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JURISPRUDENCIADaños y perjuicios. Incendio en local bailable. Responsabilidad del Estado por falta de servicio. Obligaciones concurrentes
Se resuelve que, en relación con el incendio ocurrido en el local denominado “República de Cromañón”, las obligaciones de reparación del Estado Nacional y del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires deben tener encuadramiento como obligaciones concurrentes, que se caracterizan por la existencia de un solo acreedor, un mismo objeto, pero distintas causas en relación con cada uno de los deudores.
En Buenos Aires, a los 13 días del mes de marzo de 2018, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, para resolver en autos “Chacón, Marina Araceli c/ EN – Mº Interior – PFA – Superintendencia de Bomberos y otros s/ daños y perjuicios”;
El señor juez Rodolfo Eduardo Facio dijo:
I. La señora Marina Araceli Chacón promovió demanda contra el Estado Nacional (Ministerio del Interior, Policía Federal Argentina y Superintendencia de Bomberos) y contra el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires con el objeto de obtener la reparación integral de los daños y perjuicios que dice haber sufrido como consecuencia del incendio ocurrido en el local denominado “República de Cromañón” el 30 de diciembre del 2004. Los daños invocados fueron cuantificados en la suma de $405.300 (fs. 20/31).
II. El señor juez de primera instancia admitió parcialmente la demanda y condenó solidariamente al Estado Nacional, al Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y a la señora Ana María Fernández -traída a juicio como tercera en los términos del artículo 94 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación- a pagar a la actora las sumas de $120.000 en concepto de daño psicológico, de $30.000 por tratamiento psicológico, de $100.000 como indemnización del daño moral y de $6.500 por el reintegro de los gastos médicos y traslados. Impuso las costas a cargo de las partes vencidas.
Para decidir de esa manera, el juez sostuvo que:
(i) la defensa de falta de legitimación pasiva opuesta por el Estado Nacional no resulta atendible en razón de que se encuentra cuestionada la actuación de la Superintendencia Federal de Bomberos y de la Policía Federal Argentina (PFA);
(ii) en la causa penal nº 247/05 “Chabán, Omar Emir y otros s/ homicidio” los tribunales intervinientes tuvieron por acreditada la autoría del subcomisario Carlos Rubén Díaz -de la PFA- en el delito de cohecho pasivo, en concurso real con su participación necesaria en el incendio seguido de muerte en el local “República de Cromañón” y ello compromete la responsabilidad del Estado;
(iii) se advirtió una falta de servicio imputable a dicho agente y con aptitud para generar la responsabilidad del Estado Nacional;
(iv) en la mencionada causa penal también se probó que la señora Ana María Fernández -coordinadora general de la Unidad Polivalente de Inspecciones del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires- incumplió dolosamente sus deberes como funcionaria pública “toda vez que frente a la denuncia que fuera realizada por el Defensor del Pueblo de la Ciudad acerca del riesgo que generaba para la sociedad el evidente incumplimiento de la normativa vigente por parte de los locales de baile ubicados en el ejido de la Ciudad de Buenos Aires, no ejerció el poder de policía en materia de habilitaciones y permisos, ni en lo atinente a la seguridad, salubridad e higiene de los locales de baile”;
(v) también quedó demostrado en esa causa que la señora Fabiana Gabriela Fiszbin -subsecretaria de Control Comunal-, no observó dolosamente sus deberes que consistían en el control de los locales bailables clase “c” y conjuntamente con los señores Gustavo Torres y Ana María Fernández tenían la obligación de actuar en relación con las alertas que habían recibido.
(vi) se tuvo por probada la relación de causalidad entre la falta de servicio atribuida al Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y los daños sufridos por los actores en la causa penal. Por tanto, corresponde atribuirle responsabilidad;
(vii) el daño físico no fue acreditado;
(viii) del informe producido por el Cuerpo Médico Forense surge que la actora padece una incapacidad psíquica del 15%, parcial, permanente y definitiva y que requiere de un tratamiento psicoterapéutico individual de cumplimiento efectivo;
(ix) corresponde fijar en las sumas de $120.000 la reparación correspondiente al daño psicológico y de $30.000 el valor del referido tratamiento psicológico;
(x) “teniendo en cuenta las condiciones particulares de la actora” el daño moral debe estimarse en la suma de $100.000;
(xi) los gastos médicos, de farmacia y movilidad invocados pueden ser inferidos en atención a la magnitud del siniestro que motivó la promoción de la demanda y, en consecuencia, cabe acoger el reclamo y fijar el monto de la reparación en la suma de $6.500;
(xii) dadas “las particularidades extremadamente complejas que presentó el hecho, en razón del encadenamiento causal de diferentes acontecimientos que derivaron en aquél, desde el punto de vista de que todos fueron jurídicamente relevantes y determinaron la obligación de resarcir, siendo todas causas eficientes de manera conjunta en la realización del resultado perjudicial, y en especial consideración de que no hubo culpa de las víctimas, todos los demandados se encuentran obligados al pago de la indemnización de manera solidaria”;
(xiii) en materia de cuasidelitos, la ley 17.711 -modificatoria del Código Civil- había suprimido la regla de la mancomunidad para establecer la solidaridad entre los coautores al extender la “norma de solidaridad delictual instituida por el artículo 1081, como surge del párrafo agregado al artículo 1109”;
(xiv) la actora tiene la posibilidad de reclamar el monto debido a todos y/o a cualquiera de los responsables, sin perjuicio de posteriores y eventuales acciones de regreso que pudiera intentar quien en definitiva solvente el pago exigido;
(xv) la señora Ana María Fernández fue traída al proceso como tercera en los términos del artículo 94 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y, con arreglo a lo previsto en el artículo 96, segundo párrafo, de ese código, no existe ningún obstáculo para que la sentencia le sea oponible como a los litigantes principales;
(xvi) para el cálculo de los intereses debe aplicarse la tasa pasiva que publique el Banco Central de la República Argentina desde el 30 de diciembre de 2004 hasta la fecha del efectivo pago.
III. La actora y el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires apelaron la sentencia (fs. 581 y 585), expresaron agravios (fs. 596/605 y 590/593) y presentaron sus réplicas (fs. 606/609 y 613/615).
IV. El Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires ofrece los siguientes agravios:
(i) no corresponde reconocer incapacidad física a la actora; la suma dispuesta por el juez para resarcir dicha incapacidad es desproporcionada;
(ii) el monto fijado para afrontar el tratamiento psicológico resulta excesivo y no se valoró que la actora no había realizado ningún tratamiento ni que no se encuentra medicada;
(iii) “si no se refleja la voluntad de la actora de ir a terapia mal puede imponérsela por decisión de los profesionales. Y si se les asignan estas sumas para a abonar terapias y luego no concurre, ello consagraría un claro enriquecimiento sin causa a favor de la actora”;
(iv) “en todo caso, si de verdad requiriesen atención psicológica, podrían concurrir a los Hospitales del GCBA que dan este servicio de forma gratuita”;
(v) el daño moral requerido es improcedente y el monto fijado por el juez resulta excesivo;
(vi) la realización de los gastos médicos y de traslado no puede ser presumida si se repara en que la actora no posee incapacidad física y además reconoció haber abandonado el tratamiento psicológico;
(vii) el juez debió determinar los porcentajes de responsabilidad atribuidos a cada uno de los condenados “atendiendo a que los funcionarios del Estado Nacional han sido [condenados] por delitos dolosos, mientras que las [condenas] de los funcionarios del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires son culposas”;
(viii) el encuadramiento de la cuestión dentro de la órbita de las obligaciones solidarias es arbitraria, pues “si un supuesto plantea la presencia de varios deudores, y no existe disposición alguna que determine la solidaridad, la obligación es mancomunada, salvo que se haya determinado -como ocurre en el presente supuesto- que todos deben la misma prestación en razón de causas diferentes en cuyo caso la obligación será concurrente”;
(ix) los intereses deben correr desde la constitución en mora, “es decir, de quedar firme la sentencia, a partir de que se lo notifique […] y comience su obligación de pagar”;
(x) en la causa nº 12.5807/2007 “Martínez, Leandro c/ GCBA y otros s/ daños y perjuicios”, los intereses fueron fijados de aquella manera, de modo que de convalidarse la decisión del juez en este aspecto podría perjudicarse el principio de igualdad ante la ley;
(xi) “la sentencia apelada […] no aplica las disposiciones de la ley 189” que prevé los mecanismos que deben respetarse para lograr el cobro de la condena.
V. La actora expone las siguientes críticas:
(i) el juez, al no conceder la reparación del daño físico, no tuvo en cuenta la historia clínica expedida por el Hospital General de Agudos Juan Fernández, de la que surge que sufrió quemaduras como consecuencia del incendio;
(ii) la indemnización otorgada en concepto de daño psicológico es “excesivamente reducida” y no encuentra correlato ni guarda proporción con los daños efectivamente causados a una joven de 20 años de edad al momento del hecho; padece “una SEVERA incapacidad que la marcó en todos los ámbitos de su vida cotidiana”;
(iii) el monto fijado para resarcir el daño moral es exiguo en razón de que el día que tuvo lugar el incendio “terminó la noche viéndose en peligro de muerte, con traumatismo torácico por aprisionamiento, quemaduras en brazos, torso y piernas y con dificultades para respirar”;
(iv) aún registra secuelas de las quemaduras y todavía padece estrés postraumático;
(v) la tasa fijada por el juez no mantiene el valor del monto de condena, no se ajusta a la realidad actual ni refleja la depreciación sufrida durante los casi doce años transcurridos desde el hecho dañoso, por lo que debe aplicarse la “Tasa Activa promedio del Banco Central de la República Argentina”.
VI. Los hechos que dieron origen a esta causa fueron examinados por el Tribunal Oral en lo Criminal nº 24 de la Capital Federal en la causa penal seguida contra las personas involucradas, y, en cuanto aquí más importa, resolvió: (i) condenar penalmente a Carlos Rubén Díaz por los delitos de incendio culposo seguido de muerte y cohecho; (ii) condenar a Fabiana Gabriela Fiszbin y a Ana María Fernández(1) por el delito de omisión de deberes de funcionario público en concurso ideal con incendio culposo seguido de muerte; (iii) hacer lugar a la demanda entablada por la señora Elvira Carbone y el señor Alberto Urcullu; y (iv) condenar, solidariamente, a diversas personas físicas, al Estado Nacional y al GCBA a pagarles una indemnización por los daños y perjuicios ocasionados por la muerte de su hija María Sol.
Dichas condenas fueron revisadas por la Cámara Nacional de Casación Penal(2) -que, a su vez, condenó a Gustavo Juan Torres, ex Director General de Fiscalización y Control del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, por el delito de omisión de deberes de funcionario público en concurso ideal con incendio culposo seguido de muerte- y por la Corte Suprema que: (i) desestimó los recursos de hecho interpuestos por Carlos Rubén Díaz y por el Estado Nacional, mediante la aplicación del artículo 280 del código procesal(3); (ii) admitió las quejas presentadas por Ana María Fernández, Gustavo Juan Torres y Fabiana Gabriela Fiszbin; y (iii) remitió la causa a la Cámara Federal de Casación Penal para que se designara una nueva sala para que revisara la sentencia dictada por la Sala III de la Cámara Federal de Casación Penal (con arreglo a la doctrina de las causas D.429.XLVIII. “Duarte, Felicia s/ recurso de casación” y C.416.XLVIII “Chambla, Nicolás Guillermo; Díaz, Juan Leonardo; Larrat, Esteban Martín y Serrano, Leandro Ariel s/ homicidio -causa n° 242/2009”)(4). La Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal, que fue designada para realizar dicha revisión, ratificó las condenas a los funcionarios públicos.
El Alto Tribunal decidió definitivamente el asunto al declarar inadmisibles los recursos de hecho presentados por Gustavo Torres, Fabiana Fiszbin y Ana María Fernández.
VII. Dado que el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires no cuestiona en esta instancia la responsabilidad que fue atribuida por el juez sino únicamente la medida de esa atribución -punto que será examinado en último término-, debe tratarse, a continuación, los agravios que ambas partes recurrentes expresan con relación a la procedencia y cuantificación de los rubros indemnizatorios propuestos en la demanda.
VIII. El juez desestimó el reclamo indemnizatorio relativo al daño físico sobre la base de que el Cuerpo Médico Forense concluyó en que la actora no presenta ningún tipo de incapacidad.
La actora intenta rebatir esa conclusión mediante la invocación del certificado que da cuenta de que el 2 de enero de 2005 recibió atención médica en el Hospital General de Agudos Dr. Juan Fernández (fs. 485/486).
Sin embargo, de ese documento, cuyo contenido resulta prácticamente ilegible, no se desprende constancia alguna de la existencia de lesiones de una entidad suficiente para otorgar una indemnización en concepto de daño físico.
No debe perderse de vista, en este sentido, que una reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema sostiene que el concepto de indemnización de los perjuicios lleva implícita la realidad de éstos y que para su establecimiento judicial se requiere la comprobación suficiente de dicha realidad, por lo que cabe excluir de las consecuencias resarcibles a los daños meramente eventuales o conjeturales ya que la indemnización no puede representar un enriquecimiento sin causa para quien invoca ser damnificado (Fallos: 196:406; 211:1429; 307:169; 312:1599; 330:2748; 334:1074; y esta sala, causas “Canto, Pedro Daniel c/ BCRA s/ daños y perjuicios”, “Lariño, Roberto Eduardo c/ CPACF s/ daños y perjuicios” y “Mena, Diego Alberto c/ EN-M° Interior – PFA s/daños y perjuicios”, pronunciamientos del 9 de abril y del 20 de mayo de 2015, y del 19 de mayo de 2016).
Por tanto, el agravio no puede ser acogido.
IX. La crítica que el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires dirige hacia lo resuelto por el juez sobre el rubro gastos médicos y de movilidad no resulta atendible, habida cuenta de que:
(i) la jurisprudencia admite la compensación de esta clase de gastos, aun cuando no se hubiese demostrado documentalmente su existencia, por tratarse de erogaciones que necesaria e ineludiblemente debieron efectuarse, siempre que resulten verosímiles y guarden adecuada y razonable relación con las lesiones padecidas, las secuelas que registra la víctima y los tratamientos que recibió (Sala II, causa “S., N. y otros c/ EN – M Justicia – PFA y otros s/ daños y perjuicios”, pronunciamiento del 15 de noviembre de 2017, y sus citas);
(ii) la notoriedad de los hechos aquí involucrados hace presumir la realización de aquellos gastos cuya justificación a través de comprobantes no puede exigírsele, en atención al tiempo transcurrido (esta sala, causas “Duniec, Silvio c/EN- s/daños y perjuicios” y “Ferretti, Jorge Osvaldo c/ EN s/ daños y perjuicios”, pronunciamientos del 24 de junio de 2014 y del 28 de abril de 2017).
X. Como las dos partes recurrentes critican la determinación por el juez de la suma en concepto de daño moral, debe recordarse que la Corte Suprema ha dicho que ese daño implica un detrimento de índole espiritual, una lesión a los sentimientos, que involucra angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación vivida de la víctima (Fallos: 334:1821).
Tiene que tratarse de una lesión espiritual seria y que debe presentar cierta entidad para resultar susceptible de resarcimiento, toda vez que no cualquier inquietud o perturbación del ánimo -como la simple invocación de molestias, aflicciones, fatigas, etc.- justifica por sí la reparación del daño moral, máxime si se tiene como norte que ella “no puede ser fuente de un beneficio inesperado ni de enriquecimiento injusto” (esta sala, causas “Moscoso, Nelson David y otro c/ EN-PJN y otro s/ daños y perjuicios” y “Kupchik, Estefanía Ximena y otro c/ EN y otro s/ daños y perjuicios”, pronunciamientos del 15 de octubre de 2015 y del 13 de diciembre de 2016, y “Duniec”, citada).
El Máximo Tribunal ha enfatizado que “La evaluación del perjuicio moral es tarea delicada pues no se puede pretender dar un equivalente y reponer las cosas a su estado anterior […] El dinero no cumple una función valorativa exacta, el dolor no puede medirse o tasarse, sino que se trata solamente de dar algunos medios de satisfacción, lo cual no es igual a la equivalencia. Empero, la dificultad en calcular los dolores no impide apreciarlos en su intensidad y grado por lo que cabe sostener que es posible justipreciar la satisfacción que procede para resarcir dentro de lo humanamente posible, las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación vivida” (Fallos: 334:376).
Y respecto de la fijación de su quantum, ha señalado que debe repararse en el carácter resarcitorio de este rubro, la índole del hecho generador de la responsabilidad y la entidad del sufrimiento causado, que no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material, ya que no se trata de un daño accesorio a éste (Fallos: 321:1117; 325:1156; 329:3403; 330:563; 332:2159; 334:376 y 1821; 338:652; en el mismo sentido, esta sala, causas “Adorno, Valentín y otro c/ EN- Mº del Interior- PFA s/ daños y perjuicios” y “Gamarra, Viviana Jorgelina c/ DNV s/ daños y perjuicios”, pronunciamientos del 20 de diciembre del 2012 y del 20 de octubre de 2016).
Es así que su valoración no está sujeta a cánones estrictos, sino que corresponde a los jueces de la causa establecer prudentemente el monto de la indemnización, tomando como base la gravitación del daño sufrido, el hecho generador de la responsabilidad, su función resarcitoria y el principio de reparación integral (esta sala, causas “Procaccini, Luis María y otro c/ EN-M°E Y OSP s/ daños y perjuicios” y “Morel, Juan Andrés c/ EN – Mº Interior – PNA s/ daños y perjuicios”, pronunciamientos del 1º de febrero de 2012 y del 15 de abril de 2014, y “Duniec”, “Kupchik” y “Ferretti”, citadas).
El Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires sostiene en su memorial que para el juez de primera instancia “este rubro se mide por los dichos vertidos en la relación de hecho por parte de la actora en el escrito de demanda sin justificar como llega a ‘creer’ en esas afirmaciones y mucho menos a dejar en claro cómo fue que se probaron en estos actuados”; que la “sentencia, en breve tratamiento sobre este punto […] se limita a citar jurisprudencia y en forma arbitraria fija el monto, careciendo de toda relación o análisis de la actora o constancia alguna de las actuaciones”; que “no surge de los elementos colectados en autos que la actora ha padecido una lesión espiritual seria”; y que “el pronunciamiento de grado […] sin merituar debidamente la complejidad de la determinación del Daño Moral […] resulta arbitrario y en su valoración desproporcionado”.
Francamente, no llego a comprender cómo una alegación que intenta descalificar el pronunciamiento apelado con sustento en su falta de fundamentación, su arbitrariedad y su valoración desproporcionada, ofrece una línea argumentativa expresada en términos genéricos y superficiales, que, por ello mismo, carecen de una consistencia mínima para constituir una crítica concreta y razonada.
La tragedia ocurrida el 30 de diciembre de 2004 en el local “República de Cromañón” comporto un hecho de gran impacto social que ocasionó consecuencias sumamente dañosas (Sala IV, causa “Ricciardi Yakin, Magalí y otro c/ EN -Ministerio del Interior”, pronunciamiento del 11 de julio de 2017, y Sala II, causa “M., G.E. c/ Estado Nacional -Ministerio de Justicia y Derechos Humanos y otros s/ daños y perjuicios”, pronunciamiento del 20 de septiembre de 2017), que exigen una adecuada respuesta por parte de los jueces e impiden, por consiguiente, ignorar su magnitud.
El Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, más allá de una genérica negación de los hechos enunciados en la demanda, no se hace cargo, ni siquiera mínimamente, de las circunstancias más conmovedoras allí descriptas: “Al iniciarse el incendio, el caos se generalizó […] se dispuso a salir del lugar. Bajó las escaler[a]s rápidamente. La situación era de mucho descontrol. La presión de la gente hizo que cayera al piso, junto a otras personas, tornando aún más desesperante el momento. Logró reincorporarse y continuó su marcha hacia la salida. Llegó hasta una de las puertas que se encontraba cerrada, y allí permaneció durante un tiempo, casi sin poder respirar. Al abrirse la puerta de salida, gran cantidad de gente se acumuló en la zona, por lo que decidió permanecer aferrada a una columna, hasta que se descomprimiera la situación […] Refiere haber visto muchos cuerpos en el piso, muchos de ellos inmóviles”.
Por tanto, los agravios deben ser desestimados.
Las críticas ofrecidas por la actora que apuntan a descalificar el quantum fijado por el juez también deben ser rechazadas, en la medida en que se encuentran apoyadas en consideraciones genéricas que no cuentan con la idoneidad necesaria para concluir en que aquél resulte exiguo. En efecto, dichas consideraciones parecen estar dirigidas a acreditar el daño psicológico más que a demostrar la mayor entidad de los padecimientos de índole moral que reconoció el juez.
XI. Ambas partes recurrentes cuestionan la determinación hecha por el juez acerca del daño psicológico.
El examen de esas críticas requiere exponer algunas referencias sobre las consideraciones efectuadas por dos profesionales del Cuerpo Médico Forense:
La experta en psicología expresó, respecto de la actora, que: (i) actualmente “se registra vivencia de daño, molestias somáticas y tensión emocional”; (ii) “se advirtió una personalidad de base neurótica, con rasgos de inmadurez y dependencia afectiva”; (iii) “presenta sintomatología de reexperimentación y evitación, asociadas al hecho traumático, que le genera tensión emocional”; (iv) “sería importante que Marina realice tratamiento psicológico individual” (fs. 403).
La experta en psiquiatría manifestó que la actora sufre de un “Trastorno por Estrés postraumático crónico” que la incapacita en un 15% (según el baremo aprobado por el decreto 478/1998), de forma parcial, permanente y definitiva, “bajo la forma de Reacción Vivencial Anormal postraumática grado II”. Y sugirió la realización de un tratamiento psicoterapéutico individual.
La Corte Suprema ha dicho que el Cuerpo Médico Forense integra el Poder Judicial de la Nación de acuerdo con el artículo 52 del decreto-ley 1285/1958 y que “su informe no es sólo el de un perito, ya que se trata del asesoramiento técnico de auxiliares de la justicia cuya imparcialidad y corrección están garantidas por normas específicas y por medio de otras similares a las que amparan la actuación de los funcionarios judiciales» (Fallos: 319:103; 327:4827 y 6079; y 339:542, entre muchos otros; en el mismo sentido, esta sala, causas “Moreno del Campo de Miguens, María Angélica c/EN-Mº Justicia s/empleo público” y “Arce, Diego Fernando c/ EN- M. de Defensa- Ejército s/ personal militar y civil de las FFAA y de seg.”, pronunciamientos del 13 de junio de 2013 y del 5 de abril de 2016).
Desde esa perspectiva, las impugnaciones que las partes formulan sobre esos peritajes no resultan atendibles, habida cuenta de las siguientes circunstancias:
(a) las críticas de la actora muestran expresiones genéricas de disconformidad que no cuentan con el rigor técnico necesario como para desvirtuar las conclusiones de las expertas.
(b) los planteos del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires exhiben ese mismo defecto, pues hacen pie en afirmaciones escuetas como las siguientes: “se ha tomado a pie juntillas los resultados del informe pericial sin tomar en cuenta ningún elemento vertido en las impugnaciones” y “el a quo omite valorar que a fs. 414 se enumeran los efectos del stress post traumático crónico, con un listado de signos y síntomas, y de la lectura de todas las actuaciones y peritajes la actora no padece ninguno de ellos”.
Es cierto que impugnó el peritaje psicológico (fs. 464/465) pero, sin embargo, nada dijo sobre el peritaje psiquiátrico, que fue la pieza en torno de la cual giró la decisión del juez para indemnizar este rubro.
Y en el capítulo del alegato que tituló “daño psicológico y moral” no exhibió ningún planteo concreto. Más aún: señaló que “no hay reclamo concreto respecto del daño psíquico, ni hay constancia ni surge de los exámenes periciales daño psicológico en ninguno de los demandantes que merezca ser resarcido” (fs. 549 vta.).
XII. Únicamente el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires objeta los términos en que el juez admitió el reclamo tendiente a cubrir los gastos del tratamiento psicoterapéutico.
Las quejas que ofrece están apoyadas en tres argumentos: (i) “la actora no ha realizado tratamiento alguno, y asimismo tampoco se encuentra medicada”; (ii) “si se le asignan estas sumas para abonar terapias y luego no concurre, ello consagraría un claro enriquecimiento sin causa a favor de la actora”; y (iii) “en todo caso, si de verdad requiriesen atención psicológica, podrían concurrir a los Hospitales del GCBA que dan este servicio de forma gratuita”.
También expresa que “el monto fijado para afrontar el tratamiento psicológico resulta excesivo”.
El primero de esos argumentos, dada la generalidad y la ausencia de fundamentos técnicos que lo sostienen, no resulta admisible. Ciertamente, la alegación elaborada a partir de la opinión del consultor técnico propuesto por esa parte en cuanto a que el tratamiento indicado a la actora “de nada serviría si le es impuesto”, expresada de esa manera, exhibe, en términos de la jurisprudencia de la Corte Suprema, la ausencia de argumentos científicos aptos para desvirtuar las conclusiones precedentes y la inexistencia de pautas objetivas que permitan apartarse de las indicaciones de las expertas del Cuerpo Médico Forense (Fallos: 334:376, considerando 10, in fine; causa G.110.XXXIII “Guillermón, Marcela Claudia c/ Entre Ríos, Provincia de y otros s/ daños y perjuicios”, pronunciamiento del 2 de noviembre de 2010, considerando 9º, in fine).
El segundo de esos argumentos debe ser desestimado, pues, como tiene dicho el Alto Tribunal, los gastos que demandará la atención terapéutica de la actora, sugerida por las opiniones expertas, resultan indemnizables (Fallos: 323:3614; 325:1156). En efecto, dentro del rubro “daño emergente” tienen que ser incluidas todas las erogaciones en las que incurrió y deberá incurrir la actora como consecuencia del daño causado, porque ellas derivan en su empobrecimiento presente y futuro como víctima. En ese concepto están incluidos los gastos por tratamientos, psicológicos o psiquiátricos, tendientes a superar el trastorno o a evitar su agravamiento, a cargo de especialistas habilitados por la ley, en cuyo caso es una pérdida en los términos del artículo 519, primera parte, del Código Civil(5) (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, Sala I, causa “Ursino, Matilde Adelina c/ OSPACA s/ incumplim. de prest. de obra soc/med. prepaga”, pronunciamiento del 25 de agosto de 2015, y Sala III, causas “Mareco, Eduardo c/ Estado Nacional – Ministerio de Defensa – Ejército s/ daños y perjuicios” y “Batista, Walter José y otros c/ Sanatorio Quintana SA y otro s/ responsabilidad médica”, pronunciamientos del 27 de mayo de 2004 y del 6 de septiembre de 2005).
En lo que concierne a la alegada posibilidad de que el tratamiento psicoterapéutico puede ser realizado en los hospitales públicos que dependen del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires -tercera y última crítica sobre este rubro-, éste no es un argumento atendible toda vez que la actora tiene el derecho de hacerse atender por los facultativos de su confianza (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, Sala II, causa “Castillo, Blanca y otro c/ Estado Nacional – Ministerio del Interior – Policía Federal Argentina s/ accidente en el ámbito militar y fzas. de seg”, pronunciamiento del 20 de septiembre de 2007, y Sala III, causa “Soberón, Vicente Oscar c/ Estado Nacional – Ministerio del Interior – Gendarmería Nacional s/ daños y perjuicios”, pronunciamiento del 3 de febrero de 2009).
Dicha regla sólo debería ceder cuando esa preferencia legítima de atención particular, que comporta un derecho personalísimo indiscutible desde que está en juego la curación de la salud propia, tuviera ribetes abusivos por haberse elegido innecesariamente especialistas de alto costo o por la utilización de métodos que no fueran los indicados para el caso (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, Sala III, causa “Albaladejo, Verónica Alejandra c/ Estado Nacional – Ministerio del Interior – Policía Federal s/ daños y perjuicios”, pronunciamiento del 21 de junio de 2012).
Asimismo, debe retenerse que cuando los padecimientos fueron expresamente reconocidos en un peritaje técnico, no es posible subordinar la procedencia de la indemnización que aquí se examina a la previa indicación del demandante de su intención de efectuarlo y por ante qué profesional, pues ello significaría una indebida intromisión de los jueces en los derechos y libertades individuales de la actora (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala C, causa “Peaguda Dapia, Adolfo y otros c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires y otro s/ ordinario”, pronunciamiento del 7 de febrero de 2017).
Desde esa perspectiva, esas tres quejas del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires no resultan atendibles.
Y el pedido de que se reduzca la suma dispuesta por el juez para afrontar el tratamiento psicológico tampoco puede ser acogido, pues además de que no está acompañado de argumentos que lo sostengan idóneamente, sino que está apoyado en simples discrepancias, dicha suma, a la luz del criterio de valuación que esta sala establecido en causas análogas, no exhibe la desproporción que se atribuye (causas “D´agostino, Francisco Humberto y otros c/ EN-Mº Defensa s/ daños y perjuicios”, “Mendoza Báez, Teodocia y otro c/ M° Interior – PFA y otros s/ daños y perjuicios”, “Diego, Vanesa Susana c/ EN – M.º Interior – PFA y otros s/ daños y perjuicios” y “Correa, Tania Romina y otros c/ EN- Mº Interior- PFA- Superintendencia de Bomberos s/ Daños y Perjuicios” pronunciamientos del 21 de abril de 2015, del 13 de diciembre de 2016, del 12 de octubre de 2017, y del día de la fecha, respectivamente).
XIII. El Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, como fue reseñado, se agravió de que el juez: (i) no determinó los porcentajes de la responsabilidad atribuida a dicho gobierno y al Estado Nacional, ni ponderó que sus funcionarios fueron condenados por la comisión de delitos culposos en tanto los funcionarios del Estado Nacional fueron condenados por la comisión de delitos dolosos; y (ii) no tuvo en cuenta que “si un supuesto plantea la presencia de varios deudores, y no existe disposición alguna que determine la solidaridad, la obligación es mancomunada, salvo que se haya determinado -como ocurre en el presente supuesto- que todos deben la misma prestación en razón de causas diferentes en cuyo caso la obligación será concurrente”.
El examen de esos argumentos sugiere el siguiente orden lógico: (i) precisar si las obligaciones reconocidas son concurrentes o solidarias; y (ii) establecer el grado de responsabilidad de cada uno de los sujetos alcanzados por dichas obligaciones. Así se hará a continuación.
XIV. Relativamente al primer punto -naturaleza solidaria o concurrente de las obligaciones de reparación-, es necesario recordar que la Corte Suprema ha interpretado que la solidaridad debe reconocer alguno de los orígenes que se hallaban enunciados en los artículos 699 y 700 del Código Civil y que, además, con arreglo al artículo 701 de ese código, para que ella existiera era necesario que hubiese sido establecida en términos inequívocos, fueran implícitos o explícitos (Fallos: 189:256), “ya que la solidaridad es excepcional en el derecho” (Fallos: 330:1516 y 331:1455, disidencias del juez Lorenzetti).
Y esta cámara ha dicho que la solidaridad “no puede ser tácita o inducida por analogía, requiriéndose para admitirla la voluntad explícita de las partes o una decisión inequívoca de la ley: toda duda al respecto implica ausencia de solidaridad” (Sala II, causa “Pereda Valladares de Nelson, Nelly c/ PEN s/ amparo sobre ley 25.561”, pronunciamiento del 17 de marzo de 2011). Y también ha considerado que en el derecho administrativo, como en el derecho común, cuando la ley sanciona una responsabilidad solidaria lo hace en forma específica y categórica (Sala II, causa “Pereda”, citada, y Sala III, causa “JP Morgan Chase Bank NA (sucursal Buenos Aires) c/ Banco Central de la República Argentina s/ proceso de conocimiento”, pronunciamiento del 11 de agosto de 2009, que fue confirmado por la Corte Suprema en el precedente registrado en Fallos: 334:837).
XV. Quedó suficientemente probado en sede penal, como se vio, que los hechos dañosos que dieron lugar a la pretensión civil allí formulada, y, luego, a la pretensión de resarcimiento que aquí se examina, fueron el resultado de las conductas -acciones y omisiones – de diversas personas físicas, entre ellas las conductas, ya juzgadas como delitos penales, dolosos y culposos, de varias personas que se desempeñaban como agentes del Estado Nacional y del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Vale recordar que:
(i) El subcomisario de la PFA, Carlos Rubén Díaz, fue considerado “autor penalmente responsable de los delitos de incendio culposo seguido de muerte en concurso real con el de cohecho pasivo (artículos 45, 55, 189 2° párrafo y 256 del Código Penal, y 456 incisos 1° y 2°, 470, 471, 530 y 531 del Código Procesal Penal de la Nación)” (ver, apartado XII de la parte dispositiva del pronunciamiento dictado por la Sala III de la Cámara Nacional de Casación Penal el 20 de abril de 2011 en la causa penal “Chabán”, citada);
(ii) las señoras Fabiana Graciela Fiszbin y Ana María Fernández, y el señor Gustavo Juan Torres -todos ellos funcionarios del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires- fueron condenados como autores penalmente responsables de los “delitos de omisión de deberes de funcionario público en concurso ideal con incendio culposo seguido de muerte (artículos 45, 54, 249 y 189 2° párrafo del Código Penal, y 456 incisos 1° y 2°, 470, 471, 530 y 531 del Código Procesal Penal de la Nación)” (ídem, apartados XIII a XV).
XVI. Paralelamente, en esta alzada, no hay cuestionamientos acerca de que el juez de primera instancia admitió la responsabilidad del Estado Nacional y del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires con fundamento en el concepto de falta de servicio.
Aquellas aludidas acciones y omisiones de las personas físicas han comprometido la responsabilidad del Estado Nacional y del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en tanto esas conductas fueron desarrolladas de un modo ilícito en su condición de órganos estatales, configurándose así el cumplimiento irregular de las funciones que tenían normativamente asignadas.
Esa irregularidad constituye la falta de servicio, que, apoyada, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Suprema, en el artículo 1112 del Código Civil, como norma de reenvío, es objetiva y directa, y está fundada en normas y principios de derecho público (Fallos: 306:2030; 330:563 y 2748, entre muchos otros; y esta sala, causas “Escobar Aldao, Martín Adolfo c/ Cossio Ricardo Juan Alfredo s/ daños y perjuicios”, “Ocean Fish SA c/ AFIP -DGA- s/ daños y perjuicios” y “Adorno, Valentín y otro c/EN- Mº del Interior- PFA s/ daños y perjuicios”, “El Comercio Compañía de Seguros A Prima Fija SA c/ EN -Mº Interior -PFA s/ daños y perjuicios”, pronunciamientos del 20 de marzo, del 31 de mayo y del 20 de diciembre de 2012, y del 30 de junio de 2015, respectivamente).
En ese sentido el Máximo Tribunal ha definido que la “actividad de los órganos, funcionarios o agentes del Estado, realizada para el desenvolvimiento de los fines de las entidades de las que dependen, ha de ser considerada propia de este, el que debe responder de modo principal y directo por sus consecuencias dañosas” y que esa responsabilidad directa está basada en el concepto de falta de servicio (Fallos: 321:1124; 316:2136; 318:1800; 324:492; 325:2949; 326:4003; 330:563 y 2748; 333:1623; 336:1642, entre otros).
Y ha explicado que actualmente se consagró “el tipo de imputación ‘orgánica’, que ha desplazado a la anterior noción de ‘representación legal’. El paso de una figura a otra se debió, por una parte, a la elaboración -por la doctrina alemana- de la teoría del órgano, como instrumento que habilita de capacidad de obrar a la persona jurídica; y, por otra, a la necesidad de dotar de mayor seguridad jurídica a los terceros que se relacionan con el sujeto inmaterial […] la imputación al Estado de su responsabilidad extracontractual proviene de la noción de órgano, la cual “…fue introducida en sustitución de la noción de ‘representante legal’, que era la que se utilizaba precedentemente; ello sucedió por dos razones: la primera derivó de una exigencia práctica, y fue la más importante, se constataba que, atribuyendo a la persona física titular del oficio de la persona jurídica la calidad de representante, el que entraba en relación jurídica con la persona jurídica podía encontrarse en situación de menor tutela de su propia situación subjetiva: del error, de la negligencia grave, del ‘exceso del mandato’ podía derivarse que el ente no respondiera y, entonces, el particular quedaba sin resarcimiento. Se quiere, por tanto, a través del concepto de órgano, obtener el resultado consistente en atribuir a la persona jurídica todo tipo de comportamiento del oficio, de modo que el ente respondiese en todo caso frente al particular (…) el derecho positivo, por razones de seguridad de las relaciones intersubjetivas, casi siempre le atribuye a la persona jurídica el riesgo derivado del comportamiento del propio funcionario infiel y, por tanto, se crea una carga de responsabilidad o corresponsabilidad; se trata, sin embargo, siempre de institutos positivos que deben ser analizados caso por caso” (Fallos: 327:5295).
XVII. Desde esa perspectiva y especialmente a la luz de la solución que la Corte Suprema expuso en casos que presentaron analogías sustanciales con esta causa, resulta claro que las obligaciones de reparación del Estado Nacional y del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires deben tener encuadramiento como obligaciones concurrentes.
En ese sentido, es útil recordar, como lo hicieron las Salas II y IV, que el Máximo Tribunal ha examinado diversos supuestos de causalidad concurrente entre personas estatales, por un lado, y entre personas estatales y particulares, por otro lado (causas “M., G.E.” y “Ricciardi Yakin”, citadas).
En efecto:
-En el precedente de Fallos: 313:284 (“Kasdorf”), examinó las conductas de la Provincia de Jujuy y de una empresa privada de transporte, para determinar si “tuvieron la suficiente relación causal” con los perjuicios invocados y probados por la firma demandante. Señaló que dichos perjuicios fueron la consecuencia inmediata y necesaria de la actividad desarrollada por la Provincia de Jujuy que obró de una manera idónea para producirlo en los términos del artículo 901 del Código Civil y que por ello resultaba imputable en los términos del artículo 902 de ese código. Y agregó que esa conclusión no excluía la responsabilidad de la empresa que, desatendiéndose de los riesgos que previsiblemente podía ocasionar su actividad, intervino causalmente en el hecho dañoso.
-En el precedente “Tortorelli” (Fallos: 329:1881), examinó las conductas del Estado Nacional, de la Provincia de Buenos Aires, de un juez titular de un juzgado de primera instancia en lo civil y comercial de Lomas de Zamora, de un juez titular de un juzgado de primera instancia en lo comercial de esta Capital Federal, y de varias personas particulares, en la generación de los daños invocados y acreditados por el demandante. Enfatizó que “las irregularidades procesales que se manifestaron en los juicios tramitados ante la justicia provincial y nacional comportan el cumplimiento defectuoso de diligencias sustanciales del proceso que comprometen, por una parte, la responsabilidad personal de los órganos actuantes (art. 1112 del Código Civil) y, por otra parte, la responsabilidad directa por la actuación de aquéllos tanto de la Provincia de Buenos Aires como de la Nación, pero -bien entendido- no en el marco del denominado “error judicial” (que sólo puede ser concebido a propósito del ejercicio de la potestad juzgadora de los jueces, lo que no ha estado en juego en el sub lite), sino en el espacio de los errores “in procedendo” cometidos por magistrados, funcionarios o auxiliares de la justicia que individualmente o en conjunto concurren a la defectuosa prestación del servicio de justicia”. Complementariamente dijo que “la actividad jurisdiccional cumplida en la justicia provincial y nacional, concurrentemente con la de algunos de los restantes codemandados, se constituyó en causa eficiente del daño”. Y llegó a la conclusión de que “median en el caso obligaciones concurrentes -también denominadas in solidum- […]”.
-En el precedente de Fallos: 330:2748 (“Serradilla”), trató las conductas del Estado Nacional y de la Provincia de Mendoza en la provocación de los perjuicios invocados y acreditados por el demandante. Concluyó en que éstos fueron “una consecuencia que materialmente debe ser imputada a las series causales generadas por la falta de servicio en que han incurrido las agencias estatales del Estado Nacional y de la Provincia de Mendoza”. Y añadió que la eventual responsabilidad de unas entidades financieras que habían intervenido en el resultado dañoso, a raíz de sus conductas, “funcionando como concausas unidas por su eficacia colateral”, no excusaba “total ni parcialmente la de los estados codemandados […] pues dicha responsabilidad no obsta a la que, frente a la característica de obligaciones concurrentes que se presenta, corresponde adjudicar a los estados nacional y provincial por la deficiente prestación del servicio a su cargo ante la demostración de la adecuada relación causal existente entre la conducta imputada y el resultado dañoso ocasionado […]”.
-En el precedente de Fallos: 338:652 (“Meza”), analizó las conductas del Estado Nacional, de la Universidad Nacional del Nordeste, de la Provincia de Corrientes y de una empresa privada en la producción del daño invocado y acreditado por la demandante. Puso de relieve que la controversia tenía “su marco jurídico en el artículo 1113, segundo párrafo, del Código Civil”. Y desde esa perspectiva determinó “la concurrencia de responsabilidad del dueño y del guardián, por cuanto cada uno responde por el todo y por un título distinto frente al damnificado. Se trata de dos obligaciones independientes, indistintas, concurrentes o in solidum”. Asimismo, señaló la concurrencia de la responsabilidad de la empresa privada como empleadora.
XVIII. Las obligaciones concurrentes así son denominadas, de acuerdo con la opinión de la doctrina, porque las diversas obligaciones están conectadas entre sí por el hecho de concurrir respecto de un mismo objeto y acreedor (Norma Olga Silvestre, en “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, Ricardo Luis Lorenzetti, Director, Tomo V, Rubinzal – Culzoni Editores, 2015, páginas 312 y siguientes; comentario a los artículos 805 a 864, con citas de doctrina).
Sobre dichas obligaciones, la Corte Suprema ha expresado:
(i) que las obligaciones concurrentes -también denominadas in solidum- se caracterizan por la existencia de un solo acreedor, un mismo objeto, pero distintas causas en relación a cada uno de los deudores(6) (Fallos: 307:1507, 312:2481, 320:536; 323:3564; 324:2972; 325:1585, 329:1881; 330:2748; esta sala, causa “Bottini, Nélida Elsa y otro c/ EN-RENAPI s/ daños y perjuicios”, pronunciamiento del 31 de mayo de 2016);
(ii) que entre los deudores concurrentes si bien no juega el principio de contribución de las obligaciones solidarias, debe admitirse que el obligado concurrente que ha satisfecho el objeto -común- de la deuda no puede verse privado del derecho de probar cuál ha sido la real causalidad de la conducta de cada uno de ellos en la producción del daño (Fallos: 312:2481 y 323:3564);
(iii) que “las diferentes culpas de los obligados concurrentes bastan, indistintamente, para darle derecho al damnificado a la obtención del resarcimiento total del daño contra cualquiera de los responsables in solidum. Pero después de ser desinteresado aquél, queda en pie una eventual responsabilidad compartida que puede ser alegada por cualquiera de los deudores, a fin de que el monto de la indemnización sea cubierto, en definitiva, por todos los deudores concurrentes, en la medida, desde luego, en que cada cual contribuyó a causar el daño” (Fallos: 312:2481);
(iv) que en este tipo de obligaciones las responsabilidades corresponden a cada uno de los codemandados, sin perjuicio de que ulteriormente puedan ejercer las acciones de regreso destinadas a obtener la contribución de cada uno en la obligación solventada (Fallos: 329:1881).
XIX. El segundo de los planteos propuestos por el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires -esgrime un supuesto porcentaje menor de responsabilidad respecto del Estado Nacional-, está formulado en estos términos: “La obligación del Estado Nacional reside en la comisión del delito (art. 1077 CC); mientras que la obligación reclamada al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires responde a la alegada inobservancia del deber de seguridad culposa que le correspondería en el marco de la realización del recital”.
Ese argumento no es atendible. Y ello es así por varias razones.
De un lado, las obligaciones de reparar que aquí son reconocidas, tanto del Estado Nacional cuanto del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, tienen origen, como ya se vio, en las comprobadas faltas de servicio en que ambos incurrieron. Y como bien se sabe, y también se dijo, ese factor de atribución es objetivo, por lo que el dolo o la culpa que pudieron existir -y existieron- en la conducta de los agentes que desempeñaban funciones en sus respectivos ámbitos no presentan ninguna relevancia en el examen tendiente a determinar la responsabilidad del Estado por la actuación ilícita de sus agentes.
La Corte Suprema lo ha expresado con toda claridad: “La responsabilidad extracontractual del Estado por el hecho de sus agentes no es indirecta ni basada en la culpabilidad. Por el contrario, cuando se trata de un servicio público que el Estado presta a la comunidad, aquél responde directamente por la falta de una regular prestación”. Y enfatizó: “[…] no se trata de un juicio sobre la conducta de los agentes sino sobre la prestación del servicio y, por ello, la responsabilidad involucrada no es subjetiva, sino objetiva” (Fallos: 330:563).
Se trata de nociones propias del derecho administrativo, que rige la responsabilidad del Estado Nacional y del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en este juicio, en tanto la responsabilidad de las personas condenadas en sede penal se rige por el Código Civil(7) (Sala V, causa “Rossi, María Luján c/ EN -Mº Interior -PFA y otros s/ daños y perjuicios”, pronunciamiento del 5 de septiembre de 2017, voto del juez Alemany).
De otro lado, debe ponerse de relieve, como lo hizo la Sala II, que la verificación de la culpa o del dolo en el plano del reproche penal tiene incidencia en la ponderación de la gravedad de la conducta y, por tanto, en la cuantificación de la pena. En ese ámbito, “el legislador penal ha establecido diferentes modalidades de delitos -es decir, la forma culposa o dolosa- según las cuales se verá limitado en mayor o menor grado el ejercicio del poder punitivo estatal”. Sin embargo, dichas modalidades no resultan aplicables cuando debe resolverse un caso de responsabilidad extracontractual y la determinación de la eventual condena dineraria de una persona pública. “En otras palabras, podría indicarse que, desde una perspectiva teleológica, la finalidad de las diferentes categorías o modalidades delictivas es, en definitiva, el mayor o menor ejercicio de poder punitivo, y se dirige a aquel que en juicio sea considerado penalmente responsable. En cambio, en el plano del derecho de daños, una de las finalidades más visible e inmediata -si bien la cuestión sería pasible de elucubraciones complejas en el plano teórico- de la posibilidad de reclamar, y eventualmente imponer una condena de carácter patrimonial, radica en resarcir o reparar el daño que se ha causado, por medio del reconocimiento de una suma de dinero, resarcimiento que se dirige o enfoca al sujeto que ha sufrido dicho daño”. Por ello, “tanto los puntos de partida del análisis como los fines tenidos en miras por cada orbita e instituto jurídico, resultan en un todo diferentes, e independientes el uno del otro. De hecho, la constatación de conductas que corresponde realizar en un caso como el presente, solo puede tener por miras el análisis de los presupuestos de la acción, dados tanto por la falta de servicio planteada, como por la concatenación de sucesos de la relación causal y la determinación sobre cuánto y cómo han contribuido en el desenlace final, más allá de la calificación que hayan tenido tales conductas en sede penal”. Lo relevante, aquí, “radica en la aptitud o idoneidad para generar el resultado lesivo a indemnizar, lo cual no necesariamente se corresponderá con el mayor grado de reproche penal de la conducta: una conducta culposa bien podría tener significativo impacto causal en un daño, mientras otra dolosa tenerlo en un grado ínfimo, lo que revela que el dolo o la culpa no son determinantes del aporte al desenlace dañoso” (causa ̃ “M., G.E.”, citada).
En suma, el esquema de ponderación que propone el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires no es idóneo a los fines de examinar el grado de influencia en las conductas desplegadas por ambos Estados -Nacional y local- en la producción del resultado dañoso.
XX. En este contexto, corresponde atribuir (i) la responsabilidad del Estado Nacional en un 50% y (ii) la responsabilidad del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y de Ana María Fernández(8) en un 50%, y reconocer el derecho de la actora a reclamar el monto debido a todos y/o a cualquiera de los responsables, sin perjuicio de que cada uno de ellos pueda ulteriormente ejercer las acciones de regreso destinadas a obtener la contribución de cada uno en la obligación solventada (Fallos: 307:1507, 312:2481, 320:536, 323:3564, 329:1881, y causa M.31.XXXVII “Molina, Alejandro Agustín c/ Santa Fe, Provincia de y otros s/ daños y perjuicios”, pronunciamiento del 4 de septiembre de 2012; esta sala, causa “Castro, Jorge Adrián y otro c/ PEN- Ley 25561- DTOS 1570/01, 214/02 (RIO) s/ daños y perjuicios”, pronunciamiento del 6 de noviembre de 2014; Sala IV, causa “Ricciardi”, citada; Sala V, causa “Rossi”, citada; Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, Sala I, causa “Transportes Fluviales Argenfrío S.A. c/ Cap. y/o Arm. y/o Prop. y/o Agente Marítimo BZA. NP 1501 y otros s/ cobro de asistencia y salvamiento”, pronunciamiento del 27 de febrero de 2007, y Sala II, causa “Avendaño, Dora Estela c/ Sanatorio Mitre y otro s/ daños y perjuicios”, pronunciamiento del 13 de agosto de 2013; y Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala M, causa “Hock, Adela c/ Sanatorio Greyton y otros s/ daños y perjuicios – resp. prof. médicos y aux.”, pronunciamiento del 6 de agosto de 2015; y artículo 130 de la ley 24.156, artículo 56 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y artículo 1123 del Código Civil).
XXI. Es relevante aclarar que -de acuerdo con los hechos probados en sede penal- si bien los funcionarios no fueron quienes provocaron todas las condiciones necesarias y suficientes para que se produjera el incendio, las muertes, lesiones y los daños consiguientes, sí introdujeron las condiciones necesarias, aunque por si solas insuficientes, para llegar a ese resultado (Sala V, causa “Lombardia Facundo Manuel y otro c/ GCBA s/ daños y perjuicios”, pronunciamiento del 5 de septiembre de 2017). Ello es así, con independencia de la responsabilidad que resulte imputable a las demás personas que contribuyeron al resultado dañoso, cuestión sobre la que no corresponde pronunciarse en este juicio y que constituye materia propia de la acción de regreso o contribución que a tal efecto interponga contra ellos la parte que haya hecho efectivo el pago de la deuda concurrente (ídem).
XXII. Los cuestionamientos dirigidos a objetar lo resuelto en materia de intereses deben ser desestimados.
La tasa pasiva promedio mensual que publica el Banco Central de la República Argentina fue correctamente aplicada, ya que el decreto 941/1991 faculta a los jueces a aplicarla y ha sido utilizada por la Corte Suprema (Fallos: 329:4826 y 331:2210; esta sala, causas “Pelecano, Gabriel Osvaldo c/ EN -M° del Interior -Policía Federal -Resol 1135/99 s/ personal militar y civil de las FFAA y de seg.”, “Domanico, Eduardo Tomas c/ EN -M° Defensa -Ejército Argentino s/ daños y perjuicios” y “Ponessa Domingo Augusto c/ EN DGA (expte 602768/99) s/daños y perjuicios”, pronunciamientos del 17 de marzo de 2009, del 1º de febrero de 2012 y del 10 de junio de 2014, respectivamente, y “Moscoso”, citada, entre muchas otras causas).
Los intereses relativos a las sumas reconocidas en concepto de daño moral, de daño psicológico y de gastos médicos y de movilidad deberán correr, como lo dispuso el juez de primera instancia, desde la producción del hecho dañoso (Fallos: 323: 3564; 329:4944; 334:376 y esta sala, causas “D´agostino”, “Adorno” y “Gamarra”, citadas).
En cambio los intereses correspondientes a las sumas reconocidas por “tratamiento psicoterapéutico individual” devengarán intereses desde el momento de la notificación de la sentencia de primera instancia (ídem).
XXIII. Asiste razón al Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires cuando afirma que si la parte actora eventualmente optara por reclamarle el crédito, su cancelación deberá realizarse en los términos de la ley local 189.
XXIV. Las costas de esta instancia deben ser distribuidas en el orden causado en atención a la existencia de vencimientos mutuos y parciales (artículo 68, segunda parte, y 71 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).
En mérito de las razones expuestas, propongo: (i) confirmar la sentencia apelada en lo referente al daño moral, al daño psicológico, al daño físico, a los gastos de tratamiento psicoterapéutico, a los gastos médicos y de movilidad, a la tasa de interés aplicable y al cómputo de los intereses relativos a los aludidos rubros indemnizatorios, con la salvedad que se hace en el punto siguiente (considerandos VIII a XII y XXII párrafos primero y segundo); (ii) revocar la sentencia apelada en lo concerniente a los términos de las condenas impuestas (considerandos XIII a XXI) y al punto de partida de los intereses relativos al rubro gastos de tratamiento psicoterapéutico (considerando XXII párrafo tercero); y (iii) distribuir las costas de esta alzada en el orden causado.
La señora jueza Clara María do Pico dijo:
Por las razones expuestas en mi voto en la causa “Pato Juan Manuel c/GCBA s daños y perjuicios”, pronunciamiento del día de la fecha, adhiero a la solución propuesta en el voto que antecede.
El señor juez Carlos Manuel Grecco adhiere a los votos precedentes.
En virtud del resultado que informa el acuerdo que antecede, el tribunal RESUELVE: (i) confirmar la sentencia apelada en lo referente al daño moral, al daño psicológico, al daño físico, a los gastos de tratamiento psicoterapéutico, a los gastos médicos y de movilidad, a la tasa de interés aplicable y al cómputo de los intereses relativos a los aludidos rubros indemnizatorios, con la salvedad que se hace en el punto siguiente (considerandos VIII a XII y XXII párrafos primero y segundo); (ii) revocar la sentencia apelada en lo concerniente a los términos de las condenas impuestas (considerandos XIII a XXI) y al punto de partida de los intereses relativos al rubro gastos de tratamiento psicoterapéutico (considerando XXII párrafo tercero); y (iii) distribuir las costas de esta alzada en el orden causado.
El señor juez Carlos Manuel Grecco integra esta sala en los términos de la acordada 16/2011 de esta cámara.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
Clara María do Pico
Rodolfo Eduardo Facio
Carlos Manuel Grecco
Notas:
(1:) Causa 247/05, “Chabán, Omar Emir y otros s/ Homicidio”, pronunciamiento del 19 de agosto de 2009.
(2:) Así se denominaba a la actual Cámara Federal de Casación Penal. Ver causa 11684, “Chaban Omar Emir y otros s/recurso de casación”, pronunciamiento del 17 de octubre de 2012.
(3:) C.1734.XLVIII y CSJ 194/2013, pronunciamientos del 5 de agosto de 2014 y del 30 de diciembre de 2014.
(4:) Pronunciamientos del 5 de agosto de 2014.
(5:) Ley vigente al momento en que ocurrieron los hechos.
(6:) Estas obligaciones no se encontraban previstas en el Código Civil, circunstancia que ha variado con la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación que consagró legislativamente la categoría de obligaciones concurrentes en los artículos 850, 851 y 852.
(7:) Como se dijo, ley vigente al momento en que ocurrieron los hechos que dieron lugar a esta causa.
(8:) Que fue traída al juicio como tercera en los términos del artículo 94 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, declarada en rebeldía y condenada por el juez de primera instancia, aspecto sobre el cual no hay agravios.
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