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JURISPRUDENCIAAmparo cumplido
Se rechaza el amparo pues lo peticionado se considera abstracto en tanto se ha cumplido en su totalidad con el objeto de autos, cumpliéndose así con los parámetros de la normativa vigente.
Ciudad de Buenos Aires, 18 de agosto de 2015.-
Y VISTOS: Estos autos “FERREIRA ISABEL contra GCBA Y OTROS sobre AMPARO (ART.14 CCABA)”, de cuyas constancias;
RESULTA:
I.- Que la actora, por derecho propio, promovió acción de amparo en los términos del art.14 de la CCABA contra Metrovías SA, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, el Ente Unico Regulador de los Servicios Públicos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires -EURSP- y Subterráneos de Buenos Aires Sociedad del Estado -SBASE- a fin que se ordene a los demandados llevar a cabo todas las medidas necesarias tendientes a garantizar su derecho de libre accesibilidad al transporte subterráneo de la línea “A”, de manera autónoma y segura.-
Solicitó: a) el funcionamiento regular de cada uno de los medios eléctricos de desplazamiento vertical -ascensores- existentes en las estaciones de transporte subterráneo de la línea “A”, en especial en las estaciones Plaza de Mayo, Perú, Congreso, Plaza Miserere, Loria, Castro Barros, Acoyte, Primera Junta, Puán y Carabobo, requiriendo la inmediata reparación de aquellos que se encontraran fueran de servicio. b) La eliminación de barreras arquitectónicas existentes en las instalaciones del transporte subterráneo de la línea “A”, esto es, salvar las distancias entre las formaciones y los andenes, para que sea posible el ascenso y descenso de las personas con discapacidad física a las distintas formaciones, de forma autónoma y segura.-
Relata que desde temprana edad tiene una discapacidad motora por lo cual utiliza una silla de ruedas motorizada para poder desplazarse, que su domicilio se encuentra próximo a la estación Carabobo de la Línea “A” y el lugar donde desempeña su actividad es en la Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires, sita en la calle Venezuela 842 cercana a la estación de subte de la línea mencionada “Piedras”.-
Sostuvo que constituye una barrera el hecho de que los ascensores existentes no están en funcionamiento regular, lo que da cuenta lo informado por la Dirección General de Fiscalización y Control de Obras de la Agencia Gubernamental de Control de la Ciudad de Buenos Aires en la actuación n° 829761/2012 donde se constató que de los 17 ascensores con que cuenta la línea “A” 13 se encontraban fuera de servicio por decisión de la empresa Metrovías y/o la empresa conservadora y sólo se encontraban en funcionamiento 2 ascensores ubicados en la estación Carabobo y dos en la estación Púan.-
Este hecho también consta en las diversas denuncias recibidas por la Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires según lo expresado por ese organismo en la resolución n° 2442-11 del 5 de octubre de 2011.-
Otra de las barreras se le presenta cuando logra acceder a la zona de andenes del subterráneo, pues el huelgo -espacio vacío que queda entre dos piezas- entre el andén y la formación le hace imposible el ascenso y descenso a aquellas de forma autónoma y segura. En el año 2010 la Defensoría del Pueblo de la Ciudad dio cuenta en la resolución n° 61/10 del 18 de enero de 2010 de que: “…en particular, en la línea “A”, se observó una distancia que va de los 5 a los 7 cm a lo cual debe sumarse aproximadamente 10 cm de diferencia de altura entre vagón y andén, lo que representa un espacio de aproximadamente 12 cm…”.-
Expresa que Metrovías SA es la empresa concesionaria del servicio de subterráneos de la Ciudad de Buenos Aires, según el contrato de concesión aprobado por decreto n° 2608/93 y su ADDENDA aprobada por decreto n° 393/99 y se encuentra obligada a cumplir las normas sobre accesibilidad para personas con discapacidad.-
Señala que la línea “A” cuenta con un total de 18 estaciones, de las cuales sólo 10 cuentan con ascensores como parte de su estructura, ellas son: Plaza de Mayo, Perú, Congreso, Plaza Miserere, Loria, Castro Barros, Acoyte, Primera Junta, Puán y Carabobo. Destaca que en la estación Perú sólo vio instalada la estructura más nunca la cabina.-
De acuerdo a lo informado en Diciembre de 2011 por Metrovías SA, la empresa encargada del mantenimiento de los ascensores es la firma ASCENSORES SERVAS SA quienes perciben un canon mensual de $ … más IVA por su tarea.-
El Ente Unico Regulador de los Servicios Públicos es quien ejerce el control, seguimiento y resguardo de la calidad del servicio público de transporte de pasajeros prestado por Metrovías SA. El EURSP tiene, dentro de sus funciones, la de controlar las actividades de los prestadores de los servicios públicos -en el caso Metrovías SA respecto a la seguridad, calidad, regularidad e igualdad y generalidad de los servicios – en el caso transporte subterráneo- en todos los aspectos prescriptos por la normativa aplicable en materia de accesibilidad a medios de transporte. Resalta que los controles efectuados fueron defectuosos y violatorios de la normativa.-
Por otro lado, Subterráneos de Buenos Aires Sociedad del Estado, sociedad local cuyo único accionista es el Gobierno de la Ciudad de acuerdo a la ley nacional 22.070 y cuya actividad se vincula con un servicio público de transporte eminentemente local, posee facultades de control y fiscalización sobre el subterráneo.-
Enfatiza que la omisión de los demandados de eliminar las barreras que le impiden el acceso al subterráneo constituye una práctica discriminatoria porque la excluye arbitrariamente de la utilización del servicio público, vulnerando su derecho a la accesibilidad garantizado en las normativas y cuyo fin es hacer efectiva la igualdad, la autonomía personal, la dignidad humana y su derecho de usuario.-
Funda su derecho en diversos artículos de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de las Naciones Unidas, Constitución Nacional y de la Ciudad de Buenos Aires, leyes nacionales 22.431, 24.314 y 24.240, ley 962 de la CABA.-
Considera que se configura una conducta discriminatoria que viola su derecho de igualdad al omitir los demandados eliminar las barreras existentes en el acceso al servicio de subterráneo por violar su derecho de igualdad de trato en la utilización y goce del servicio, al que accede el resto de los ciudadanos.-
Asimismo, entiende que se afecta su derecho como usuaria del servicio de subte la existencia de un espacio de 12 cm entre el andén y el vagón para ingresar a la formación con una silla de ruedas, lo que la pone en una situación de riesgo y contrario al trato digno.-
Ofrece prueba y efectúa reserva del caso federal y recurso de inconstitucionalidad.-
II.- Que a fs.107 se ordenó el traslado de la demanda a las accionadas, el que es contestado a fs. 112/12 por el GCBA, quien opuso excepción de falta de legitimación pasiva y en subsidio contestó demanda.-
Señala que la cuestión en litigio debe ser debatida única y principalmente con la empresa concesionaria Metrovías SA, toda vez que es dicha empresa la obligada principal tanto respecto de la instalación y funcionamiento de los ascensores, como de la eliminación de las barreras arquitectónicas para personas con discapacidad motora.
Expresa que la accesibilidad total es un objetivo que se va alcanzando en forma progresiva que no deben juzgarse como inmediatamente exigibles, especialmente cuando el costo de su instrumentación resulta cuantioso por la necesidad de acondicionar todas las formaciones de trenes – o la adquisición de nuevas formaciones adaptadas- y las instalaciones subterráneas.-
Aclara que SBASE si bien efectúa relevamientos con el objeto de verificar el funcionamiento de escaleras mecánicas, ascensores y otras instalaciones, no posee facultades para sancionar a la empresa concesionaria.-
Ofrece prueba, efectúa las reservas de inconstitucionalidad y del caso constitucional y solicita el rechazo de la pretensión.-
III.- A fs.124/135 contestó demanda el Ente Unico Regulador de Servicios Públicos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y señaló que la actora pudo recurrir a ese organismo como instancia administrativa, denunciando el supuesto hecho dañoso e interponiendo un reclamo exclusivamente dirigido contra el prestador del servicio Metrovías SA y se hubiera podido someter voluntariamente al procedimiento especial de reclamos establecido por la resolución n° 28/01 para solicitar la reparación por los supuestos daños ocasionados.-
En cumplimiento de las funciones de control de calidad de servicio de Subterráneos ha iniciado una gran cantidad de sumarios a Metrovías SA por incumplimientos y le ha aplicado diversas sanciones, todas recurridas por la concesionaria ante la Cámara del Fuero, luego de interponer innumerables recursos en los trámites de los sumarios ante ese organismo.-
Expresa que dado que no obstante los sumarios sustanciados no ha logrado hacer cesar la conducta del concesionario y ante la preocupación que representa la plena integración de las personas con discapacidad, el ente solicitó la intervención de la Comisión para la Plena Participación e Integración de las Personas con Necesidades Especiales (COPINE) desde el año 2009 no obteniéndose respuesta hasta la fecha – en el marco del expediente EXP n° 594/E/2008-.-
Agrega que el decreto 2075 del 16 de octubre de 2002 declaró en estado de emergencia a la prestación de los servicios emergentes de los contratos de concesión en vías de ejecución, correspondientes al sistema público de transporte ferroviario de pasajeros de superficie y subterráneo del Area Metropolitana de Buenos Aires. Por decreto 1683 del 28 de diciembre de 2005 se instruyó a la Secretaría de Transporte del Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios para que determine anualmente, de acuerdo al Programa de Obras aprobado y conforme las necesidades y fondos disponibles la ejecución de las obras, trabajos indispensables y adquisición de bienes. Simultáneamente se designó a la Comisión Nacional de Regulación del Transporte, organismo descentralizado en la órbita de la Secretaría de Transporte del Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios, responsables de verificar el cumplimiento de todos los aspectos que hacen a su competencia. Por lo que es la Secretaría indicada la responsable del Plan de Obras que afecta a la línea “A” y la Comisión Nacional de Regulación del Transporte la autoridad de control.-
La Secretaría de Transporte de la Nación encomendó a la empresa “Payry” la supervisión de las obras de modernización de la línea “A” del subte.-
Señala que si bien en el marco del Plan de Obras de modernización de la línea “A” se han incorporado 11 nuevos ascensores elevando a 17 el total, éstos no garantizan las condiciones de completar el circuito ingreso/egreso a la mencionada línea, ya que las estaciones Lima, Sáenz Peña, Pasco, Alberti, Piedras, Río de Janeiro y Plaza Miserere carecen de elevadores y a la fecha aún no han sido inaugurados los 6 ascensores correspondientes a las estaciones Primera Junta (2), Castro Barros (1), Perú (2) y Plazo de Mayo (1); 7 se encuentran fuera de servicio: Carabobo (2), Púan (2), Acoyte (2) y Loria (1) y 4 funcionando: Congreso (2), Puán (1) y Carabobo (1).- El problema adicional que presenta el control del transporte vertical, es que los mismos han sido instalados en la Red con posterioridad al contrato de concesión y su adenda y la autoridad de aplicación no ha dictado las normas que regulan su funcionamiento ni los horarios ni un modo específico de control y de penalización, así como sí existe, por ejemplo, para las escaleras mecánicas.-
Destaca que sin perjuicio de lo expresado en torno a las facultades de control del Ente, la remodelación las obras que se realicen en el Subterráneo han quedado sujetas al control de la Secretaría de Transporte de la Nación.-
Con respecto a la distancia entre el tren y andén, si bien no existe norma que establezca distancia reglamentaria y que el concesionario ha colocado toda la cartelería respecto a las medidas de seguridad así como las relativas a las precauciones que los usuarios deben tomar mientras realizan la espera del servicio en el andén y al ascender a las formaciones, el contrato establece que el servicio público será prestado teniendo en cuenta al usuario -art.8 punto 8.4 del público usuario-, por lo que ha procedido a iniciar actuaciones al respecto.-
Ofrece prueba, efectúa reserva de cuestión federal y solicita se rechace la demanda.-
IV.- A fs.157/193 contestó demanda Subterráneos de Buenos Aires Sociedad del Estado y solicitó se cite como tercero al Estado Nacional.
Efectúa un relato del marco normativo a partir de la transferencia a la ex Municipalidad dispuesta en 1979 por ley nacional 22.070 a los efectos de comprender quienes son los sujetos responsables a quienes cabría imputar la responsabilidad por los hechos denunciados y las cuestiones que se debaten en autos. En el año 1989, con el dictado de la ley nacional 23.696 denominada Ley de Reforma del Estado, el Congreso de la Nación dispuso la privatización y concesión de diversos servicios públicos, entre los cuales estaba el de subterráneos. En ese marco se dictó el decreto n° 2608/1993 que aprobó el contrato de concesión para la prestación del servicio de transporte ferroviario de pasajeros, que adjudicó el servicio al concesionario Metrovías SA. De tal modo, esta empresa tomó a su cargo la explotación del servicio de transporte de subterráneos de la Ciudad, situación que se mantiene en la actualidad, detentando la guarda de los bienes y asumiendo todas las obligaciones derivadas del contrato de concesión. Ahora bien, la fiscalización y el control del servicio continuó a cargo del Estado Nacional quien lo ejerce a través de la Comisión Nacional de Regulación del Transporte.-
En virtud del nuevo status jurídico-institucional de la Ciudad de Buenos Aires conferido por la Constitución Nacional, se dictó el decreto PEN n° 393/99, mediante ley 373 la Ciudad de Buenos Aires adhirió al mismo, pero lo cierto es que transcurrieron muchos años sin que el traspaso se hiciese efectivo .-
En 3 de enero de 2012 se procedió a firmar el Acta Acuerdo entre el Gobierno Nacional y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, el que no cuenta con la pertinente aprobación por parte de la Legislatura de la Ciudad, por lo que no se ha cumplido el requisito constitucional necesario para que dicho instrumento sea válido -art.80 inc.8-.-
Si bien la jurisdicción nacional dictó la ley 26740 ratificando la frustrada transferencia del servicio, dicha norma ha sido atacada por inconstitucional en otros procesos judiciales.-
Opuso excepción de falta de legitimación pasiva.-
Expresa que la línea “A” fue dada en concesión a la empresa Metrovías por el Estado Nacional reservándose éste las facultades de fiscalización y control que lo hace a través de la CNRT. En el marco de las obligaciones asumidas por el Estado Nacional, éste debía ejecutar un sinnúmero de obras de inversión en las líneas de subterráneos concesionadas, entre las cuales se encuentra la instalación de escaleras mecánicas y ascensores. El contrato de concesión suscripto, preveía un plan de inversiones para la red a ejecutar por el EN y por la empresa Metrovías SA.-
No obstante ello, el decreto 2075/2002 declaró en estado de emergencia a la prestación de los servicios correspondientes al sistema público de transporte ferroviario de pasajeros de superficie y subterráneo del Area metropolitana. Como consecuencia de esta declaración, se dictó el decreto 1683/2005 que aprobó el “Programa de Obras, Trabajos Indispensables y Adquisición de Bienes” cuyo anexo prevé la realización de la obra civil para los subterráneos de “Adecuación de estaciones para personas de movilidad reducida”, entre muchas otras comprometidas.
A fin de dar cumplimiento a sus obligaciones, el Estado Nacional creó el Proyecto de Transporte Urbano (PTUBA) dependiente de la Secretaría de Transporte de la Nación.
A la fecha, existen muchas obras que el Estado Nacional no ha ejecutado y que hoy son parte de la discusión por el traspaso de los subterráneos, obras entre las cuales se encuentran las requeridas para adecuar las estaciones para las personas con movilidad reducida.-
Destaca la constante preocupación de SBASE para que se reparen los equipos que no se encuentran en funcionamiento, ello en calidad de propietario de los bienes que integran la red de subterráneos. No obstante ello, SBASE no cuenta con la facultad de sancionar a la empresa concesionaria.-
Ofrece prueba, efectúa reserva del caso constitucional y federal y solicita el rechazo de la acción.-
V.- A fs.194/222 contestó demanda Metrovías SA, manifestando que la acción resulta improcedente en cuanto las pretensiones ya han sido encaradas, y se encuentra en un caso solucionado y en el otro en proceso de solución, ello en el marco de las actividades normales y originariamente previstas en el Contrato de Concesión.-
Desde el 1.01.1994 Metrovías es titular de la Concesión y con fecha 5.01.2012 se le notificó a Metrovías la existencia del Acta de Transferencia suscripta con fecha 3.01.2012 entre la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y el Estado Nacional. El 28 de marzo de 2012 se sancionó le ley nacional 26.740 la que dispuso ratificar la transferencia realizada por el Acta Acuerdo.-
Señala que el contrato de concesión suscripto por Metrovías incluyó la Modernización de la Línea “A” como una prestación a cargo de SBASE y/o la autoridad de aplicación.-
Como parte integrante de la Obra de Modernización se incluyó un conjunto de obras estructuradas en cuatro contratos, siendo el número 2 de obras civiles que contemplaba la instalación de 11 ascensores para discapacitados y la nivelación de andenes con los pisos de los coches.-
Respecto a los ascensores menciona que Acoyte (2), Primera Junta (2), Castro Barros (1), Loria (1), Congreso (2), Perú (2) y Plaza de Mayo (1) fueron instalados en el marco de los trabajos inmersos en la “Obra de Modernización de la Línea “A” a cargo del Estado Nacional a través del PTUBA. Con relación al resto de los ascensores mencionados en el párrafo precedente, los de Puán y Carabobo fueron instalados por SBASE al momento de construir las respectivas estaciones -cuya operación fue entregada a Metrovías con fecha 22.12.2008- y con relación a Plaza Miserere debe decirse que no existe ascensor alguno en dicha estación, sino que sus instalaciones se conectan con el Ascensor instalado en la estación Once de la línea “H”.-
Con relación a los ascensores correspondientes a la “Obra de Modernización de la Línea “A”, inició un “Programa de Normalización” consistente en la puesta a punto de los ascensores que permita lograr que los mismos sean habilitados para su funcionamiento, el cual ya ha concluido en parte y en lo restante concluirá en las próximas semanas, para lo cual su mandante contrató a la firma FEMYP SRL.-
En lo que respecta a la existencia del huelgo entre el coche y el andén, resulta necesario por cuestione técnicas, por lo que la actora considera una barrera arquitectónica no es otra cosa que una medida de seguridad necesaria e insoslayable para el correcto funcionamiento y seguridad del servicio de transporte subterráneo.-
Aclara que en la línea “A” coexisten tres tipos de coches: 1) La Brugeoise, 2) coches EMEPA y 3) coches FIAT y que se encuentra llevando a cabo un proceso de renovación total de la flota.-
Planteó la competencia federal, ofrece prueba, efectúa reserva del caso federal y solicitó el rechazo del amparo interpuesto.-
VI.- A fs.261/263 el Tribunal rechazó la citación de tercero, las excepciones de incompetencia y falta de legitimación pasiva opuestas.-
VII.- A fs.278 el Juzgado ordenó librar oficio a Metrovías y a Sbase para que teniendo en cuenta los cambios efectuados a partir del 12/01/2013 informen el estado actual y el funcionamiento de los medios eléctricos de desplazamiento vertical existentes en las estaciones de la línea “A” y si a partir de las reformas efectuadas se modificaron las distancias entre las formaciones y los andenes para facilitar el ascenso y descenso de las personas con discapacidad física, los que fueron contestados a fs.281/282 y fs.290/292.-
VIII.- A fs.297 el Tribunal en atención a lo que surge del informe obrante a fs.290/291, ordenó librar oficio a SBASE para que respecto de los ascensores de las estaciones Primera Junta (2), Congreso (2) y Perú (2) informe por cuánto tiempo quedan habitualmente fuera de servicio debido al mal uso por parte del público o por fallas técnicas eventuales; respecto de los 2 ascensores de la estación Acoyte, aclare por qué los mismos se encuentran habitualmente detenidos cuando están en condiciones de funcionar; y respecto de los ascensores de las estaciones Loria (1), Castro Barros (1) y Plaza de Mayo (1), manifieste si los mismos ya se encuentran funcionando, lo que fue contestado a fs.306/309.-
IX.- A fs.314 se abrieron a prueba las presentes actuaciones, habiendo desistido Metrovías de la prueba informativa ofrecida a fs.220 y vta. punto VIII inc.c) apart ii -confr. fs.331- , resolución de fs.422/vta. respecto a prueba documental en poder de Metrovías, resolución de fs.794/795 que resolvió hacer lugar a la negligencia de la prueba pericial, entre otras cuestiones procesales, certificación de prueba de fs.836/837 dejándose constancia que existía prueba pendiente de producción. A fs.847/vta. se resolvió tener a las codemandadas por negligente de la prueba informativa ordenada en autos y se desestimó la constatación judicial solicitada.-
X.- A fs.854 el Tribunal ordenó como medida para mejor proveer en los términos del art.29 inc.2 del CCAyT teniendo en cuenta el tiempo transcurrido desde los informes requeridos a fs.278 se ordenaron nuevos oficios a Metrovías y SBASE para que informen el estado actual y de funcionamiento de los medios electrónicos de desplazamiento vertical existentes en las estaciones de la línea “A” y asimismo, en atención a lo informado por Metrovías SA a fs.281/282 intimar a esta última para que acompañe informe suscripto por profesional idóneo que certifique el contenido del mismo, lo que fue cumplido a fs.862/866 y fs.867/870, cuyos traslado fueron contestados por la actora a fs.872/879, por lo que a fs.883 quedaron los autos en estado de dictar sentencia definitiva.-
CONSIDERANDO:
I.- Que la acción de amparo consagrada constitucionalmente a partir de la reforma introducida a la Carta Magna en el año 1994 y en el texto de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires aprobado en el año 1996, es el medio a través del cual se procura la tutela judicial efectiva de los derechos y procede contra todo acto u omisión de autoridad pública o de particulares que, en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por la Constitución Nacional, los tratados internacionales, la leyes de la Nación -art.43 CN, la Constitución local, las leyes dictadas en su consecuencia y los tratados interjurisdiccionales en los que la Ciudad sea parte -art.14 CCABA-. El amparo requiere que la presunta violación de los derechos constitucionales aparezca con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta en virtud de la escasa amplitud de debate y prueba que la acción permite -CACAyT Sala II “Giannattasio Horacio y otros c/GCBA (OSBA) s/amparo”, del 28.5.2001-.
El amparo es una vía de la que quedan excluídas aquellas cuestiones donde no surge con total nitidez la arbitrariedad o ilegalidad que se arguye,-confr. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala II in re “Mastrorilli” del 27.4.00; Sala V in re “Auman” y “”Bucchiuni” del 13.11.95 y 24.2.97, respectivamente-.-
Cabe señalar que la ilegalidad del acto lesivo debe evidenciarse en forma notoria, siendo insuficiente alegar una conducta estatal cuestionable sosteniendo que afecta o restringe algún derecho constitucional -Cámara Contencioso Administrativo Federal Sala V “Auman” del 13.11.95-.-
El Tribunal Superior de Justicia en autos “GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en Akrich Gustavo Raul c/ GCBA s/ amparo (art.14 CCABA)” del 29 de noviembre de 2006, del que surge que “el carácter sumarísimo (acción rápida y expedita) de la acción de amparo, carácter establecido por el constituyente, pretende dotar a las personas de una garantía para aquellos casos en los que se presentan determinadas circunstancias que no admiten la tramitación de un juicio bajo los moldes más complejos, estrictos y delatados de los procesos comunes.
Las circunstancias aludidas, que operan como conditio sine qua non para admitir un amparo son, básicamente, la necesidad de una actuación judicial urgente que prevenga o repara consecuencias notoriamente disvaliosas para quien acciona, y el carácter manifiesto de la conducta lesiva…” y que “..el carácter manifiesto de la ilegalidad o arbitrariedad de la conducta estatal lesiva, es el que permite justificar las limitaciones al ejercicio del derecho de defensa del órgano estatal demandado..”, y “…si uno u otro recaudo no están presentes, cualquiera sea la fundabilidad, corrección o justicia de la pretensión, ella deberá tramitar por las vías ordinarias. No debe olvidarse que todo el sistema de acciones procesales – y no sólo la acción de amparo- , se dirige a efectivizar el derecho a acceder a la justicia y a garantizar la protección judicial efectiva de los derechos e intereses constitucionales, legales o reglamentarios que pueden asistir a las personas…” (del voto del Dr. Maier punto 4).-
A fin de resolver la cuestión, cabe recordar que la lesión a que aluden los textos constitucionales debe ser actual, esto es real, efectiva y concreta; y el daño que de ella derive debe ser cierto y no hipotético, y actual desde que el amparo no se concede para juzgar hechos pasados sino presentes, aunque sí basta la amenaza cuando se trata de actos inminentes próximos a ser ejecutados -confr. “Panorama del amparo en la República Argentina. La reforma constitucional de 1994”, Oscar José Martínez, Revista Jurídica “El Derecho”, 11.9.96-. Se ha sostenido también que la acción de amparo no procede ante la mera sospecha o probabilidad de que el perjuicio pueda llegar a producirse sino que se exige una verdadera certeza fundada en que la lesión ya se esté produciendo o bien, que se producirá en forma inmediata. Es decir que no procede ante agravios conjeturales o hipotéticos -CNACAF Sala I “Eventel SA c/ Congreso de la Nación s/amparo”, 12.9.95- (cfr. este juzgado, “Salmún Feijoo, María Samantha c/ Consejo de la Magistratura s/ amparo (ART. 14 CCABA)”, Expte: EXP 15964 / 0, entre otros).
La CSJN ha señalado que “en los juicios de amparo debe atenderse a la situación del momento en que se dicta la sentencia” (269:31, 295:69, 300:844, entre muchos otros). Por ende, es doctrina de la Corte que en estos casos “debe fallarse con acuerdo a la situación fáctica y jurídica existente a la fecha de la sentencia, teniendo en cuenta no sólo los factores iniciales sino también los sobrevinientes, sean agravantes o no (en este sentido Fallos 304:1020)” [cfr. Fallos 313:344, “Almeida Hansen, Jorge A. c/ Estado Nacional (Ministerio de Educación y Justicia) s/ amparo. del 28/03/1990].
II.- En primer lugar, resulta relevante destacar el dictado de la ley 4472 que tiene como objeto “[l]a regulación y reestructuración del Sistema de Transporte Ferroviario de Pasajeros de Superficie y Subterráneo en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (SUBTE), teniendo como objetivo la prestación idónea, eficiente y de calidad del servicio público, la puesta en valor de las líneas ferroviarias de superficie y subterráneas existentes, el desarrollo de la infraestructura ferroviaria de superficie y subterráneas, así como la seguridad operativa en la prestación del servicio público” (art. 1º). La misma normativa dispone que la Ciudad Autónoma de Buenos Aires asume el servicio público de SUBTE que se encuentra exclusivamente en jurisdicción de la CABA y las líneas nuevas o expansiones de las líneas existentes que se construyan en el futuro (art. 2º). Se establece que el transporte ferroviario de pasajeros de superficie y subterráneo es un servicio público (art. 3º). Y se designa a Subterráneos de Buenos Aires Sociedad del Estado (SBASE) como Autoridad de Aplicación de lo dispuesto en la ley , quien tiene a su cargo el desarrollo y la administración del sistema de infraestructura del SUBTE, su mantenimiento y la gestión de los sistemas de control de la operación del servicio (arts. 4º y 5º). Su art.15 fija los principios generales y objetivos para la política a aplicar en materia del servicio de subte, entre los que se encuentra, proteger adecuadamente los derechos de los usuarios -in.c1- y promover la operación, confiabilidad, igualdad, no discriminación y uso generalizado del servicio de subte -inc.3-. Asimismo, dispone cuales son las autoridades de la presente ley, entre las que se encuentran, la autoridad de aplicación quien tiene a su cargo la regulación del subte y el Ente Unico Regulador creado por el art.138 de la Constitución de la Ciudad quien en el ejercicio de sus funciones se regirá por la ley 210 -art.18 incs.1 y 3-. Por último, entre las obligaciones de la concesionaria establece, entre otras, prestar el servicio en los términos y condiciones señalados en el contrato de concesión celebrado, promoviendo mejoras operativas y de gestión que propendan a alcanzar estándares de calidad de servicio de los mejores sistemas ferroviarios subterráneos del mundo; conservar en buen estado los bienes que afecta a la prestación del servicio; y reparar todos los daños que causare la prestación a usuarios o terceros dentro de los parámetros que establezca la reglamentación -art.25 incs. 1, 4 y 6-.-
En este contexto, no caben dudas que, en caso de prosperar la acción, los codemandados son los responsables de las cuestiones debatidas en autos.-
III.- En este punto del desarrollo, es necesario efectuar una breve reseña de la normativa aplicable para el supuesto de personas con discapacidad.-
El art.42 de la CCABA garantiza a las personas con necesidades especiales el derecho a su plena integración, a la información y a la equiparación de oportunidades, ejecutando la Ciudad políticas de promoción y protección integral, tendientes a la prevención, rehabilitación, capacitación, educación e inserción social y laboral. Prevé el desarrollo de un hábitat libre de barreras naturales, culturales, lingüisticas, comunicacionales, sociales, educacionales, arquitectónicas, urbanísticas, del transporte y de cualquier otro tipo y la eliminación de las existentes.-
Tampoco se puede soslayar que la ciudad garantiza la defensa de los consumidores y usuarios de bienes y servicios en su relación de consumo, protege su salud, seguridad y patrimonio asegurándoles trato equitativo -art.46 de la CCABA-.- Por su parte, la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad aprobada por ley 26.378 y la Convención Interamericana para la eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad aprobada por ley 25.280, poseen jerarquía constitucional -art.75 inc. 22 de la CN-.-
En este sentido, la ley nacional nº 22.431, modificada por ley 24.314, referida al sistema de protección integral de las personas discapacitadas, prevé en su capítulo IV la accesibilidad al medio físico y específicamente establece la prioridad de la supresión de barreras físicas en los ámbitos urbanos arquitectónicos y del transporte -art.20-.- Por su parte la ley local 447, marco de las políticas para la plena participación e integración de las personas con necesidades especiales le asegura la igualdad de posibilidades y oportunidades materia de transporte -art.2- y establece que la ciudad justifica las medidas encaminadas a eliminar todos los obstáculos que se opongan a su pleno desarrollo y participación -art.4 in fine-. En este sentido, la ley local 962 modifica el Código de Edificación de esta Ciudad.-
IV.- De las constancias de la causa surge que a fs.281/282 Metrovías informa que a través de la nota n° 23/13 de fecha 4/01/13 SBASE le notificó que, con motivo de las tareas necesarias para la desafectación de los coches de la Flota La Brugeoise y la incorporación de nuevas unidades “CNR” de origen chino adquiridos a tales fines por el Estado Nacional, se había dispuesto la interrupción del servicio de la Línea “A” a partir del día 12 de enero de 2013 por un plazo que no superaría los sesenta días corridos, medida que se concretó en la fecha indicada y culminó el 6 de marzo de 2013. Las tareas que se llevaron a cabo en dicho período, permitieron retirar del servicio tanto los coches “La Brugeoise” como los coches “Emepa” siendo necesario en cambio, mantener en servicio los trenes de la flota “Fiat” debido a que la cantidad de coches chinos incorporados no resultaba suficiente para cubrir las necesidades de la línea. Señala que si bien coexisten dos flotas diferentes en la misma línea, sus características dimensionales y de funcionamiento permiten mantener unificados todos los aspectos funcionales, físicos y dimensionales de la línea “A” ya que se unificó el gálibo máximo de material rodante y mínimo de obra, altura y posición de los andenes y altura y tensión de la catenaria, con las mismas características que las de las líneas C, D y E de subterráneos. Agrega que la diferencia de altura entre los andenes y los coches puede estar entre 0 y 50 mm y que el juego entre coche y andén debe ser de 50 a 75 mm en estaciones con andenes ubicados sobre vía recta.-
A fs.290/292 SBASE informa que a partir del 5/4/2013 en el marco de la ley 4472 suscribió con la empresa Metrovías SA, el Acuerdo de Operación y Mantenimiento (AOM) y que a partir de ese momento SBASE está manteniendo continuas reuniones con la Operadora a fin de regularizar la situación de los medios de elevación, entre otras cuestiones. A fin de dar respuesta a lo peticionado se adjunta informe elaborado por la Gerencia de Control de Operaciones de SBASE que da cuenta de la situación actual de los ascensores de la Línea “A” de subtes y señala que se ha solicitado a la Operadora la presentación de un plan de acción para el corto y mediano plazo, el que fue recibido e incluye los ascensores de las estaciones Plaza de Mayo, Loria y Castro Barros, que deberán estar en funcionamiento el 10 de junio de 2013.-
A fs.306/309 obra informe elaborado por la Gerencia de Control de Operaciones de SBASE respecto de los ascensores de estaciones Perú, Congreso y Primera Junta, aclara que SBASE ha comenzado a recibir datos de funcionamiento de los ascensores de la red desde la entrada en vigencia del actual Acuerdo de Operación y Mantenimiento (AOM), es decir, desde el 5 de abril de 2013, acompañando un cuadro por los meses de abril a julio en el que consta los minutos programados para que funcionen los ascensores y los minutos que se han encontrado detenidos. En cuanto a los dos ascensores de la estación Acoyte la mayor parte de las fallas reportadas han sido debidas a la rotura de vidrios tanto de cabina como de las casetas exteriores, lo que obliga al Operador a retirarlos de servicio preventivamente hasta tanto esos vidrios sean reparados. También ha registrado fallas de origen técnico que han requerido las reparaciones necesarias. En cuanto a los ascensores de las estaciones Plaza de Mayo, Loria y Primera Junta, si bien la fecha de puesta en servicio de los mismos excedió la oportunamente informada por el Operador, desde el mes de julio de 2013 los tres equipos están en funcionamiento. En el caso del ascensor de la Estación Loria se ha verificado que el mismo no se le ha instalado el molinete de acceso que el Operador suele instalar a modo de control de acceso. Ello motiva que en algunas ocasiones el ascensor esté fuera de servicio al ser presumiblemente apagado por el personal de boletería para evitar que el público ingrese al andén sin abonar el costo del viaje.-
A fs.405 FEMYP informa que al 18 de febrero de 2014 todos los ascensores correspondientes a la línea “A” de subterráneos se encuentran en funcionamiento.-
A fs.811/833 contestó SBASE en relación a las obras de “Modernización de la Línea “A” de subterráneos”, en particular, respecto al nivel del andén expresa que se elevó el nivel en el borde del andén a cota coincidente con la de la superficie de circulación de los coches a adoptar en el futuro para la línea. Destaca que, si bien se ha mejorado con estas obras el aspecto seguridad, dado que aún no se ha producido el cambio de los coches, esta intervención ha generado un impacto menor al esperado. En cuanto a los ascensores, señala que representa una mejora importante que además de apuntar a mejorar el nivel de confort de los pasajeros, dota a la línea de estaciones existentes que se encuadren dentro de los requerimientos de la ley de accesibilidad al medio físico (ley 962), a su vez enmarcada en la ley vigente de jurisdicción nacional y sus decretos reglamentarios.-
A fs.862/866 SBASE sostuvo que se han revertido las condiciones en que se encontraban los ascensores de la línea “A” y que ya no existe la situación fáctica que motivó la interposición de este proceso judicial habiendo devenido abstracto el objeto del amparo por la normalización del funcionamiento de los ascensores y del huelgo. Del informe del Gerente de Control de Operaciones surge que al inicio del Acuerdo de Operación y Mantenimiento (AOM) celebrado entre SBASE y el Operador Metrovías SA en abril de 2013 en la línea “A” existían 14 ascensores en condiciones de prestar servicio. A la fecha -2 de junio de 2015-, y en base a las inauguraciones de nuevas estaciones y de reparaciones generales de ascensores se encuentran instalados y operativos un total de 22 equipos. Las estaciones que cuentan con ascensor son: Plaza de Mayo (1), Perú (2), Congreso (2), Loria (1), Castro Barros (1), Acoyte (2), Primera Junta (2), Púan (3), Carabobo (3), San José de Flores (3), San Pedrito (2). Al igual que los ascensores instalados en las demás Líneas del subte, se presentan fallas esporádicas debidas principalmente al mal uso y vandalismos, pero no hay equipos permanentemente fuera de servicio por períodos prolongados de tiempo. Según el AOM vigente, se exige al Operador un índice de funcionamiento para los ascensores de cada Línea igual o superior al 85% (minutos de servicio cumplidos respecto de minutos totales programados por mes) y del cuadro de índices de servicio de ascensores de la línea “A” desde el mes de enero hasta el mes de mayo de 2015 surge que su funcionamiento es superior al 90,9% hasta un 96,6%.-
A fs.867/870 Metrovías SA acompaña informe del área técnica que se encarga de la operación de los ascensores de la línea “A” informando sobre el perfecto estado actual y de funcionamiento de los medios de elevación. Asimismo, acompañaron un informe suscripto por profesional idóneo que certifica el contenido de lo informado por Metrovías a fs.281/282 consistente en que el huelgo se encuentra acotado a su mínima expresión, por lo que sostuvo que la litis resulta completamente abstracta.-
V.- Cabe adelantar que, de conformidad con lo sostenido por las codemandadas, el objeto de autos ha devenido abstracto.-
Ello así pues de las constancias de autos se puede vislumbrar que desde el inicio de las actuaciones hasta la actualidad los inconvenientes suscitados en la causa a fin de lograr el funcionamiento de los ascensores y salvar las distancias entre las formaciones y los andenes se han superado. Nótese que a través de los informes que se han ido requiriendo a SBASE y a Metrovías SA, de donde surgía que al principio algunos ascensores no funcionaban y otros se encontraban mucho tiempo detenidos sin funcionar, como por ejemplo la contestación de oficio de la Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires en donde se da cuenta de las denuncias recibidas y resoluciones dictadas -confr. fs.350/394-, como así también, las constancias de los libros de inspección de donde surge las actas de comprobación de infracciones y el resultado de las pruebas de seguridad de servicios mensuales y semestrales que dan cuenta de ascensores fuera de servicio y otros inconvenientes respecto de los mismos -confr. fs.429/649-, se ha logrado un funcionamiento de los ascensores superior 90, 9 % -confr. informe del Gerente de Control de Operaciones de SBASE fs.862/866-, lo que supera a la previsión dispuesta por el Acuerdo de Operación y Mantenimiento suscripto entre Metrovías SA y SBASE en el marco de la ley 4472, encontrándose asegurado la regularidad del servicio lo que coincide con la pretensión de la actora.-
Respecto al huelgo entre el andén y el tren, el informe de Metrovías SA de fs.281/282 corroborado por el Asesor de Ingeniería Ferroviaria a fs.867/868, expresa que la diferencia de altura entre los andenes y los coches puede estar entre 0 y 50 mm y que el juego entre coche y andén debe ser de 50 a 75 mm en estaciones con andenes ubicados sobre vía recta, por lo que también en este aspecto la pretensión de la amparista se ha cumplido en tanto se ha disminuido la distancia a su mínima expresión para que el servicio funcione correctamente de manera segura para los pasajeros del subte. No se me escapa que en oportunidad de contestar el traslado conferido a fs.871 la actora aclara que lo que pretende no es la supresión del huelgo sino la creación de una herramienta que posibilite el ascenso y descenso a la línea de todas las personas con movilidad reducida, pero lo cierto es que esta precisión recién fue introducida en su escrito de fs.877/879, es decir de manera tardía impidiendo a la contraria ejercer su derecho de defensa y en su caso, que se ordene la pericia técnica pertinente a fin que un profesional dictamine al respecto, sin perjuicio de destacar que ni siquiera detalla a qué mecanismo o herramienta se refiere .-
En consecuencia, toda vez que se ha cumplido en su totalidad con el objeto de autos, en la medida que se cumplen los parámetros de la normativa vigente, entiendo que la acción ha devenido abstracta.-
Por ello, FALLO:
I.- Declarar abstracta la presente acción de amparo.-
II.- Sin costas a tenor de la forma en que se resuelve (art.65 del CCAyT y art.28 ley 2145).-
Regístrese y notifíquese.-
Papel Prensa SAICFyM c/ EN – Mº Economía – SCI Resol. nº 1/2010 s/proceso de conocimiento – Cám. Nac. Cont. Adm. Fed. Sala II – 12/08/2014.
Nota:
(*) Nota de la Editorial: Se advierte al suscriptor que por tratarse de un fallo de primera instancia, el mismo podría no encontrarse firme al momento de su publicación.
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