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JURISPRUDENCIADaños y perjuicios. Caída en local comercial. Relación de consumo. Ley de defensa del consumidor. Obligación de seguridad
En el marco de un juico por daños y perjuicios, en el cual se persigue una indemnización por las lesiones sufridas a raíz de la caída dentro un local comercial, se declara desierto el recurso interpuesto respecto de las sumas indemnizatorias otorgadas en concepto de daño moral, daño psicológico, gastos de transporte y daño emergente y se confirma la sentencia apelada en todo lo demás que ha sido materia de agravios.
En la Ciudad de San Isidro, Provincia de Buenos Aires, a los 20 días de Octubre de 2016, se reúnen en Acuerdo los señores Jueces de la Sala Primera de la Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de San Isidro, Dres. Hugo O.H. Llobera y Carlos Enrique Ribera(artículos 36 y 48 de la ley 5.827), para dictar sentencia en el juicio: “COLACE SUSANA ROSA C/ SOTANO BEAT S.R.L. S/DAÑOS Y PERJ. DEL./CUAS. (EXC.USO AUT. Y ESTADO)” y habiéndose oportunamente practicado el sorteo pertinente (arts. 168 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires y 263 del Código Procesal Civil y Comercial), resulta que debe observarse el siguiente orden: Dres. LLobera y Ribera resolviéndose plantear y votar la siguiente:
CUESTIÓN
¿Es justa la sentencia apelada?
VOTACIÓN
A LA CUESTION PLANTEADA EL DR. LLOBERA, dijo:
I. La sentencia
El fallo hace lugar a la demanda por daños y perjuicios entablada por Susana Rosa Colace contra Sótano Beat S.R.L. Atribuyó la responsabilidad del evento a la demandada y la condena a abonarle a la actora la suma de $ 190.804,40, con más los intereses que establece. Impone las costas a la accionada. Difiere la regulación de honorarios para su oportunidad legal (fs. 553/557).
II. Antecedentes
El reclamo se origina en el hecho ocurrido el día 9 de marzo de 2013. La actora narra que se encontraba reunida junto con amigos en la planta baja del local comercial “Sotano Beat” y que siendo aproximadamente las 2.00 hs. se dirigió al toilette ubicado en el primer piso. Refiere que al regresar a la mesa trastabilló con un desnivel existente en el lugar y que se cayó de manera abrupta. Explica que no pudo amortiguar el golpe debido a que no había baranda y/o barral para sostenerse, ya la escasísima iluminación. Ello le ocasionó las lesiones y los daños por los que reclama (fs. 199/211).
III. La apelación
La demandada apela la sentencia (fs. 558) y expresa agravios (fs. 570/573), los que son contestados por la contraparte (fs.575/583).
IV. Los agravios
1. La existencia del hecho y la atribución de responsabilidad
a) El planteo
La accionada se queja porque considera que la conclusión a la que arriba la magistrada es totalmente injustificada. Sostiene que tuvo por acreditado el supuesto hecho del accidente y le atribuyó la responsabilidad, basándose en las declaraciones de los testigos propuestos por la actora, las cuales impugna y califica como inválidas. Transcribe parte de dichos testimonios y refiere que ninguno de ellos ha logrado probar la caída de la actora, tampoco la existencia del aparente escalón y mucho menos el nexo causal, por lo que no le cabe responsabilidad alguna. Solicita se revoque la sentencia.
La parte actora al contestar los agravios señala que las declaraciones testimoniales son categóricas y veraces, y son prueba concluyente de la producción del hecho dentro del local de la accionada. Afirma que los agravios no tienen sustento; que la apelante evita valorar de manera integral los dichos de los testigos. Señala que algunos observaron cuando se tropezó, otros escucharon el impacto, pero todos la vieron desplomada en el suelo. Refiere que se encuentra probado en forma irrefutable que el accidente ocurrió en la noche del 8 de marzo de 2013 y madrugada del día 9, que en el lugar donde estaban reunidos había un escalón y escasa iluminación, que ambos factores fueron determinantes de la caída.
Pide se rechace la apelación y se confirme la sentencia en todas sus partes.
b) El análisis
i. El derecho aplicable y la relación de consumo
Para establecer el derecho aplicable cabe tener presente los hechos relatados por las partes, el tiempo en que ocurrieron y los términos en que la situación tuvo lugar, como así también la incidencia que en el caso tenga la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación (ley 26.994) vigente desde el 1° de agosto de 2015 (ley 27.077).
La reclamante centra la acción en la responsabilidad de la accionada por los daños y perjuicios que le atribuye con causa en la caída que sufrió en el local comercial de la demandada debido a la inexistencia de elementos de seguridad para evitar lo ocurrido.
Para determinar la existencia de posibles responsabilidades, cada aspecto debe juzgarse bajo las normas que le son propias, en función de la naturaleza del vínculo jurídico establecido.
En el caso estamos frente a una típica relación de consumo en función de lo prescripto por los arts. 1 y 2 de la ley de Defensa al Consumidor y del Usuario 24.240. También el Código Civil y Comercial de la Nación regula la relación y el contrato de consumo, a partir del art. 1092, aplicable en el caso de resultar más favorable al consumidor (art. 7 del CCCN).
En efecto, el art. 7 del CCCN dispone que “A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. La leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales. Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo.”
La jueza de primera instancia consideró que el evento dañoso se produjo por el riesgo de la cosa, generado por el desnivel existente en el piso a raíz del escalón y aplicó la presunción de causalidad que establece el artículo 1113 segunda parte del Código Civil.
No obstante ello, en el caso, la cuestión no puede analizarse únicamente a la luz del art. 1113 del C.Civil, sino también de las disposiciones que regulan de manera especial la relación y el contrato de consumo, ya referidas. Interpreto que al tratarse la 24.240 de una ley de orden público, corresponde su aplicación de oficio, sin perjuicio que el caso corresponde recurrir al principio iura novit curia (Sebastián Picasso y Roberto Vazquez Ferreyra, Ley de Defensa del Consumidor Comentada y Anotada, T. I, p. 501), cumpliendo así con el fin protectorio establecido en la Constitución Nacional (art. 42 C.N); otro tanto corresponde decir de la ley 13.133 (B.A.) arts. 1, 5, 23 (art. 38 de la Constitución Provincial.
Por cuanto, entre los derechos reconocidos al consumidor, el art. 42 de la Constitución Nacional enuncia la protección de su salud, seguridad e intereses económicos, consagrando en forma categórica la obligación de seguridad hacia dicho tutelado. La misma encuentra respaldo normativo en los arts. 19, 41, 43, y 75 inc. 22 de nuestra Carta Magna.
ii. La obligación de seguridad
La mencionada ley 24.240, pone fin a las controversias originadas en la interpretación constitucional respecto de la protección al consumidor (art. 5º), al disponer que “las cosas y servicios deben ser suministrados o prestados en forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para la salud o integridad física de los consumidores o usuarios”.
En cuanto al contenido de la obligación de seguridad, los arts. 5 y 6 de la norma citada se refieren a la salud e integridad física como objeto principal de dicha obligación.
El imperativo de resguardar la integridad física de quienes ingresan a las instalaciones de un centro comercial, constituye -por el contenido de la prestación- una obligación de resultado, cuyo incumplimiento abre las puertas -en principio- a la imputación de responsabilidad atribuida a un factor objetivo, que también suele conocerse como «deber de garantía» o «crédito de seguridad», lo cual repercute directamente en el campo de la carga de la prueba, en tanto coloca en cabeza del deudor de la apuntada obligación, la demostración de haber mediado caso fortuito o fuerza mayor (ésta Sala “Cuellar Gabriel A.C/ CENCOSUD S.A.y otr. S/ Daños y perjuicios”, 5/2012, conf. CACC Lomas de Zamora, sala III, “Gerpe, Beatriz c/ WalMart Argentina S.R.L. s/ Daños y perjuicios”, 821 RSD-10-10 S 16-2-2010).
Por ello, partiendo de este encuadre jurídico, cabe recordar, que el proveedor es “la persona física o jurídica de naturaleza pública o privada, que desarrolla de manera profesional, aun ocasionalmente, actividades de producción, montaje, creación, construcción, transformación, importación, concesión de marca, distribución y comercialización de bienes y servicios, destinados a consumidores o usuarios” y la relación de consumo “es el vínculo jurídico entre el proveedor y el consumidor o usuario” (arts. 2 y 3 de la LDC), En igual sentido cabe citar los arts. 1092 y 1093 del CCCN, éste último más allá de su diversa redacción.
Si la actora utilizó un servicio brindado de modo profesional por la demandada, es ineludible que entre las partes medio una relación de consumo, por lo cual pesa sobre el proveedor el deber de cumplir adecuadamente con la obligación de seguridad, que es de resultado.
Quien lucra con el entretenimiento, se compromete a preservar la indemnidad de los usuarios hasta la finalización del contrato; debe velar para que ni los servicios prestados, ni los objetos, ni la actividad, ni el lugar provoquen daños a los clientes.
Es decir, los concurrentes asisten con el objetivo de disfrutar de una cena y de un show musical, surgiendo una obligación principal cuyo objeto es brindar un momento de diversión; que queden satisfechos con el espectáculo y la comida; y una accesoria consistente en darles seguridad para que todos regresen sanos a su hogar.
No caben dudas que, pese a su accesoriedad, la obligación señalada, posee un fin propio en sí misma, cuyo debido cumplimiento tiene como contracara, las responsabilidades derivadas de su incumplimiento, las que pueden ser exigidas en forma plena y con independencia del deber principal o primario ya señalado (Conf. SCBA Causa Ac. 86.024 10/8/2005).
Esta obligación de seguridad es directa -en el sector del hecho propio- y ya tenía su fundamento en el art. 1198 1º párrafo del Código Civil, ahora derogado, resultando indiferente que haya sido prevista en forma expresa por las partes (art. 1197 C.C.); tal normativa ha sido reeditada en igual sentido en los art arts. 961 y 962 del CCCN. Reviste naturaleza objetiva por lo que a la víctima le basta probar el daño sufrido y la relación de causalidad. En el caso, se trata de una obligación objetiva y tácita de seguridad, por lo que no resulta trascendente la ausencia de culpa del demandado para eximirlo de responsabilidad (Conf. SCBA Causa Ac. 83.511, 9/11/2005).
De igual manera lo establece el art. 40 de la normativa especial de consumo (ley 24.240), que prevé la responsabilidad objetiva derivada del vicio o defecto de la cosa o del servicio por violación de la obligación de seguridad establecida en sus arts. 5 y 6, como así también el 42 de la Constitución Nacional, con eximente basada sólo en la ruptura del nexo causal.
Como ya lo he mencionado y sin perjuicio de las normas precitadas, el CCCN también resulta de aplicación al tratar de una relación de consumo, en tanto sus disposiciones resulten más favorables al consumidor (arts. 7, 1093, 1094, 1095).
Al actor le incumbe la prueba del hecho generador del daño y en tal cometido debe aportar al proceso elementos concluyentes sobre el accidente y sus consecuencias, para que éste sea aprehendido en la regla que impone el resarcimiento al autor o responsable (esta Sala I, causa n° 94.088, 16/10/03, Reg. Nº 746; 99.520, 9/12/05, Reg. Nº 602).
La prueba del hecho lesivo que es esencial en el juicio de daños, incumbe al demandante (Zabala de González, Matilde, “Resarcimiento de Daños”, Tº 3, pág. 155 y 50) porque está en juego la autoría del daño ya que el actor muestra el perjuicio y alude a su injusticia; el demandado corre con la prueba de descargo (Mosset Iturraspe, Jorge – Novellino Norberto “Derechos de Daños. La Prueba en el proceso de daños”, Tercera parte, pág. 56 y 76; CCiv.Com. Azul, Sala II, 5/12/96, “Delgado, J. c/ Sánchez, L.”).
Sin perjuicio de ello, en materia probatoria resulta de aplicación, la teoría de la carga dinámica de la prueba que establece el art. 53 tercer párrafo de la ley 24.240, es decir, corresponde al proveedor, dado su profesionalidad, la obligación de colaborar en el esclarecimiento de la cuestión aportando a la causa todo los elementos a su alcance para esclarecer el hecho y las causas del daño. Así lo consagra el art. 1735 del CCCN.
iii. Análisis de la prueba
El demandado desconoce la ocurrencia del hecho y considera que no se encuentra acreditado.
Más allá del esfuerzo intentado por desvirtuar la credibilidad de los testigos, no encuentro fundamento serio para apartarme de sus testimonios, conforme al siguiente análisis.
En primer lugar, entiendo que la cuestión planteada por la apelante en cuanto a la fecha del accidente, bien podría justificarse por el paso del tiempo, aunque en el caso se debió a otra razón. Los declarantes manifestaron que el día viernes 8 de marzo de 2013 se encontraban junto con la actora en al local de la accionada porque participaban del festejo de cumpleaños de Gabriela Verónica Padin. Todos coinciden en que el hecho ocurrió en el transcurso de dicho evento (fs. 438, 441, 446/447), por lo cual si sucedió pasada la medianoche, es decir 2.00 am., como afirmó esta última, no cabe duda alguna al respecto y queda corroborado lo afirmado por la actora.
En modo alguno puede entenderse que estas declaraciones no han sido concluyentes, cuando en forma certera y minuciosa dieron cuenta de la caída de la reclamante.
Adriana Lucia Sosa, dijo que estaban sentados en una mesa pegada a la puerta, que la actora fue al baño y que cuando volvió se cayó al piso golpeándose de lleno en la rodilla izquierda. Afirmó que el lugar donde estaban ubicados estaba elevado por un escalón y que tenía poca iluminación (fs. 438/440).
Gabriela Verónica Padin, expresó que “…la actora va al baño, se supone que subió y bajo la escalera, entra al salón se va acercando hacia la mesa…” , “….que ella la tiene de frente, dice que en esa mesa hay un escaloncito y ahí ella cae, que le consta porque lo vivió y lo vio…” (resp. 5° fs. 441/442). Afirma que se golpeó la rodilla izquierda, que le dolía, que una amiga médica, Adriana, le recomendó que se hiciera una placa y que Enzo se ofreció a llevarla. En cuanto a la iluminación del lugar, dijo que “…tiene que ver con ambiente de boliche, con luz baja…”.
María Luz González Jara y Vicente Gatto declararon en sentido similar (fs. 444/445 y 446/447). Este último señaló de manera contundente, “…la actora tropieza en un escalón prácticamente invisible debido a la oscuridad del ambiente…”. Comentó que él también trastabilló con aquél pero no se cayó. El testigo la llevó a la Clínica Olivos, donde dijo le hicieron placas y cuando terminó todo el proceso de la guardia la llevó a la casa. También describió el lugar, y señaló que el local está dividido en zonas con desniveles y sin ellos; y puso énfasis en el inconveniente que genera en la visión los cambios de iluminación, dado que en los baños es normal porque son externos y en el salón es escasa.
No caben dudas que la actora entró al establecimiento de la accionada para pasar un momento festivo y salió con una lesión en su rodilla, por la cual debió recibir asistencia y realizarse los estudios pertinentes.
Los antecedentes médicos también contribuyen para afirmar la existencia del accidente. Si bien los certificados emitidos por la Clínica Olivos, cuya autenticidad fue negada, no fueron ratificados por la correspondiente prueba informativa, Diagnóstico Maipú (fs.385/386) y Ortopedia Suiza (fs.374) informan que la víctima se realizó estudios con fecha inmediata al hecho y debió alquilar un elemento de ortopedia para inmovilizar la rodilla durante dos meses. También los restantes informes remitidos por los médicos Verdaguer y Valerio, y el Instituto Lampe, corroboran que la actora continuó con su dolencia varios meses después y necesitó de tratamiento kinésico en el miembro lesionado (fs. 408,409 474 y 506/508).
Todos estos antecedentes, analizados en forma conjunta (art. 375 y 384 del C.P.C.C.) y de conformidad con las reglas de la sana crítica, me convencen de la existencia del hecho y de la participación de Susana Colace, como fue narrado en la demanda, sin que se haya justificado una causa eximente de responsabilidad.
En efecto, la demandada no aportó prueba alguna y menos aún acreditó mediante la pericial pertinente la existencia de elementos de seguridad e iluminación en su local comercial, tendiente a evitar lesiones como la que origina estos obrados, respecto de los cuales la actora imputa como factores determinantes para lo ocurrido. Es decir, ninguna prueba idónea produjo para verse liberada de su responsabilidad en los términos de la normativa arriba citada; así lo entendió y fundamentó la sentenciadora conforme las pruebas producidas, decisión que comparto.
En virtud de lo señalado en párrafos anteriores, la demandada debió probar en el marco de este proceso, y conforme el deber de seguridad que le imponen las normas de protección al consumidor (CN 42, ley 24.240 arts. 5, 6 y 40, arts. 1093, 1094 CCCN) que, a la fecha del accidente, su establecimiento contaba con elementos lumínicos y/o barandas de soporte o cualquier otra medida de seguridad para preservar la indemnidad de los usuarios.
Aun así, el obligado no puede eximirse por la simple prueba de haber empleado todas las precauciones y cuidados requeridos; por cuanto como ya he señalado, en la relación de consumo se invierte la carga de la prueba y debe probar los hechos que configuran la imprudencia de la víctima.
Por ello, correspondía a la explotadora del local aportar todos los elementos necesarios para lograr formar convicción sobre la eximente señalada (art. 375 CPCC). Es conveniente recordar que la apreciación de la prueba sobre la culpa de la víctima, se debe realizar de modo estricto, por cuanto se trata de desvirtuar una regla general, dejando sin efecto la presunción legal arriba mencionada (causas nº 77.179, 77.858, 77.861, 83.400, 100.883, entre otras).
En definitiva, cabe concluir: a) que la lesión constatada, fue como consecuencia que la actora asistió al evento que se celebraba en el local “Sótano Beat” explotado por la demandada; b) que no se encuentra acreditada la culpa de la víctima, o el hecho fortuito por el que no deba responder, circunstancias que debían haber sido demostradas por la accionada para enervar su responsabilidad, conforme lo establece el régimen jurídico de protección al consumidor (art. 40 de la LDC).
c) La propuesta al Acuerdo
Por las consideraciones precedentes y lo dispuesto por los arts. 42 de la Constitución Nacional, art. 38 de la Const. Provincial; arts. 7, 1092 y 1094, del CCCN, 1, 2, 5, 6, y 40 de la ley 24.240, en similar sentido arts. 512, 902, 1068, 1069, 1109, 1113, y ccs. del Código Civil; arts. 1,5, 23 de la ley 13.133 (B.A) y los arts. 375, 384, 474 y concordantes del C.P.C.C. propongo al Acuerdo rechazar los agravios de la demandada en cuanto al punto en análisis, y confirmar la atribución de responsabilidad decidida en la sentencia apelada.
2. Rubros indemnizatorios
2.1. Daño físico
a) El planteo
La sentenciadora, luego de analizar las secuelas del infortunio, estableció por este rubro la suma de $ 125.000.
La accionada se agravia porque considera que la magistrada efectuó una interpretación errónea de la pericial médica. Entiende que no puede atribuirse a la gastritis una supuesta incapacidad física. Argumenta que no guarda relación alguna con la aparente caída y que la actora jamás hablo de tal dolencia en la demanda. Sostiene que la demandante confesó que ya no usa bastón, lo que demuestra que camina de manera normal y que no posee ninguna incapacidad. Afirma que las dolencias que tiene son propias de su edad.
La contraria al contestar los agravios, aclara que la gastritis no fue planteada en la demanda sino que fue incorporada al proceso como hecho nuevo y fue admitido por la jueza. Sostiene que los argumentos de la recurrente no alcanzan para desvirtuar los sólidos fundamentos de la pericial médica. Pide se confirme la sentencia en todas sus partes.
b) El análisis
i. Caracterización
i. El daño está configurado por una lesión, que se define como una alteración a la contextura física y/o psíquica. En el primer supuesto comprende las contusiones, escoriaciones, heridas, mutilaciones y fracturas en general, alcanza todo deterioro en el aspecto físico o mental de la salud, aunque no medien alteraciones corporales.
Lo indemnizable es el daño que se traduce en una disminución de la capacidad de la víctima en sentido amplio, que comprende la aptitud laboral y los restantes aspectos de su vida social, cultural, deportiva, etc. (art. 1746 del CCCN, en sentido similar art. 1086 del C.Civil).
Es decir, que las afectaciones dan lugar a una indemnización en la medida que ellas importen una disminución de las funciones, sin que estas deban considerarse nada más que desde la óptica del trabajo, sino desde la plenitud psico-física de la que todo ser humano debe gozar como persona conforme al orden natural (Const. Nacional, art. 75 inc. 22; Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art. I; Declaración Universal de Derechos Humanos, arts. 3 y 8; Convención Americana sobre Derechos Humanos-Pacto de San José de Costa Rica, art. 5.1, Const. Prov., arts. 10, 12 y 15).
ii. Determinación pericial
A efectos de determinar la existencia de una lesión y la medida en que ella incide en la plenitud de la persona, se hace necesario recurrir a la prueba pericial médica.
En esta materia, corresponde atenerse a las conclusiones del informe del perito designado en la causa.
No obstante, es sabido que el dictamen pericial no es vinculante para el juez. Por ello, podrá apartarse en forma total o parcial de sus términos cuando, tomando en consideración la competencia del perito, los principios científicos en que fundamenta su opinión, la concordancia de su aplicación con los principios de la sana crítica, en su caso las observaciones formuladas por las partes y los demás elementos de convicción que ofrezca la causa, lo lleven a la convicción de que la pericial no reviste la solidez científica para ser tomada como elemento de prueba (CPCC. art.474).
En el caso que se deseche el informe pericial resulta necesario aducir razones muy fundadas, porque el conocimiento del perito es ajeno al hombre de derecho (Fenochietto, Carlos E. – Arazi, Roland, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado y concordado con el C.P.C.C. de la Provincia de Bs.As., Astrea, Bs.As., 1987, p. 524).
La perito médica, luego de examinar a la reclamante, evaluados los estudios complementarios, informó que con motivo del accidente sufrió una fractura de la rotula de la rodilla izquierda, por lo cual debió someterse a tratamiento de inmovilización y analgésicos, fisiokinesioterapia, presentado limitaciones en la actualidad. Refirió que también padeció una infección en la piel, “erispela”, causada por un estreptococo del tipo A, que puede deberse a una herida superficial, a una insuficiencia del sistema venoso o linfático; y a raíz de ello debió efectuar un tratamiento con los antibióticos necesarios y la infección fue controlada. Esta ingesta prolongada de medicamentos le produjo una gastritis erosiva superficial que requirió otro tratamiento específico que persiste hasta la actualidad. Concluyó que por las secuelas en relación a la fractura la actora padece un 15% de incapacidad y por la gastritis un 10%, ambas de tipo parcial y permanente, según el Baremo de la ley 24.557 y el Baremo de la AACS de 2012 (fs.526/533).
Este informe fue observado por la parte demandada (fs. 535/536), mereciendo la oportuna respuesta de la experta (fs.545) quien no modificó sus conclusiones. Las impugnaciones formuladas no le restan seriedad al dictamen pericial, el cual posee fundamento científico suficiente como para tenerlo en consideración a la hora de resolver. Por ello y no obstante las observaciones efectuadas en la instancia anterior, las cuales transcribe en los agravios, no encuentro motivo justificado ni elementos probatorios que ameriten apartarse de sus conclusiones (arts. 375, 384, 474 del CPCC).
Al respecto recordemos que la prueba pericial es, en principio, el medio más idóneo para aclarar cuestiones de una especialidad técnica ajena al conocimiento judicial.
Esta se produce a través del perito, que es un sujeto ajeno a las partes, con conocimientos técnicos de los que carece el juez o, por lo menos, no está obligado a conocer, ya que su deber se circunscribe al conocimiento del derecho. Se trata de un auxiliar del órgano judicial, con conocimientos especiales en alguna ciencia, arte, industria o actividad técnica especializada (cfr. Fenochietto, Carlos Eduardo, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y anotado con los códigos provinciales, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1999, t. 2, p. 644 y ss.).
En consecuencia, cuando el peritaje aparece fundado en principios técnicos y científicos, y concuerda con los demás elementos de ponderación arrimados al proceso, la sana crítica aconseja -en principio- que frente a la imposibilidad de oponer argumentos de igual naturaleza y de mayor peso de convicción, se acepten sus conclusiones (Palacio Derecho Procesal Civil, V-514 y sus citas).
Es menester señalar que en numerosas oportunidades esta Sala se ha pronunciado con relación a la prueba pericial, sosteniendo que los peritos son auxiliares de la justicia cuya misión consiste en contribuir a formar la convicción del Magistrado quien, no obstante no estar ligado categóricamente a las conclusiones del peritaje, que es solo un elemento informativo sujeto a la apreciación del juez (SCBA, Ac. y Sent. 1957-IV-54; 1961-V-490), no significa que éste pueda apartarse arbitrariamente de la opinión fundada del perito idóneo (causas 45.416 del 23-2-88, 16714/2012, del 5/2016, esta Sala).
Cabe mencionar, que tal como refirió la actora al contestar los agravios, la secuela por la gastritis fue introducida al proceso como hecho nuevo, y fue admitida en la instancia de origen mediante resolución de fs. 282/283.
Con la prueba pericial, sumada a las constancias médicas señaladas por la experta, se encuentra probado tanto el daño en la salud, como su magnitud (art. 375, 384, 474 del CPCC).
iii. La cuantía de la indemnización
El principio de la reparación integral responde al concepto de aquella que sea justa, entendiéndose por tal la que ubica al reclamante, dentro de lo posible, en una situación equivalente a la que se encontraba si no hubiera acontecido la violación del derecho. La aplicación de este método requiere el cumplimiento de las siguientes reglas: a) el daño debe ser fijado al momento de la decisión; b) la indemnización no debe ser inferior ni superior al daño sufrido; c) la apreciación debe formularse en concreto.
Se caracteriza por conferir libertad al juzgador para valorar y cuantificar el monto indemnizatorio.
Ante una incapacidad genérica parcial, el damnificado puede padecer diversos grados de minusvalía específica. Esta, según el caso, puede producir una pérdida total de los ingresos previos al hecho, una parcial, no necesariamente semejante al grado de incapacidad o no producir ninguna mengua (Iribarne, Héctor Pedro, De los daños a la persona, EDIAR, 1993, p. 515).
El juez tiene la tarea de fijar una suma adecuada, con prescindencia de estimaciones incorrectas de las partes y hasta de opiniones periciales que a veces escamotean o agigantan los montos representativos de los daños sufridos (López Cabana, Roberto M., Limitaciones cualitativas y cuantitativas de la indemnización, L.L., 2000-F-1325).
Por ello, en la misión orientadora que deben tener los dictámenes periciales, resulta esencial que señalen en forma concreta qué consecuencias ha tenido la lesión en las actividades laborales que la víctima desarrollaba antes del accidente y qué limitaciones suscita en su vida cotidiana (Iribarne, Héctor Pedro, Indemnización por lesiones y por incapacidad. Pautas para su cuantificación, en la obra Responsabilidad por daños en el tercer milenio – Homenaje al Prof. Dr. Atilio Aníbal Alterini, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1993, p. 305).
En razón de lo dicho queda claro que para cuantificar la indemnización que debe acordarse por un daño en la salud, es necesario disponer al menos de ciertos parámetros que permitan aquella valoración. Así, deberá ponderarse respecto de la víctima su edad, estado civil, nivel de preparación para su desempeño en actividades productivas o económicamente valorables su profesión u oficio, sus ingresos habituales, nivel de vida y condición social, entre otros (en el mismo sentido, S.C.B.A, Ac. Nº 45.258, 19-6-1990), todo ello a la fecha del evento dañoso.
En la estimación del monto indemnizatorio, resulta un elemento de singular importancia, no sólo la pericial médica referida a la incapacidad sino también las restantes pruebas que se hayan producido sobre los parámetros indicados en el párrafo precedente. En esta línea podremos disponer de declaraciones testimoniales, e informes de diversa naturaleza; todo ello tendiente a que quien debe juzgar cuente con elementos debidamente acreditados en la causa que permitan inferir, con relativa certeza, aquellos indicadores (CPCC. art. 375).
En el caso, hallándose acreditado el daño padecido en la salud de Susana Colace, de 68 años, a la fecha del evento, y sus secuelas, la magistrada de la instancia de origen estableció el monto indemnizatorio, sin que el valor de la suma otorgada haya sido materia de agravios (art. 272 del CPCC).
iv. Los precedentes
Similares consideraciones a las que anteceden han sustentado numerosos precedentes de esta Sala (causas nº: 100.883, 93.308, 80.419, 89.892, 100.375, 101.709, 100.905, 10.927/2012, 24.856/2009, entre muchas otras).
c) La propuesta al Acuerdo
En virtud de lo dispuesto por los arts. 7, 1737, 1738, 1739, 1740 y 1746 del CCCN, en sentido similar arts. 1068, 1069, 1083, 1086 y conc. del Código Civil); arts. 375, 384, 474 y conc. del C.P.C.C., por lo que propongo al Acuerdo confirmar lo decidido en la instancia de origen en este aspecto.
2.2. Daño moral, daño psicológico, gastos de transporte y daño emergente
En mi criterio el cuestionamiento que la recurrente formula, en cuanto al derecho de la actora a ser indemnizada por los rubros en cuestión, se encuentra unido a la negación del hecho y sólo se limita a expresar de manera genérica su disconformidad (fs. 572 sexto párrafo y 572 vta. segundo párrafo); postula su mera discrepancia, sin fundamento alguno, omitiendo toda consideración atinente a la prueba señalada en la sentencia y al derecho de su contraria reconocido por la magistrada. Por otra parte tampoco se queja por la cuantía otorgada por estos conceptos; es decir, no cumple con lo dispuesto por el art. 260 del CPCC, por lo cual este aspecto del recurso propongo se declare desierto (art. 261 CPCC).
V. Las costas de la Alzada
En mérito a la forma en que se propone resolver los agravios planteados, entiendo que las costas de Alzada deben imponerse a la accionada vencida (art. 68 del CPCC).
Por los fundamentos expuestos, voto por la AFIRMATIVA.
Por los mismos fundamentos, el Dr. RIBERA votó también por la AFIRMATIVA.
Con lo que terminó el Acuerdo dictándose la siguiente:
SENTENCIA
Por lo expuesto en el Acuerdo que antecede, se declara desierto el recurso interpuesto respecto de las sumas indemnizatorias otorgadas en concepto de daño moral, daño psicológico, gastos de transporte y daño emergente. Se confirma la sentencia apelada en todo lo demás que ha sido materia de agravios.
Las costas de esta Alzada se imponen a la demandada.
Se difiere la pertinente regulación de honorarios para su oportunidad (arts. 31, 51 del Decreto ley 8.904/77).
Regístrese, notifíquese y devuélvase a la Instancia de origen.
012142E
