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JURISPRUDENCIA
En la ciudad de Mar del Plata, a los 07 días del mes de julio del año dos mil veinte, la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en dicha ciudad, en Acuerdo ordinario, para pronunciar sentencia en la causa C-9836-MP2 “CASTELLUCCI CARLA LUCIANA c. MINISTERIO DE SEGURIDAD s. PRETENSIÓN ANULATORIA – EMPLEO PÚBLICO”, con arreglo al sorteo de ley, cuyo orden de votación resulta: señores Jueces doctores Mora, Ucín y Riccitelli, y considerando los siguientes:
ANTECEDENTES
I. Con fecha 14-02-2020 -v. fs. 313/321- el titular del Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo N°2 del Departamento Judicial Mar del Plata resolvió hacer lugar parcialmente a la demanda promovida por Carla Luciana Castellucci contra el Ministerio de Seguridad de la Provincia de Buenos Aires y, en consecuencia: (i) declaró la nulidad de la Resolución 1359/17 del Ministro de Seguridad, por medio de la cual se dispuso la baja obligatoria de la actora en virtud de lo actuado en las actuaciones administrativas 21.100-48337/16 y sus agregados; y (ii) condenó a dicha demandada a (iia) reinstalar a la actora en el cargo que detentaba al tiempo de disponerse su baja, una vez firme la presente; (iib) pagar las sumas que surja conforme el método de cálculo establecido para resarcir los daños materiales generados por la baja ilegítimamente dispuesta, con más los intereses establecidos en el considerando III.3.c, dentro de plazo de sesenta (60) días de quedar firma la aprobación de la liquidación que se practique en cumplimiento del presente decisorio; (iiic) reconocer la antigüedad de la actora -a los efectos previsionales- por el tiempo en que se mantuvo separada del cargo; y (iid) cargar con las costas del juicio. Por el mismo acto manifestó que la pericia practicada en autos resultó de utilidad para la resolución del pleito y difirió la regulación de honorarios para una vez firme la aprobación de la liquidación a practicarse.
II. Declarada la admisibilidad del recurso de apelación intentado por la accionante contra el aludido pronunciamiento -cfr. escrito electrónico de fecha 05-03-2020- los autos fueron puestos al Acuerdo para dictar sentencia, por lo que corresponde plantear y votar la siguiente:
CUESTIÓN
¿Es fundado el recurso?
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Mora dijo:
I.1.1. Para decidir del modo indicado en los “Antecedentes” y previo un prolijo racconto de las actuaciones producidas, el juez centró el debate propuesto entre las partes en la procedencia de las pretensiones de la actora, en su calidad de agente dependiente de la Administración Pública provincial (Ministerio de Seguridad), frente a la decisión adoptada de darle de baja obligatoria de la fuerza policial, por considerar que no poseía perfil psicológico adecuado para el desempeño de la función policial, en los términos de los arts. 8 inc. “e” y 64 inc. “d” de la ley 13.982 y 148 del decreto 1050/2009 (Resolución 1359 del 19-05-2017).
Dentro de tal lógica, describió que las miradas de las partes respecto del tema aludían acerca de cómo se manifiesta el principio constitucional de la idoneidad inherente al empleo público (art. 16 de la Constitución Nacional) y, en derredor de tal cuestión, si el acto de baja dispuesto exhibía en forma regular las razones que enmarcaron dicha decisión.
Comenzó por deslindar que “… no hay reproche alguno al relevamiento que la Administración pudiere efectuar respecto de sus agentes en pos de verificar la mentada aptitud para el desempeño de la función policial …”, como así también que “… tal posibilidad impide que se oponga la estabilidad (que el agente pudiere haberse adquirido) como obstáculo para tal fin …”, aunque destacó que “… cuestión distinta es que el ejercicio de tal prerrogativa por la Administración se haya efectuado de modo regular, de manera de la eventual pérdida de la estabilidad del agente se vea objetivada en concretas razones que avalen la decisión de baja y enmarcado en un procedimiento con apego a las formas esenciales …”.
Dicho lo anterior -y coincidiendo con la actora respecto a que resultaba harto dificultoso reconstruir el iter que precedió a la decisión de dar de baja a la actora y, con ello, sus antecedentes- repasó las constancias agregadas a los trámites administrativos, para concluir que “… el curso de acción de la Administración no luce prístino …”.
Explicó que luego de producido el “Informe de Desempeño de Oficiales de UPPL”, la Administración (“Superintendencia de Seguridad Local”), requirió a la Dirección de Sanidad que convoque y evalúe a la agente, a fin de determinar si se hallaba apta o no para desempeñar la función policial y, así, poder determinar si resultaba aplicable la revocación de su nombramiento, desde que la agente, a ese entonces, todavía no había cumplido un año en funciones (hito que tendría lugar recién el día 1-III-2017); conforme las citas allí consignadas su situación entonces podría encuadrar en los arts. 7 de la Ley 13.982 y en los arts. 7, 8 y 15 del Decreto 1050/09 (v. fs. 85). Luego de evaluada por la Junta Médica departamental, dicho órgano, en la conclusión del dictamen -expuso- subsumió su situación en el “art. 8”, cabe entender, de la reglamentación y, al diagnosticar, en el art. 127 de la misma.
Desprendió de lo anterior que, hasta allí, las razones que -para la Administración- tornaban no apta a la agente (que pudieron haber revocado un nombramiento en un cargo que no detentaba aun estabilidad), se vinculaban con una enfermedad latente y previa, no detectada al momento del ingreso y que se manifestó con posterioridad a la incorporación. La junta médica departamental luego de formular el diagnóstico precisó que se trataría de una enfermedad de larga data; antes, en ese mismo acto, sostuvo que se advertían rasgos de temperamento y carácter que imposibilitaban la actividad en la institución. La Junta Médica Superior se limitó a ratificarlo y señalar que la agente no era apta “por presentar un perfil psicológico inadecuado para el desempeño de dichas funciones”.
Observó, entonces, que si bien la Junta subsumió su dictamen también en la norma del art. 127 de la reglamentación, extremo que, bajo la premisa de la existencia de una enfermedad que requiere de largo tratamiento, conlleva el pase a disponibilidad y la no prestación de tareas del agente (arts. 13, inc. “b”, 15, 16, inc. “c”, Ley 13.982 y arts. 127 y 128, Decreto 1050/09), las constancias de la causa demuestran que la actora se agravió de la decisión de otorgarle tareas administrativas, extremo que se asemeja a un supuesto de actividad limitada previsto en el art. 138 y siguientes de la reglamentación.
Por último, verificó que el acto de cese resultó motivado en las normas de los arts. 8 inc. “e” y 64, inc. “d” de la Ley 13.982 y el art. 148 del anexo aprobado por el Decreto 1050/09, normas que refieren al supuesto de baja ante una disminución grave de las aptitudes profesionales y personales que impidan el normal ejercicio de la función policial, detectados mediante exámenes psicofísicos periódicos, al afirmar la agente no poseía “el perfil psicológico adecuado para desempeñar tareas propias de la función policial” para la cual ingresó.
Aludió asimismo a que la accionada intentó explicar dicho derrotero como consecuencia de la aplicación del mencionado protocolo de actuación enmarcado en el denominado Programa de Evaluación y Diagnóstico de la Policía Local motorizado a partir de la Resolución 13/16 de la Subsecretaría de Planificación Gestión y Evaluación del Ministerio de Seguridad y que, con ello, la agente fue evaluada bajo parámetros que (tales como a) Capacidad de aprendizaje, b) Coordinación viso motora, c) Estabilidad Emocional, d) Adaptación a las normas y respeto a la autoridad, e) Tolerancia a la frustración, f) Flexibilidad, entendida como la capacidad para acomodarse a situaciones nuevas, g) Poseer valores acordes a los Derechos Humanos y de Género, h) Capacidad de discernimiento, i) Capacidad de análisis, j) Capacidad para identificar, anticipar y resolver problemas, k) Rapidez y precisión perceptiva, l) Capacidad de Atención y resistencia a la fatiga mental, m) Confianza en sí mismo, n) Capacidad empática y de manejo de la relación interpersonal, o) Capacidad de utilizar estrategias de afrontamiento ante situaciones de estrés, p) Juicio crítico y pensamiento autónomo), en forma estandarizada, persiguió verificar si aquélla presentaba un perfil psicológico adecuado para la función policial como integrante del Subescalafón General -esto es, apta para tal función.
A partir del relevamiento anterior, destacó que no surgían elementos o referencias a partir de los cuales podía inferirse la aplicación del mencionado protocolo. Ejemplificó, a partir de la documentación agregada a fs. 250/290 que, en el marco del procedimiento de aplicación del mencionado protocolo, se previó la confección de una planilla en la cual debían volcarse los resultados que arrojaran los parámetros de evaluación aplicados a cada agente (v. fs. 263), sin que se registren constancias de que ello fuera efectivizado respecto de la actora no surgiendo, ni explícita ni implícitamente, que los órganos técnicos cuya actuación fue relevada hubieran aplicado el protocolo que la parte demandada afirma.
Agregó que tampoco el acto de baja en sus fundamentos brindó razón alguna que explicite que ello se dio así.
Consideró disvaliosa la inexistencia de constancias que den cuenta de los procedimientos aplicados y sus concretos resultados a la luz de los parámetros del protocolo invocado. Ponderó, en contrario, que el resto de las constancias parecen descartar que ello fuera así.
Así, observó que las escuetas manifestaciones vertidas por los facultativos en el dictamen de la Junta Médica Departamental (que al cabo ratificó la Junta Médica Superior), diagnosticaron a la actora conforme a la Clasificación Internacional de Enfermedades (C.I.E.), afirmando la existencia de una enfermedad de larga data, encuadrando su situación en la previsión del art. 8 de la reglamentación, extremo que encontró emparentado con lo sostenido por la representación fiscal o, cuanto menos, no resultó suficientemente explicado ni en los dictámenes, ni en el acto que dispuso el cese, ni en la contestación de demanda.
Así y todo, expuso que, aunque se analice la cuestión bajo la óptica del art. 8 de la reglamentación, era posible advertir que el dictamen de la Junta Médica departamental tampoco abasteció los recaudos formales que la normativa exige para su confección en los arts. 11, 12 y 13 del decreto 1050/2009. Destacó que la propia reglamentación prevé que en los dictámenes médicos debe ponerse de manifiesto si la ineptitud del personal policial es o no absoluta para las funciones (art. 11), prescribiendo que los informes deben especificar: el diagnóstico, la etiopatogenia de la enfermedad o defecto, determinando fundadamente si ha sido adquirida en ocasión o como consecuencia del servicio y el grado de incapacidad para el servicio (art. 12) y relacionar ello con la naturaleza de las tareas correspondientes al cargo en que se desempeña el agente (art. 13).
Advirtió que el texto del dictamen no brinda cobertura adecuada del recaudo que impone relacionar el diagnóstico con las tareas propias del cargo, como medio para establecer de qué modo la enfermedad puede impactar en el desempeño del agente, extremo por demás relevante si se considera que la norma del art. 64 inc. “d” de la Ley 13.982 impone, como alternativa a la baja, considerar el posible desempeño del agente en otro destino o escalafón.
Destacó que tampoco el órgano técnico -al poder encuadrar la situación en el art. 8 del decreto 1050/09- explicitó cómo dicha enfermedad -que, cabe suponer, era preexistente, atento la afirmación de que era “de larga data”- no pudo ser detectada al momento del ingreso; por qué luego sí se manifestó y las circunstancias que, a raíz de esta, fueron determinantes para poner fin a la relación de empleo; obligación incumplida que debe entenderse agravada ante el escaso tiempo trascurrido desde el ingreso de la agente a la fuerza y la evaluación aquí analizada. Puntualizó, asimismo, la circunstancia de no obrar en las actuaciones copias de los instrumentos de evaluación presuntamente utilizados por los facultativos de los órganos técnicos.
Entendió que el juicio de los órganos técnicos contrastó con las conclusiones vertidas por el perito interviniente en autos quien sostuvo que, a partir de su evolución, no observó síntomas de y/o características que den cuenta de traumas, patologías o cuadros con características psicopatológicas invalidantes (v. pericia presentada en soporte electrónico con fecha 14-V-2019) lo cual, ante la ausencia de una clara línea de reflexión en punto a la razón fundante de la decisión adoptada, socavaba aún más la posibilidad de considerar regular el comportamiento administrativo.
Dicho lo anterior, posó su mirada en el acto administrativo de baja dispuesto, para sostener que allí, pese hacer cita de la norma del art. 64, inc. “d” de la Ley 13.982, ni siquiera se lo motivó para explicitar las razones de por qué la asignación de otro destino policial no resultaba posible; mucho menos para demostrar cómo encajaban dichos antecedentes (actos preparatorios) en la lacónica expresión que sostuvo la carencia de perfil psicológico adecuado para el desempeño de la función policial.
En su criterio resultó patente que los déficits señalados tradujeron un vicio en la motivación y en el procedimiento previo que era exigible que la Administración siguiera en forma precedente a la decisión de baja aquí puesta en crisis, ambos de carácter esencial y de imposible subsanación en esta sede. Señaló “… que los vacíos que se han señalado respecto de lo actuado en sede administrativa y, a partir de allí, la imposibilidad de -siquiera- inferir razonablemente el curso de acción seguido y las razones de la determinación cuestionada, ciertamente, han impedido un planteamiento eficaz con el cual contrastar la regularidad y razonabilidad de lo hecho por la Administración (arts. 103, 108 y concs., Decreto Ley 7647/70) …”.
Tras lo cual, en atención a la gravedad de los vicios constatados, receptó la pretensión anulatoria instada y dejó sin efecto la Resolución 1059/17 del Ministerio de Seguridad, por conducto de la cual se dispuso la baja de la agente Castellucci.
1.2. Entendió luego que, en atención al tiempo trascurrido desde el ingreso y el acto ilegítimo, la agente ya había alcanzado la estabilidad en su cargo (art. 7 de la ley 13.982), por lo que la nulidad decretada abría paso a la consideración de la pretensión de restablecimiento de derechos -que la actora también ha imtentado- para ser reintegrada a su cargo.
1.3. En cuanto al pedido formulado para que se condene al pago de los salarios caídos, siguiendo precedentes de la Suprema Corte de Justicia provincial y de este Tribunal, realizando una aproximación práctica que facilitara la liquidación de la cuantía indemnizatoria en ejercicio de la prerrogativa conferida por el art. 165 del CPCC, estimó procedente considerar que el daño material sufrido por el agente traduzca un equivalente a un porcentual aplicado al valor actual bruto (al momento de la sentencia) del salario correspondiente a la categoría desempeñada al tiempo de la cesantía, multiplicado por la cantidad de meses que estuvo excluido de los cuadros de la Administración como consecuencia de la cesantía declarada ilegítima y hasta su efectiva reincorporación (este Tribunal, causa C-8937-MP2, “Souto”, sent. del 11-07-2019), aplicando un porcentaje del 75% de la citada base de cálculo (arts. 165 del C.P.C.C. y 77 del C.P.C.A.). Al importe que arroje dicho cálculo, añadió intereses calculados de conformidad con la tasa pasiva más alta que pague el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus operaciones de depósito a treinta (30) días vigente en los distintos períodos de aplicación (doct. SCBA causa B 62.488 “Ubertalli”, sent. del 18-V-2016), a computar desde que la fecha de esta sentencia, hasta su efectivo pago.
1.4. En cuanto al reclamo de condena al pago de los aportes previsionales, en tanto y en cuanto no se ha hecho lugar al pago de los salarios, la rechazó por improcedente.
1.5. Sin perjuicio de lo anterior, respecto de la pretensión de cómputo de la antigüedad durante todo el tiempo en que estuvo ilegítimamente separado de su cargo, en lo relativo a fines previsionales, la estimó ajustada a derecho, en la medida que una negativa a tal petición impediría consagrar la indemnidad debida a quien ha visto lesionado su derecho a la estabilidad por medio de un acto de cese declarado ilegítimo, razón por la cual ha acogido reclamos en tal sentido, con cita de doctrina de la Suprema Corte provincial.
2. La accionada, no conforme, apeló el pronunciamiento en los términos del escrito presentado el 05-03-2020.
2.1. La representación fiscal entendió que para resolver del modo que lo hizo, el a quo consideró que (i) no se habían explicado en detalle las razones de la inaptitud psicofísica; y (ii) no se habían agregado los dictámenes y/o diagnósticos de la Dirección de Sanidad en función de los cuales se dispusiera la baja respectiva.
Previo desarrollar sus agravios la recurrente hizo especial hincapié en que la decisión “… desconoce -sin contraprueba que lo desmienta- el ejercicio “eficaz” de la potestad reglamentaria (tarifada y privativa) del Ministerio de Seguridad de disponer la baja laboral (colectiva) de los agentes de la fuerza policial respecto de los cuales se constató que carecían de las aptitudes psicofísica necesarias para “ser policías”, para “emplear un arma de fuego” y encargarse de “la seguridad social”; todo con grave riesgo para el interés público y la población general, deviniendo consecuentemente perjudicial, desacertada y contraria a derecho …”.
2.1.1 Como primer agravio en relación con la anulación pretendida -si bien no existe discrepancia sobre el punto-, la recurrente explicita que la resolución que dispuso la baja de la actora se fundó en lo dispuesto por los arts. 8 inciso e) y 64 inciso d) de la ley 13.982 y 148 primera parte del Anexo del Decreto Reglamentario N° 1050/09 (Res. 2017-109-E-GDEBA-MSGP).
De dichas normas, sostiene, “… surge claro que el legislador local quiso brindarle al Ministerio de Seguridad la posibilidad de realizar exámenes “periódicos” respecto de los agentes policiales, aun después de que hubieran adquirido estabilidad, para garantizar el control permanente del mantenimiento de las condiciones de desempeño profesional y/o eventualmente para permitir la baja del agente ante la pérdida de aptitud para ser policía …”, tareas que “… suponen un “umbral de exigencias diferenciadas” en los rasgos de la personalidad de los agentes de la fuerza de seguridad, cuyas destrezas psicofísicas deben resultar superiores a las de otros agentes públicos, acorde a la idoneidad técnica y profesional de quienes se dediquen a la función respectiva, en resguardo de los bienes y la vida de todos los ciudadanos…”.
Tales exigencias diferenciadas resultaron parametrizadas por un Protocolo de Actuación en la materia, que expresamente prevé distintos criterios de evaluación del perfil psicológico laboral de los postulantes a ingresar a las fuerzas policiales y de seguridad y “… nadie mejor que la propia autoridad de aplicación profesional en la materia para definir la presencia o no de las características psicofísicas indispensables para el mantenimiento en las tareas de la fuerza de seguridad policial …”.
En consecuencia, “… si la autoridad competente encuadró -previa evaluación técnica- la condición de la actora en la situación de ineptitud psicofísica para el desempeño de la tarea policial, de conformidad al protocolo operativo aplicable en la especie, el juez de grado no debió prescindir de esa conclusión técnica realizada por el organismo profesional específicamente adiestrado y responsable en la materia, encargada de velar por las condiciones de idoneidad de los agentes que tendrán a su cargo la seguridad de la población en general …”.
2.1.2. Sostuvo, luego, la legitimidad del obrar administrativo al disponer la baja de la actora por carecer de las cualidades psicofísicas requeridas para el cargo.
Expone que, en este caso, la autoridad demandada actuó con estricto apego al marco normativo de referencia, “… procediendo a constatar una circunstancia fáctica (falta de aptitud psicofísica de los accionantes), según los parámetros exigidos al efecto (protocolo de cualidades auto-operativas) y a aplicar la consecuencia resultante (baja de la fuerza por pérdida de aptitud) …”.
Defiende lo actuado por su parte, afirmando que todo fue hecho “… previo “informe individualizado” de la autoridad técnica competente en la materia, que se pronunció específicamente respecto de la pérdida de aptitudes psicofísicas de los actores para ser policía, aunque adoptando luego (por razones de índole práctica ligadas a la necesidad y urgencia de separar a quienes ya no eran idóneos de portar un arma y ser policías), una “decisión colectiva” que le permitió a través de un solo acto dar de baja al total de los agentes que quedaron encuadrados en una situación similar, sin tener que replicar el dictado de un acto individual por cada uno de los involucrados …”.
Considera que esa mayor eficiencia en la toma de al decisión, favorecida por la fundamentación estandarizada basada en la constatada falta de cumplimiento de las condiciones operativas de inaptitud psicofísica tasadas en el protocolo preexistente, se encontró legalmente justificada con la invocación de la normativa que permite resolver en forma conjunta los expedientes que resultan conexos (art. 105 del decreto ley 7647); sin embargo, “… el juez de grado pasa por alto estas circunstancias y reprocha indebidamente falta de procedimiento y falta de motivación, perdiendo de vista precisamente las facultades diferenciadas existentes en torno al tema, específicamente justificadas en las razones prácticas de necesidad y urgencia de separar de la fuerza a policías que no eran idóneos …”.
Luego, en un extenso parágrafo de este mismo ítem -designado como “b”, la recurrente alude a que en autos la División Delegación Departamental de Sanidad, se expidió con estricto apego a lo dispuesto el art. 9 del decreto reglamentario, dictaminando que la causante no posee el perfil psicológico adecuado para la función policial, lo que motivó el dictado de la resolución que dispuso su baja.
Argumenta que “… este dictamen individual preexistió al dictado del acto administrativo involucrado en el caso, deviniendo el mismo enmarcado (in alliunde) en los estándares fijados como condiciones del protocolo aplicable al caso, debiendo a partir de allí tenerse por acreditado que la autoridad de aplicación certificó que los actores -al igual que otros agentes- no reunían las capacidades necesarias para portar un arma y ser agentes policía, entre ellas: capacidad de aprendizaje, coordinación visomotora, estabilidad emocional, adaptación a las normas, tolerancia a la frustración, flexibilidad para acomodarse a situaciones nuevas, capacidad de empatía, capacidad de identificar y resolver problemas, perspectiva de género y derechos humanos, etc. …”.
Por lo anterior, patrocina que resulta perfectamente legítimo disponer la baja de un agente policial que carece del perfil psicológico adecuado, indispensable para el cumplimiento de la delicada función policial, aun cuando dicho agente hubiera adquirido estabilidad en el empleo y no presente una disminución en su capacidad laboral en sentido lato.
2.1.3. En cuanto al reproche de falta de motivación del acto administrativo señala que el mismo pierde de vista la fundamentación autosuficiente e integrada (in alliunde) de la decisión con el informe técnico y el protocolo de aplicación en el caso de marras. Si bien es cierto que en ellos se reprodujo una fórmula estandarizada (en virtud de la multiplicidad de casos similares) por la que se señala que la persona bajo análisis no posee un perfil psicológico adecuado para la función policial, también es real que la expresión contenida en el dictamen supone el incumplimiento de los estándares previstos en el protocolo aplicable, a saber: “a) Capacidad de aprendizaje, b) Coordinación Visomotora, c)Estabilidad Emocional, d) Adaptación a las normas y respeto a la autoridad, e) Tolerancia a la frustración, f) Flexibilidad, entendida como la capacidad para acomodarse a situaciones nuevas, g) Poseer valores acordes a los Derechos Humanos y de Género, h) Capacidad de discernimiento, i) Capacidad de análisis, j) Capacidad para identificar, anticipar y resolver problemas, k) Rapidez y precisión perceptiva, l) Capacidad de Atención y resistencia a la fatiga mental, m) Confianza en sí mismo, n) Capacidad empática y de manejo de la relación interpersonal, o) Capacidad de utilizar estrategias de afrontamiento ante situaciones de estrés, p) Juicio crítico y pensamiento autónomo”.
Sostiene que por fuera de la apariencia lacónica del dictamen (y del acto administrativo dictado en consecuencia), la motivación (tasada) queda integrada en el caso por las pautas de evaluación médica profesional preestablecidas al efecto. Efectivamente, -sostiene- en dicho dictamen se estableció que los causantes no poseen un perfil psicológico adecuado para la función policial, estando esa conclusión respaldada por todo el marco normativo antes reseñado y por la intervención de especialistas en la materia.
Argumentó que la fundamentación del acto administrativo se encontraba objetivada en el protocolo de actuación operativo en la materia, integrándose bajo esos estándares -de conocimiento fácil- la situación de ineptitud policial certificada respecto de los actores, así como los antecedentes fácticos y jurídicos que justificaron su baja, no pudiendo exigirse una indagación superior sino a precio de disputar y desvirtuar la competencia privativa que tiene la autoridad de aplicación para separar a los agentes inidóneos como policías.
Critica que, en el presente caso, no se hubiera ofrecido una consideración técnica para oponerse al criterio de la Administración, no cumpliéndose con “… la carga impugnatoria que le imponía la existencia del acto administrativo dictado con fundamento en aquel dictamen …”, por lo que “…queda incólume el dictamen de la División Delegación Departamental de Sanidad que declaró que el perfil psicológico de los actores no era adecuado para el servicio …”.
2.2. Por otro andarivel, impugna por improcedente la condena a abonar la indemnización acordada.
Sostiene, por una parte, la improcedencia del rubro reparatorio concedido, sobre la base de considerar que “… bajo el ropaje de conceder una indemnización por daño material, el sentenciante ha reconocido la pretensión indemnizatoria de la actora de obtener el pago de sueldos dejados de percibir durante su separación del cargo (en el alto porcentaje indicado) …” lo que, desde su visión, importa un claro yerro del pronunciamiento en la medida que “… al no haber mediado ejercicio efectivo de las funciones mal pudo existir haber susceptible de ser devengado a ese respecto. Lo contrario, por cierto, generaría el enriquecimiento sin causa en desmedro del Estado provincial …”.
Por otra parte, objeta la procedencia de la indemnización otorgada, en la porción que ordena que el porcentaje de salarios caídos indirectamente reconocidos sean calculados a valores actuales, decisión que se opone a la prohibición de indexar las deudas (art. 7 de la ley 23.928 y cc.).
Pide, en suma, la revocación de la sentencia en este segmento.
2.3. Finalmente impugna el alcance de la sentencia -en cuanto dispone la reinstalación de la actora en el cargo que ostentaba al momento de su baja- por cuanto desdeña “… la peligrosidad del reingreso policial del inapto …”.
Expone que “… Claramente, el a quo nuevamente desconoce los dictámenes Médicos y la potestad reglamentaria (tarifada y privativa) del Ministerio de Seguridad, que constataron que los actores carecían de las aptitudes psicofísicas necesarias para “ser policías”, para “emplear un arma de fuego” y encargarse de “la seguridad social” …”.
Argumenta que imponer “… a la autoridad administrativa la obligación de reincorporar al empleo a un agente respecto del cual ya se ha detectado que padece una inaptitud psicofísica para el desempeño policial … “, comporta una “… solución que genera un peligro grave y evidente para el correcto desempeño de la fuerza policial, así como para la eventual responsabilidad del Estado por el obrar de sus agentes; todo ello con grave riesgo para el interés público y la seguridad de la sociedad en general, preocupada como está por colocar la tutela de la vida, la integridad y los bienes bajo el cuidado de los agentes más capacitados para el desempeño de la tarea …”.
Cita un reciente fallo de la Cámara del fuero con asiento en la ciudad de La Plata que “… en una causa similar a la de autos, condenó a la demandada a que -previa evaluación por la Junta Médica- vuelva a decidir el caso mediante el dictado de un acto administrativo (CCALP “Álvarez” causa nº 22.437, sent. del 6/8/19) …”, solicitando que para el hipotético caso que sea confirmada la sentencia dictada en este expediente se modifique “… el alcance otorgado a la misma, atento la peligrosidad que compromete el reingreso de los agentes en los términos planteados en la sentencia …”.
3. La parte actora brinda su réplica al memorial de agravios, postulando la confirmación del fallo emitido.
II.1. El recurso no prospera.
1. Me he permitido abundar -tal vez con algún exceso- tanto en la descripción de la sentencia como en la relación de los argumentos vertidos en el escrito de expresión de agravios, para resaltar de tal contraste, que las líneas directrices de la apelación transitan, al menos parcialmente, entre la declaración de deserción y el desenfoque del sentido del fallo que viene discutido que, por las razones que volcaré en lo que sigue, propondré confirmar íntegramente.
2. Antes de entrar en materia, me veo precisado a formular una inicial aclaración respecto del reproche que la recurrente expone en términos genéricos al pronunciamiento, que me permitiera condensar en el punto “I.2.1.” segundo párrafo precedente.
En tal introducción -reiterada luego a lo largo del escrito por lo menos en otras dos oportunidades- la apelante fustiga que el a quo desconozca el ejercicio “eficaz” de la potestad reglamentaria del Ministerio de Seguridad para disponer la baja de su personal de modo colectivo, luego de constatar que carecían de las aptitudes psicofísicas imprescindibles para desempeñar su función.
Tal observación pasa por alto que el juez de la instancia anterior, lejos de formular reparo alguno a la facultad de la Administración de verificar la aptitud de desempeño de su personal, dirigió sus pasos a constatar si, en el ejercicio de tal prerrogativa, actuó de modo regular y, así, decidió la situación de baja en el marco de un procedimiento apegado a las formas esenciales, reconociendo explícitamente las atribuciones que, en el ejercicio de sus incumbencias específicas, innegablemente detenta.
De allí que los agravios luzcan en parte desenfocados -como se verá más adelante-, encaminados a controvertir razones que no formaron parte de la estructura argumental del fallo dictado.
2.1. Los tres agravios vinculados con la declaración de nulidad del acto administrativo de segregación, si bien expuestos por la recurrente en forma separada, reconocen un solo hilo conductor, que se relaciona tanto con la atribución -que la demandada reivindica para sí- de realizar revisiones periódicas a su personal para garantizar el permanente mantenimiento de las condiciones de desempeño profesional y, en su caso, permitir la baja de aquel agente que hubiera perdido la aptitud para ser policía, como con la deferencia que debió conceder el a quo a la decisión de baja adoptada respecto de la actora, luego de evaluar su perfil psicológico laboral, de la cual, según entiende, el juzgador de grado no debió prescindir.
En tal sentido sostuvo que la autoridad constató la falta de aptitud psicofísica de la accionante según los parámetros exigidos al efecto (protocolo de cualidades auto-operativas) y a aplicar la consecuencia resultante (baja de la fuerza por pérdida de aptitud). De tal forma, -según expone- previo la confección de un “informe individualizado”, se pronunció específicamente respecto de la pérdida de aptitudes psicofísicas de la actora para ser policía, dando luego de baja en un solo acto al total de los agentes que quedaron encuadrados en una situación similar, sin necesidad de replicar la decisión a través de actos individuales, citando a su favor el art. 105 del decreto 7647/70.
En esa misma línea, destacó que el dictamen individual precedió al dictado del acto administrativo involucrado en el caso, deviniendo el mismo enmarcado (in alliunde) en los estándares fijados como condiciones del protocolo aplicable al caso, debiendo a partir de allí tenerse por acreditado que la autoridad de aplicación certificó que los actores -al igual que otros agentes- no reunían las capacidades necesarias para portar un arma y ser agentes policía, entre ellas: capacidad de aprendizaje, coordinación visomotora, estabilidad emocional, adaptación a las normas, tolerancia a la frustración, flexibilidad para acomodarse a situaciones nuevas, capacidad de empatía, capacidad de identificar y resolver problemas, perspectiva de género y derechos humanos, etc.
Finalmente, con transcripción literal previa de la fórmula estandarizada del protocolo de actuación aludido, contradijo la conclusión del a quo en cuanto a la existencia de vicio en la motivación del acto administrativo impugnado.
Expuso que la fundamentación del acto -autosuficiente e integrada (in alliunde) con el informe técnico y el protocolo de aplicación- aun reproduciendo una fórmula estandarizada (en virtud de la multiplicidad de casos similares, en los que la persona bajo análisis no posee un perfil psicológico adecuado para la función policial), supone el cumplimiento de los estándares previstos en el protocolo aplicable. Así, la motivación (tasada) queda integrada en el caso por las pautas de evaluación médica profesional preestablecidas al efecto.
2.1.1. La pertinaz postura de la recurrente de argumentar -sin prueba alguna- que el acto emitido fue consecuencia de los resultados de los exámenes realizados a la actora, deja sin crítica eficiente la concreta imputación que el a quo formula en su sentencia, respecto a la ausencia de acreditación del contenido de tales reconocimientos que permitiría, así, conocer las razones tenidas en cuenta por la administración a partir del asesoramiento técnico recibido, para decidir la separación de la actora.
El esfuerzo dedicado a convencer no alcanza su objetivo, en la medida que, aún con la prueba producida, no surge claro que la administración hubiera seguido el protocolo de actuación que la situación requería. Veamos, en procura de aclarar esta crucial situación, la cronología de los reconocimientos realizados a la actora en el transcurso del trámite que finalizó con su desafectación del servicio.
(i) El puntapié inicial lo tenemos en el “Informe de desempeño de Oficiales de UPPL” realizado el (03-08-2016) – v. fs. 20- del que es posible desprender:
1. Indicadores psicodinámicos relevantes emergentes de las técnicas aplicadas: desconfianza, precario control de impulsos, agresividad, poca capacidad resolutiva, adecuado manejo de armas, adecuadas relaciones con pares y superiores.
2. Resultado: poco recomendable.
Más allá de la enunciación de las técnicas utilizadas, no se revelan las circunstancias que permitieron arribar a las conclusiones consignadas.
(ii) A partir de allí, las actuaciones fueron giradas a la Dirección de Sanidad de Mar del Plata, repartición en las que se registraron las siguientes acciones:
1. Con fecha 29-11-2016 se dictaminó a partir de la evaluación realizada con posterioridad a las realizadas por el Gabinete Psicotécnico y la Junta Departamental de Reconocimientos Médicos, “… que el agente NO se encuentra apto en la actualidad para desempeñar las tareas propias de su Subescalafón General …” (fs. 23).
2. En la misma fecha se envió una segunda nota al jefe del Área Sanidad de La Plata, donde se informa que la actora, presenta una patología con Diagnóstico: CIE 10=F609 art. 127 Dto. 1050/09 Ley 13.982 -tal nomenclatura se corresponde con “Trastornos mentales y del comportamiento; trastorno de personalidad, no especificado”.
Se concluye allí que la efectivo “… no se halla apto para la función policial. Presenta una patología de larga data que debería encuadrarse en el art. 8. Sin nueva evaluación …” (fs. 34).
3. Por una tercera nota en la misma fecha, se deja constancia de lo siguiente:
Antecedentes: paciente que concurre a JMD. Evaluación de UPPL 04-08-2016 “Poco recomendable”.
Estado actual: al momento del examen no se observa sintomatología afectiva, ansiosa ni psicótica. Se advierten rasgos de temperamento y carácter que imposibilitan la actividad en la institución.
Diagnóstico: CIE 10=F609 art. 127 Dto. 1050/09 Ley 13.982
Conclusión: no se halla apto para la función policial. Presenta una patología de larga data que debería encuadrarse en el art. 8. Sin nueva evaluación.
(iii) Luego -el 06-01-2017- desde la Dirección de Personal del Ministerio de Seguridad se confirió una nueva intervención para que establezca si la agente al momento de la evaluación no se encontraba apto por presentar algún tipo de patología o por poseer un perfil psicológico inadecuado para el desempeño de las tareas inherentes al Subescalafón General (fs. 27), informándose el 15-02-2017 que no resultaba apto por poseer un perfil psicológico inadecuado.
2.1.2. La secuela del trámite precedentemente descripto, basado en la prueba documental aportada por la propia demandada -más allá de las discordancias e inconsistencias que es posible constatar, fielmente reflejadas por el a quo en su sentencia-, permite visualizar que en ninguna de las ocasiones en que la actora fue sometida a reconocimiento médico se siguió el procedimiento establecido en el “Protocolo para la Evaluación Psicológica a los postulantes a ingresar a los cuerpos policiales y fuerzas de seguridad”; mucho menos que a los fines de relevar su perfil psicológico se hubieran utilizado los criterios de evaluación allí previstos ni su puntaje, conforme el modelo de informe que el mismo protocolo provee.
Es que si bien la norma de actuación objetivó a través de distintos estándares de conducta los aspectos a tener en consideración al momento de evaluar psicológicamente a los agentes afectados al servicio, tal circunstancia no releva al evaluador de emitir su imprescindible opinión que, en suma, servirá para validar -o no- la permanencia de los efectivos en la fuerza policial y, a la vez, para analizar la razonabilidad de la tarea de apreciación practicada.
Ahora bien, la demandada sostiene que realizó la citada evaluación de la accionante siguiendo los protocolos de actuación autoimpuestos y que, como consecuencia, decidió su baja. Sin embargo, tan solitaria referencia, se contrapone a la simple constatación de una ausencia total de demostración de su efectiva ejecución y, por ello, la oposición al criterio del juzgador en este segmento no pasa de constituir una mera muestra de disconformidad sin sustento en las concretas actuaciones agregadas a la causa.
De tal suerte, queda claro que, por lo menos en lo que ha resultado probado en este expediente, lo actuado carece de respaldo idóneo de cara a la decisión de baja.
2.1.3. En otro aspecto de sus agravios, la demandada razona que el juzgador objetó la utilización de la herramienta formal del dictado de un acto colectivo para decidir la suerte de la actora, insistiendo en que la motivación, con relación a ella, venía dada por los antecedentes derivados de los reconocimientos realizados los cuales deben estimarse como motivación in alliunde del acto. Por otra parte, respalda desde lo formal el dictado de tal acto colectivo en la disposición del art. 105 de la ley de procedimiento administrativo.
En cuanto a lo primero, no coincido con la recurrente. La objeción que le adjudica al a quo, no existió de su parte; por el contrario, el magistrado la fundó en la ausencia de motivación de las razones justificantes de la pérdida del perfil psicológico de la actora para integrar la fuerza policial, muy por fuera de la cuestión relativa a la formalidad utilizada para la instrumentación del acto.
Ahora bien, en lo que hace a lo segundo, el art. 105 del decreto ley 7647/70 expresa: “Cuando deba dictarse una serie de actos administrativos de la misma naturaleza, tales como nombramientos, concesiones, licencias, podrán redactarse en un único documento que especificará las personas u otras circunstancias que individualicen cada uno de los actos”.
Más allá de que la particular naturaleza del acto de segregación dispuesto respecto de la actora -basado en cuestiones de eminente tinte personal- tornaría discutible la aplicación de este dispositivo -creado, por cierto para las situaciones que la propia norma prevé u otras de análogo cariz-, lo cierto es que la motivación del acto administrativo, en tanto permite conocer la razón de ser de su dictado, en modo alguno es posible considerarlo abastecido a partir de los considerandos de la resolución dictada o de elementos de juicio agregados a ésta.
En efecto, si bien la razón del cese se objetivó en lo dispuesto en los arts. 8 inc. “e” y 64 inc. “d” de la ley 13.982 y 148 del decreto 1050/2009 (v. Resolución 1359 del 19-05-2017), lo cierto es que tan escueta mención no alcanza -por las razones que ya expuse más arriba- para justificar la regularidad del procedimiento seguido en procura de arribar al resultado finalmente adoptado.
Mucho menos he de considerar que las conclusiones que alcanzaran las evaluaciones realizadas -cuyos contenidos no han sido expuestos- pudieran estimarse como motivación in alliunde. Al respecto de la técnica de la motivación integrativa, la Suprema Corte de Justicia provincial ha exigido (conf. doct. causa B. 57.995, «Sánchez», sent. de 30-VIII-2006 -voto del doctor Soria-) que se hallen reunidos los siguientes recaudos, a saber: (i) el acto resolutorio debe transcribir el texto íntegro o, en su defecto, hacer mérito en forma clara de los dictámenes o informes en que se funda; (ii) tales actos preparatorios deben, a su vez, reunir los requisitos de legalidad aplicables y, en particular, los inherentes a una motivación suficiente exigible al acto resolutorio pues, de lo contrario, éste no satisfaría la exigencia del art. 108 de la ordenanza general 267/80; (iii) si la resolución se remite a varios actos preparatorios sin detenerse a ponderar lo que cada uno de ellos aconseja, propicia o recomienda, entonces, para reputarla congruentemente motivada, la solución propiciada y los fundamentos esenciales de todos ellos deben ser concordantes; y (iv) el interesado debe haber tenido acceso o ser notificado de los dictámenes o informes a los cuales se remite o habrá de remitirse el acto administrativo resolutorio, previa o juntamente con éste.
Al par de no constar en la resolución una sola alusión o remisión a los antecedentes del caso, una rápida lectura a los requerimientos detallados permitirá desestimar de plano la posibilidad de que tal especie de motivación pueda ser aplicada en el presente caso, que exhibe una completa ausencia de explicitación de tales supuestas constancias integrativas.
2.1.4. Tiene dicho esta Alzada, con cita de precedentes de nuestra Suprema Corte de Justicia provincial, que la motivación de los actos de la Administración es un recaudo que tiende a consolidar la vigencia del principio republicano de gobierno, que impone a los órganos administrativos dar cuenta de sus actos, al tiempo que evita que se afecten los derechos de impugnación de los particulares alcanzados por la resolución y se impida la revisión judicial de la legitimidad y razonabilidad de tales actos (cfr. doct. S.C.B.A. causas B. 54.506 «Romero», sent. de 13-05-1997; B. 51.646 «Viera», sent. de 2-12-1997; B. 56.727, «Blasetti», sent. de 3-11-1998; B. 63.473 “V., H.”, sent. de 19-08-2009). La consecuencia jurídica de esta infracción es su nulidad (arts. 103, 108 y ccdtes. de la Ordenanza General 267/80 de Procedimiento Administrativo municipal), ya que cuando el acto es infundado, malinterpreta, desvirtúa u omite los motivos determinantes comprobados o aducidos procede, entonces, el control anulatorio de la actuación administrativa enjuiciada (cfr. doct. S.C.B.A. causas B. 64.453 “Otero”, sent. de 28-12-2016; B. 52.835 “Román”, sent. de 17-04-2017, por mayoría y esta Alzada causas C-1786-MP1 “Cura Grassi”, sent. del 05-10-2010; C-2264-BB1 “Martín”, sent. del 08-08-2011; C-3419-MP1 “Blois”, sent. del 07-08-2013).
Precisado ello, recuerdo también que la obligación de motivar el acto administrativo, como modo de reconstrucción del íter lógico seguido por la autoridad para justificar una decisión de alcance particular que afecta situaciones subjetivas, a más de comportar una exigencia inherente a la racionalidad de su decisión, así como a la legalidad de su actuar y ser, también, derivación del principio republicano de gobierno, es postulada prácticamente con alcance universal por el moderno derecho público (cfr. doct. C.S.J.N., Fallos 315:2771, 2930; 319:1379; 320:1956, 2590; 321:174; 322:3066; 324:1860; S.C.B.A. causas B. 62.434 “Cassini”, sent. de 21-10-2015; B. 61.820 “Cánepa”, sent. de 22-02-2017, B. 64.271 “Oreópulos”, sent. de 20-12-2017; esta Cámara causas G-1163-BB1 “Rapponi”, sent. del 25-08-2009; G-1163-BB1 “Scorolli”, sent. del 25-08-2009; C-2089-MP1 “González”, sent. del 16-12-2010; C-2025-MP2 “Schwarzach”, sent. del 09-08-2011).
Lo anterior me permite coincidir plenamente con el criterio seguido por el juez de grado y, de ese modo, confirmar la declaración de anulación del acto impugnado.
2.2. La recurrente se duele de la condena a abonar la indemnización por daño material acordada.
Lo argumentado en esta parcela, luce notoriamente apartado de la doctrina de la Suprema Corte de Justicia provincial -y del criterio de este Tribunal- sobre el tema, que el a quo supo correctamente exponer en su pronunciamiento, por lo que a sus precisas citas me remito en honor a la brevedad.
Sólo me permitiré adicionar que por fuera de que el juzgador no condenó al pago de salarios devengados por tareas o servicios no efectivamente prestadas por la actora, sino que sólo consideró los haberes como parámetro para el cálculo del daño inferido, la solución adoptada cuenta con el sólido respaldo de los superiores Tribunales de Justicia nacional y provincial, doctrina legal a la que ha adherido sin fisuras este Tribunal.
En efecto, no basta más que advertir que el a quo ha resuelto esta parcela de la solicitud de la actora, a la luz del criterio adoptado -en materia de reparación de los perjuicios materiales causados por la cesantía ilegítima- por el Superior Tribunal de la Provincia de Buenos Aires a partir de los fallos dictados en las causas B. 38.396 “Benítez” (sent. del 22-04-1958); B. 49.176 “Sarzi” (sent. del 26-02-1985); voto de la mayoría en las causas B. 53.291, B. 59.013 y B. 54.852, entre otras, conforme al cual la procedencia del pago de la totalidad de las remuneraciones dejadas de percibir por el agente (por todo el lapso en que estuvo excluido de los cuadros de la Administración) dista de erigirse en un parámetro incontestable de aquella reparación, en tanto la menor o mayor cuantía de la indemnización por el daño causado se encuentra ligada a las constancias de la causa y a la prueba colectada en el proceso (cfr. doct. S.C.B.A. causas B. 57.624 “Michard”, sent. del 20-06-2007 y B. 56.525 “M., A.”, sent. del 13-02-2008; B. 60.893 “Nespral”, sent. de 10-08-2016; B. 62.043 “Karanicolas”, sent. de 31-10-2016; B. 64.879 “Cisneros”, sent. de 29-08-2017). Es que, según los precedentes mencionados, si bien el empleado sufre un daño que inicialmente equivale a la privación de su sueldo, no es lógico reputar que la subsistencia de tal perjuicio se prolongue más allá de un tiempo prudencial, suficiente para la obtención de otra actividad lucrativa (cfr. doct. esta Alzada causa G-399-DO1 “García”, sent. del 28-04-2009).
A su vez, tal enfoque jurisprudencial, guarda concordancia con el criterio forjado por nuestro Máximo Tribunal Federal, el que -merced al contenido de sus reiterados precedentes- ha marcado una tendencia contraria al reconocimiento indiscriminado de los salarios por funciones no desempeñadas (cfr. doct. C.S.J.N. Fallos 307:1199, 1215; 308:732, 1795; 321:635), si bien no es menos cierto que -ante determinadas circunstancias- ha sabido mitigar los alcances de su doctrina, reconociendo -aún en ausencia de norma- el derecho del agente a la percepción de los haberes caídos, desde la fecha del cese hasta la efectiva reincorporación dispuesta como consecuencia de una acción judicial (cfr. Fallos 297:415).
Puede concluirse entonces, como pauta de interpretación, que en los supuestos en los que el agente público es afectado por una medida segregativa a la postre declarada ilegítima por el órgano judicial, se admite la posibilidad de reconocer una indemnización en concepto de reparación de los perjuicios materiales padecidos por el agente que tome en consideración como patrón de cálculo los salarios dejados de percibir -si bien con la intelección antes propuesta-, habida cuenta que la falta de prestación de servicios, en última instancia, no resulta imputable al agente (cfr. doct. S.C.B.A. causa B. 57.387 “Vaccaro”, sent. de 7-09-2016; B. 62.272 “Simoni”, sent. de 26-10-2016; esta Cámara causas C-6655-BB1 “Arias”, sent. de 17-11-2016; R-1156-NE1 “Herfurth”, sent. de 5-09-2017; C-7354-MP1 “Mariotti”, sent. de 3-10-2017; C-7355-NE1 “Fidelibus”, sent. de 6-02-2018).
En definitiva, sin descartar de plano una compensación equivalente a los haberes no abonados al empleado público, en situaciones como la examinada, la menor o mayor extensión de la indemnización por el daño causado, cuya existencia cabe presumir en modo relativo, está ligada a las constancias de la causa y, por cierto, a la prueba reunida en el proceso (art. 375 del C.P.C.C.; art. 77 del C.P.C.A.), bien entendido que la invalidación judicial del acto de cese no conlleva inevitablemente al pago de todos los sueldos dejados de percibir, aunque tampoco obsta a que pueda invocarse y acreditarse toda clase de perjuicios ocasionados por la baja ilegítima (doct. C.S.J.N. Fallos 313:472; 321:2748).
En ese razonar, advierto que -a diferencia de lo postulado por la recurrente- el a quo no ha hecho más que acatar el deber de conformar su decisión a la doctrina legal emanada del Superior Tribunal provincial (argto. doct. S.C.B.A., causas Ac. 89.762 “Clemente”, sent. del 23-02-2005; Ac. 89.834 “Konig”, sent. del 3-05-2006 -del voto del Dr. Petiggiani-; Ac. 69.277 “Gómez”, sent. del 18-03-2009 -del voto del Dr. Genoud-), cuya obligatoriedad se colige de lo normado por los arts. 278 y 279 del C.P.C.C. (argto. esta Alzada causas G-244-BB1 “Dagorret”, sent. del 22-09-2009; A-1097-MP0 “Flores Batista”, sent. del 11-03-2010; C-6670-BB1 “Borgonovo”, sent. de 16-03-2017).
Por ello, a tenor de las constancias probatorias de autos, y siguiendo las pautas fijadas por esta Alzada en casos análogos [cfr. doct. causas C-3231-BB1 “Derromediz”, sent. de 7-03-2013; C-6021-AZ1 “Lacaze”, sent. de 22-10-2015], estimo prudencial la indemnización fijada en el grado en concepto del daño material, en una suma equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) de los salarios dejados de percibir por la actora computados desde la cesantía dispuesta y hasta su efectiva reincorporación a valores actuales (este Tribunal, causas C-9651-BB1 “Brunet”, sent. del 26-05-2020; C-9104-DO1 “Contreras”, sent. del 11-06-2020).
Corresponderá, en suma, confirmar lo resuelto en este aspecto.
2.3. A modo de postrer agravio, la apelante arguye que la obligación de reincorporar a la actora que impone la sentencia, constituye una “… solución que genera un peligro grave y evidente para el correcto desempeño de la fuerza policial, así como para la eventual responsabilidad del Estado por el obrar de sus agentes; todo ello con grave riesgo para el interés público y la seguridad de la sociedad en general, preocupada como está por colocar la tutela de la vida, la integridad y los bienes bajo el cuidado de los agentes más capacitados para el desempeño de la tarea …”.
En apoyo de su postura cita un fallo de la Cámara del fuero con asiento en La Plata por el que, en una similar cuestión, la condenó -previa evaluación por la Junta Médica- a decidir nuevamente la cuestión (causa Nº22.437 “Álvarez”, sent. del 06-08-2019); solicita, en suma, que, en caso de confirmación de lo resuelto, se modifique el alcance otorgado en el sentido indicado, atento la peligrosidad que entraña el reingreso de los agentes en los términos decididos.
Sin perjuicio de que la formulación del agravio arroja dudas acerca de qué es lo que, en definitiva, la demandada persigue -si que se deje sin efecto la reinstalación decidida o, eventualmente, que previo a ello se practique un nuevo relevamiento para, luego, dictar el acto administrativo consecuente- abordaré el tratamiento de ambas posibilidades, adelantando que ninguna de ellas posee idoneidad para conseguir la revocación de este aspecto de la sentencia.
En cuanto a lo primero, la decisión de reinstalar a la actora en su puesto y con la función habitual, no constituye sino una consecuencia de la declaración de ilegitimidad del acto de cesantía. Así, la nulidad decretada vuelve las cosas a su anterior estado, como si el acto invalidado no hubiera existido, según lo dispuesto por el art. 1050 del Código Civil (idem art. 390 del C.C. y C.) -aplicable por analogía a las nulidades administrativas (arts. 171 Const. pcial. y 16 del Cód. Civil -t.a.-)- en orden a la retroactividad de los efectos de la invalidación (C.S.J.N., Fallos 321:635).
Luego, habiéndose declarado la anulación de la baja dispuesta respecto de la actora, su reincorporación a la fuerza policial se impone.
Vale hacer notar aquí que el a quo dedicó un párrafo adicional a su pronunciamiento para destacar que “… lo que aquí se decide en cuanto a la nulidad del acto de baja y la reinstalación de la agente como producto de ello, en modo alguno socava las obligaciones y prerrogativas que tiene la Administración en materia de evaluación de la aptitud e idoneidad de los agentes de las fuerzas de seguridad. Por lo que el presente resolutorio no supone una inhibición de la posibilidad de que la actora luego de su reincorporación (como cualquier otro agente) sea evaluada conforme los parámetros y procedimientos que se conciban el efecto en el seno de la Administración y que, de considerar que existe una falta o disminución de las aptitudes profesionales y personales adopte las medidas estatutarias que estime corresponder, mediante un acto motivado en forma suficiente como para posibilitar un adecuado [ejercicio de] defensa y el eventual posterior control de lo que se decida …” [v. fs. 321].
De esta forma, el pronunciamiento reivindica la atribución detentada por la administración para relevar las condiciones psicofísicas de su personal, la que podrá ejercer una vez reintegrada la actora a sus filas con lo cual el agravio se desvanece por hipotético y su tratamiento deviene a todas luces inoficioso.
Me permito agregar, por si hiciera falta, que, en la causa mencionada por la recurrente, el Tribunal de alzada interviniente, en modo alguno resolvió en la forma que indica el apelante.
Por lo que también corresponderá desechar este agravio.
3. Por todo lo anterior, el rechazo de la apelación está fuera de toda duda.
III. Si lo expuesto es compartido, propongo al Acuerdo rechazar íntegramente el recurso de apelación articulado por la parte demandada y, en consecuencia, confirmar el fallo de la instancia anterior: Asimismo, correspondería imponer las costas a la demandada en su condición de vencida (art. 51 inc. 1 primera parte del C.P.C.A., texto según ley 14.437).
Voto, en fin, por la negativa.
El señor Juez doctor Ucín, por idénticos fundamentos a los vertidos por el señor Juez doctor Mora, vota la cuestión planteada también por la negativa.
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Riccitelli dijo:
I. Dejando fuera de mi adhesión lo consignado en el apartado II, puntos 1 y 3. del voto que abre el Acuerdo, habré de acompañar lo restante en lo que resulta concordante con lo fallado por esta Alzada en la causa C-9651-BB1 “Brunet” [sent. del 26-05-2020].
II. En lo tocante al agravio examinado en el apartado II.2.2. del voto del ponente, entiendo que el cuestionamiento de la demandada debería ser atendido en un segmento, para ajustar la condena del daño material a la doctrina de la Suprema Corte de Justicia provincial en la causa A. 74.138 «Gelvez», sent. de 27-11-2019, por mayoría.
1. En voto del doctor Soria, que hiciera mayoría de el precedente citado, al abordar tal temática, sentó los criterios a tener en cuenta a los fines de fijar este tipo de indemnización.
Con el objeto de respetar el razonamiento allí seguido, a continuación transcribiré en su integridad la línea jurisprudencial ahora devenida en doctrina legal. Allí se dijo:
«Se trata aquí de determinar el quantum indemnizatorio por los daños provocados por actos ilegítimos. En esta materia, vale tener presente que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha recordado en un reciente pronunciamiento referido a una reparación de daños padecidos por una persona humana (arts. 19 y sigs. Cód. Civ. y Com.; 1 apdo. 2, Convención Americana sobre Derechos Humanos) que «tanto el derecho a una reparación integral como el derecho a la integridad de la persona en su aspecto físico, psíquico y moral y el derecho a la vida que enlaza a los dos primeros, se encuentran reconocidos por el plexo convencional incorporado al art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional (conf. arts. 1 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 3 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 4, 5 y 21 del Pacto de San José de Costa Rica y 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; Fallos: 335:2333); (CSJN causa O. 85. L. ‘Ontiveros, Stella Maris c/ Prevención ART S.A. y otros s/accidente – inc. y cas.’, sent. del 10-VIII-2017, considerando 4)». También precisó en esa oportunidad que «el principio de la reparación integral es un principio basal del sistema de reparación civil que encuentra su fundamento en la Constitución nacional», y que «dicha reparación no se logra si el resarcimiento -producto de utilización de facultades discrecionales de los jueces- resulta en valores insignificantes en relación con la entidad del daño resarcible (Fallos: 314:729, considerando 40; 316:1949, considerando 4° y 335:2333; entre otros)» (íd.).
En esa ocasión, el voto concurrente del doctor Lorenzetti añadió que «la reparación debe ser plena en el sentido de que, con los recaudos que exige el ordenamiento, alcance el estándar de una tutela efectiva de la víctima frente al daño injustamente sufrido y, particularmente, en lo que atañe al quantum de la reparación, represente una extensión congruente con la entidad del perjuicio acreditado (doctr. Fallos 314:729, considerando 40; 316:1949, considerando 4; 335:2333, considerando 20, entre otros)». El aludido voto precisó que «este principio de la reparación plena -ahora recogido expresamente en el art. 1.740 del Cód. Civ. y Comercial de la Nación- también tenía suficiente y consolidado reconocimiento al amparo del código derogado, aplicable a la especie por razones de derecho transitorio» (cons. 6°).
Advirtió por último acerca de los «criterios interpretativos» que rigen la materia, «recogidos por el legislador en los arts. 1740 y 1746 del Cód. Civil y Comercial de la Nación, [los cuales] aun cuando no se apliquen al caso de autos, condensan los parámetros ya aceptados por la doctrina y la jurisprudencia en la materia» (cons. 7°).
V.2.d. A la luz de tales precisiones no es ocioso recordar que recogiendo una distinción con sólida raigambre en nuestro medio, cual es la clasificación en «deudas de dinero» y «deudas de valor» (CSJN causas «Agua y Energía Eléctrica S.E.», Fallos: 326:2329; «Adela de la Cruz de Sessa», Fallos: 316:2604; «Dhicann», Fallos: 310:183; SCBA, Ac. 58.663, sent. de 13-II-1996; Ac. 60.168, sent. de 28-X-1997 y C. 59.337, sent. de 17-II-1998; e.o.), el Código Civil y Comercial de la Nación establece de manera expresa en el art. 772 las reglas aplicables a la justipreciación de estas últimas, en estos términos: «Cuantificación de un valor. Si la deuda consiste en cierto valor, el monto resultante debe referirse al valor real al momento que corresponda tomar en cuenta para la evaluación de la deuda. Puede ser expresada en una moneda sin curso legal que sea usada habitualmente en el tráfico. Una vez que el valor es cuantificado en dinero se aplican las disposiciones de esta Sección».
En lo que a la presente controversia resulta de interés, al remitir al «valor real al momento que corresponda tomar en cuenta para la evaluación de la deuda», la citada norma particulariza -ahora de manera explícita para la determinación de créditos como el debatido en la especie-, el criterio del «realismo económico», con amplia recepción en la legislación vigente y en la doctrina jurisprudencial imperante (v.gr. arts. 1, ley 24.283; 8, dec. 214/02; 11, ley 25.561 -texto según ley 25.820-; CSJN causas «Melgarejo», Fallos: 316:1972; «Segovia», Fallos: 317:836; «Román Benítez», Fallos: 317:989; «Escobar», Fallos: 319:2420).
V.2.e. La fijación del quantum con criterio histórico se aleja de los aludidos principios que informan la reparación de los daños sufridos por las personas humanas y por ello debe ceder paso a favor de una perspectiva más acorde con el valor actual en juego.
Es que el cálculo utilizando la escala salarial a la fecha de esta sentencia en que se determina el derecho, pese a no identificarse con las operaciones estrictamente indexatorias, evidencia una respuesta frente al impacto negativo de factores económicos notorios, como los derivados de las altas tasas de inflación experimentadas a partir de la pasada década, sobre todo al promediar su segunda mitad. Una etapa en la cual, en adición a lo ya señalado en orden a lo dispuesto en el art. 772 del Código Civil y Comercial la agregación de distintos antecedentes normativos ha venido a reconfigurar el panorama regulatorio en la materia, morigerando la estrictez del régimen previsto en los arts. 7 y 10 de la ley 23.928 (ratificado por la ley 25.561, con sus reformas) a favor de una creciente flexibilidad, por cuya virtud se abren paso considerables excepciones expresas que consagran la inaplicabilidad de tales textos -preferentemente para grandes operaciones financieras (v.gr. leyes 26.313; 26.547, art. 4; 27.249; 27.271, art. 6; 27.328, art. 31 inc. «d»; decs. PEN 905/02, art. 2; 1.096/02, art. 1; 1.733/04, art. 1; 146/17, art. 5)- o bien se modulan los alcances prohibitivos de aquellos preceptos (v. dec. PEN 1.295/02, derogado por el dec. 691/16, cuyo considerando octavo alude al «aumento generalizado de los precios», entre muchos otros textos).
VI. Sentado entonces que corresponde utilizar el sueldo actual de la categoría del agente para la determinación de la indemnización reconocida, deviene aplicable la doctrina recientemente sentada por el Tribunal en materia de cálculo de los intereses (causas C. 120.536, «Vera», sent. de 18-IV-2018 y C. 121.134, «Nidera», sent. de 3-V-2018).
VI.1. Al emitir mi voto en tales precedentes tuve oportunidad de precisar que, cuando se fija un quantum a valor actual -al igual que cuando sea pertinente el ajuste por índices- en principio debe emplearse el denominado interés puro a fin de evitar distorsiones severas en el cálculo y determinación del crédito. Es que la aplicación de una tasa pasiva bancaria al capital de condena determinado a valores actuales conduce a un resultado desproporcionado, que sobrestima la incidencia de ciertos componentes sin causa justificada y arroja un resultado que excede de la expectativa razonable de conservación patrimonial, con prescindencia de la realidad económica implicada.
VI.2. Siendo la indemnización reconocida a valores posteriores a la fecha de exigibilidad del crédito, es congruente con la realidad económica liquidar los intereses devengados hasta ese momento aplicando, como tradicionalmente se establecía en relación con todas las modalidades de actualización, una tasa de interés puro; es decir, el accesorio destinado a la retribución de la privación del capital, despojado de otros componentes (entre otros, la pérdida del valor adquisitivo de la moneda, producto del fenómeno inflacionario; conf. Molinario, Alberto D., «Del interés lucrativo contractual y cuestiones conexas», RdN, 725, 1573), desagregado de los factores o riesgos que el prestador asume hasta lograr la recuperación íntegra de la suma prestada (Morello, Augusto M., Tróccolli, Antonio A., «La tasa de interés. Consideraciones jurídicas y económicas», en Alvarez Alonso, Salvador; Morello, Augusto M.; Tróccolli, Antonio A., «Derecho Privado Económico», Platense, 1970, p. 372).
En su hora el así denominado interés puro fue establecido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en un 6% anual (Fallos: 283:235; 295:973; 296:115 y más recientemente en Fallos: 311:1249). Esta Suprema Corte de Justicia provincial, en un primer momento lo determinó en el 8% por igual período (Ac. 20.458, «Sinagra de Fernández», sent. de 26-XI-1974, Ac. y Sent. 1974-III, 747; Ac. 21.175, «Acosta», Ac. y Sent. 1975, 844; Ac. 39.866 y «Martín», sent. de 21-II-1989, Ac. y Sent. 1989-1, 14), pero luego, a partir de lo resuelto en B. 48.864 («Fernández Graffigna», sent. de 1-X-1983, Ac. y Sent. 1983-III-227) se plegó a la señalada alícuota del 6% anual (causas L. 49.590, «Zuñiga», sent. de 1-VI-1993; L. 53.443, «Fernández», sent. de 6-IX-1994; L. 60.913, «Amaya», sent. de 14-X-1997; L. 73.452, «Ramirez», sent. de 19-II-2002; Ac. 85.796, «Banco de la Provincia c. Miguel», sent. de 11-VIII-2004; C. 95.723, «Quinteros», sent. de 15-IX-2010; C. 99.066, «Blanco de Vicente», sent. de 11-V-2011; e.o.).
VI.3. En las actuales circunstancias no se advierten razones para descartar dicho guarismo pues, en sustancia, luce proporcionado, respetuoso de la aludida evolución jurisprudencial, y congruente con el contexto de las tasas aplicadas a las operaciones que, al expresarse en monedas «fuertes» o con base en un capital ajustable por índices, pueden ser tenidas como referencia -con las particularidades de cada caso- tal como ocurre con ciertos títulos públicos provinciales (v.gr. Bono Dólar-link emitido en el mercado local -decreto 164/13-; Bono de la Provincia de Buenos Aires con vencimiento en 2016 -Resolución Ministerial 54/09-; http://www.ec.gba.gov.ar/areas/finanzas/index.php) y nacionales en dólares o con cláusula CER (http://www.minfinanzas.gob.ar/secretarias/finanzas/subsecretaria-de-financiamiento/colocaciones-de-deuda/) o depósitos a plazo fijo de Unidades UVI, ley 27.271 (https://www.bancoprovincia.com.ar/web/plazofijo).
VI.4. Por consiguiente, propongo establecer que para el cálculo de los intereses deberá aplicarse la ya mentada alícuota del 6% anual, la que corresponderá ser impuesta al crédito indemnizatorio reconocido y hasta la fecha de esta sentencia (arts. 772 y 1.748, Cód. Civ. y Com.). De allí en más, resultará aplicable la tasa de interés establecida en la causa B. 62.488, «Ubertalli» (sent. de 18-V-2016).»
2. Como puede observarse de lo transcripto, aunque no cabe darle razón a la apoderada fiscal cuando cuestiona el criterio seguido por el a quo de fijar una indemnización por daños material producto de la declaración de nulidad de la extinción de la relación de empleo público a la postre declarada ilegítima, tomando como base de cálculo del valor actual bruto (al momento de la sentencia de grado) del salario correspondiente al cargo que desempeñaba la actora a la fecha de la baja judicialmente invalidada, no es menos cierto que este nuevo enfoque jurisprudencial del Superior Tribunal provincial está compuesto, también, por el consecuente acápite en torno a los accesorios de la deuda de valor, cuya pauta no ha sido respetada por el a quo, lo cual puede conllevar las distorsiones que la Suprema Corte de Justicia bonaerense ha querido evitar con el objetivo de caer en una práctica prohibida por los arts. 7 y 10 de la ley 23.928 (ratificado por la ley 25.561, con sus reformas.
Siendo ello así, correspondería acoger parcialmente la crítica del ente demandado apelante y ajustar la condena fijada en el punto 1°) (iii) de la sentencia de grado en torno a los accesorios a adicionar al capital a abonar en concepto de daño material, intereses que deberán ser calculados a la alícuota del 6% anual, la que corresponderá ser impuesta al crédito indemnizatorio reconocido desde la fecha de la baja declarada ilegítima y hasta la fecha de esta sentencia de primera instancia (arts. 772 y 1.748, Cód. Civ. y Com.) y de allí en más, resultará aplicable la tasa de interés establecida en la causa S.C.B.A. B. 62.488, «Ubertalli» (sent. de 18-05-2016, por mayoría).
III. Si lo expuesto es compartido, propongo hacer lugar parcialmente al recurso de apelación planteado por la demandada, modificando exclusivamente los accesorios a adicionar al capital de condena por daño material fijado en el fallo de grado, los que deberán ser calculados a la alícuota del 6% anual, sobre el crédito indemnizatorio reconocido desde la fecha de la baja declarada ilegítima y hasta la fecha de esta sentencia de primera instancia (arts. 772 y 1.748, Cód. Civ. y Com.) y de allí en más, resultará aplicable la tasa de interés establecida en la causa S.C.B.A. B. 62.488, «Ubertalli» (sent. de 18-05-2016, por mayoría). Las costas de alzada, atento los vencimientos parciales y mutuos deberían ser impuestas en el orden causado [art. 51 incisos 1 -segunda parte- y 2° del C.P.C.A., t.o. ley 14.437].
Con el alcance indicado, voto por la afirmativa.
De conformidad a los votos precedentes, la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en Mar del Plata, dicta la siguiente
SENTENCIA
1. Acoger el recurso de apelación interpuesto con fecha 05-03-2020 por la parte demandada y, consecuentemente, confirmar íntegramente el pronunciamiento de fecha 14-02-2020 [v. fs. 313/321].
2. Imponer las costas de alzada a la parte demandada, vencida (arg. art. 51 inc. 1 primera parte del C.P.C.A., texto según ley 14.437).
3. Difiérase la regulación de honorarios profesionales para su oportunidad.
Regístrese, notifíquese y devuélvanse las actuaciones al Juzgado de origen por Secretaría.
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