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JURISPRUDENCIA
En la ciudad de Tandil, a los 29 días del mes de julio de 2020.
Fundóse la petición en lo normado en el art.437 (presentación unilateral) habiendo el peticionante, en cumplimiento con lo regulado por el art.438, manifestado que no corresponde proponer convenio alguno, toda vez que no existen bienes en común, y que la única hija del matrimonio es mayor de edad, por lo que de la petición póngase en conocimiento al otro cónyuge, a quien se le confiere un plazo de 15 días para que haga conocer su posición con relación a la ausencia de convenio, o ejerza los derechos conexos que estime le corresponden.
El peticionante solicita que se autorice a que la comunicación que se dispone frente a la presentación de un divorcio por petición unilateral, como es este el caso, se notifique a la cónyuge, B.W. quien se domicilia en NGLATERRA, por vía correo electrónico, que denuncia en su presentación de fecha 23 del mes de julio del corriente año.
CONSIDERANDO: que resulta ser un hecho notorio, que a partir de que por DNU se decretara en Argentina la emergencia sanitaria, como consecuencia del estado de pandemia provocado por el virus conocido como COVID 19. Y entre las muchas medidas que se dictaron, además del aislamiento social preventivo y obligatorio, también se dispuso un cierre de fronteras. Circunstancias que también fueron adoptados por el resto de los países del mundo.
Las medidas adoptadas por el PEN, fundamentalmente las referidas al aislamiento, acarrearon como consecuencia, que la SCBA dictara la suspensión de todas las actuaciones judiciales y administrativas. Suspensión, que, con el tiempo y la modificación de las fases sanitarias por las que países y regiones transitan, se ha ido morigerando, sin que a la fecha se considere que la emergencia sanitaria ni en la Argentina, ni el mundo se encuentre ni superada ni totalmente controlada.
Es en estos tiempos de emergencia sanitaria prolongada, las actuaciones procesales, para poder mantener el servicio de justicia, han debido ser adaptadas por los Magistrados a cargo de los procesos, a las circunstancias mencionadas, apareciendo distintas resoluciones por las que se fueron cumpliendo actos procesales mediante los distintos medios telemáticos, o en domicilios constituidos en otros expedientes ver, en entre muchas otras Juzgado de Paz Laprida «S. S. G. C/ G. R. A. s/ Alimentos», Juzgado nacional en los civil n° 76, 22 /4/20, sentencia interlocutoria, «C., F. A. c/ B, B. s/Alimentos» – JUZGADO NACIONAL EN LO CIVIL Nº 10 – 29/04/2020 (elDial.com – AABBAF), «Z>F>D> c/D>O>A> s/alimentos, expediente 2212/2020 Juzgado de Familia N 1 San Isidro a cargo de la Dra. Monica
Las normas procesales son normas instrumentales, y se encuentran al servicio de un fin ajeno, que surge de la aplicación de las normas de fondo.
El divorcio por petición unilateral, a partir de la puesta en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación, pasó de ser propio de la jurisdicción contenciosa, en el que devenía mandatorio fundarlo, frene a la imposibilidad de acuerdo, en, por lo menos, el tiempo transcurrido de la separación, como medio de interrupción de la comunidad de vida, y en su probatoria, razón por la cual, el demandado podía contradecir dicha alegación de separación y tiempo de la misma; y esta mutación del divorcio, ha devenido, en que, a mi criterio, los divorcios, hoy, deben ser considerados procesos de jurisdicción voluntaria.
Decía el maestro Couture (Couture, Eduardo J., Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Depalma, Buenos Aires, 1997, pág. 46), que la jurisdicción voluntaria, ni era jurisdicción ni era voluntaria, mientras que, para GUASP, el órgano de la jurisdicción actúa como sujeto administrativo o como administrador de derecho privado: «Jurisdicción voluntaria, es, por lo tanto, la administración judicial del derecho privado» por lo que La jurisdicción voluntaria no es auténtica jurisdicción»
Siempre siguiendo a Guasp, el proceso es la institución jurídica de satisfacción de pretensiones. Destaca el autor mencionado que: «El estudio de la llamada jurisdicción contenciosa agota, en realidad, toda la problemática del verdadero derecho procesal. Pues aunque el proceso no se confunda con una contienda, la figura de la jurisdicción contenciosa encierra toda la serie de cuestiones que el instituto del proceso plantea…», puntualizando, luego, que: «Proceso es sólo el fenómeno jurídico de satisfacción de pretensiones (…); por lo tanto, allí donde no se trata de satisfacer coactivamente una pretensión procesal (…) no se está, ciertamente, en presencia de un verdadero proceso…» Guasp, Jaime, Derecho procesal civil, 3ª edición corregida, Tomo segundo, Parte Especial, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1968, pág. 946/7.
Por su parte nos dice Laplacette » …El hecho de que sean los jueces quienes, tradicionalmente, conozcan en esta clase de asuntos no contenciosos, obedece, entre otras razones, a la índole estrictamente jurídica que presentan, a la facilidad con que pueden derivar en una verdadera contienda, y a la conveniencia de que ciertos actos realizados por particulares, en razón de la trascendencia de los efectos que están llamados a producir, sean objeto de una previa y segura comprobación o fiscalización.» LA JURISDICCIÓN VOLUNTARIA Y EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD, disponible online en el siguiente link, que he accedido el 29/7/2020 https://www.calz.org.ar/wp-content/uploads/2017/03/La-jurisdicci%C3%B3n-voluntaria-y-el-control-de- constitucionalidad-CARLOS-LAPLACETTE.pdf
Coincido ciertamente con esas posturas, y siguiendo a GUASP he calificado en esta misma resolución (y en todos los primeros despachos de los procesos de divorcio en el marco de lo dispuesto por el CCYC) como «peticiones», porque ni hay pretensión, ni hay partes. De hecho, la función del Juez es la del control de legalidad, y la del dictado de una sentencia judicial acorde a dicho control que habrá de darle marco jurídico a lo que en los hechos ya ha sucedido, el fin de la comunidad que los cónyuges instituyen al momento de celebrar el matrimonio. Estoy también convencida que se ha mantenido el divorcio en el ámbito de lo jurisdiccional, más por las cuestiones y efectos conexos del divorcio, que se avizoran contenciosos en su mayoría, que por la petición en sí misma.
Ya caracterizada la cuestión del marco jurisdiccional de esta petición y aclarado el sentido y finalidad de hacer conocer la misma al otro cónyuge, es importante entonces hacer un análisis de la eficacia del medio que se utilice para hacer dicha notificación.
Conocido es que los actos procesales son pasibles de nulidad, cuando violan las normas que los regulan, porque uno de los principios procesales de mayor importancia, ha sido siempre, el principio de legalidad.
Este principio parte del siguiente concepto: “Las formas procesales existen para garantizar el debido proceso y, con ello, el derecho de defensa de las partes. Por lo tanto los actos procesales deben realizarse conforme lo dispuesto por la ley procesal pues la ausencia de formas «produce desorden e incertidumbre” Maurino, Alberto L., «Nulidades Procesales, ed. Astrea, ed. 2011, pág. 4
Sin embargo, también es cierto, que esos actos procesales, además de su legalidad, tienen una finalidad, es decir han sido creados, no porque el proceso sea «una misa jurídica» en el decir del maestro Couture, sino para cumplir con una función y de ahí los principios de finalidad y trascendencia, que determinan que, si a pesar del vicio el acto cumple su función y no acarrea perjuicio alguno, el mismo no puede ser declarado nulo.
Por lo tanto, y ya volviendo a la actual situación procesal, lo que efectivamente se busca no es conferir un traslado propio del marco de la defensa del derecho (art. 18 de la C.N.), sino hacerle conocer al otro cónyuge que se ha instado una petición que concluirá con una sentencia de divorcio, que también le pondrá fecha a la disolución de la sociedad conyugal.
Si, por otra parte, tenemos en cuenta que al 2019 se estimaban que, por día, en el mundo, circulaban 236.000 MILLONES de correos electrónicos, no podemos menos que concordar que el email o correo electrónico es hoy una de comunicación con un altísimo alcance en la población.
ES por ello, y estando convencida, que ningún proceso sería eficaz si desconociéramos el entorno social, y si nos aferráramos a un principio de legalidad alejado del principio de finalidad de los actos procesales.
Bajo las actuales condiciones de emergencia sanitaria, y el cierre de las fronteras, no tengo ninguna duda que sería interminable el tiempo que llevaría notificar de la petición a la cónyuge por la vía legal prevista, que es la vía consular a través de la Cancillería Argentina, y con eso le estaríamos posponiendo al peticionante, su legítimo derecho a dar por concluido un matrimonio, que según lo dicho, y el tiempo transcurrido al menos, desde su presentación original, hace mucho tiempo se ha desintegrado.
Ha dicho la doctrina: «Esto es coherente con el principio de que, si un matrimonio se celebra y mantiene por la voluntad de dos personas, si una de ellas no quiere continuar, ya el proyecto de vida en común se cae y justifica la posibilidad de peticionarse el divorcio. De este modo, si ambos integrantes están de acuerdo, es claro que la petición será conjunta; pero ya si uno de ellos no quiere continuar el matrimonio, también se habilita a que solicite el divorcio por aplicación del principio de libertad y autonomía personal, además de ser beneficioso para todo el grupo familiar no tener que estar obligado por la ley a mantener un vínculo que ya no se quiere sostener» (Herrera, Marisa Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Dir. Lorenzetti, 1ra. Ed., Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2015, TII, p.730).
Por lo que, RESUELVO disponer, en base a los argumentos de derecho sobre los cuales ya me he explayado, que la notificación de la petición de divorcio a la Sra. B., deberá realizarse por la actuaria del Juzgado a través de la casilla de correo electrónico oficial de este Juzgado de Familia, a la casilla de correo electrónico denunciada de la misma, con transcripción íntegra del presente auto y con copia de la petición a la que podrá acceder desde el link que se incluye a continuación, http://docs.scba.gov.ar/Documentos?nombre=42076a9e-70c9-40bb-9c55-62d0f3e49732&hash=7899D214A25C2C47ABD2A448614DEFAB&nombrepath=Galvan%20c%20West%20-%20Expte.%2022345.pdf (art.135, 169 y concordantes del CPCBs.As.
Firmado el 29 de julio del 2020 – Silvia Inés Monserrat – Jueza.
Mosmann, María V. – El rol del derecho procesal en la emergencia: garantías y estabilidad de los actos – Temas de Derecho Procesal – Mayo 2020 – IUSDC3287433A
Perciavalle, Marcelo L.: “Bienvenida la notificación electrónica avalada por la reciente reforma que da validez al domicilio electrónico (art. 75, CCYCO.) ” – Nota al fallo – Temas de Derecho Procesal – setiembre/2020 – Cita digital IUSDC3287761A
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