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JURISPRUDENCIATratamiento de rehabilitación. Acompañante terapéutico
Se resuelve hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por la actora, ordenando a la demandada que autorice al menor una maestra de apoyo 2 (dos) veces por semana; 4 (cuatro) sesiones de psicomotricidad por semana; la medicación necesaria en su totalidad y mientras sea requerida por sus médicos tratantes; debiendo asimismo abonar los reintegros de las prestaciones autorizadas bajo dicha modalidad, dentro del plazo de 30 días de presentadas las facturas originales correspondientes.
Salta, 2 de julio de 2018.
VISTO:
El recurso de apelación deducido por el Defensor Público Oficial, en representación de la actora, a fs. 157/160 y vta; y
CONSIDERANDO:
1) Que vienen estas actuaciones en virtud de la impugnación referenciada, efectuada contra la sentencia del 21 de mayo de 2018 (fs. 152/156 y vta.) por lo que se hizo lugar a la acción de amparo promovida y, en consecuencia, ordenó a OMINT SA que dentro del plazo de 48 horas de notificada autorice al afiliado S. L. el tratamiento de rehabilitación integral prescripto consistente en: acompañante terapéutico por 6 horas por día 5 veces por semana, de lunes a viernes desde enero a diciembre de 2018; Centro de Día jornada simple 5 días por semana 4 horas diarias de febrero a diciembre de 2018; 4 sesiones de psicomotricidad por semana de febrero a diciembre de 2018; tratamiento psicológico y evaluación y seguimiento por psiquiatría y traslado en automóvil al Centro de Día desde su domicilio particular con regreso 5 días a la semana de lunes a viernes, conforme lo prescripto por la médico pediatra tratante. Ordenó asimismo que dentro del plazo de 5 (cinco) días de notificada reintegre a la actora la suma de $ 46.070 correspondiente a la cuota abonada a la Fundación del Azul por el mes de marzo 2018 y a los honorarios profesionales de los acompañantes terapéuticos Silvia Adriana Ledesma y Laura Mariela Silva Cisnero durante los meses de enero, febrero y marzo de 2018. Por último, impuso las cosas por el orden causado.
1.1) Para así decidir el juez consideró que se encontraba acreditado y no había sido desconocido por la demandada que S. L. es afiliado de Omint; que cuenta con certificado de discapacidad con diagnóstico de “Anormalidades de la marcha y de la movilidad, Artritis juvenil, Retraso mental moderado, Síndrome de Down”, y que padece de trastornos de conducta, impulsividad y agresividad, por lo que la pediatra tratante solicitó acompañante terapéutico, centro de día y los tratamientos de rehabilitación y traslados reclamados en la demanda.
Dijo asimismo que por tratarse de un afiliado discapacitado se encuentra amparado por la ley 24091, que entre las prestaciones prevé las de transporte, rehabilitación y terapéuticas educativas, por lo que concluyó que resultaba arbitraria la falta de autorización de los tratamientos en las modalidades requeridas.
Con relación al pedido de reintegro de lo abonado a la Fundación del Azul por el mes de marzo de 2018 y de los honorarios profesionales de las acompañantes terapéuticas durante los meses de enero, febrero y marzo de 2018, el magistrado sostuvo que si bien en principio el amparo no es la vía idónea para resolver cuestiones de carácter patrimonial, correspondía apartarse de dicha regla pues la devolución es consecuencia directa de la declaración de la existencia de un obrar arbitrario e ilegal por parte de la demandada, citando a modo de ejemplo los amparos iniciados como consecuencia de los llamados “corralitos financieros” en los que la Corte Suprema de Justicia de la Nación declaró el derecho de los ahorristas a obtener el reintegro de los depósitos, ordenando a los bancos su devolución.
2) Que al expresar agravios (fs. 157/160 y vta.) el Defensor Público Oficial, luego de hacer referencia a los antecedentes del caso, señaló que la sentencia omitió resolver sobre la solicitud de que se ajusten gradualmente los aranceles correspondientes al acompañante terapéutico, conforme la tabla establecida en la Resolución Ministerial 2133/2017 que dispone un piso mínimo de $ 475; agregó que en el fallo también se dejó fuera la pretensión de que no se suspenda el tratamiento que viene realizando desde hace 2 años en el Centro de Día de Equinoterapia del Azul, lo que ocasionaría perjuicios irreparables; como así también la cobertura integral del transporte especial a cualquiera de las terapias solicitadas por el médico del niño, en especial la introducida en la acción a fs. 78/87.
Añadió que también quedó al margen de la resolución la medicación solicitada en la demanda, habiendo sido demostrado las patologías conductuales que padece S. y la necesidad de que no se interrumpa la continuidad farmacológica, como la de asegurar la provisión de los medicamentos Valcote y Olanzapina en un 100 %. Cuestionó que en el fallo no se hubiera especificado la obligatoriedad de cobertura de la maestra de apoyo en la cantidad de 2 veces por semana, tal como se estableció en la medida cautelar de fs. 100; como que no se hubiera decidido expresamente acerca de que los reintegros de las prestaciones tengan lugar dentro del plazo de 30 días de presentada la correspondiente factura original ni sobre el pedido de la cobertura de psicomotricidad con el Lic. Gonzalo Muzzio, con quien se viene tratando el niño en forma continua y experimentando considerables mejorías en su salud.
Señaló por último que el juez omitió brindar una decisión que eficazmente garantice la vigencia de los derechos que asisten a su defendido, por cuanto también dejó al margen el pedido expreso de su parte para que la cobertura sea integral con respecto a las terapias que necesite con posterioridad y sin limitación temporal, pues en razón de su cuadro de salud se lo coloca en la situación de tener que iniciar nuevas demandas de amparo una vez vencido el plazo otorgado en la sentencia. Por ello solicitó se la modifique y amplíe por resultar insuficiente y violatoria de los derechos constitucionales que lo asisten.
3) Que corrido el pertinente traslado de los agravios a la demandada (fs. 161), ésta no los contestó, por lo que se le tuvo por decaído el derecho dejado de usar ordenándose la elevación de los autos a la Alzada (fs. 181).
4) Que llegadas las actuaciones a este Tribunal, se corrió vista al Defensor Oficial y al Fiscal General ante esta Cámara, en virtud de lo previsto por el art. 43 de la ley 27.149 y por los arts. 37 inc. c y 39 de la ley 24.946, quienes emitieron su dictamen a fs. 176/190 y 192/195 respectivamente, en el sentido de hacerse lugar al recurso, ampliándose la sentencia recurrida en los términos solicitados.
5) Que el art. 278 del CPCCN, de aplicación a los juicios de amparo en virtud del art. 17 de la ley 16.986 establece, que son supletorias las disposiciones procesales en vigor, consignando, al regular el procedimiento en segunda instancia, que el tribunal podrá decidir sobre los puntos omitidos en la sentencia de primera instancia, aunque no se hubiere pedido aclaratoria, siempre que se solicitare el respectivo pronunciamiento al expresar agravios.
5.1) Que conforme surge de las presentes actuaciones María Vanesa Obeid, en representación de su hijo S. L., de 16 años de edad, con el patrocinio del Sr. Defensor Oficial, interpuso a fs. 78/88 acción de amparo en contra de Omint S.A. de Servicios a fin de que se ordene a la Institución demandada que le otorgue a su hijo una real, integral y permanente cobertura médico asistencial y le autorice a la brevedad el tratamiento completo de rehabilitación que requiere el menor solicitado por su médica tratante, consistente en: Centro de Día jornada simple 4 horas diarias; acompañamiento y/o asistente terapéutico 6 horas diarias de lunes a viernes; psicomotricidad 4 sesiones por semana; maestra de apoyo a domicilio 2 veces por semana; transporte especial hacia las distintas terapias desde el domicilio del menor, como así todo el que pudiera necesitar en el futuro relacionado con su tratamiento de rehabilitación integral; medicación y todas las prestaciones médicas de diagnóstico y tratamiento que requiera en razón de la patología que padece. Solicitó asimismo el reintegro de lo abonado hasta la fecha, correspondiente a las distintas terapias efectuadas en el año 2018.
A tal fin acompañó certificado de discapacidad, del que surge que S. L. padece Anormalidades de la marcha y de la movilidad, Artritis Juvenil, Retraso mental moderado y Síndrome de Down (fs. 5) y los pedidos médicos y facturas correspondientes (fs. 8, 10 vta., 11,12, 14, 17, 19/21, 23/27).
Hizo saber que el menor se encuentra asistiendo al Centro de Día Equinoterapia del Azul desde el año 2016 sin tener inconveniente alguno por parte de Omint respecto de su autorización, sin perjuicio de lo cual no había autorizado el pedido correspondiente al año 2018; que tampoco lo hizo con las 6 horas de acompañante terapéutico por el año 2018 y que se negaba a abonar el importe de $ 200 la hora según el plan de trabajo propuesto y presentado en la empresa, a pesar de que dicho valor no llega a cubrir el piso de $ 475 previsto en la Resolución Ministerial 2133/2017 y que tampoco había autorizado las prestaciones de psicomotricidad del corriente año con el Lic. Muzzio, con quien viene trabajando desde hace un año y medio, ni la maestra de apoyo y el transporte.
Dijo que también S. padece trastornos de conducta, impulsividad y agresividad, por lo que se encuentra medicado con Olanzapina (Midax) y Valcote (Ácido Valproico), drogas que le deben ser suministradas diariamente y que en virtud de la artritis juvenil, necesitará a mediano plazo realizar distintos tratamientos y nuevas terapias, por lo que solicitó se ordene a la demandada cubrir una real e integral asistencia médica pues la discapacidad del menor es permanente y progresiva.
Por último, requirió en carácter de medida cautelar se ordene la autorización de las prestaciones indicadas, la que fue despachada favorablemente a fs. 91/95 y fs. 100.
Por su parte, la demandada no presentó el informe circunstanciado, limitándose a realizar consideraciones acerca de la modalidad en la que cumpliría la medida cautelar ordenada (fs. 123/124).
5.2) Que ahora bien, de la comparación entre las prestaciones solicitadas en la demanda y lo ordenado en la parte resolutiva de la sentencia de grado, surge que le asiste razón a la recurrente cuando expresa que el juez omitió pronunciarse acerca de la maestra de apoyo, como así también sobre el transporte hacia las distintas terapias -pues solo se ordenó al Centro de Día- y respecto del pedido general que hiciera sobre la cobertura de todas las prestaciones que pudiera necesitar el menor en el futuro en virtud de la patología que sufre.
En cuanto a los reclamos referidos a la actualización del valor de la hora del acompañante terapéutico y al plazo para el reintegro de las facturas presentadas, se advierte que si bien no fueron incluidos en el objeto del amparo lo cierto es que forman parte de los requerimientos realizados al juez al contestar el traslado que se le corriera de la presentación de Omint en la que hace saber la modalidad de cumplimiento de la medida cautelar (ver fs. 143/145 y vta.).
Por último, en lo que concierne a la medicación, su pedido surge de los antecedentes expuestos en la demanda (fs. 80, 2° párrafo), como así también el referido a que las sesiones de psicomotricidad sean impartidas por el Lic. Gonzalo Muzzio (fs. 81 vta., 2° párrafo).
Así las cosas, corresponde adentrarse al análisis de cada una de ellas.
Maestra de apoyo: no existen razones para denegar esta prestación pues fue expresamente solicitada por la médica tratante del menor (fs. 98), encontrándose asimismo prevista en la ley 24.901 (art. 17). Por lo demás, se advierte que se trató de una simple omisión del juez de incluirla en la parte resolutiva, pues fue considerada expresamente junto a las demás prestaciones otorgadas en la sentencia (ver punto V de los considerandos, 3° y 4° párrafos), habiendo sido concedida en carácter de medida cautelar en la resolución ampliatoria de fs. 100.
Valor de la hora a los fines del reintegro del acompañante terapéutico: de los presupuestos acompañados con la demanda surge que las propias profesionales tratantes del menor, Laura M. Silva Cisneros y Silvia Adriana Ledesma, indicaron el precio por hora de $ 200 por el período enero a diciembre de 2018 (ver fs. 50 y 54), siendo además ese el importe abonado por hora por la actora, conforme surge de las facturas de fs. 10 vta., 11, 12, 14 y 17 por los meses de enero, febrero y marzo de 2018 que el juez ordenó reintegrar y también de la correspondiente a abril (fs. 165 y 168), por lo que no se advierte el agravio sobre el punto.
A ello se agrega que el pedido realizado por la actora en tal sentido en su escrito de fs. 143/145 vta. es meramente conjetural, pues allí solicita se “ordene a OMINT el pago del servicio conforme las nuevas subas que pudieran reclamar las profesionales tratantes …” (la negrita es añadida), sin que se hubiere acreditado que la prestación corra peligro de ser suspendida por tal motivo.
Pretensión de que no se suspenda el tratamiento en Centro de Día de Equinoterapia del Azul: no se advierte el agravio señalado puesto que la cobertura de tal prestación fue dispuesta por el magistrado hasta diciembre del corriente año, conforme lo requerido por la médica tratante (fs. 20), pudiéndose inferir claramente que se trata de la institución solicitada por la amparista pues el juez también ordenó el reintegro de lo abonado a aquella en carácter de cuota de marzo de 2018 (fs. 8).
Refuerza tal posición la intimación realizada por el magistrado a la demandada a fs. 178, bajo apercibimiento de aplicar astreintes en su contra, para que autorice la prestación brindada por el Centro de Día Equinoterapia del Azul en cumplimiento de la medida cautelar de fs. 91/95, cuando en dicha resolución tampoco lo nombraba.
Medicación: habiendo sido prescripta la medicación Valcote y Olanzapina por la médica tratante del menor en virtud de su discapacidad (fs. 23 y vta.), procede su cobertura por la demandada al 100 %.
Plazo para los reintegros: la actora solicita que se ordene a la prepaga efectuar los reintegros dentro del plazo de 30 días de presentadas las facturas originales correspondientes, lo que resulta razonable, más aún cuando, ante la falta de precisión al respecto tanto en el escrito presentado por la demandada a fs. 123/124 como a fs. 182/183, no puede oponerse ante este Tribunal la normativa y trámites internos de la empresa sobre el particular, por lo que progresará el agravio sobe el punto.
Cobertura de psicomotricidad con el Lic. Gonzalo Muzzio: teniéndose en cuenta que la actora expresa que su hijo se viene tratando con el mencionado profesional desde el año 2017, lo que surge también del informe de fs. 71/73, sin que la prepaga hubiera puesto a su disposición prestadores de su cartilla, corresponde tal autorización.
Prestaciones futuras y transporte a las distintas terapias que pueda requerir el médico tratante: cabe recordar aquí que uno de los requisitos de admisibilidad del amparo es la existencia de un daño concreto y actual. Este presupuesto no se encuentra configurado en la especie, pues el reclamo de la actora manifestado en el agravio en examen se vincula con prestaciones eventuales y futuras que pueda requerir el menor en virtud de la discapacidad que padece, las que no se encuentran definidas. Repárese que la vigencia de las solicitadas y otorgadas en la sentencia -hasta diciembre de 2018- tiene estricta relación con lo requerido por la médica tratante en función de las reales necesidades del paciente.
Tal circunstancia determina la inexistencia de un gravamen actual que afecte a la accionante, debiéndose precisar que los jueces no pueden fallar según las proyecciones hipotéticas que en el futuro pudieren sucederse (este Tribunal en “Inc. apelación en autos M.C.,G. en representación de su hijo P.M.Z. c/ Swiss Medical”, del 29/03/17 y “B.,I.Z. c/ PAMI s/ Prestaciones Farmacológicas”, del 21/07/17).
Es que, así como no es posible desvincular a la empresa de medicina prepaga de la debida atención de la salud de sus beneficiarios, tampoco puede condenársela al cumplimiento de prestaciones futuras indeterminadas, desechando cualquier posibilidad de oposición o cuestionamiento por parte de aquella respecto de las prescripciones médicas que más adelante puedan efectuarse; lo que afecta su derecho de defensa. En suma, el reconocimiento del derecho de la actora no debe hacerse de modo tal que termine cercenando los derechos de la demandada (este Tribunal en “Incidente de apelación en G., R.V. c/ Swiss Medical s/ amparo ley 16.986”, del 18/08/19).
Lo expuesto, sin perjuicio de recomendarse a Omint S.A. que en el supuesto de que se soliciten nuevas prestaciones para S. L. se expida con la prontitud del caso respecto de la procedencia de la cobertura, sin someter a la actora a trámites burocráticos y demoras que pudieran implicar una interrupción de los tratamientos.
En virtud de lo expuesto, se
RESUELVE:
I.- HACER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de apelación interpuesto por la actora a fs. 157/160 y vta. ORDENANDO a Omint S.A. que dentro del plazo de 48 horas de notificada autorice a S. L. la maestra de apoyo 2 (dos) veces por semana; 4 (cuatro) sesiones de psicomotricidad por semana con el Licenciado Gonzalo Muzzio; la medicación Olanzapina (Midax) y Valcote (Ácido Valproico) en su totalidad y mientras sea requerida por sus médicos tratantes; debiendo asimismo abonar los reintegros de las prestaciones autorizadas bajo dicha modalidad, dentro del plazo de 30 días de presentadas las facturas originales correspondientes.
II.- REGISTRESE, notifíquese, publíquese en los términos de las Acordadas CSJN 15 y 24 de 2013 y devuélvase.
No obstante haber participado de la deliberación y compartir la solución del caso, la Dra. Mariana Inés Catalano no firma la presente por encontrarse en uso de la feria judicial en curso.
Fecha de firma: 02/07/2018
Firmado por: MARIA VICTORIA CARDENAS, SECRETARIA DE CAMARA
Firmado por: ALEJANDRO AUGUSTO CASTELLANOS, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: ERNESTO SOLA, JUEZ DE CAMARA
033456E
