aquél no se requiere la comprobación de conductas dolosas por parte de los funcionarios, ni que tales conductas se encuentren estrictamente dentro del ámbito de funciones o competencias específicas del agente -teoría del mandato o representación-, sino que resulta suficiente que ellas hayan sido cometidas en ejercicio de sus funciones, siendo la atribución de responsabilidad, objetiva y directa, dando así lugar a la configuración de una “falta de servicio”, como funcionamiento anormal de las tareas confiadas.

Sin perjuicio de la suficiencia de lo expuesto, se estima dirimente sobre estas cuestiones lo resuelto en la causa C.194 L.XLIX, autos “C., O.E. y otros s/ causa nº 11684”, sentencia del 30/12/2014 (consultable en: www.csjn.gov.ar), en la cual la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha interpretado de modo concreto -y valga destacarlo: en un sentido contrario al postulado en el memorial bajo examen- que el Estado Nacional resulta responsable patrimonialmente por los daños derivados del estrago producido en el local bailable “República de Cromañón”, el 30 de diciembre de 2004.

A dicha conclusión se arribó -en función del actuar delictivo del ex Subcomisario Díaz-, al haber condenado al Estado nacional a resarcir a los deudos de una mujer fallecida en el contexto de dicho episodio. Para así decidir, el Máximo Tribunal tuvo en cuenta la condena recaída respecto de dicho funcionario, y -cabe destacarlo- analizó argumentos análogos a los planteados por el Estado en estos autos, descartando la procedencia de los mismos. Cabe tener en cuenta que en sede del Tribunal Oral en lo Criminal nº 24, ciertos querellantes particulares habían propiciado la condena directa contra el Estado por responsabilidad extracontractual, la cual fue admitida. Contra el pasaje respectivo del fallo de la Sala III de la Cámara Federal de Casación Penal, la representación estatal dedujo el recurso extraordinario, cuyo rechazo motivó la presentación en queja, que suscitó el ya comentado pronunciamiento de la Corte Suprema del 30/11/2014, desestimatorio -como se dijo- de la misma.

Para resolver de ese modo, el Máximo Tribunal se remitió a los fundamentos vertidos en el dictamen del señor Procurador Fiscal, consultable en: http://www.mpf.gob.ar/dictamenes/2013/ECasal/diciembre/COE_C_194_L_XLIX .pdf.

En cuanto aquí importa, en dicho dictamen se expresó, respecto de las funciones de la Policía Federal, que de acuerdo con el art. 7 de la Ley nº 24.588, tal como regía en el momento de los hechos de la causa, la seguridad y protección de las personas y los bienes dentro de la ciudad de Buenos Aires era competencia del Estado Nacional y, en particular, que la Policía Federal Argentina continuó -al menos a la época que interesa en estos autos- cumpliendo funciones de seguridad y auxiliar de la justicia en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, dependiendo orgánica y funcionalmente del Poder Ejecutivo Nacional. En tales condiciones, se entendió que había sido precisamente esa competencia la que, de acuerdo con el relato de la sentencia impugnada, había comprometido al subcomisario de la P.F.A. en el acuerdo que dio lugar a su condena por el delito de cohecho pasivo; y que habían sido los deberes correspondientes a esa misma competencia los que el Tribunal había tomado en cuenta para constatación de una conducta típica, antijurídica y culpable.

En suma, como puede apreciarse, todos estos razonamientos que hizo propios la Corte Suprema de Justicia de la Nación, encaminados a verificar si están reunidos los presupuestos de una acción indemnizatoria, agotan el tratamiento de los agravios que han sido traídos a esta Sala por el Estado Nacional y los echan por tierra, en tanto dan respuesta concreta a dichos planteos así esgrimidos. Lo expuesto sella negativamente la suerte de los mismos.

XIV.- Que, precisado lo anterior, cabe analizar seguidamente la interconexión entre las responsabilidades del Estado Nacional y del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, examinado ello a la luz del concreto modo en que ha quedada trabada la litis en los presentes autos.

En dicho cometido, corresponde atender especialmente a los fundamentos de las sentencias dictadas en sede penal, en orden a los efectos previstos en el artículo 1102 del Código Civil según el cual “después de la condenación del acusado en el juicio criminal, no se podrá contestar en el juicio civil la existencia del hecho principal que constituya delito, ni impugnar la culpa del demandado”.

Así pues, la sentencia penal o condenatoria hace cosa juzgada en el proceso civil y, en consecuencia, los jueces intervinientes en la causa no penal (en el presente caso, contencioso administrativa) no se hallan habilitados para rever lo allí decidido acerca de la existencia del hecho y de la responsabilidad del acusado (conf. esta Sala, causa “Baresi, Rubén O. c/ Policía Federal Arg. s/ personal militar y civil de las FF.AA. y de Seg.”, sent. del 9/06/1998).

Por lo tanto, no cabe más que remitir a la reseña efectuada en el Considerando XI.2.- supra, que evidencia los incumplimientos atribuibles a los agentes de ambos órdenes de Gobierno; la relevancia de la función de prevención que estaban llamados a desarrollar Carlos Rubén Díaz, Fabiana Gabriela Fiszbin, Ana María Fernández y Gustavo Juan Torres, en sus respectivos ámbitos de actuación y control; el fundamento normativo de lo que se entiende, en cada caso, como conducta debida; la suficiencia de medios a su alcance para desarrollar con regularidad la tarea que tenían encomendada; y la previsibilidad de los sucesos que se desencadenaron el 30 de diciembre de 2004 en “República Cromañón”, con trágicas consecuencias sobre las personas que accedieron al recital fundados en la confianza de que los funcionarios intervinientes se habían ocupado razonablemente de su seguridad; todo lo cual determina la configuración de la falta de servicio del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y del Estado Nacional, por no efectuar los controles que hubieran permitido resguardar la vida y la integridad física dentro del local, con comisión de delitos penales por sus funcionarios, obrando éstos en la órbita de sus atribuciones propias.

Resta precisar que en el caso nos encontramos frente a un supuesto de responsabilidad concurrente entre personas públicas y privadas, en tanto se trata de sujetos que intervienen ejecutando actos independientes entre sí y que concurren en el resultado, produciendo el mismo desenlace que habrían provocado aisladamente. En consecuencia, cada uno deviene responsable individualmente del daño causado, no pudiendo oponer defensas frente a la víctima, ante quien, en última instancia, deberían responder por el todo, sin perjuicio de los reclamos por lo que hubieren pagado en exceso.

Por cierto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha tenido oportunidad de analizar casos de causalidad concurrente entre dos órganos estatales, y también entre la autoridad pública y particulares. Así, en la causa “Kasdorf” (Fallos, 313:284) el Máximo Tribunal analizó la concurrencia de factores causales imputables a la Administración y a un tercero. Sostuvo allí que el perjuicio era consecuencia inmediata y necesaria de la actividad desarrollada por la provincia demandada, que obró de manera idónea para producirlo (cfr. art. 901, C.C.), de modo que le resultaba imputable en los términos del artículo 902 del mismo cuerpo legal. Y aclaró que ello no excluía la responsabilidad de la empresa particular que, desatendiéndose de los riesgos que previsiblemente podía ocasionar su actividad, intervino causalmente en el hecho dañoso.

Por otra parte, en la causa “Serradilla” (Fallos, 330:2748), la Corte Suprema de Justicia de la Nación consideró probada la concurrente falta de servicio por parte del Estado Nacional y de una provincia, y señaló que las circunstancias del caso evidenciaban una cadena de conductas causales jurídicamente relevantes en el resultado fáctico calificado como dañoso.

Allí, se indicó que, aunque en el caso también habían concurrido entidades financieras para dar lugar al resultado, funcionando como concausas unidas por su eficacia colateral, en todo caso “…la eventual responsabilidad de estas últimas no excusa total ni parcialmente la de los estados codemandados, sin perjuicio de las acciones que ulteriormente éstos pudieran ejercer contra aquéllas para obtener -si procediere- su contribución en la deuda solventada”. Ello es así, pues dicha responsabilidad no obsta a que, frente a la característica de obligaciones concurrentes que se presentaba en dicho caso, correspondiera adjudicar a los Estados nacional y provincial el deber de responder por la deficiente prestación del servicio a su cargo, ante la demostración de la adecuada relación causal existente entre la conducta imputada y el resultado dañoso ocasionado (cfr. Fallos, 318:1800, cons. 4º in fine).

En el caso, y sin perjuicio de la índole dolosa o culposa de los delitos por los cuales fueron condenados los funcionarios públicos en sede penal, se ha demostrado que concurren individualmente los presupuestos de responsabilidad con relación al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y el Estado Nacional, pues se verificaron incumplimientos delictuales imputables a ambos niveles de gobierno, con idoneidad suficiente para atribuirles los daños por los que se reclama; debiéndose reiterar que, tanto el cumplimiento de la conducta debida por el subcomisario de la P.F.A. con competencia en la zona y momento del hecho, como el de los funcionarios locales con atribuciones específicas en materia de habilitaciones, permisos y cuestiones que hacen a la seguridad de las personas y de las cosas, hubiera derivado en la clausura oportuna del local y, consecuentemente, en la evitación del resultado lesivo.

Se trata, en definitiva, de obligaciones independientes, indistintas o in solidum, lo que determina que cada uno de los responsables deba responder por el todo frente al damnificado (cfr. Fallos, 338:652); sin perjuicio de que ulteriormente puedan ejercerse las acciones de regreso destinadas a obtener la contribución de cada uno en la obligación solventada (cfr. Fallos: 307:1507; 320:536; 329:1881; T.632.XXXII “Tortorelli, Mario Nicolás c/ Buenos Aires, Provincia de y otros s/ daños y perjuicios”, sent. del 23/05/2006; M.341.XXXVL “Migoya, Carlos Alberto c/ Buenos Aires, Provincia y otros s/ daños y perjuicios”, y M.31.XXXVII, “Molina, Alejandro Agustín c/ Santa Fe, Provincia de y otros s/ daños y perjuicios, ambas sent. del 4/09/2012), según correspondiere.

Es que, las diferentes culpas de los obligados concurrentes bastan, indistintamente, para darle derecho al damnificado a la obtención del resarcimiento total del daño contra cualquiera de los responsables in solidum. Pero después de ser desinteresado aquél, queda en pie una eventual responsabilidad compartida que puede ser alegada por cualquiera de los deudores, a fin de que el monto de la indemnización sea cubierto, en definitiva, por todos los deudores concurrentes, en la medida, desde luego, en que cada cual contribuyó a causar el daño (Fallos: 312:2481 y sus citas).

Por las consideraciones expuestas, y sin perjuicio de las precisiones que se brindan ut infra, en el Considerando XV.-, cabe desechar el agravio del Estado Nacional atinente a la falta de determinación por el juez a quo del porcentaje de responsabilidad de los condenados en sede penal, alegando que se habría cargado ese porcentaje en forma inequitativa entre el Estado y el G.C.B.A., sin detraer ese monto del total de la condena.

Ello así, como se señaló, y atento a que se trata de un supuesto de obligaciones concurrentes -en el que las responsabilidades corresponden a cada uno por el todo, sin perjuicio de las eventuales acciones de regreso-, la responsabilidad de los terceros no excusa total ni parcialmente la del Estado Nacional, declarada por la deficiente prestación del servicio a su cargo ante la demostración de la adecuada relación causal existente entre la conducta que se le imputó y el resultado dañoso ocasionado.

Todo ello suscitaría eventuales acciones recursorias, respecto de las cuales podría interpretarse que las mismas se basan en motivos de justicia y equidad, y a la noción de que sería injusto que un sujeto termine soportando un daño o condena mayor del que efectivamente causó, donde tercien la índole dolosa o culposa de los delitos cometidos por los funcionarios de que se trata. Allí el objeto perseguido sería distinto, y se centraría en la determinación de las llamadas “cuotas de contribución” o de participación de cada deudor que concurre.

XV.- Que, en línea con cuanto se viene expresando precedentemente, y a fin de atender los planteos de la C.A.B.A. y del Estado Nacional según los cuales se propició que, en virtud de la menor o distinta contribución en la configuración de los daños de aquellos, debía ello reflejarse en la condena al pago de sumas de dinero, se derivan una serie de consideraciones.

En otras palabras, dilucidado que media concurrencia, cabe precisar la medida o proporción de la misma.

La primera apreciación a dejar sentada, consiste en una implícita pero no menos clara admisión de la C.A.B.A. de procedencia sustancial de la acción a su respecto, según ya se adelantó. Ello así, en tanto no ha objetado la premisa sobre la que pivotea el fallo de la anterior instancia, dada por la tesis conforme la cual cuando un funcionario público resulta responsable penalmente por delito cometido en ejercicio de sus funciones, la persona pública para la cual se desempeñaba ve comprometida -de modo directo- su responsabilidad extracontractual, debiendo afrontar las consecuencias dañosas que del ilícito se deriven, mediante el pago de la reparación patrimonial consecuente. Ello, que resulta una derivación de la “teoría del órgano”, que la Corte Suprema de Justicia de la Nación aplica desde 1984 (autos “Vadell”, de Fallos: 306:2030), reposa en principios que suscitan amplio consenso en nuestro Derecho público, por lo que no requieren mayor abundamiento, y sólo se deja puntualizado para dejar despejado el punto de partida del análisis que corresponde efectuar a esta Sala.

Por lo demás, el hecho de que los daños cuya reparación se persigue concretamente en autos consistan en una lesión o menoscabo en la integridad psicofísica del actor, y el tipo penal aplicado respecto de las condenas de los funcionarios de la Ciudad Autónoma no sea de lesiones sino de incumplimiento u omisión de los deberes propios de los funcionarios públicos, incluso en concurso ideal con incendio culposo seguido de muerte, no obsta a la aplicación de la teoría del órgano. Ello así, en tanto no ha sido negada la conexión causal entre dicha forma delictiva y el resultado dañoso que invoca la actora que, en todo caso, luce razonablemente verificada.

En este sentido, y despejado lo antedicho, la condena no es objetada desde una visión absoluta o aislada, sino desde parámetros que reposan en su comparación con la del Estado nacional, es decir: desde una óptica relativa o comparativa.

En concreto, el agravio parte del hecho de que los funcionarios de la C.A.B.A., Fabiana Fiszbin, Gustavo Torres y Ana María Fernández, han sido considerados responsables por los delitos de “incendio culposo seguido de muerte” e “incumplimiento de los deberes de funcionario público” -arts. 189, segundo párrafo, y 249 del Código Penal-, es decir, delitos en su forma culposa según la condena recaída en sede penal, mientras que las condenas de los funcionarios estatales nacionales recaídas en aquella misma sede e idéntico pronunciamiento, habían sido por delitos manifestados en su forma dolosa.

Ahora bien, la verificación de dolo o de culpa, que en el plano del responder penal incide en la ponderación de la gravedad de la pena a imponer, determinando su cuantía, no traduce en el plano de la responsabilidad extracontractual las consecuencias que propugna la recurrente -C.A.B.A.-. En este sentido, el legislador penal ha establecido diferentes modalidades de delitos -es decir, la forma culposa o dolosa- según las cuales se verá limitado en mayor o menor grado el ejercicio del poder punitivo estatal. Sin embargo, dichas modalidades no resultan aplicables de manera directa en un litigio como el presente, que tiene por norte dilucidar un caso de responsabilidad extracontractual y la determinación de la eventual condena dineraria de una persona pública.

En otras palabras, podría indicarse que, desde una perspectiva teleológica, la finalidad de las diferentes categorías o modalidades delictivas es, en definitiva, el mayor o menor ejercicio de poder punitivo, y se dirige a aquél que en juicio sea considerado penalmente responsable. En cambio, en el plano del derecho de daños, una de las finalidades más visible e inmediata -si bien la cuestión sería pasible de elucubraciones complejas en el plano teórico- de la posibilidad de reclamar, y eventualmente imponer una condena de carácter patrimonial, radica en resarcir o reparar el daño que se ha causado, por medio del reconocimiento de una suma de dinero, resarcimiento que se dirige o enfoca al sujeto que ha sufrido dicho daño. Como puede advertirse, tanto los puntos de partida del análisis como los fines tenidos en miras por cada órbita e instituto jurídico, resultan en un todo diferentes, e independientes el uno del otro.

De hecho, la constatación de conductas que corresponde realizar en un caso como el presente, sólo puede tener por miras el análisis de los presupuestos de la acción, dados tanto por la falta de servicio planteada, como por la concatenación de sucesos de la relación causal y la determinación sobre cuánto y cómo han contribuido en el desenlace final, más allá de la calificación que hayan tenido tales conductas en sede penal.

Por lo tanto, la calificación de delitos en su modalidad dolosa o culposa en el plano penal, invocada por el demandado Gobierno de la C.A.B.A., no resulta suficiente ni determinante a fin de establecer contribuciones diferenciadas que habiliten a una condena de daños proporcional a tales condenas penales diferenciadas. Ello es así, sencillamente porque lo relevante en el presente caso radica en la aptitud o idoneidad para generar el resultado lesivo a indemnizar, lo cual no necesariamente se corresponderá con el mayor grado de reproche penal de la conducta: una conducta culposa bien podría tener significativo impacto causal en un daño, mientras otra dolosa tenerlo en un grado ínfimo, lo que revela que el dolo o la culpa no son determinantes del aporte al desenlace dañoso.

Lo dicho, más allá de que una y otra órbita responden a la tutela de bienes jurídicos diversos, lo cual orienta tanto sus herramientas como las soluciones que estructura uno y otro capítulo de nuestro Derecho.

Sin perjuicio de ello, cabe señalar que los recurrentes tampoco han efectuado -siquiera mínimamente-, explicaciones orientadas a determinar en qué medida las conductas de sus funcionarios habían contribuido de un modo diverso al del discernido en el fallo atacado en la configuración del daño, y en qué otra lo habían hecho las conductas del Estado Nacional, limitándose a realizar afirmaciones en abstracto y de rasgos dogmáticos, las cuales son a todas luces insuficientes a fin de modificar tal aspecto del pronunciamiento recurrido.

En todo caso, este Tribunal juzga prudente atribuir la responsabilidad de las personas jurídicas públicas que intervienen en autos (como demandado y tercero) respecto de los daños provocados, y de cara a las eventuales acciones de regreso entre sí.

Al respecto, y desde la faz penal, cabe tener presente que la Sala III de la Cámara Nacional de Casación Penal, en el pronunciamiento de fecha 20/04/2011 ya citado, afirmó que tanto los funcionarios locales y nacionales que incumplieron sus deberes legales y reglamentarios de extremar el control de locales como “República de Cromañón”, y que con su proceder delictual permitieron que las numerosas infracciones que allí se presentaban perduraran en el tiempo, como los gerenciadores del lugar y los organizadores del recital del grupo musical “Callejeros”, así como los integrantes de éste (si bien estos no han tenido intervención en la presente litis), contribuyeron con un aporte en la cadena causal que concluyó en el incendio, por lo que todas constituyeron concausas adecuadas, eslabonadas de manera jurídicamente relevante hacia el hecho dañoso.

A tal fin, y analizado el tópico en clave resarcitoria, es oportuno comenzar poniendo de manifiesto que en tanto responsables del control de las condiciones edilicias y de seguridad en que se desarrollan los eventos y actividades a cuyo efecto se habilitan los locales por parte de las autoridades públicas, así como en virtud de los deberes de prevención de daños a terceros concurrentes a espectáculos a desarrollarse en locales sujetos a aquel control y sistema de habilitación, y tomando debida dimensión del cometido de bien común que tienen los entes gubernamentales aquí involucrados y su consecuente posición de garantes frente a la ciudadanía, resulta incuestionable que aquéllos detentan un deber agravado con relación a la seguridad de las personas; lo que determina un mayor grado de responsabilidad por los hechos del sub examine, en comparación con los sujetos particulares (arg. art. 902, C.C.).

Nótese que, en efecto, frente al cúmulo de deficiencias e irregularidades que exhibía el local “República de Cromañón”, el ejercicio regular y oportuno de los deberes a su cargo por parte de los entes gubernamentales le imponía su inmediata clausura, lo que naturalmente hubiere materialmente impedido la consumación de la tragedia. Es en este sentido tan claro y contundente el factor de imputación a su respecto, y por lo demás, tan ostensible que bastando el cumplimiento de sus deberes por parte de cualquiera de dichos entes, el local no habría podido funcionar, que no cabe sino atribuirles idénticos porcentajes de responsabilidad por la producción del hecho y sus consecuencias.

En su mérito, respecto de la concurrencia causal, corresponde establecer los siguientes porcentajes: 35% a cargo del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (incluidos sus funcionarios); 35% a cargo del Estado Nacional (incluidos sus funcionarios); y 30% a cargo del grupo de particulares, conformado por todas las personas físicas o jurídicas que no sean el Estado Nacional y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que no obstante su carácter de terceros citados a pedido de la codemandada G.C.A.B.A., resultaron alcanzados por la condena emitida en el fallo de la anterior instancia, que en cuanto a la extensión de los efectos decisorios a su respecto, no fue materia de agravios. Por lo demás, ésta es la solución seguida por esta Sala, en los autos: “M., G. E. c/ Estado Nacional – Ministerio de Justicia y Derechos Humanos y otros s/ daños y perjuicios”, expte. nº 24.355/08, sent. del 20/9/2017, ya citada.

Los porcentajes supra fijados permiten esclarecer el alcance de las acciones de regreso que podrán promover los aquí codemandados en virtud de los hechos que dan origen a este caso. Así pues, si el Gobierno de la Ciudad o el Estado Nacional pagan el monto total acordado en concepto de indemnización a la actora, podrán reclamarle al otro ente gubernamental (Estado Nacional) el 35% de dicha deuda y 30% de los restantes sujetos particulares traídos a juicio y alcanzados por la condena decretada.

XVI.- Que, ahora bien, despejadas las cuestiones precedentes, y atento a que se propicia admitir de modo general la responsabilidad extracontractual analizada -bien que acotada, como se adelantó, a la situación del Sr. S.I.B., único coactor sobre cuya situación se resuelve en esta instancia-, cabe ingresar al estudio de los planteos vertidos en torno de la procedencia o improcedencia de los conceptos reclamados, en punto a su existencia, alcances y eventual cuantificación.

Dicho análisis debe ser emprendido, tanto respecto de los rubros efectivamente concedidos en la anterior instancia (es decir: daño moral y gastos médicos, de farmacia y movilidad), y de la omisión de otorgar una suma en concepto de daño psicológico y tratamiento psicológico, de lo cual se agravia el aquí actor.

Respecto al daño psíquico, y como punto de partida, cabe recordar que conforme inveterada jurisprudencia emanada del Alto Tribunal, para la indemnización autónoma del daño psíquico respecto del moral, la incapacidad a resarcir es la permanente y no la transitoria, y debe producir una alteración a nivel psíquico que guarde adecuado nexo causal con el hecho dañoso (Fallos: 327:2722; esta Sala, “Bravo Sandra c/ Estado Nacional y otro s/ daños y perjuicios”, causa nº 56.613/03, sent. del 26/4/2016).

En este orden, también se ha precisado que el daño psíquico no queda subsumido en el daño moral, y corresponde resarcirlo en la medida en que signifique una disminución en las aptitudes psíquicas, toda vez que importa un menoscabo a la salud considerada en un concepto integrado (doc. esta Sala, “Álvarez, Claudia Beatriz c/ E.N. – Mº Interior y otro s/ daños y perjuicios”, causa nº 35.580/05, 07/07/2015, y su cita).

En efecto, el daño psíquico o psicológico remite a una verdadera lesión orgánica, a diferencia del daño moral que -por definición- opera en el ámbito anímico (esta Sala, “Bettinotti Jorge Luis c/ E.N. – PEN – Ministerio de Trabajo s/ daños y perjuicios”, causa nº 25.521/00, 28/5/2010; “V. R. y otro c/ EN y/o otros s/ daños y perjuicios”, causa nº 3.233/07, 16/2/2016). Es que el daño psíquico no implica cualquier desequilibrio espiritual -ámbito propio del daño moral-, sino que requiere la existencia de un daño patológico, diagnosticable y más o menos clasificable por la ciencia médica (Zavala de González, Matilde, “Daños a las Personas – Integridad Psicofísica”, Buenos Aires, Hammurabi, 1990, pág. 221). De allí que, sin duda, la prueba idónea para acreditar el rubro en cuestión es la pericia psiquiátrica o psicológica (Sala V, “Arena Vda. de Riva María Mercedes y otros c/ Mº Interior – PFA s/ Daños y perjuicios”, causa nº 19.610/04, 26/03/2015, cit.; esta Sala, “Furman, Jacobo y otro c/ E.N. y otro s/ daños y perjuicios”, causa nº 2.767/07, sent. del 1º/3/2016).

Ahora bien, ante todo, no puede dejar de advertirse que el señor juez de grado, al analizar los rubros bajo examen, se limitó a sostener que en atención a lo disímil de las conclusiones arribadas por los peritos psicólogo y psiquiatra, y a lo manifestado por el perito médico, se concluía que el Sr. S.I.B. no portaba secuelas físicas, ni psíquicas, por lo que se desestimaba el reclamo.

Al respecto, a fs. 893/900 luce agregado el Informe emitido por la perito psicóloga, Lic. Rosa Norma Beratti. Del mismo se desprende que, al momento de realizarse la pericia, no se detectó sintomatología psíquica vinculada a la experiencia vivida (ver fs. 898) y que, en relación a la presente causa, no se encontraron secuelas psíquicas (cfr. fs. 899).

Sin embargo, del informe agregado a fs. 1082/1085 por el perito médico psiquiatra, Dr. Eduardo Mauricio Espetor, se desprenden varias consideraciones a tener en cuenta. En primer término, y respecto al estado del actor al momento de su revisión y peritación, refiere que “la atención se encuentra normal”, pero que “desde la situación de autos presenta algunas dificultades para concentrarse en la lectura y en su trabajo”. Asimismo, “a nivel de la memoria se observa que esta función psíquica se encuentra fijada a los contenidos traumáticos derivados del episodio de litis. Refiere el actor que los recuerdos de las circunstancias litigadas en autos suelen aparecerle espontáneamente, debiendo hacer esfuerzos para ‘sacármelos de la cabeza’. En los momentos del interrogatorio en que el actor debió recordar dichas circunstancias, se presentó un moderado quantum de angustia.”.

Continúa el informe reseñando que “[l]a rexperimentación del hecho traumático se manifiesta con recuerdos espontáneos e inesperados, desencadenados por una innumerable cantidad de estímulos. El actor no sólo recuerda sino que, también, revive emocionalmente por momentos el trauma sufrido, con una intensidad que ha disminuido con el paso del tiempo. Refiere el examinado que el recuerdo del hecho lo atemoriza y angustia y trata de ‘sacárselo de encima’.”.

“A nivel de la esfera afectiva se observa la aparición de angustia cuando se refiere al tema litigado.”. “Con respecto al sueño, refiere que, desde el momento de los hechos, muchas veces ha presentado insomnio de conciliación, pesadillas terroríficas de accidentes y de incendios, esporádicas actualmente, que le provocan sobresaltados despertares.”.

En cuanto a las Consideraciones Médico-Legales, este especialista se pronuncia en el sentido de afirmar que el actor presenta un trastorno de estrés postraumático crónico (que define como neurosis traumática). Explica el profesional que este diagnóstico se suele presentar como respuesta luego de haber protagonizado una situación traumática, que amenaza la integridad física de la persona o de sus seres queridos, o situaciones en las que el sujeto se siente profundamente desamparado e impotente para evitar una injuria. Así, según refiere el facultativo, “…. [e]ste trastorno es frecuente y la mayoría de los estudios epidemiológicos indican una prevalencia del 10% al 15% de la población general.”

Agrega que: “El criterio temporal para diferenciarlo entre agudo y crónico es una duración mayor a seis meses, por lo que el actor se encuentra en este último grupo. (…) El antecedente del hecho; la reacción de miedo y despersonalización que provocó aquel; los recuerdos y los sueños recurrentes, con la consecuente aparición de angustia; los trastornos del sueño. Todos ellos son síntomas y signos típicos que, cuando cursan conjuntamente, llevan a este diagnóstico tan bien discriminado (…).”

Sigue afirmando el experto que: “El curso del Trastorno por Estrés Postraumático es variable, con un adecuado tratamiento, psicoterapéutico y psicofarmacológico, se puede esperar habitualmente una mejoría entre 1 y 2 años. En un menor número de afectados, el trastorno puede tener durante muchos años un curso crónico y una evolución hacia una transformación persistente de la personalidad. En el caso de autos, dado el tiempo que ha pasado desde el accidente, existe consolidación jurídica.”

Llega así a la conclusión de que: “El actor presenta una incapacidad parcial y permanente (consolidación jurídica) del 7%; valor extraído del ‘Baremo General para el Fuero Civil’ de los Dres. De Altube y Rinaldi.”

Por otra parte, al responder a las impugnaciones recibidas, el experto ratificó en su totalidad su dictamen y, en concreto, opinó que la psiquiatría es una especialidad médica de postgrado, mientras que la psicología atañe a un título de grado, explicando que un psicólogo no se encuentra formado para discutir científicamente con un psiquiatra un diagnóstico psiquiátrico. Asimismo, sostuvo que la entrevista clínica resulta suficiente para realizar el diagnóstico de Trastorno por Estrés Postraumático, y destaca que la parte demandada no aportó en el expediente prueba alguna como para desmentir lo encontrado en el examen psiquiátrico. A mayor abundamiento, el médico psiquíatra sostuvo que la entrevista clínica es el elemento técnico y científico por excelencia con total supremacía por encima de toda prueba preestablecida.

Por otra parte, el Dr. Espetor sostuvo que el actor no ha tenido intervenciones quirúrgicas, duelos significativos, ni alteraciones psiquiátricas previas a los hechos de litis. Destacó también que las alteraciones durante las etapas evolutivas no dan jamás síntomas tan específicos como los del trastorno por estrés postraumático (podrían dar otros síntomas, pero ellos no fueron encontrados en el examen de autos). Finalmente, el galeno sostuvo que -a pesar de haber protagonizado una catástrofe- la incapacidad padecida por S.I.B. ha sido leve (7%), lo que indicaría que “los recursos yoicos del actor para afrontar este tipo de situaciones son muy altos, por lo que también demuestra que su personalidad previa no mostraba alteraciones”.

En definitiva, y aunque se advierte una diferencia entre el criterio de la perito psicóloga y el del perito psiquiatra, ello no es obstáculo para la admisión de las conclusiones de informe de este último, en tanto se considera que resulta más que probable el impacto negativo que produjo la tragedia de “República Cromañón” en el aparato psíquico del actor y, por ende, la existencia de secuelas permanentes (conf. Fallos: 334:376).

Ciertamente, un daño como el invocado, para ser susceptible de resarcimiento, debe ser diagnosticable y más o menos clasificable por la ciencia médica. Es así como usualmente se lo ha conceptualizado como un deterioro, disfunción o trastorno en el desarrollo psico-orgánico, que afecta la esfera afectiva, volutiva o intelectual, limitando la capacidad de goce individual, familiar, laboral o social.

Así las cosas, tratándose de un examen sobre personas humanas, y siendo que la brecha entre uno y otro reporte no es radical, se impone observar que para un profesional no se vislumbraba menoscabo en la psiquis, mientras que para el otro sí lo hay, aunque en una proporción decididamente reducida (un 7%), o sea que bien puede estarse frente a un supuesto de dificultosa medición, en cuyo caso descartar toda reparación, dando por inexistente una lesión que reviste cierta limitación en su magnitud, conduciría a una solución de ribetes inequitativos, que privaría de compensación a una persona portadora de un daño, aún en grado leve. Dicha alternativa, en el contexto de autos, debe ser descartada, so pena de lesionar con gravedad garantías y derechos constitucionales y convencionales que hacen a la protección no ya del patrimonio, sino de la integridad de la persona humana, razón de ser del sistema jurídico.

En función de lo expuesto, con base en el peritaje psiquiátrico del Dr. Eduardo Mauricio Espetor, que merece confianza y suficiente seriedad científica a los efectos de la valoración y ponderación del daño en la prueba del mismo, considero demostrada la existencia de daño psíquico (trastorno de estrés postraumático crónico) en el actor. A su vez, dicho menoscabo se presenta como de carácter crónico y permanente, y guardando una adecuada relación causal con la tragedia de Cromañón, del que se derivó una incapacidad del 7%. Ello determina la suerte favorable del agravio impetrado por el recurrente con relación a la procedencia de este rubro.

Como corolario de lo expresado, debe tenerse en consideración el carácter resarcitorio de este concepto, la índole del hecho generador del daño, las lesiones sufridas, la edad de la víctima y las demás circunstancias del caso. Sobre tales bases, y de conformidad con el criterio puesto de manifiesto por esta Sala en casos análogos (“D., J de D. c/ E.N. – Mº Interior – PFA y otros s/ daños y perjuicios”, causa nº 6.642/07, sentencia del 28/12/2017, “S.N. y otros c/ E.N. – Mº Justicia – PFA y otros s/ daños y perjuicios”, causa nº 9.401/08, del 15/11/2017 y “M., G. E. c/ Estado Nacional – Ministerio de Justicia y Derechos Humanos y otros s/ daños y perjuicios”, causa nº 24.355/08, del 20/9/2017), en uso de las facultades conferidas por el artículo 165 del Código Procesal se estima equitativo otorgar por este concepto la suma de $ 30.000 (pesos treinta mil). Dicha suma queda expresada en valores vigentes al 30 de diciembre de 2004, y sobre la misma cabrá adicionar los intereses a la tasa que se habrá de establecer en el considerando XX.-.

XVII.- Que, sentado lo anterior, cabe ingresar al análisis de la cobertura del tratamiento psicológico para la dolencia ya discernida.

En concreto, cabe abordar lo concerniente al otorgamiento de una suma destinada a cubrir un tratamiento psicológico futuro, que fuera recomendado por el experto, para facilitar la posibilidad de un cierre adecuado a la nefasta experiencia que origina el litigio, e impedir el agravamiento del daño, atento a la capacidad traumática de la tragedia sufrida por el coactor S.I.B..

En tal sentido, el rubro tratamiento psicológico debe ser indemnizado de manera autónoma de lo que corresponda por el rubro daño psíquico. Ciertamente, el monto destinado a reparar el daño psíquico, tiene como fin indemnizar concretamente el daño en sí mismo que ha padecido el actor, y que ha sido ponderado por medio de los baremos usuales en el informe pericial psiquiátrico (con independencia de los tratamientos a futuro que se recomienda realizar), mientras que el concepto de tratamiento psicológico, se encuentra destinado directamente a lo que se deba abonar en virtud de las sesiones terapéuticas recomendadas al actor como paliativo del daño psicológico.

Es dable advertir que el Máximo Tribunal ha admitido ambos rubros indemnizatorios (esto es, daño psicológico y gastos por tratamiento psicológico). Puntualmente, destacó que si bien el detrimento al que refería el actor en concepto de daño psicológico ya había sido ponderado al tratar la incapacidad sobreviniente, correspondía reconocer otra suma a efectos de solventar una terapia focalizada atendiendo a las recomendaciones efectuadas por la perito psicóloga (causa M. 31. XXXVII., “Molina, Alejandro Agustín c/ Santa Fe, Provincia de y otros s/ daños y perjuicios”, sent. del 20/12/2011). En sentido análogo, en la causa “Rosalez, Claudia Patricia y otros c/ Servicio Penitenciario Federal y otro s/ Daños y Perjuicios”, sent. del 23/03/2011, la Sala I de esta Cámara confirmó un importe en concepto de daño psíquico, comprensivo de las incapacidades detectadas y del costo de los tratamientos indicados por el profesional.

En este orden, y a fin de determinar el quantum que cabría otorgar por dicho concepto, cabe tener en cuenta que en el informe pericial psiquiátrico se concluyó que los “[e]l curso del Trastorno por Estrés Postraumático es variable, con un adecuado tratamiento, psicoterapéutico y psicofarmacológico, se puede esperar habitualmente una mejoría entre 1 y 2 años. En un menor número de afectados, el trastorno puede tener durante muchos años un curso crónico y una evolución hacia una transformación persistente de la personalidad. En el caso de autos, dado el tiempo que ha pasado desde el accidente, existe consolidación jurídica” (cfr. fs. 1084 vta.). Bajo los parámetros señalados, el perito psiquiatra aconsejó sesiones de psicoterapia, con una frecuencia semanal y por un plazo no menor a un año, a un costo económico – ponderado al momento de la elaboración del informe- del orden de los $500 por sesión (cfr. fs. 1084 vta.).

En consecuencia, bajo las condiciones reseñadas, y teniendo en cuenta la competencia del perito, y el valor de la sesión individual adoptado en forma reciente en una causa análoga (confr. Sala IV, in rebus: “Desch, Patricia Liliana c/ Estado Nacional y otros s/ daños y perjuicios”, causa nº 17.460/07, y “Ricciardi Yakin, Magalí y otro c/ E.N. – Ministerio de Interior – Policía Federal Argentina y otros s/ daños y perjuicios”, causa nº 3240/07, ambas sentencias del 11/07/2017, así como también el precedente de esta Sala: “M., G. E. c/ Estado Nacional – Ministerio de Justicia y Derechos Humanos y otros s/ daños y perjuicios”, expte. nº 24.355/2008, sentencia del 20/09/2017, donde se adoptan valores de $ 600.- por sesión, que se interpretan razonables), se considera adecuado estimar el monto reconocido por este concepto a la suma de $ 31.200 (pesos treintaiún mil doscientos), a fin de poder solventar un tratamiento que supere apenas el piso mínimo de las condiciones requeridas por el experto. Según se precisará infra, y manteniéndose la metodología de cálculo empleada en causas análogas, esta suma está expresada a valores actuales, y devengará accesorios desde la fecha de notificación del presente pronunciamiento, a la misma tasa que la que se utiliza respecto de los demás créditos reconocidos.

XVIII.- Que, sentado lo que antecede, cabe abordar el tratamiento de los planteos traídos en torno del daño moral.

Así, en lo concerniente a las objeciones de los recurrentes (Estado Nacional y Gobierno de la C.A.B.A.) en orden al reconocimiento y cuantificación de dicho rubro, como punto de partida, cabe considerar que, en el caso, el respectivo padecimiento debe tenerse configurado in re ipsa, por la sola producción del episodio dañoso, que -más allá de la existencia o no de secuelas incapacitantes- importó un episodio traumático teñido de dramatismo, que acarreó inevitables padecimientos y angustias al demandante, cuyas molestias se proyectan al presente (cfr. esta Sala, “M., G.E. c/Estado Nacional – Ministerio de Justicia y Derechos Humanos y otros s/daños y perjuicios”, expte. nº 24.355/08, sent. del 20/9/2017, ya cit.).

Debe tenerse presente que la indemnización del daño moral es independiente de la que eventualmente pudiera corresponder al daño material (que inclusive, puede no existir), en tanto ambos constituyen acápites de diversa naturaleza ya que descansan sobre diferentes presupuestos (cfr. Sala III, causa nº 12.439/04, “Peppe, Nazareno c/E.N. s/proceso de conocimiento”, sent. del 14/4/2008).

Bajo tales premisas, tienen entidad suficiente para generar los padecimientos emocionales y detrimentos espirituales que motivaron el presente reclamo reparatorio, las vivencias experimentadas por el actor detalladas en el escrito de inicio, sumadas al carácter resarcitorio de este rubro, la índole del hecho generador del daño y la entidad del sufrimiento causado a quien asistió a un espectáculo musical con amigos y, por razones que lo excedieron, tuvo que experimentar semejante estrago y sus repercusiones.

En efecto, no puede desconocerse, por ser un hecho de público y notorio, que el episodio acaecido en la noche del 30 de diciembre de 2004, en “República de Cromañón” constituyó una verdadera tragedia susceptible de ocasionar -por sí misma- una indudable perturbación anímica en el actor, presente en el lugar, independientemente de la existencia de secuelas físicas o psíquicas. Basta el sentido común para percibir que cualquier persona que va a presenciar un espectáculo en un local que se incendia por la actitud dolosa o culposa de diversas personas (entre ellos, agentes que dependían de las demandadas), ocasionando 194 muertos y más de mil heridos, se ve indudablemente afectado en su espíritu, no solo por haber tenido que presenciar el hecho y ver su vida y la de amigos en riesgo, sino por el recuerdo doloroso que dejó en su memoria (conf. Sala III, autos: “Anunziato, Hernán David c/ GCBA y otros s/ daños y perjuicios”, expte. nº 16.635/08, sent. del 31/8/2017).

Por lo demás, debe tenerse en cuenta que las codemandadas no dan argumentos que logren desvirtuar la existencia de un daño moral que amerite ser reparado, limitándose a afirmar que las aflicciones sufridas no se encuentran acreditadas ni tienen entidad suficiente para dar lugar al otorgamiento de una indemnización.

Lo dicho, determina el rechazo de la pretendida improcedencia de la reparación del rubro en cuestión.

Precisado lo anterior, cabe señalar que a los fines de la graduación de la reparación a percibir por el daño moral, debe tenerse en cuenta el carácter resarcitorio de este rubro, la índole del hecho generador de la responsabilidad y la entidad del sufrimiento causado, que no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material, ya que no se trata de un daño accesorio a éste (conf. C.S.J.N., Fallos: 321:1.117; 325:1.156; 329:3.403; 330:563; 332:2.159; 334:376 y 1.821).

Tal valoración no está sujeta a cánones estrictos, sino que corresponde a los jueces de la causa establecer prudentemente el quantum indemnizatorio, tomando como base, la gravitación de la lesión sufrida y el hecho generador de la responsabilidad, su función resarcitoria y el principio de reparación integral (conf. esta Sala, “Reyes, Pascual A. c/ E.N.”, 9/6/1994, Sala I, “Procaccini, Luis María y otro c/ E.N. – M° E y OSP s/ daños y perjuicios”, sent. del 1º/2/2012, y “Morel, Juan Andrés c/ E.N. – Mº Interior – PNA s/ daños y perjuicios”, del 15/4/2014).

Por tanto, debe estarse a la apreciación prudencial de los jueces (artículo 165 del C.P.C.C.N.), toda vez que son obvias las dificultades que existen para mensurar en dinero un detrimento de naturaleza no patrimonial, razón por la que ha de tratarse que atienda apropiadamente a la magnitud del menoscabo espiritual a sopesar (Cám. Nac. Civil y Com. Fed., Sala III, “Jara, Eduardo W. c/Empresa de Transportes Gral. Tomás Guido S.A. y otro”, sent. del 14/6/1985, publicado en J.A., 1986-II, página 600).

Por aplicación de las pautas hasta aquí expuestas, teniendo en consideración el carácter resarcitorio de este rubro, la índole del hecho generador del daño y la magnitud de los padecimientos sufridos por el actor como consecuencia del hecho trágico que tuvo lugar en “República Cromañón”, se impone concluir que el monto indemnizatorio reconocido por el a quo no resulta desproporcionado y mucho menos incausado, tal como alegan tanto los codemandados, como el actor.

A esta altura del análisis cabe señalar que no obsta a lo expresado, lo argumentado por el Estado Nacional respecto a que el monto de la indemnización fijado en la instancia anterior habría sido determinado a valores actuales, con lo cual habría que estar a la jurisprudencia de la fecha del hecho; planteamiento que se extiende respecto de todos los rubros fijados a valores del siniestro originante de autos. Sobre este particular, se estima que no sólo no es ésa la práctica en este Fuero, sino que la postulación de una metodología estimativa o de cómputo de la reparación que sea alternativa a la empleada en la instancia anterior, y que se estima razonablemente correcta, no invalida per se el método así aplicado. A todo evento, del considerando IX de la sentencia de primera instancia (fs. 1213) surge expresamente que los montos por los rubros reconocidos, fueron fijados desde el día en que el hecho ilícito se produjo. Asimismo, el monto fijado no difiere demasiado de los que se han otorgado en otras causas que versan sobre la misma tragedia de autos, lo cual convence de su pertinencia y razonabilidad. Por tal motivo, más allá de la falta de peso, no se advierte con claridad el alcance del agravio de la recurrente, lo cual convence de su desestimación.

En tales condiciones, corresponde desestimar las quejas formuladas por las demandadas y por el actor y, por consiguiente, confirmar el importe fijado en el pronunciamiento recurrido en concepto de daño moral.

XIX.- Que, la queja del Estado Nacional y del G.C.B.A. tendiente a cuestionar lo resuelto por el Sr. juez de grado en materia de gastos médicos, de farmacia y de movilidad, sustentada únicamente en la falta de prueba sobre dichos gastos, no puede ser admitida.

Sobre el punto debe destacarse que reiterada y pacífica jurisprudencia admite la compensación de esta clase de gastos, aún cuando no se hubiese demostrado documentalmente su existencia, por tratarse de erogaciones que necesaria e ineludiblemente debieron efectuarse, siempre que resulten verosímiles y guarden adecuada y razonable relación con las lesiones padecidas, las secuelas que registra la víctima y los tratamientos que recibió (art. 165, C.P.C.C.N.; doc. CSJN, Fallos: 288:139; 327:2722; “Lauget”, del 15/07/1997; esta Sala, “Fernández”, causa n° 132/01, 2/8/2011; “Pérez de Chávez”, causa n° 33.831/03, 10/11/2011; “Rolhaiser”, causa nº 43.234/05, 27/4/2017; entre muchos otros).

En el caso, como se señaló en la sentencia apelada, esa orfandad de prueba no es un impedimento para la procedencia de esos rubros si se tiene en cuenta que la notoriedad de los hechos aquí involucrados y la efectiva acreditación de las dolencias sufridas y de los tratamientos que le fueron dispensados con motivo de los sucesos que tuvieron lugar el 30 de diciembre de 2004 hacen presumir que naturalmente debió cubrir gastos médicos y de farmacia.

En efecto, al margen de las constancias de fs. 716/717, 720/746, 783/791vta. y 917/966 -que certifica una secuencia de consultas médicas y tratamientos psicológicos, seguidos por el actor en el Hospital General de Agudos Donación F. Santojanni y en el Hospital de Emergencias Psiquiátricas “Torcuato de Alvear”-, surge del informe médico pericial de fs. 930/940 que el actor en días posteriores al suceso sufrió diversas secuelas sintomáticas (entre otras, quedaron documentadas por el propio sistema hospitalario del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires: disquinesia, expectoración negro inmediata – clara, vide por ejemplo fs. 935 y restante repaso de registros médicos), que debió recibir tratamiento psicológico y psiquiátrico, y que estuvo medicado con antidepresivos durante 45 días (ver fs. 931 y 935). Frente a ello, puede razonablemente presumirse la existencia de ciertos gastos cuyo reintegro es dable reconocer. Máxime cuando la cuantía dada a este rubro no excede de parámetros razonables, lo que permite descartar un supuesto de exceso ni menos de un enriquecimiento incausado.

Por lo demás, y en orden a lo manifestado por las recurrentes, no se debe perder de vista que, aun cuando la víctima del daño haya sido atendida en establecimientos públicos, existen gastos de la índole de los que de aquí se trata que habitualmente corren por cuenta del paciente.

En tales condiciones, debe confirmarse la decisión apelada en cuanto reconoció la reparación de esta clase de erogaciones, sin que las recurrentes hayan puesto en tela de juicio la cuantía de la indemnización acordada ($4.500) que, por lo demás, en modo alguno luce irrazonable.

XX.- Que la queja del actor referente a la tasa de interés fijada por el señor juez de grado (tasa pasiva promedio mensual que publica el B.C.R.A.) debe ser desestimada.

En este orden de conceptos, cabe tener presente que el Decreto 941/91 faculta a los magistrados a aplicar dicha tasa y, además, la misma resulta acorde a la utilizada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación y por esta Cámara en casos de reclamos por daños y perjuicios, incluidos los relacionados con la tragedia de autos (conf. CSJN, Fallos: 238:4507; 315:158; 315:1209; 329:4826, 331:2210; 334:2210; 334:376 y esta Cámara, Sala I: “Diego, Vanesa Susana c/ E.N. – Mº Interior – PFA y otros s/daños y perjuicios”, causa nº 5.562/07, del 12/10/2017 y “Morel, Juan Andrés c/ E.N. – Mº Interior – PNA s/ daños y perjuicios”, causa nº 113.809/02, del 15/4/2014; esta Sala: “C., D. M. c/ GCBA y otro s/ daños y perjuicios”, causa nº 19.557/07, del 15/11/2017; “M., S. C. y otros c/ E.N. – Mº Interior y otros s/ daños y perjuicios”, causa nº 9.506/07, del 26/10/2017; “Carbone, Marcelo Osvaldo c/ E.N. y otro s/ daños y perjuicios”, causa nº 6.802/11, del 1º/12/2016; “V.,R. y otro c/ E.N. y/o otros s/ daños y perjuicios”, causa nº 3.233/07, del 16/02/2016; “Álvarez, Claudia Beatriz c/ E.N. – Mº Interior y otro s/ daños y perjuicios”, causa nº 35.580/05, del 7/07/2015; Sala IV, “Desch, Patricia Liliana c/Estado Nacional y otros s/daños y perjuicios”, causa nº 17.460/07, del 11/7/2017; y Sala V: “Nuri, Miguel Ángel y otros c/ E.N. – Mº Interior – PFA – Superintendencia de Bomberos y otros s/ daños y perjuicios”, causa nº 12.515/07, del 5/12/2017; “Cejas, César Gabriel c/ E.N. – Mº Interior – PFA – Superintendencia de Bomberos y otros s/ daños y perjuicios”, causa nº9.519/07, del 21/9/2017; “Rossi, María Luján c/E.N. – Mº Interior – PFA y otros s/daños y perjuicios”, causa nº 1.452/07, del 5/9/2017, “Lombardia, Facundo Manuel y otro c/ GCBA s/ daños y perjuicios”, causa nº 33.770/07, del 5/9/2017; “Arena vda. de Riva, María Mercedes y otros c/Mº Interior – PFA s/ daños y perjuicios” del 26/03/2015, y “Maldonado, Pedro Dante y otro c/ E.N. – Mº Justicia y Seguridad y DDHH SSI PFA s/ daños y perjuicios” del 26/03/2008; entre muchos otros).

XXI.- Que los agravios vertidos por la codemandada G.C.A.B.A. respecto al hito inicial del cómputo de los intereses, no pueden correr mejor suerte.

Es que, en materia de responsabilidad extracontractual, es repetida y consolidada la jurisprudencia que predica que los intereses han de correr desde el evento dañoso (art. 1748, Cód. Civ. y Com.; doc. Fallos: 323:3564; 325:1277; 326:1673; 334:376; 334:1821; esta Sala, “M., G. E. c/ Estado Nacional – Ministerio de Justicia y Derechos Humanos y otros s/ daños y perjuicios”, expte. nº 24.355/08, 20/9/2017 y “M., S. C. y otros c/ E.N. – Mº Interior y otros s/ daños y perjuicios”, expte. nº 9.506/07, 26/10/2017 cit.; “Loveli S.A. c/E.N. – Mº Salud s/ daños y perjuicios”, causa n° 25.316/10, 3/8/2015; “Álvarez”, causa nº 35.580/05, 07/07/2015 cit. Sala I, “De Cortázar, María Lucía c/ Lotería Nacional Sociedad del Estado s/ daños y perjuicios”, causa n° 114.065/02, 25/10/2012; Sala III, “Wilson”, causa nº 5.962/09,17/12/2015; Sala IV, “Farías”, causa n° 33.284/06, 19/04/2012; Sala V, “Pérez Gorospe”, causa n° 25.947/04, 20/03/2012). Esta solución debe aplicarse a los rubros: gastos médicos, de farmacia y movilidad, daño psicológico, y el daño moral.

Sin perjuicio de ello, y por imperativo lógico, la regla antes referida halla excepción, respecto de las sumas reconocidas en concepto de gastos por tratamiento psicológico, las que correrán a partir de la notificación de la presente, por tratarse de erogaciones futuras, siguiéndose así la pauta jurisprudencial prevaleciente en dicha materia (cfr. C.S.J.N., doctr. de Fallos: 321:1117; 323:3564; 325:1277; 329:4944, y 334:376; asimismo: Sala V, en autos “Nuri, Miguel Ángel y otros c/ E.N. – Mº Interior – PFA – Superintendencia de Bomberos y otros s/ daños y perjuicios”, expte. nº 12.515/07, sent. del 5/12/2017, entre muchos otros).

XXII.- Que, resta aclarar los alcances de la condena en atención a las leyes presupuestarias invocadas. Así pues, si el coactor a cuyo respecto procede la acción opta por ejecutar el pago al Estado Nacional, resultarán aplicables los artículos 22 de la Ley 23.982 y 20 de la Ley 24.624. En caso de dirigir su acción contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, el crédito se regirá por lo dispuesto en los arts. 399 y sgtes. del Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires.

XXIII.- Que, en definitiva, de ser compartido mi voto, la indemnización a percibir por el reclamante S.I.B., con motivo de la procedencia de la acción, en cuanto prospera, quedará compuesta del siguiente modo:

– por daño psíquico $ 30.000;

– por tratamiento psicológico $ 31.200;

– por daño moral $ 100.000; y

– por gastos médicos, de farmacia y de movilidad $ 4.500.

A dichas sumas, que totalizan la cifra de $ 160.500.- (pesos ciento sesenta mil quinientos), han de adicionarse los respectivos intereses, según lo expresado en el Considerando XX.-, y con la salvedad sobre el inicio del cómputo de los mismos respecto del rubro por tratamiento psicológico, hecha en el Considerando XXI.-.

XXIV.- Que, en atención a la forma en que se propicia resolver, y en cuanto a la asunción de las costas causídicas, en consideración del modo y proporción en la cual prosperan los recursos (más allá de los varios planteos y la suerte que han tenido), se estima equitativo y razonable que aquellas sean soportadas por la C.A.B.A., el Estado Nacional y los particulares alcanzados por la condena, quienes resultan sustancialmente vencidos, y atento el carácter reparatorio de la sentencia que se dicta, cfrme. art. 68, primera parte del C.P.C.C.N..

Ello, dejándose aclarado que para el caso de que cualesquiera de los condenados en autos afrontara el pago de los accesorios, podrá reclamar de los restantes copartícipes la repetición, en proporción a la concurrencia establecida en el Considerando XV.-.

Por lo expuesto, propongo al Acuerdo: 1º) rechazar los recursos interpuestos por el Estado Nacional y el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en punto a la cuestión de fondo; 2º) confirmar, en consecuencia, el monto otorgado en concepto de daño moral, en la suma de $ 100.000, expresados a la fecha del hecho generador, como así también la suma reconocida en concepto de gastos médicos, de farmacia y de movilidad en $ 4.500; 3º) establecer la distribución de responsabilidades y consiguientes derechos a las acciones de regreso entre copartícipes, con ajuste a lo expresado en el Considerando XV.- del voto; 4º) admitir, en parte, el recurso del coactor S.I.B. y, en consecuencia, modificar la sentencia de grado en lo que respecta a la incapacidad sobreviniente por daño psíquico que éste porta -cuyo resarcimiento se admite y se fija en la suma de $ 30.000, con más sus intereses en los términos establecidos en los considerandos XX y XXI-, y en lo atinente al quantum del tratamiento psicológico -que se fija en la suma de $ 31.200-; 5º) desestimar el agravio del actor sobre la tasa de interés aplicable, y disponer que a partir de las fechas que han sido precisadas -la del hecho dañoso, o bien la de notificación de la presente, según corresponda-, a las sumas referidas se les agregarán intereses, que habrán de ser calculados a la tasa pasiva promedio mensual que publica el Banco Central de la República Argentina, y se cancelarán de conformidad con las pautas presupuestarias según la normativa local de la CABA, y federal del Estado Nacional, según lo determinado en el Considerando XXII; 6º) imponer las costas de esta instancia a las demandadas apelantes, sustancialmente vencidas (cfrme. art. 68, primera parte del C.P.C.C.N.), dejándose aclarado que para el caso de que cualesquiera de los condenados en autos afrontara el pago de los accesorios, podrá reclamar de los restantes copartícipes la repetición, en proporción a la concurrencia establecida en el Considerando XV.-. ASI VOTO.

Los doctores José Luis Lopez Castiñeira y Luis María Márquez adhieren al voto que antecede.

En atención al resultado que instruye el acuerdo que antecede, el Tribunal RESUELVE: 1º) rechazar los recursos interpuestos por el Estado Nacional y el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en punto a la cuestión de fondo; 2º) confirmar, en consecuencia, el monto otorgado en concepto de daño moral, en la suma de $ 100.000, expresados a la fecha del hecho generador, como así también la suma reconocida en concepto de gastos médicos, de farmacia y de movilidad en $ 4.500; 3º) establecer la distribución de responsabilidades y consiguientes derechos a las acciones de regreso entre copartícipes, con ajuste a lo expresado en el Considerando XV.- del voto; 4º) admitir, en parte, el recurso del coactor S.I.B. y, en consecuencia, modificar la sentencia de grado en lo que respecta a la incapacidad sobreviniente por daño psíquico que éste porta -cuyo resarcimiento se admite y se fija en la suma de $ 30.000, con más sus intereses en los términos establecidos en los considerandos XX y XXI-, y en lo atinente al quantum del tratamiento psicológico -que se fija en la suma de $ 26.000-; 5º) desestimar el agravio del actor sobre la tasa de interés aplicable, y disponer que a partir de las fechas que han sido precisadas -la del hecho dañoso, o bien la de notificación de la presente, según corresponda-, a las sumas referidas se les agregarán intereses, que habrán de ser calculados a la tasa pasiva promedio mensual que publica el Banco Central de la República Argentina, y se cancelarán de conformidad con las pautas presupuestarias según la normativa local de la CABA, y federal del Estado Nacional, según lo determinado en el Considerando XXII; 6º) imponer las costas de esta instancia a las demandadas apelantes, sustancialmente vencidas (cfrme. art. 68, primera parte del C.P.C.C.N.), dejándose aclarado que para el caso de que cualesquiera de los condenados en autos afrontara el pago de los accesorios, podrá reclamar de los restantes copartícipes la repetición, en proporción a la concurrencia establecida en el Considerando XV.-.

Regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvase.

 

JOSÉ LUIS LOPEZ CASTIÑEIRA

LUIS M. MÁRQUEZ

MARÍA CLAUDIA CAPUTI

 

031289E

       
Cita digital del documento: ID_INFOJU123988

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