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JURISPRUDENCIADaños y perjuicios. Transporte de personas. Pasajera lesionada. Obligación de resultado. Oponibilidad de la franquicia
Se revoca el fallo que rechazó la demanda de daños deducida por una pasajera que resultó lesionada mientras era transportada, pues la circunstancia que se haya demandado como chofer a una persona distinta que el que efectivamente cumplía dicho rol y que el a-quo entendiera que el relato de los hechos lo ha sido distinto en la denuncia efectuada en sede penal y en el escrito de inicio, no contrarresta la efectiva producción del evento dañoso acreditado con diferentes medidas de prueba.
Lomas de Zamora, a los 26 días de Abril de 2018, reunidos en Acuerdo Ordinario los señores jueces que integran esta Excma. Cámara de Apelación en lo Civil, Comercial y de Familia, Sala I, de este Departamento Judicial, Dres. Carlos Ricardo Igoldi y Javier Alejandro Rodiño con la presencia del Secretario actuante, se trajo a despacho, para dictar sentencia, la causa nº 75643, caratulada: «MARTINEZ ARGENTINA URBANAC/ CALDERON FERNANDO Y OTROS S/DAÑOS Y PERJ.AUTOM. C/LES. O MUERTE (EXC.ESTADO)».- De conformidad con lo dispuesto por los artículos 168 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires y 266 del Código Procesal Civil y Comercial, del mismo Estado, la Excma. Cámara resolvió plantear las siguientes:
-CUESTIONES-
1º.- ¿Es justa la sentencia dictada?
2º.- ¿Qué corresponde decidir?
Practicado el sorteo de ley (art. 263, últ. parte, Cód. Proc.), dio el siguiente orden de votación: Dres. Carlos Ricardo Igoldi y Javier Alejandro Rodiño.
-VOTACION-
A la primera cuestión el Dr. Carlos Ricardo Igoldi dice:
I.- Que el Sr. juez a cargo interinamente del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial n° tres de este Departamento Judicial, dictó sentencia a fs. 302/310 rechazando la demanda promovida por Argentina Urbana Martinez contra Fernando Calderón, Expreso Villa Galicia San José S.A. y la citada en garantía Mutual Rivadavia de Seguros del Transporte Público de Pasajeros. Impuso las costas a la parte actora vencida, siguiendo el principio de condena que consagra el ordenamiento procesal (art. 68 del Cód. Procesal) y difirió la regulación de los honorarios profesionales para la oportunidad en que se encuentre consentido y firme el decisorio respectivo.
A fs. 316 apeló la parte actora, siéndole concedido el recurso libremente a fs. 317.
A fs. 327/329 expresó agravios la recurrente, mereciendo la réplica de la citada en garantía de que da cuenta la presentación de fs. 331/334.
A fs. 336 se llamó la causa para dictar sentencia, providencia que se encuentra firme y consentida.
II- De los agravios.-
De la actora: Se agravia del rechazo de la demanda impetrada con motivo del accidente de tránsito de fecha 13 de mayo de 2010. Considera, que la sentencia por parte del juez de grado es animosa y está cargada de una subjetividad llamativa, al decir que los hechos no fueron relatados en forma clara. La demanda dice que se cayó en la puerta delantera, mientras que en la denuncia penal dice la baranda de la puerta delantera. Al respecto, aclara que la denuncia penal ha sido tomada por un Oficial de Policía que no puso en la misma que luego se cayó en la escalera.
Con relación al chofer, que según la pericia contable no resulta ser el demandado, manifiesta que es la información que le dieron en la empresa de colectivos a los pocos días de producido el accidente.
Refiere que la pericia establece que el boleto adjunto en autos es el habitual utilizado por la demandada. Con respecto a la falta de testigos a la que alude el a-quo en mérito de la declaración de la recurrente en sede penal, aclara que los podía aportar a la brevedad.
Pone de resalto la declaración de los dos testigos que hacen alusión a la ocurrencia del hecho dañoso y en base a todo lo expuesto solicita que la sentencia sea revocada, admitiendo el reclamo con costas.
III- Cuestión preliminar.-
El 1° de agosto de 2015 entró en vigencia el Código Civil y Comercial de la Nación aprobado por la ley 26.994; circunstancia sobreviniente por la cual corresponde determinar en primer término la ley aplicable a los supuestos como el que nos ocupa.-
Que el artículo 7 del nuevo ordenamiento vigente establece la aplicación inmediata de las leyes a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes, agregando a párrafo seguido que las mismas no tienen efecto retroactivo, salvo disposición en contrario.
Que ambos principios (aplicación inmediata e irretroactividad de la ley), bien entendidos, se complementan.-
Que de tal modo, corresponde entender -como regla general- que la nueva legislación se aplica inmediatamente a todos los supuestos acaecidos a partir de su entrada en vigencia, así como también a aquéllos otros que, habiéndose originado aún en fecha anterior, producen sus consecuencias jurídicas con posterioridad a la sanción de la norma.-
No será aplicable entonces a las relaciones o situaciones jurídicas -y sus consecuencias- consumadas, agotadas o extinguidas con anterioridad a su vigencia, excepto cuando, claro está, exista disposición legal en contrario.
Que, sentado ello, advierto que en la especie la relación jurídica obligacional en la que se funda el reclamo nació en el momento en el que se denuncia la producción del daño -esto es, el 13 de mayo de 2010-; razón por la cual considero que el conflicto deberá ser juzgado por la ley vigente en aquél entonces, hoy derogada; excepto en lo relativo a la aplicación de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo. (En este sentido, KEMELMAJER DE CARLUCCI, A., en La Ley 02/06/2015, punto IV último párrafo.; LORENZETTI, R. L., en “Cód. Civ. y Com. de la Nación Comentado” T. I, p. 47 y sgtes, Ed. Rubinzal Culzoni; “Cód. Civ. y Com. de la Nación Comentado” Tit. Prel. y Libro I, Ed. INFOJUS; p. 23 y sgtes; íd. SCBA, Ac. 107.423; art. 7, 3° párrafo, Cod. Civ. Com.).
IV.- CONSIDERACION DE LAS QUEJAS
1.- Del rechazo de la demanda:
a.- Sentado ello, corresponde entonces analizar en primer término las quejas vertidas en lo que respecta al rechazo de la presente acción, por no encontrarse -a criterio del a-quo- acreditada la producción del suceso dañoso, es decir, que las lesiones por las que la actora formula el presente reclamo hayan sido consecuencia de una maniobra efectuada por el chofer, en oportunidad en que viajaba en un colectivo de la empresa accionada.
Analizando la responsabilidad y ocurrencia de eventos como el que nos toca, en tales circunstancias resaltaré que nuestro Código Civil adoptó el criterio de “causalidad adecuada” (Bustamante Alsina, Jorge, “Teoría General de la Responsabilidad Civil”, 8a. ed., pto 594, pag. 265; Cazeaux, Pedro N. -Trigo Represas, Felix A., “Derecho de las Obligaciones”, 2da. ed., 1a. Reimp., T. 4 págs. 388 y sgs.; Bredia, Roberto H. “Hechos y actos jurídicos”, t. 1 pag. 100, nota 40; CS, Cagliarso c/ Bardín de Badaracco” SCBA, Ac. 49964 S 2-11-1993).
Es entonces que, la responsabilidad contractual que contrae el transportador por el daño que sufren sus pasajeros durante el transcurso del transporte tiene su razón de ser en una obligación preexistente al propio convenio celebrado por las partes. No se trata del incumplimiento de una obligación creada por el contrato, sino lisa y llanamente por la violación de un deber jurídico establecido por la propia ley ( arts. 1109 y 1113 y concs. Cód. Civil) generador de una responsabilidad de naturaleza extracontractual ( Conf. S.C.B.A., 5-7-96,Ac. 56.514, D.J.J.B.A., Tº 151, nº 12.249)
Para establecer las causas de un daño entonces, es menester hacer un “juicio de probabilidad”, en primer lugar debiendo contestarse a la pregunta: ¿la acción u omisión del o de los presunto/s responsable/s… era por sí misma capaz de ocasionar normalmente ese daño? Luego si se responde afirmativamente, de acuerdo con la experiencia de la vida, se declara que la acción u omisión era adecuada para producir el daño, entonces éste es objetivamente imputable al o a los agentes. Así entonces, el Juez debe retroceder mentalmente hasta el momento de la acción u omisión para producir un pronóstico.
Del encuadre que debe darse al analizar la cuestión que aquí se ventila: la responsabilidad debe quedar indefectiblemente atravesada por la luz que emite el faro del artículo 184 de nuestro Código de Comercio, ya que no debemos en ningún momento perder el norte cuando la analizamos, que el episodio se produce a consecuencia de un transporte oneroso de personas.
Por haber ocurrido el desenlace a consecuencia de un transporte público de pasajeros de modo que, podemos inferir entonces:
1.- La responsabilidad legal y objetiva establecida por el artículo 184 del Código de Comercio encuentra su fundamento en la teoría del riesgo creado profesional que, en materia de empresa, tiene una sólida base de solidaridad social, justicia y también de equidad.
En efecto, dado que el empresario transportista obtiene con su actividad un beneficio, (lícito por cierto) debe correr con los riesgos inherentes a ella e indemnizar a los usuarios del servicio que hayan sufrido un daño.
2.- La norma del artículo 184 del Código de Comercio tiene carácter de orden público, siendo, por ende, inderogable por las partes, lo cual demuestra “a fortiori”, que se trata de una obligación legal.
3.- En virtud de la obligación de “resultado” que pesa sobre el transportista de llevar al pasajero sano y salvo a destino, cabe considerar que la responsabilidad del primero comprende todo daño que pueda ocurrir durante el viaje, salvo que medie culpa de la víctima, de un tercero por el cual la empresa transportista no deba responder, o en su defecto, de un caso fortuito.
Sólo se ha de indemnizar aquel daño que constituya una consecuencia del hecho que obliga a la indemnización. Se trata de dejar de lado teorías abstractas, fórmulas mágicas, para poner en manos del Juez la decisión; es el Juez quien tratando de ubicarse en el momento del hecho, para formular su pronóstico, afirmará la previsibilidad o no de las consecuencias (Mosset Iturraspe, Jorge “Responsabilidad por daños”, T. IV – Las eximentes, págs. 84 y ss; Ed. Rubinzal – Culzoni, Santa Fe, 1999).
Ha dicho la Suprema Corte de esta Provincia que los jueces de mérito pueden preferir alguna de las pruebas producidas a otras y omitir toda referencia a las que estimen inconducentes; que basta expresarse en su valoración de los datos fácticos a aquellos dirimentes para la solución del caso, y que no deben seguir al pie de la letra las argumentaciones de las partes, siendo suficiente que se pronuncien sobre las cuestiones fundamentales (Doct. art. 384 CPCC; Ac. 22330 del 13-X-76; Ac. 33589 del 2-XI-84; Ac. 33693 del 25-IX-84; Ac. 41085 S 7-7-89; Ac. 82248 S 23-4-03, entre otros).
Si bien el juez tiene el deber de apreciar la prueba, ello no implica la obligación de referirse en detalle a cada uno de los elementos aportados, sino de seleccionarlos a fin de fundar el fallo en los más eficientes, tal como viene de la acción de los artículos 163 y 384 de la ley procesal. Es que no existe imposición de merituar todas y cada una de las pruebas arrimadas pues se halla dentro de las facultades legalmente regladas -como ya lo referí- la de preferir uno sobre otros sin siquiera hacer mención de estos últimos, cuando no resulten relevantes para la dilucidación de la cuestión litigiosa(esta Sala I, in re «G. de V. C. n. c/ V.C.A. s/ Alimentos» causa nº58.267 reg. sent. Def:545/03).
No está de más señalar que los órganos jurisdiccionales gozan de amplias atribuciones en la selección y jerarquización de los elementos de juicio aportados al proceso, en la medida, claro está, que no incurra en absurdo (conf. S.C.B.A., causa L. 67.419, sent. del 31-V-2000, entre otras).
Esta Sala, en lo referente a los supuestos de negativa de autoría, tiene tomada una clara posición, expresada en reiteradas oportunidades. Así, se ha sostenido que, negada la autoría, la falta de legitimación pasiva o la causalidad entre el accidente y el daño, por la parte demandada, la carga de la prueba recae sobre la parte actora. Además expresó, que la prueba debe ser absolutamente convincente, y terminante, debiendo la misma ser merituada con marcada estrictez. A su vez, se impone la individualización del autor del hecho ilícito de la cosa que lo produjo, con certeza (CALZ Sala I, Reg. Sent. Def. 360/87, 27/88, 80/91, 158/93, 321/95, 48/96, 142/97, 220/97).-
De todas maneras, sea cual fuere el sistema de responsabilidad que corresponde aplicar a los hechos, es carga específica de quien reclama el daño la de acreditar la relación de causalidad, para atribuir responsabilidad de las partes parcial o totalmente en un siniestro como el que nos ocupa: La diferenciación entre causalidad y culpabilidad está dada por la circunstancia de que la relación de causalidad se refiere a la vinculación física entre la conducta del individuo y un resultado material: el daño; la culpabilidad, por el contrario, se refiere a la reprochabilidad psíquica de la acción (SCBA Ac. 39671 S 7-6-88, Ac. 41368 S 23-4-90, Ac. 58351 S 8-7-97; CC0103 LP 211912 RSD 111-92 S 12-5-92; CALZ Sala I, RSD 155/87, 177/97; arts. 1113, 1109, 512 Cod. Civil).-
En todos los casos anotados, esta Alzada siguió el criterio de exigir una acabada, concreta y precisa prueba de la existencia de autoría; carga que recayó sobre la parte actora (art. 375 CPCC).
Se entendió que, quien endilga a otro el haberle causado un daño derivado de un acto ilícito, debe probar tal extremo.
En el mismo sentido, se ha dicho que «quien tiene la carga de probar los extremos de su demanda es el actor, pues sobre él recae demostrar el presupuesto de hecho de la norma que invoca como fundamento de su pretensión (art. 375 del CPCC), y en caso contrario, soportar las consecuencias de omitir ese imperativo en el propio interés (SCBA, Ac. 74697 S. 23/8/2000) «Toloza c/ Fisco de la Provincia de Buenos Aires s/ Daños y Perjuicios»).
Al actor le incumbe la obligación de acreditar los hechos constitutivos del derecho que invoca y al demandado los extintivos, impeditivos o modificativos que opone a aquellos (Art. 375 del Cód. Procesal; Esta Sala I, causa n° 74.620, S. del 31/08/2017, Reg. Sent. 121/2017).
Sentado el encuadre jurídico aplicable a la cuestión traída a resolver, he de analizar los elementos probatorios plasmados en el proceso, a los fines de determinar la imputación de responsabilidad, o no, que acarrea el presente suceso.
Del análisis que efectuaré de la prueba producida en la causa, me permiten adelantar que se encuentra acreditado autos la existencia del hecho por el que se reclama; pudiendo afirmar que el mismo tuvo lugar en oportunidad en que la actora era transportada en el colectivo de la empresa demandada.
b.- Relató la parte actora en su escrito postulatorio que, el día 13 de mayo de 2010, aproximadamente a las 12:30 hs. ascendió en la Estación de Rafael Calzada al interno 46, ramal 2 de la línea 266 (Expreso Villa Galicia San José S.A) para dirigirse a su domicilio. En tal circunstancia y antes de llegar a la parada de destino, la actora se levanta del asiento y al intentar descender por la puerta delantera, dado que el colectivo se encontraba lleno, en momentos en que el mismo se encontraba por la Avda. San Martín y al girar en forma brusca para tomar la calle Chaco en la localidad de Rafael Calzada, la nombrada se cae contra la propia puerta delantera quedando en el foso tirada. (ver fs. 10 del escrito de demanda).
A los fines de acreditar su carácter de pasajera, acompaña a fs. 5 a modo de documental, el boleto de colectivo, cuya autenticidad fuera negada por la demandada y citada en garantía; empece lo cual de la pericial contable de fs. 212 que no mereciera impugnación alguna de las partes se desprende que el mismo pertenece a la línea 266 int. 46, Ch. 575, y data de fecha 13 de mayo de 2010, 12:29 hs, es decir, coincidente con la fecha del evento dañoso denunciada en el escrito de inicio y con la fecha de atención médica de la actora a la que me referiré infra.
No obstante, y con relación a dicho medio de prueba, es vasta la Jurisprudencia que considera que: «La distribución de las cargas probatorias en el contrato de transporte señala que a la actora le basta con tener en su poder el boleto respectivo, y si la parte contraria sostiene que no le pertenece deberá ser ella la que acredite tal extremo» (confme esta Sala I «Galimberti Delia Nora c/ Amarilla Mariano del Rosario y otros s/ Ds. y Ps.» Reg. Sent. def. 7/66 del 7 de febrero de 2018).
Ante esta postura, a la cual adhiero convincentemente, tengo por cierto que efectivamente la actora revestía el carácter de pasajera a bordo del colectivo línea 266 interno 46.
A su vez, obran en las presentes las declaraciones testimoniales de Marcos Chaves (ver fs. 145/146) y Fabricio Damián Rodriguez (ver fs. 228), ambos testigos presenciales y que hacen referencia al modo de ocurrencia del evento objeto de autos; y los cuales no puedo descalificarlos por el simple hecho que la actora en su primer declaración en sede penal haya manifestado no tener testigos presenciales, por cuanto pudo haber dado con los datos para citarlos con postertioridad.
El primero refiere que venía en el colectivo 266 en el que viajaba la actora junto con otros pasajeros por la Avda. San Martín de la localidad de Rafael Calzada, y en el momento en que va tomar la calle Chaco, el chofer gira demasiado brusco para la izquierda, lo que ocasionó que la accionante que estaba parada para bajarse, pierda el equilibrio, cayendo para el lado de los escalones de ascenso, cae para atrás y del costado derecho. Ante ello, procede a ayudarla a levantarse, y a sentarla en un asiento; mientras que el conductor decide bajar los pasajeros para el próximo colectivo y la lleva a la clínica Comahue, en compañía del deponente; permaneciendo en la clínica hasta la llegada de uno de sus hijos.
El segundo de los testigos manifestó que vio lo que pasó en el colectivo, que la actora se cayó y se golpeó, ayudándola con otro muchacho a levantarla. Agrega, que cuando el colectivo dobló, la nombrada que estaba por bajar, cayó sobre la puerta de adelante. Frente a lo ocurrido, hicieron bajar a todos para llevarla al Hospital.
Ambos testigos son contestes en afirmar que por una maniobra efectuada por el conductor del microómnibus en oportunidad en que se disponía a doblar, la actora que estaba preparándose para descender del mismo, cae hacia la puerta de ascenso.
En torno a la prueba testimonial cabe aclarar que el testimonio se funda en una doble presunción: la conformidad del conocimiento de este con la realidad y la de su fundamento moral; es decir, que no se ha engañado y que no trata de engañar al juez, ya que la fe en la palabra del hombre que ha presenciado el hecho es uno de los pocos recursos que restan al magistrado para la averiguación de la verdad. Además, el valor del testimonio es de libre apreciación por parte del juez, según la norma del art. 384 del CPCC; aunque la referencia a las reglas de la sana crítica está indicando que «el principio de la libertad está constituido en base del criterio objetivo» en oposición «al subjetivismo y al empirismo de la convicción íntima o de la conciencia»; y en particular para esta prueba, el art. 456 dispone que el juez apreciará «las circunstancias y los motivos que corroboren o disminuyan la fuerza de las declaraciones», también según las reglas de la sana crítica.
Es que los testigos no son de la parte que los propuso, sino que constituyen elementos de juicio del proceso. Ello por sí solo es insuficiente para presumir que el testimonio tiende a favorecer a uno de los litigantes. No cabe olvidar que se ha prestado juramento o promesa de decir verdad y a su vez, como son interrogados por las preliminares de la ley, a los fines de facilitar la crítica del testimonio, las circunstancias personales que no se ocultan pueden, en ocasiones, dar mayor fuerza de convicción (arts. 438, 439, 456 del CPCC).
Ambas declaraciones -en cuanto a la existencia del infortunio y que las lesiones padecidas por la actora han tenido lugar en circunstancias de ser transportada por la línea de colectivo de la empresa demandada-, son contestes con el informe remitido por el Clínica Comahue obrante a fs. 47/63 de la causa penal y fs. 109/126 de las presentes, que refiere que su ingreso se debe a un accidente en la vía pública, para luego describir las lesiones constatadas.
Y lo más llamativo para tener por acreditada la existencia del hecho, resulta ser que del mencionado informe surge la copia del boleto coincidente con el original anexado al escrito de inicio, habiéndose dejado constancia escrita de la línea de colectivo 266 interno 46 y del nombre del Sr. Rivero Daniel DNI 12.802.558, legajo 575, que resulta ser el chofer del colectivo en el que viajaba la actora atento a lo informado al respecto por el perito contador en su informe pericial de fs. 212 (ver fs. 49 causa penal y fs. 2/12 informe contable, respuesta 3° del cuestionario de la demandada y citada en garantía).
Todos estos elementos hasta aquí mencionados, forman en mi convicción suficiente acerca de la existencia del hecho que da origen al presente reclamo, y que los daños por los que se reclama, han tenido lugar en ocasión de ser trasladada la actora en el ómnibus de la línea de la empresa demandada.
Y no obsta a dicha conclusión, la circunstancia que se haya demandado como chofer a una persona distinta que el que efectivamente cumplía dicho rol y que el a-quo entendiera que el relato de los hechos lo ha sido distinto en la denuncia efectuada en sede penal y en el escrito de inicio, toda vez que ello de modo alguno contrarresta la efectiva producción del evento dañoso acreditado con diferentes medidas de prueba y a las que me referí minuciosamente en los párrafos precedentes.
A mérito de lo que vengo diciendo, entiendo, y esa resulta mi propuesta al Acuerdo, que la sentencia debe ser revocada en el sentido que se encuentra demostrada la producción del accidente por el que se incoa la presente acción.
En base a ello, y a las normas precedentemente indicadas habré de decir que la responsabilidad por el hecho generador del presente reclamo debe recaer en la empresa demandada y hacer extensiva la misma a la citada en garantía Mutual Rivadavia del Transporte Público de Pasajero en la medida de la cobertura contratada (arts. 184 Cód. de Comercio; arts. 514, 701 del Cód. Civil y art. 118 de la ley 17.418).
3.- De la inconstitucionalidad de la Resolución 25.429 y la inoponibilidad de la franquicia:
Plantea la actora en el escrito de incio, que para el caso de que la aseguradora oponga un límite de responsabilidad por existir una franquicia a su favor con sustento en la resolución de Superintendencia de Seguros de la Nación n° 25.429, se opone a la misma rechazando en consecuencia la limitación con el argumento de inconstitucionalidad de la resolución referida.
Y teniendo en cuenta que al contestar la citación en garantía la misma invoca una franquicia o descubierto obligatorio a cargo del asegurado por la suma de $ 40.000, lo cierto es que corresponde en esta instancia dar tratamiento a dicho planteo; en virtud de la procedencia de la presente acción establecida ut supra.
Ya hemos dicho antes de ahora, siguiendo la doctrina emanada de los pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que cuando se encuentra acreditado el límite de cobertura y el convenio sobre la franquicia a cargo de la asegurada, la condena de la citada en garantía debe limitarse, respetándose en tal sentido el contenido de la relación asegurativa (CSJN “Compañía Argentina de Seguros S.A. c/ COMAC S.A.” fallo del 2/10/90 E.D. CALZ Sala II Causa N° 35.761 del 15/3/07 entre muchas otras; esta Sala causa n° 70.606 del 22/10/2013).
También se señaló que la cláusula que prevé la existencia de una franquicia resultaba oponible a los terceros. Ello es así, toda vez que si bien el principio general consiste en que el contrato no produce efectos frente a terceros -ello con fundamento en la previsión contenida en el art. 1199 del Código Civil-, lo allí expresado debe ser entendido con la reserva de que la eficacia de los contratos -el respeto a los mismos- es oponible respecto -o frente- a terceros. Y esto es lo que acontece con la franquicia la que, constituyendo una limitación objetiva atinente a la garantía comprometida por el asegurador a favor del asegurado, es factible de ser opuesta a quienes no han sido parte en el contrato, en la medida de la razonabilidad de su cuantía (CALZ Sala II Causa 39.386 RSD 72/09 sentencia del 7/4/2009).
A eso se adicionó como argumento, que en el seguro contra la responsabilidad civil, la franquicia opera como defensa anterior al siniestro y por lo tanto, es oponible al tercero damnificado (arg.art. 118-3, LL Cám. Nac. Com. Sala B 30/6/2005. La Ley 2005-F-712).
A su vez se puso de relieve que el tercero -que, como es sabido, no es parte del contrato- no adquiere un derecho autónomo sobre el patrimonio del asegurado, ni un derecho propio contra el asegurador, resultando alcanzado por todos los términos del contrato, aún aquellos que eliminen o restrinjan la garantía de la indemnidad. Y eso es así porque al prescribir el art. 118 de la Ley de Seguros que “… la sentencia que se dicte hará cosa juzgada respecto del asegurador y será ejecutable contra el en la medida del seguro…” quiere significar que el tercero está subordinado, le son oponibles, lo afectan o se encuentra enmarcado por las estipulaciones convencionales, aún cuando haya sido ajeno a la celebración del pacto (SCBA Ac. 40.468, S 2-5-89 y Ac. 63.595 S 24-3-1998 entre muchos otros).
Lo expuesto resulta de aplicación al caso de autos, a lo cual cabe también adunar que, la Corte Suprema Nacional resolvió que “no puede afirmarse que la franquicia es un instrumento que perjudica a terceros, ya que es el ejercicio razonable de una limitación al riesgo de la actividad. Si un tercero puede cobrar al asegurador una suma superior a la contratada, no solo viola la ley de seguros, sino que consagra una obligación sin causa (art. 499 del Código Civil). Si bien el tercero damnificado puede llegar a ser acreedor de la aseguradora del causante del daño, siempre deben respetarse las limitaciones de las cláusulas contractuales pactadas en dicha convención, que a su vez están subordinadas a la normativa vigente (CFR. CSJN in re “Cuello Patricia Dorotea c/ Lucena Pedro Antonio s/ Recurso de Hecho” S. 7/8/2007, C. 724 XLI voto Dr. Ricardo Lorenzetti).
En este contexto interpretativo, el citado Tribunal concluyó que: “La condena contra el responsable civil será ejecutable ‘en la medida del seguro’ (art. 118, apartado tercero, de la ley 17.418)” y existiendo cláusula de la franquicia pactada contractualmente entre la compañía y el asegurado por la cual se pone un límite al riesgo cubierto de acuerdo a la normativa legal prevista, ello conduce a concluir que el descubierto obligatorio es oponible al tercero damnificado, y que la sentencia no podrá ser ejecutada contra la aseguradora sino en los límites de la contratación (fallo citado supra).
Ello es así, toda vez que el seguro de responsabilidad civil está instituido para proteger la indemnidad del patrimonio del asegurado, y su contratación representa un beneficio indirecto para los terceros damnificados. Estos, por el contrato de seguro, pueden acceder a la suma asegurada en virtud de una convención que les es ajena, y por lo tanto, estos terceros están subordinados a las estipulaciones de esa convención.
Por lo demás, la aceptación de la citación en garantía de un contrato de seguros de responsabilidad civil, debe entenderse siempre hecha de conformidad con lo dispuesto en el art. 118 de la Ley 17.418, es decir, en el marco de la cobertura contratada.
En la misma línea de pensamiento se ha expedido la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires al decir “el tercero está subordinado, le son oponibles, lo afectan o se encuentra enmarcado por determinadas estipulaciones contractuales, aún cuando haya sido ajeno a la celebración del pacto. Además las obligaciones que se atribuyen al asegurador no deben serle impuestas más allá de los términos pactados en la póliza, pues la misma ley 17.418 establece que el contrato es la fuente de sus obligaciones y en dicho instrumento se determinan los alcances y límites de la garantía debida (cfr. Ac. 94.988 S del 23-4-2008; esta Sala causa n° 70606 “SCHELLEMBERG, Pedro Emilio c/ MENDIETA Pedro Emilio y otros s/ Daños y perjuicios” Reg. Sent. Def. n° 136 de 22/10/213).
Por último, cabe referirme al pedido de inconstitucionalidad de la Resolución 25.429 que fuera solicitada por la actora.
Al respecto, ha de recordarse que el dictado de la resolución 25.429/97 de la Superintendencia de Seguros de la Nación que aprueba las condiciones contractuales para el riesgo de responsabilidad civil de vehículos destinados al transporte público de pasajeros, fue consecuencia del dictado del decreto 260/97 que declaraba la emergencia en materia del transporte público de pasajeros, no violando aquella el principio de igualdad ante la ley, ni leyes imperativas sino que se trata de una limitación técnica de la cobertura que atiende otros elementos del negocio del seguro.
Además, es doctrina pacífica de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que la declaración de inconstitucionalidad es una decisión final y extrema, que los jueces sólo pueden tomar cuando llegan en absoluto convencimiento de que no existe otra vía para evitar la lesión de un derecho, acudiéndose a este remedio como última «ratio» de suponer o energía constitucional y del orden jurídico.
En base a lo expuesto, y sumado a los argumentos ut supra referidos por los que se considera oponible a la víctima de un accidente de tránsito la franquicia hasta la suma de $ 40.000; no cabe otra solución que el rechazo de la inconstitucionalidad solicitado respecto de la Resolución N° 25.429, máxime cuando no se trata de una violación al carácter imperativo del seguro sino sólo de una limitación de cobertura.
3.- De los rubros reclamados: Prosperando la demanda, corresponde evaluar cada uno de los rubros reclamados por la actora a los fines de determinar su procedencia y en su caso los montos indemnizatorios respectivo.
a.- Incapacidad sobreviniente:
En cuanto a la incapacidad física, nos enseña Matilde Zavala de Gonzalez en relación a la valuación del daño y determinación de su valor, que «valuar el daño» supone establecer su contenido intrínseco, su composición material, con las posibles oscilaciones que haya podido tener o que previsiblemente ocurrirán en el futuro. Se trata de estimar el perjuicio mismo como tal.
En cambio, determinar el valor del daño es definir su entidad económica o significación pecuniaria, a fin de precisar la medida justa en que se debe ser indemnizado.
La responsabilidad del daño se conecta con el supuesto de hecho de la responsabilidad civil, mientras que la indagación de su valor nos traslada a la consecuencia jurídica: el resultado reparatorio. Aquello es «el que» a resarcir, esto último conduce al «cuanto» resarcitorio. Los interrogantes jurisdiccionales versan, por tanto, sobre cual y como es el daño y, en segundo término, en que cantidad es apreciable económicamente, con el objeto de liquidar el monto indemnizatorio.
Resta decir, que conforme viene expresando esta Sala I -criterio que se ha mantenido a lo largo de sus distintas composiciones-, para establecer la indemnización por incapacidad sobreviniente a los daños físicos, no existen pautas fijas. Se trata de circunstancias de hecho variables de caso en caso y libradas por ello, a la apreciación judicial, atendiendo a las circunstancias particulares del damnificado, debiendo establecerse en función de todas las actividades del sujeto y de la proyección que las secuelas del infortunio tienen sobre la personalidad integral de quien las sufre, apreciando a tal fin la naturaleza de las lesiones, edad, sexo, actividades que desarrolla, etc.. Este principio debe ser interpretado con amplitud en el sentido del resarcimiento pleno de todo el daño material proveniente de secuelas que consisten en incapacidad sobreviniente, en torno a la doctrina que reconoce la vida humana como fuente de posibilidades económicas para el lesionado y su familia (Conf. CNCiv. Sala D octubre 29/975 L 1976-C-4242; 33.627-S Rep. LL XXVII 833 S. 782 entre otras y esta Sala en causas 60.469 y 60.469 bis del 15/11/05 RSD 403/05 entre muchas otras).
Vista la necesidad de efectuar una nueva valoración de la totalidad de la prueba colectada, ya que en un caso como el de autos, los informes periciales resultan medios de excelencia, puesto que integran los conocimientos del juez a través de explicaciones técnicas y ciertas apreciaciones que efectúan los expertos, cabe presumirlas, sustentadas precisamente en el conocimiento que emana de la circunstancia de detentar título universitario habilitante de rigor científico con incumbencia en el tópico, aún cuando el juez, personalmente las posea.
En principio la fuerza probatoria del dictamen solamente puede enervarse por fundadas razones científicas o técnicas, resultando ilógica la pretensión de contrariarlas con opiniones profanas, discrepancias subjetivas, y por mas amplias que sean las facultades del juez al apreciar las conclusiones y que las mismas no sean vinculantes, el apartamiento debe ser fundado en razones de mucha entidad (SCJBA Ac. 45797 S 14-5-1991, A y S 1991-I-710).
Y es del caso agregar, que el grado de convicción al que se arriba a partir de las conclusiones del dictamen pericial, no depende de la actitud de los justiciables al respecto, sino del modo en que ha sido realizada la experticia y del rigor científico que se colige de la misma.
De la historia clínica obrante a fs. 46/63 de la causa penal surge la atención médica recibida por la actora el día del accidente objeto de reclamo, presentando traumatismo por caída de colectivo en parrilla costal derecha. Se indició reposo y el tratamiento correspondiente citándola a nuevo control.
A su vez la perito médico interviniente Dra. Débora Luisa Arocha en su informe médico de fs. 220/221, refiere que al examen semiológico revela: a la palpación hay aumento del tono muscular y dolor irradiado hacia el miembro superior izquierdo con rectificación de la lordosis fisiológica. Percusión vertebral: hay dolor de la columna cervical. En la motilidad tanto activa como pasiva, hay dolor muscular que provoca limitación funcional en los movimientos de flexo-extensión, así como en la inclinación lateral y de rotación izquierda y derecha. Considera que de acuerdo al examen clínico y los estudios realizados, la actora presenta una cervicobraquialgia postraumática con signos objetivos y clínicos (dolor de cabeza, nuca, contractura muscular, dolor en miembros superiores con electromiograma positivo), que le ocasiona una incapacidad parcial y permanente de un 10%.
Aconseja la realización de tratamiento de rehabilitación consistente en fisiokinesioterapia por el término aproximado de un año a dos sesiones semanales, con un costo aproximado de $ 90 y $ 150, y aclaró que el tiempo de tratamiento no es exacto ya que depende de cada paciente en particular y de su evolución.
El mencionado informe ha merecido el pedido de explicaciones de la demandada y citada en garantía de fs. 223/225 siendo respondido el mismo con total rigor científico a fs. 237/238 por lo cual no existe mérito para apartarme de sus conclusiones. En efecto, aclara que la lesión que padece la actora un su columna cervical se trata de un mecanismo de aceleración o desaceleración que transmite energía al cuello, que puede originarse en un impacto posterior o lateral, pero con caída brusca (como en el caso de autos), o maniobras anormales del cuello.
Ahora bien, resulta oportuno recordar que los porcentuales de incapacidad discernidos por los expertos no apareja de modo inexorable, el automático cálculo indemnizatorio en función de dichos baremos, toda vez que éstos constituyen pautas orientativas o referenciales que exigen ser conjugadas con los restantes elementos de la causa a fin de conocer -con relativa aproximación- la verdadera incidencia minorante de las lesiones (doctr. art. 474 del C.P.C.).
Y ello es así, puesto que la indemnización no está tarifada en razón de baremos de incapacidad previamente establecidos. Por el contrario los baremos escogidos en las pericias -los hay numerosos y distintos- no limita la facultad judicial para apreciar libremente la real entidad del daño, y en consecuencia fijar la indemnización. Lo significativo en la pericia es la comprobación y la descripción de las lesiones y sus secuelas.
Solo de esta manera puede actuarse el principio de reparación integral que propicia la indemnización del daño de acuerdo a su índole particular y real y no en base a construcciones lógicas como son los baremos, evaluables como elemento comparativo, pero sin atarse matemáticamente a ellos.
De allí, que en la búsqueda de dar cumplimiento con el fin supremo que hace a la justicia del caso, la forma de estimar el resarcimiento estará sustentada por las pautas presididas por otros importantes principios del derecho, como son la prudencia, la razonabilidad y la equidad.
En base a lo expuesto, conforme las pautas en uso por esta Sala en situaciones análogas, edad, ocupación, y demás condiciones personales considero adecuado fijar en la suma de pesos noventa mil ($ 90.000) la indemnización a conceder por el rubro en tratamiento (arts. 1068, 1086 y concds del Cód. Civil; arts. 165, 375, 384 del ritual) incluyendo el tratamiento aconsejado por el experto; lo cual propongo al Acuerdo.
b.- Daño Moral:
El daño moral es aquel que afecta principalmente los derechos y atributos de la personalidad, de carácter extrapatrimonial, y su reparación tiene por objeto indemnizar el quebranto que supone la privación o disminución de aquellos bienes que tienen un valor fundamental en la vida del hombre y que son: la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, la integridad física, el honor y los mas sagrados afectos. No requiere prueba específica en cuanto ha de tenérselo por demostrado por el solo hecho de la acción antijurídica (art. 1078 del C.C. Y su doctrina; SCBA 13-6-89, “Miguez Rubén y otro c/ Comarca S.A. y otro” -L 40.790- El derecho Tº 136 pág.526).
La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, ha expresado en casos similares que al no requerir prueba específica alguna, ha de tenérselo por demostrado por el solo hecho de la acción antijurídica -daño in re ipsa- correspondiendo al responsable del hecho dañoso acreditar la existencia de una situación objetiva que excluya la posibilidad de dicho daño. (conf. causas Ac. 55.648, sent. Del 14-VI-96; Ac. 57.523, sent. del 28-V-96; L.38.931, sent. del 10-V-88 en A y S1988-II-114, entre otras).
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, ha impuesto la doctrina que establece que el daño moral tiene carácter resarcitorio, el que surge de textos legales expresos (arts. 522 y 1078 del C.C.), no teniendo que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a este (“Forni, Francisco y otros c/ Ferrocarriles Argentinos s/ Indemnización de Daños y Perjuicios” F 439.XXI, setiembre 7 de 1989).
Como bien dice Von Ihering, en “Ouvres Choisies” Paris, 1893, Tº II Pags. 154,155 y 179, al que sufre un perjuicio debe serle reparado no solamente por las pérdidas pecuniarias sino también por las restricciones llevadas a su bienestar, a sus conveniencias, por los disgustos, las agitaciones del espíritu que le han sido causadas. La persona, según este autor, puede ser lesionada por lo que es y por lo que tiene. En lo que es: su cuerpo, su libertad, su honor y en lo que ella tiene en sus relaciones con el mundo exterior.
No puede dejar de considerarse que la reparación del agravio moral corresponde no solo por lo dispuesto por los arts. 522 y 1078 del C.C., sino también por lo establecido en la Constitución Nacional al jerarquizar los tratados como el Pacto de San José de Costa Rica -art.11- (esta Alzada, Sala I RSD 53/00 y 270/05 entre otros).
La cuantificación del daño moral queda sujeta mas que cualquier otro concepto, al prudente arbitrio judicial, dependiendo del hecho generador, así como las particulares situaciones que en cada supuesto se verifican (SCBA Ac. 42.303, 3-4-90).
Tratándose de un perjuicio que por su propia naturaleza, no resulta mensurable, se debe recurrir entonces a pautas de razonabilidad, que intenten acercar equitativamente la tasación a la realidad del perjuicio.
Y en esa misma dirección, siendo que el daño moral es una alteración profundamente subjetiva e inescrutable, la apreciación debe ser naturalmente objetiva y abstracta. Para ello debe tomarse en consideración cual pudo ser hipotéticamente el estado de ánimo de una persona común, colocada en las mismas condiciones que se halló el damnificado. (Bustamante Alsina, Jorge “Equitativa valuación del daño mensurable”, en La Ley 1993-H-347 y ss).
Lo que se procura, en definitiva, es alcanzar un objetivo justo dentro de una seguridad mínima, que no priorice la situación del dañador, ni automatice la indemnización, desentendiéndose de las particularidades de cada suceso.
Bajo tales premisas y dentro de dicho contexto interpretativo, he de proponer al Acuerdo fijar en la suma de pesos cuarenta y cinco mil ($ 45.000) la indemnización a conceder por el presente rubro (art. 1078 del Cód. Civil, y 165, 384 y concds. del Cód. de forma).
c.- Daño Psíquico y daño emergente (tratamiento psicológico)
Esta Sala ha señalado -en anteriores integraciones- que el rubro indemnizatorio por incapacidad psíquica, tiene una naturaleza diferenciada de las demás minusvalías (CALZ Sala I RSD Nº265/96, 61/98 y 395/06 entre otras), representando el daño psíquico una modificación o alteración de la personalidad que se expresa a través de síntomas, inhibiciones, depresiones, bloqueos, etc.
Por lo que resulta claro que no se lo debe vincular con la existencia o magnitud de las secuelas físicas producidas por un evento como el de autos, ni con el daño moral en cuanto este último recoge la realidad del daño indemnizable y la valora en tanto desequilibrio espiritual profundo que implica una honda lesión de las afecciones legítimas de la víctima.
Interpreto que no se produce superposición al otorgarse una suma por incapacidad y otra por los tratamientos, especialmente si no existen constancias de los resultados de tales tratamientos al tiempo de la sentencia, porque debe tenerse especialmente en cuenta que la reparación del daño debe ser integral, es decir, comprender todos los aspectos del individuo, o dicho de otro modo, deben resarcirse las disminuciones que se sufran a consecuencia del evento y que le impidan desarrollar normalmente las actividades que el sujeto realizaba, como así también compensar de algún modo sus expectativas. Reparar el daño no es siempre rehacer lo destruido; casi siempre suele ser darle a la víctima la posibilidad de procurarse satisfacciones equivalentes a lo que ha perdido, porque el verdadero carácter del resarcimiento de los daños y perjuicios es un papel «satisfactorio» cargando el responsable con todas las consecuencias disvaliosas conectadas causalmente con la injustificada tardanza en el cumplimiento de la prestación resarcitoria (Zavala de Gonzalez, M. «Resarcimiento de Daños -2.a. Daños a las personas – Integridad psicofísica-, pág. 209).
La perito legista interviniente en su dictamen de fs. 266/267 refiere que la actora presenta al momento del examen una neurosis depresiva reactiva que le ocasiona una incapacidad parcial y permanente de un 15%.
Recomienda la realización de tratamiento psicoterapéutico para disminuir sus síntomas no menos de un año a una sesión semanal.
El referido informe ha merecido el pedido de explicaciones de la demandada y citada en garantía de fs. 277 el que fuera respondido por la experta a fs. 285/286 con total rigor ciéntifico motivo por el cual no hay mérito para apartarme del mismo.
Sentado lo expuesto, teniendo en especial consideración lo señalado al tratar el rubro daño físico en cuanto a la valoración que ha de efectuarse del dictamen pericial; tomando en cuenta el alcance de las lesiones, las condiciones personales de la víctima y particulares circunstancias que emergen de la causa, entiendo justo fijar en la suma de pesos treinta mil ($ 30.000) la indemnización a conceder por el presente rubro incluyendo el gasto por tratamiento psicoterapeútico aconsejado (arts. 165, 375, 384, 474 del C.P.C.C.; arts. 1068, 1083, 1083 del Cód. Civil).
4.- Interés:
En cuanto a este tópico habré de dejar establecido que todas las sumas indicadas devengarán un interés que se calculará desde la fecha del hecho hasta el efectivo pago, a la tasa pasiva más alta fijada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires para la captación de depósitos a plazo fijo a 30 días, durante los distintos periodos de devengamiento, conforme las condiciones determinadas en las reglamentaciones aplicables en cada caso (Cfr. SCBA, Ac. B62488, Sent. 18/05/2016, autos: «Ubertalli Carbonino, Silvia c/ Municipalidad de Esteban Echeverria s/ demanda contencioso administrativa»; arts. 622 y 623 del Cód. Civil; 7, 768 inc. «c» y 770, Cód. Civil y Comercial; 7 y 10, ley 23.928).
En virtud de estas consideraciones, y no siendo justo el decisorio apelado a la primera cuestión
VOTO POR LA NEGATIVA
A la misma primera cuestión, el Dr. Javier Alejandro Rodiño, por consideraciones análogas, TAMBIEN VOTA POR LA NEGATIVA.-
A la segunda cuestión, el Dr. Carlos Ricardo Igoldi dice: Visto el acuerdo logrado al tratar la cuestión que antecede corresponde revocar la apelada sentencia de fs. 302/310. En consecuencia, hacer lugar a la demanda por daños y perjuicios promovida por Argentina Urbana Martinez contra Expreso Villa Galicia San José S.A y la citada en garantía «Mutual Rivadavia del Transporte Público de Pasajeros» en la medida de la cobertura contratada, condenándolos a pagar a la actora la suma total de pesos ciento sesenta y cinco mil ($ 165.000) dentro de los diez días de encontrarse aprobada la respectiva liquidación. Dicho importe devengará un interés desde la fecha del hecho (13/05/2010) y hasta el efectivo pago a la tasa pasiva más alta fijada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires para la captación de depósitos a plazo fijo a 30 días, durante los distintos periodos de devengamiento, conforme las condiciones determinadas en las reglamentaciones aplicables en cada caso. Rechazando la demanda incoada contra Fernando Calderón. Las costas de ambas instancias deberán ser afrontadas por la demandada, y la citada en garantía en virtud del principio objetivo de la derrota (arts. 68 y 274 del C.P.C.C.) Postergándose la regulación de los honorarios de los letrados intervinientes para su oportunidad.
ASI LO VOTO
A la misma segunda cuestión el Dr. Javier Alejandro Rodiño por compartir los fundamentos, VOTA EN IGUAL SENTIDO.
Con lo que terminó el Acuerdo, dictándose la siguiente:
-SENTENCIA
En el Acuerdo celebrado quedó establecido que la sentencia apelada no es justa y debe ser revocada. Asimismo, que las costas de ambas instancias deben imponerse a la demandada, y a la citada en garantía en virtud del principio objetivo de la derrota (arts. 68 y 274 del C.P.C.C.).
Por ello, consideraciones del acuerdo que antecede y citas legales:
1.- Revócase la sentencia apelada y en consecuencia se hace lugar a la demanda por daños y perjuicios promovida por Argentina Urbana Martinez contra Expreso Villa Galicia San José S.A. y la citada en garantía Mutual Rivadavia del Transporte Público de Pasajeros» en la medida de la cobertura contratada, condenándolos a pagar a la actora la suma total de pesos ciento sesenta y cinco mil ($ 165.000) dentro de los diez días de encontrarse aprobada la respectiva liquidación. Dicho importe devengará un interés desde la fecha del hecho (213/05/2010) y hasta el efectivo pago conforme la tasa pasiva más alta fijada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires para la captación de depósitos a plazo fijo a 30 días, durante los distintos periodos de devengamiento, conforme las condiciones determinadas en las reglamentaciones aplicables en cada caso. Rechazando la demanda incoada contra Fernando Calderón.
2.- Las costas de ambas instancias deberán ser afrontadas por la demandada, y la citada en garantía en virtud del principio objetivo de la derrota (arts. 68 y 274 del C.P.C.C.)
3.- Difiérase la regulación de los honorarios profesionales intervinientes para su oportunidad (arts. 23 y 51 de la ley 8904). Regístrese. Notifíquese en formato papel de conformidad con lo dispuesto por el quinto párrafo del artículo 143 del rito y el artículo 8 del «Protocolo para la notificación por medios electrónicos» (Ac. N° 3845) y, consentida o ejecutoriada, devuélvase a la instancia de origen.
030218E
