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JURISPRUDENCIA
En la ciudad de Bahía Blanca, habiendo deliberado (en los términos de las Resoluciones y Acordadas de la S.C.B.A. Nº 480/20, Nº 535/20 y Nº 558/20, en su parte pertinente conf. Res. Nº 593/20) los Sres. Jueces de la Sala I de la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal del Departamento Judicial Bahía Blanca, Gustavo Ángel Barbieri y Pablo Hernán Soumoulou, para dictar resolución interlocutoria en la I.P.P. nro. 19.092/I caratulada «Detenidos y detenidas UP IV s/ apelación de habeas corpus” prescindiéndose del sorteo pertinente (arts. 168 de la Constitución de la Provincia y 41 de la ley 5827, reformada por la nº 12060), atento la prevención operada previamente en esta incidencia, debiendo observarse el mismo orden de votación, Dres. Barbieri y Soumoulou (art. 440 del C.P.P.), resolviendo plantear y votar las siguientes:
CUESTIONES
1°) ¿ Es justa la resolución apelada ?
2°) ¿ Qué pronunciamiento corresponde dictar ?
VOTACIÓN
A LA PRIMERA CUESTIÓN EL SR. JUEZ DR. BARBIERI, DICE: En fecha 21 de julio interpuso recurso de apelación el Sr. Defensor General Departamental -Dr. Pablo Andrés Radivoy-, contra la resolución dictada por el Sr. Juez a cargo del Juzgado en lo Correccional nro. 2 Departamental -Dr. Gabriel Luis Rojas-, por la que dispuso: implementar en la Unidad Penal nro. 4 de un sistema de registración y documentación de entrega de insumos médicos y/o sanitizantes, y gel; acondicionar y mantener el sistema de calefacción y agua caliente en el hospital de campaña previsto en la Unidad Penal y en los restantes pabellones; requerir informe sobre la suficiencia de los medios de calefacción existentes y sobre su funcionamiento; disponer la desinfección de todas las dependencias de la Unidad Penal a fin de erradicar cucarachas y otros insectos; ajustar las porciones y calidad proteica de la comida (de acuerdo a las recomendaciones de los médicos de la Unidad Sanitaria nro. 4, debiendo informar todo posible faltante de provisiones que impida dar cumplimiento a ello); ordenar la filmación sobre el estado de salubridad del sector hospital, como cualquier tarea de rutina capaz de ilustrar la prácticas preventivas que se cumplen y efectuar una recorrida para asegurar el adecuado funcionamiento de los inodoros, lavabos y rejillas en las celdas.
Expresa tam00bién el recurrente que el remedio se articula contra las resoluciones dictadas el 14 de julio, por la que se rechazó la recepción de declaración del interno Mazzelo; y el 17 de julio, por la que el Juez A Quo entendió que no era competente para adoptar nuevas medidas de protección, en función del contagio de un interno que estaba alojado en uno de los sectores de separación (para aquellos que presentan factores de riesgo ante el covid 19).
Sostiene que ha existido un absurdo en la valoración de la situación de agravamiento existente, en tanto subvierte y desoye todas las recomendaciones de las más altas y especializadas autoridades internacionales y locales en relación a la pandemia, y su incidencia en las instituciones carcelarias.
Expresa, críticamente, que el Magistrado «…luego de la admisión de estas circunstancias agravamiento existentes (premisas ciertas)…» sostiene, a partir de las condiciones de encierro, que «…los internos allí alojados encontrarían mayor resguardo frente a la propagación de la pandemia que cualquier otro ciudadano que se halle en libertad…» y que esa aseveración «…contradice totalmente aquellas premisas a las cuales se refería…».
Refiere que el Magistrado «…desconoce la necesidad de dar tratamiento y respuesta a las medidas de prueba y peticiones que le fueran solicitadas por esta parte a lo largo de la acción…» y que ello genera una gravamen que podría resultar de imposible reparación ulterior.
Expresa que el absurdo que denuncia se advierte en cuanto «…las graves carencias materiales apuntadas, la situación actual de las celdas (v. videos adjuntos al expediente) y la sobrepoblación existente en esta, son las que lógicamente impiden el distanciamiento social al que alude el Magistrado…» y cuestiona que en esas condiciones efectivamente pueda generarse un distanciamiento social «…similar al que tendrían en su domicilio…», siendo que, a su entender, «…el propio uso del sentido común descarta esa posibilidad…».
En lo que hace a las afirmaciones del Magistrado sobre las posibilidades de limpieza de las celdas y pabellones, expresa que lo «…se advertía palmariamente con la visualización de los videos enviados por parte de los internos de esta penitenciaría, que dichas condiciones de higiene resultan imposibles de llevar a cabo…», no sólo porque no les proveen los insumos necesarios a tal fin, sino porque las condiciones habitacionales impiden la posibilidad de mantener una higiene adecuada.
Entiende que las condiciones deficitarias de la Unidad Penal que se advierten son una falencia prolongada de la que incluso se dio cuenta en el lo resuelto en el marco de otro habeas corpus colectivo, por parte del Juzgado en lo Correccional nro. 3 Departamental, y que por ello debieron dictarse, en este expediente, medidas idénticas a las allí dispuestas.
Afirma que «…lo proclamado en esta sentencia, trastoca los criterios de la propia organización Mundial de la Salud y las afirmaciones que -puntualmente y en relación a esta unidad carcelaria- realizara la perito médica de esta defensa pública…»
Cuestiona que el Juez haya en entendido que «…los internos alojados en la Unidad Penal nro. 4 se encuentren en mejores condiciones de resguardo de contagio y de riesgo para su salud, que todo el resto de los ciudadanos que desarrollan su vida en libertad en esta ciudad…» siendo indudable, a criterio del apelante, el «…mayor riesgo en que se hallan las personas alojadas en los establecimientos penitenciarios…».
Refiere que en la cárcel se corroboró el contagio de 9 internos sobre 820 que están alojados: con lo cual, uno de cada 91 contrajo la enfermedad, lo que es un porcentual proporcional mucho mayor al del resto de la ciudad.
Afirma que la «ilógica interpretación de la problemática» fue la que condujo al Juez a denegar las medidas de prueba y las peticiones que le solicitó la parte, y que tenían como objetivo conocer -objetivamente- la situación de alojamiento y manejo sanitario existente en las dependencias de esa penitenciaría.
Como segundo núcleo de agravios, denuncia omisión de tratamiento y absurdo en el rechazo de la prueba propuesta, producto de un «…apego ritualista a lo informado por la autoridad penitenciaria y de la falta de producción de prueba ofrecida…». Expresa que se solicitó «…que se realizara una inspección del «hospital de campaña» y de las instalaciones pertinentes de la dependencia, en mira a determinar las verdaderas condiciones sanitarias, los insumos existentes y todo otro dato de interés…» en virtud de las discordancias entre lo apuntado por las autoridades y funcionarios que se desempeñan en la Unidad nro. 4 y en su área de sanidad, y lo expresado por los internos.
Señala, a su vez, que la defensa ha expresado que el agravamiento de la crisis sanitaria de la unidad penal incidiría en el colapso de los sistemas de salud carcelario y hospitalario, pero que, sin embargo, el Juez no ha hizo referencia alguna a esas situaciones.
Refiere que solicitó que personal médico idóneo, extraño al ámbito penitenciario y con los equipos de protección adecuados, pueda verificar -in situ- el contexto en el que se atiende esta emergencia sanitaria, lo que no fuera proveído.
Cuestiona que el Magistrado haya negado la recepción del testimonio del interno Mazzello Di Paolo, que presta funciones en el hospital de campaña como auxiliar de enfermería, quien incluso aportó videos; siendo ellos rechazadas por el Juez A Quo porque «…no aseguraba la identidad exigida por la naturaleza del acto…», aun cuando se dejó en claro que el celular con el que se efectuó la filmación se encontraba debidamente registrado por esa persona conforme al protocolo.
Complementa su crítica respecto de lo expresado por el Juez para fundar su rechazo de la prueba ofrecida por «…la existencia de abundante prueba fílmica…», siendo que luego, al momento de pronunciar la resolución sobre el fondo de la cuestión, fuera catalogada como «reclamos informal», siendo que la defensa difícilmente pueda ofrecer «prueba formal» cuando las autoridades carcelarias dejaron de responder los pedidos de informes que se les cursaron.
Sostiene que «…la inspección de los sectores sanitarios indicados y la declaración del interno Mazzello Di Paolo, contribuían a despejar al cuadro de «insuficiencia probatoria» al que el propio magistrado alude en su decisión…» y que «…se supeditó la decisión acerca de la existencia del agravamiento de las condiciones de detención y atención sanitaria, a lo que finalmente comunicara la autoridad denunciada…».
En ese sentido, destaca la preocupación expresada por la S.C.B.A. por las acciones que se resolvían, exclusivamente, con base a información brindada por el Servicio Penitenciario Bonaerense (Ac- 3770, 26/8/2015, considerando VII) encomendando la participación de instituciones ajenas a las que pertenecen los funcionarios denunciados.
Señala que en el hospital de campaña no se cumpliría con el protocolo de contingencia diseñado por la Dirección Provincial de Salud Penitenciaria, donde se dispone que el aislamiento, debe ser en celda o habitación individual, con puerta cerrada y ventilación, siendo que excepcionalmente podría aislarse a dos o más pacientes juntos respetando las normas de distancia.
Remarca que, contrariando las gacetillas conformadas por el Ministerio de Salud Provincial, en la Unidad Penal no se asegura que haya personal exclusivamente destinado a la atención de infectados, ya que los médicos y enfermeros de sanidad son los mismos que concurren al hospital.
Por otro lado, advierte que el reciente contagio de un interno que se encontraba en uno de los sectores destinados al alojamiento de las personas que presentan factores de riesgo, evidencia que los recursos existentes para una gestión sanitaria exitosa son insuficientes.
Todo ello, sostiene el apelante, demuestra el equívoco en que incurre el magistrado actuante al considerar agotada su competencia en relación a esta problemática, ya que su actuación debe extenderse a la supervisión del cumplimiento de las medidas ordenadas y de todas aquellas que resulten necesarias frente a las nuevas circunstancias que se presenten y guarden relación con el objeto que motiva su intervención.
Solicita que se tenga por absurda la fundamentación de la resolución que impugna y que se haga lugar a la prueba solicitada por la parte, revocando la resolución del a quo que refiere haber agotado su competencia en el trámite de este incidencia.
Analizados los agravios expuestos por el recurrente, el contenido de la resolución impugnada y el trámite que se le ha dado a la acción, debo expresar que -como señala la defensa- advierto en el proceso la existencia de vicios con entidad nulificantes sobre cuyo tratamiento me encuentro facultado a entender en orden a las prescripciones contenidas en los arts. 201, 203 segundo párrafo y 435 del Código Procesal Penal, 18 de la Constitución Nacional y 10, 15 y 168 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, a fin de resguardar la garantía del debido proceso adjetivo (normativa citada, arts. 1, 75 inc. 22 Constitución Nacional y 8vo. de la Convención Americana de Derechos Humanos y doctrina de la S.C.B.A., en P. 78.360, S 22/09/2004).
En sentido similar la originaria Sala II del Tribunal de Casación Provincial ha entendido que «…Deben considerarse garantías constitucionales las contenidas en la Constitución Nacional, la provincial y en los tratados internacionales de rango constitucional (arts. 75 inc. 22 de la Const .Nac. y 11 de la Const. pcial.), de manera que en los casos en que se verifique una directa transgresión de normas contenidas en dichos instrumentos procederá la nulidad oficiosa, debiendo en cada caso concreto decidirse respecto de la eventual afectación de la ley constitucional…» (T.C.P.B.A., causa 26.558 RSD-215-8 S de fecha 29-4-2008, F.,O. s/ Recurso de casación).
Lo que advierto es que se ha producido una afectación al debido proceso legal por no haberse llevado a cabo las medidas propuestas por el accionante, aun cuando se presentaban como pertinentes, y -ello- sin justificación suficiente. Se omitió la realización de diversas diligencias, que derivaban de los argumentos planteados en la acción de habeas corpus y de los elementos de juicio aportados. Por ello propongo el dictado de la nulidad de la decisión recurrida, debiendo remitirse a Primera Instancia a fin de que se resuelva nuevamente, previo realizar todas la medidas adecuadas para constatar y verificar la existencia -o inexistencia- de las circunstancias denunciadas, y a través de medios que refuercen la fiabilidad de la información que se obtenga.
En ese sentido, entiendo, tal como expresa el recurrente, que ante el contenido de la acción presentada, y teniendo especialmente en cuenta que lo que surge de los elementos aportados por el accionante confronta los datos que ha ofrecido el Servicio Penitenciario, resultaba necesario -para resolver adecuadamente sobre la situación de los internos y las medidas tendientes a abordar la problemática gestada en torno a la pandemia relacionada al Covid19- recabar mayor información que -«sólo»- aquella que pudiera brindar la autoridad penitenciaria en sus informes. En particular, era imprescindible, de acuerdo a lo planteado por el accionante, contar con elementos de convicción que provengan de otras fuentes, ajenas a la institución involucrada sobre la que recaería la responsabilidad de adoptar las medidas reclamadas (y más allá de los resguardos que debieran tomarse para constatar esos extremos).
Ese curso de acción investigativo, que aporte datos de fuentes independientes de la propia Unidad Penal o de la Unidad de Salud Penitenciara, ya sea mediante la actuación del propio órgano judicial, o de funcionarios de la Asesoría Pericial, o de la Defensa Oficial o del Ministerio Público (inclusive con la posible participación de peritos que en esos organismos prestan labores); resultaba imprescindible a fin de tomar un cabal conocimiento de la situación concreta que se presenta dentro de la Unidad (ya sea en los pabellones, en las zonas previstas para aislamiento de personas incluidas en grupos de riesgo o en el hospital de campaña a fin de evaluar y tratar a quienes se encuentren infectados o que posean síntomas de contagio).
Ello, principalmente, si se tiene en cuenta lo que surge de los videos aportados por la defensa Oficial y lo relatado por el interno que ha realizado la filmación, respecto de la insuficiente provisión de elementos de limpieza adecuados, como de las imágenes que se observan de sanitarios anegados y cucarachas en las paredes y piso de la celda. Esa circunstancia, por sí sola, ameritaba una constatación por parte de órganos ajenos al servicio penitenciario, e incluso una inspección ocular -con todas las medidas de seguridad necesarias- por parte de cualquier autoridad ajena al Servicio Penitenciario (máxime desde el momento que el accionante está resistiendo la información aportada por los funcionarios del poder ejecutivo y con más razón si el Magistrado actuante decidió no valorar los videos que se aportaran como también la testimonial ofrecida).
Entiendo, en ese orden de ideas que no ha sido debidamente valorado lo que surge de esos videos, a los que el Juez de Grado prácticamente les restó valor probatorio por entender -sin una fundamentación más elaborada- que “…esas afirmaciones -por el modo en que son plateadas- en modo alguno pueden equilibrarse con la prueba informativa analizada…”, sin explicar cuáles eran las razones por la que no correspondía adjudicarles fuerza o fiabilidad suficiente (fueron rechazados sin tan siquiera efectuar una indagación más profunda sobre la información que brindara el personal del poder ejecutivo y mediante personal idóneo ajeno a la repartición).
Cobra relevancia, ante la confrontación de datos señalada, incluso, la recepción del testimonio del interno Mazzelo Di Paolo, ofrecido por la defensa, y que fue rechazado por el Magistrado de Grado, como, también, las obtención de otras declaraciones de interesados, que permitan obtener un conjunto de datos más amplio y variado, para evaluar pormenorizadamente la situación denunciada, antes de resolver.
En ese sentido, destaco, ante la importancia de obtener información de calidad y de fuentes ajenas al Servicio Penitenciario y la necesidad de contar con un conjunto probatorio lo más nutrido posible, no se presenta como justificado el rechazo del testimonio ofrecido, por entender que no era “…compatible la vía propuesta con el aseguramiento de la identidad que exige la naturaleza de dicho acto, lo que solo puede admitirse bajo la forma y en el esquema de video llamadas existente…”, siendo que como alternativa -y previo a su rechazo- se podría haber procurado, incluso con la participación del accionante o del Ministerio Público Fiscal, llevar adelante la declaración en la forma en la que el órgano A Quo estimare adecuada para dicho “…aseguramiento de la identidad…”.
Hago notar, al respecto, que conforme surge de la presentación realizada por la Defensa Oficial en fecha 15 de julio, el nombrado testigo manifestó “…que no tiene ningún inconveniente en que su testimonio se produzca mediante los mecanismos que V.S. estime pertinentes…”, lo que permite dar cuenta -aun cuando esa presentación se efectuó con posterioridad al dictado del decisorio apelado- de las diversas posibilidades con las podría haber contado el Órgano de grado para intentar llevar a cabo la producción de la prueba ofrecida, en lugar de optar por su rechazo.
Asimismo, el déficit de la información existente para resolver adecuadamente la acción y garantizar la efectiva vigencia de los derechos que se denuncian afectados, se pone de relieve, tal como señala el apelante, en la propia resolución del Magistrado, quien ha remarcado -incluso- “…la insuficiencia probatoria existente…”, aun cuando estaba a su cargo o bien aceptar la prueba aportada o haber procurado distintos elementos probatorios en el marco de su competencia (todo previo a resolver con los alances que lo hizo).
De acuerdo a los motivos expuestos en entiendo que, dada la omisión de producir adecuadamente la prueba ofrecida y en concordancia con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia Nacional, el Juez de grado ha no ha satisfecho «…el deber de los magistrados, cuando son llamados a conocer en esta clase de acciones, de esclarecer los hechos y ordenar las medidas urgentes para la solución del caso…»; pasándose por alto los mecanismos definitorios del procedimiento de habeas corpus, en lo que hace a las «…cuestiones referidas a la urgencia y amplitud de las diligencias, el poder coercitivo y de control del magistrado, y a la intervención de las partes…»; en tanto esa acción «…exige el agotamiento de las diligencias necesarias para hacer efectiva su finalidad…» (ver fallos 332:2544).
Por lo expuesto, propongo disponer la nulidad de la resolución impugnada, remitiéndose el incidente a primera instancia a fin de que se dicte nueva decisión, previo realizar las medidas investigativas adecuadas para verificar -en forma fehaciente, y a través de fuentes ajenas a la Unidad Penal-, cuál es la situación en la que se encuentran -en la actualidad- los internos allí alojados, en relación a la problemática derivada del Covid 19, y en particular en lo referente a la adecuación de las medidas de prevención, aislamiento, evaluación y atención -de los potenciales contagios- que se hubieran puesto en práctica desde el Servicio Penitenciario.
Por último, y atento que por ante este Sala tramita la I.P.P. nro. 19.104, que se relaciona directamente con este proceso y en la que se pretende la continuidad de la competencia del Juez de Grado sobre el objeto que motiva la acción de habeas corpus que se tramita en esta causa, corresponde extraer copia de la presente resolución y agregarla a esos autos, en tanto la pretensión impugnativa que allí se invoca ha devenido abstracta, a la luz de lo que aquí se resuelve, habiendo, por ello, perdido virtualidad.
Con esos alcances, respondo por la negativa.
A LA MISMA CUESTIÓN EL SEÑOR JUEZ DOCTOR SOUMOULOU DICE: Adhiero al sufragio del Doctor Barbieri por compartir sus fundamentos.
A LA SEGUNDA CUESTIÓN EL SEÑOR JUEZ DOCTOR BARBIERI, DICE: Atento el resultado alcanzado en la cuestión anterior, corresponde disponer la nulidad de la resolución impugnada, debiendo remitirse el incidente a primera instancia a fin de que se dicta un nuevo decisorio, previo realizar las medidas investigativas adecuadas para verificar en forma fehaciente, y a través de fuentes ajenas a la Unidad Penal, cuál es la situación en la que se encuentran -en la actualidad- los internos que se encuentran alojados en la Unidad Penal en relación a la problemática derivada del Covid19, y en particular en lo referente a la adecuación de las medidas de prevención, aislamiento, evaluación y atención de los potenciales contagios que se hubieran puesto en práctica desde el Servicio Penitenciario (Arts. 106, 201, 203, 210, 405, sgts. y cdts., 421, 439, 440 y ccdtes del Rito Provincial, Art. 18 de la Constitución Nacional).
Así lo voto.
A LA MISMA CUESTIÓN EL SEÑOR JUEZ DOCTOR SOUMOULOU DICE: Adhiero al sufragio que antecede.
Con lo que terminó este acuerdo que firman los Señores Jueces nombrados.
RESOLUCIÓN
Bahía Blanca.
Y Vistos; Considerando: Que en el acuerdo que antecede ha quedado resuelto que es nula la resolución apelada.
Por esto y los fundamentos del acuerdo que precede, este TRIBUNAL, RESUELVE: disponer la nulidad de la resolución impugnada, debiendo remitirse el incidente a primera instancia a fin de que se dicte nuevo decisorio, previo realizar las medidas investigativas adecuadas para verificar en forma fehaciente, y a través de fuentes ajenas a la Unidad Penal, cuál es la situación en la que se encuentran -en la actualidad- los internos que se encuentran alojados en la Unidad Penal en relación a la problemática derivada del Covid19, y en particular en lo referente a la adecuación de las medidas de prevención, aislamiento, evaluación y atención de los contagiados y posibles contactos estrechos que se hubieran puesto en práctica desde el Servicio Penitenciario (Arts. 106, 201, 203, 210, 405, sgts. y cdts., 421, 439, 440 y ccdtes del Rito Provincial, Art. 18 de la Constitución Nacional).
Agregar copia de la presente resolución en la I.P.P. nro. 19.104, declarando que la pretensión impugnativa allí articulada ha perdido virtualidad por lo que ha devenido abstracta.
Notificar electrónicamente al Ministerio Público de la Defensa Departamental y a la Fiscalía General Dptal.
Anoticiar mediante oficio al Juzgado en lo Correccional nro. 2 Departamental, con copia de esta resolución y remitir sin más trámite ambos incidentes a primera instancia.
REFERENCIAS:
Funcionario Firmante: 06/08/2020 11:16:15 – BARBIERI Gustavo Angel
(gustavo.barbieri@pjba.gov.ar) –
Funcionario Firmante: 06/08/2020 11:16:50 – SOUMOULOU Pablo Hernan
(pablo.soumoulou@pjba.gov.ar) –
Funcionario Firmante: 06/08/2020 11:48:18 – CUMIZ Juan Andres
(juan.cumiz@pjba.gov.ar) –
Detenidos y detenidas de la UP4 – Covid19 s/acción de hábeas corpus – Cám. Apel. y Garantías Penal Bahía Blanca – 11/07/2020 – Cita digital IUSJU001211F
001577F
