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JURISPRUDENCIAContravenciones. Pozos en la vía pública. Permiso. Colocación de cartel. Seguridad. Multa
Se condena a la empresa demandada al pago de una multa, por encontrarla responsable de una serie de infracciones contravencionales. En el marco del proceso administrativo se constató que mientras realizaba una obra de reparación en la vía pública, no exhibió cartel ni permiso de obra, ni vallado de seguridad. Todo ello, conforme lo normado por los arts. 2.1.15 y 4.1.22 de la ley 451.
Juez: Da inicio a la audiencia de debate, y advierte a la defensora particular que este atenta a todo lo que iba a oír y a suceder durante el transcurso de la audiencia. A continuación, solicita la lectura de los antecedentes incorporados a la causa, por lo que le hizo saber a la doctora Fernández el hecho que se le atribuía a la empresa imputada, conforme el acta de comprobación nº 4002 18462 (fs. 17) según la cual el día 30 de marzo de 2016, siendo las 15:00 horas, en Ayacucho 2071 “NO EXHIBE PERMISO. NO EXHIBE CARTEL DE OBRA. NO EXHIBE VALLADO DE SEGURIDAD. NO CUMPLE SEÑALIZACIÓN.”, que diera lugar al Expediente Administrativo nro. 561204-000/16 que tramitó ante la Unidad Administrativa de Control de Faltas nro. 58 y en el cual recayera resolución administrativa condenatoria con fecha 15 de mayo de 2017 (pág., 48/58.). En este mismo acto, procedió a exhibir a la doctora Fernández, las piezas procesales mencionadas, junto con el informe de antecedentes de faltas de la Dirección General Administrativa de Infracciones, obrante a pág. 136/138vta. Luego, interroga a las partes respecto de si tienen alguna cuestión previa para plantear antes de que se declare formalmente abierto el debate, a lo que responden negativamente. Defensora: Se remite a los planteos efectuados por escrito. Refiere que únicamente solicita que se incorpore una documentación, que se trata de dos fotos, las que a pedido del Juez se las exhibe al Fiscal.
Fiscal: refiere que no tiene problema en que se incorpore.
Juez: Permite la incorporación de la prueba, teniendo en cuenta que el fiscal no se opuso. Refiere que, considerando las particularidades del caso, si las partes están de acuerdo, en primer lugar se incorporará toda la prueba, y luego les dará la palabra para que aleguen.
Defensora: Dice estar de acuerdo
Fiscal: Dice estar de acuerdo.
Juez: Ordena la incorporación por lectura de la prueba documental ofrecida por las partes, a saber: todos los antecedentes agregados durante el procedimiento administrativo (conf. art. 40 ley 1217), especialmente el acta de infracción nº 4- 00218462, agregada en la pág. 17 y las vistas fotográficas de pág. 18/19, así como el poder de pág. 116/119, permiso P-2222-16/3 y cartel de obra de pág. 120/121 y fotografía de la posición de pág. 122. Luego, dispone la recepción de la prueba testimonial. En consecuencia dispone el ingreso a la Sala de Audiencias de H. R. S., a quien le pregunta si por Secretaría se le había dado lectura del art. 275 del C.P. y si se le había impuesto de las penalidades con las que la norma reprime el falso testimonio, a lo que responde que sí. Asimismo, le pregunta acerca de si comprende las generales de la ley, frente a lo cual manifiesta que no. Acto seguido, lo invita a prestar juramento o promesa de decir verdad con arreglo a sus creencias, a lo que respondió bajo la fórmula “LO JURO”.
Testigo: Dice ser y llamarse H. R. S., quien acredita identidad con DNI Nº …, el cual exhibe y retiene para sí, de nacionalidad argentina, nacido el …, en …, de estado civil casado, de ocupación empleado, con domicilio en … tel. …, quien a preguntas de la defensora manifiesta que es empleado de la empresa COSUGAS es contratista de AYSA, en trabajos de ampliaciones de redes y mantenimiento, ya sea de agua o cloacas. Refiere que recuerda un trabajo de referencia, dice que la finalización de la obra fue el 28 de marzo, que el lugar donde se hizo es un hotel. Dice que en esa posición se hizo un servicio corto de agua. Indica que se les pidió la reparación y ellos cambiaron una cañería de diámetro 25. Dice que en la foto que el ve, (señala la foto de pág. 9), y que presenta el inspector, hay un caño de PVC de 4 pulgadas, y que esos no son elementos que ellos utilicen. Manifiesta que el cierre definitivo de la obra fue realizado el 28 de marzo, y ello surge de la parte superior de la orden de trabajo, donde dice finalización. Indica que conforme la orden de trabajo, la que observa en ese momento, el trabajo que se finalizó el 28 de marzo. Manifiesta que la empresa estila trabajo terminado, y trabajo finalizado, que si AYSA no tiene constancia del trabajo terminado no le liquida el trabajo. Que como no tienen tantos inspectores para verificar todo, su medio para aclarar que una posición está terminada es mandar una foto. Refiere que ellos tienen una flota de motos con los cuales sacan fotos para probar que terminaron los trabajos. A preguntas del señor Fiscal indica que la fecha de finalización definitiva es la fecha que ellos le dan a AYSA. Que no estuvo personalmente en esa posición, pero vio la foto. A preguntas del fiscal dice que lo que manifiesta es a raíz de los informes y fotos que vio.
Juez: Finalizada la declaración, le informa al testigo que puede retirarse, agradeciendo su comparecencia. Cede la palabra al Fiscal para que alegue
Fiscal: Considera que se debe condenar a la firma imputada. Indica que si se revisa el acta que termina en 462 del 30/03/2016, se advierte que reúne los requisitos del art. 3 de la ley 1217, que junto con el art. 5 de la misma, hace presunción de validez, presunción que entiende no fue desvirtuada por la contraparte. Refiere que si bien el testigo llego con información a la luz de sus sentidos, y ello puede entenderse como verdadero, él no fue testigo del hecho, sino testigo de la documentación que realizo una empresa en un trabajo. Refiere que sin desmerecer su testimonio, entiende no alcanza para desvirtuar lo que dijo el inspector. Que en ese sentido, considera que se debe tener por cierto el hecho conforme a la normativa citada. Entiende que las faltas que se le endilgan a la empresa, se encuentran tipificadas en la figura del art. 2.1.15 de la ley 451, y que la misma debe tener el reproche de multa que tiene previsto. Manifiesta que coincide con el controlador, pero no con la pena total, ya que entiende que no hay motivo para el agravante de un tercio en que incurrió el controlador, sino que corresponde la aplicación del mínimo de sesenta y ocho mil quinientas unidades fijas, sí de efectivo cumplimiento, más las costas del proceso
Defensora: Pide la absolución, ya que se acompañó al tribunal los permisos y carteles de obra donde consta que su mandante si tenía permiso para intervenir en la posición. Dice que se comprobó que la obra ya se encontraba finalizada el 28 de marzo, por lo que no correspondía ni cartel, ni señalización, ni vallado.
Juez: Solicita un cuarto intermedio de 15 minutos.
Juez: Reanuda la audiencia. Le advierte a la defensora que, si bien no se lo dijo antes, él entiende que los planteos deben efectuarse en la audiencia oral, y que no corresponde remitirse a las cuestiones planteadas por escrito. Le expresa que, como no se lo había dicho antes, le da lugar para que los reedite oralmente, de querer hacerlo, o en caso de preferir, resolverá conforme a la que sucedió hasta ahora en la audiencia.
Defensora: Refiere que se resuelva conforme lo sucedido en la audiencia.
Juez: Lo tiene presente e indica que en razón de lo manifestado por las partes, no siendo para más, clausura el debate y expresa que se encuentra en condiciones de dictar sentencia, tras lo cual expone que en primer lugar corresponde recordar el hecho imputado, que es objeto de la presente. En tal sentido, indica que se le imputa AGUAS Y SANEAMIENTOS ARGENTINOS SA, la conducta plasmada en el acta de comprobación nº 400218462 (pág. 17) según la cual el día 30 de marzo de 2016, siendo las 15:00 horas, en Ayacucho 2071 “NO EXHIBE PERMISO. NO EXHIBE CARTEL DE OBRA. NO EXHIBE VALLADO DE SEGURIDAD. NO CUMPLE SEÑALIZACIÓN.”. En cuanto a la materialidad y valoración de la prueba refiere en primer término que el acta de comprobación objeto de la presente resulta ser el principal elemento probatorio que acredita los hechos que dieran lugar a las actuaciones. Refiere que precisamente, el artículo 3 de la ley 1.217 señala en forma detallada los requisitos que deben cumplir las actas de comprobación en general, para adquirir el valor probatorio establecido en el art. 5, esto es, ser prueba suficiente de la comisión de las faltas, y tal como puede advertirse de la simple lectura del documento obrante en autos, se observa claramente en aquellos la presencia de la totalidad de los requisitos considerados fundamentales para que pueda adquirir el valor de prueba suficiente de la comisión de la falta, que establece el art. 5 de la ley 1.217. Por lo expuesto, entiende que los instrumentos en análisis, consignan las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que acontecieron los hechos. Ahora bien, considera que la alegada presunción de validez cede cuando se logra desvirtuar el valor probatorio antes mencionado, mediante la acreditación de prueba en contrario. Dicho extremo lo conduce a analizar las constancias particulares del caso, así como la prueba presentada por las partes, y en tal sentido manifiesta que luego de un detallado examen de las constancias de autos, a la luz de la sana critica racional, conforme art. 55 inc. c) de la ley 1217, esto es conforme a un razonamiento que observe las reglas de la lógica y de la experiencia y que permitan arribar a una conclusión racionalmente fundada, le permiten destacar que no se ha logrado conmover el valor probatorio de mención. Refiere que lo plasmado y la foto que acompaño el acta da cuenta de cómo el inspector encontró ese lugar. Lo cierto es que la foto que acompañó la inspectora, coincide con la foto que aporto la defensa, en cuanto al lugar. Entiende que el ejercicio de la defensa de poner en duda de cuando se tomó la foto aportada por la inspectora, debió ser con alguna medida, como por ejemplo la declaración del inspector, pero que en el caso no lo pidió. Refiere que no tiene elementos para dudar de cuando se tomó la foto que sacó la inspectora, pero si tiene razones para dudar, o no saber cuándo se tomó la foto incorporada por la defensa. Indica que hay medios probatorios para determinarlo, con metadatos, a partir de los cuales se puede saber cuándo una fotografía fue tomada, y que sin embargo ello no fue aportado por la defensa. Por ello, tiene por probado el hecho. En cuanto a lo manifestado por el testigo y a la foto aportada hoy por la defensa respecto a la fecha en que se llevó a cabo el trabajo, indica que la carga de los datos en un sistema aunque sea cerrado y no se pueda modificar, se realiza manualmente por una persona, y por ello, tal información no puede tener por tierra el valor probatorio del acta. Por otro lado, menciona que si bien la parte aportó copia del permiso de obra, el que se encontraría vigente al momento del hecho, y del cartel de obra (pág. 120/121), lo que se le imputa en el acta no es el no tener dichos instrumentos, sino el no haberlos exhibido al momento de la inspección. En ese sentido, refiere que la prueba aportada no logra desvirtuar el contenido del acta. Posteriormente, indico que debía referirse a la normativa aplicable y en ese sentido expresó que las conductas analizadas se encontraban previstas en el art. 1 de la ley 2634 que establece: “Toda persona física o jurídica, de derecho público o privado, que en razón de su actividad deba realizar una o varias aperturas y/o roturas en el espacio público por cualquier motivo, quedará comprendida en el régimen establecido por la presente ley”. Qué asimismo, en cuanto a la conducta consistente en la falta del vallado de seguridad, el decreto que reglamenta la mencionada ley, esto es el 238/2008, en su anexo 1, artículo 13 determina: “Se entiende por vallado la demarcación, señalización de seguridad e instalación de la cartelería informativa de obra a realizar por el Autorizado, conforme el anexo IV y Anexo IV-A, que se adjuntan y forma parte del presente.
Previo al levantamiento o rotura de la vereda y/o acera para realizar la apertura el Autorizado deberá vallar el perímetro denunciado en la Declaración Jurada anexa a la Solicitud de Permiso de Apertura.
Dichas vallas deben permanecer instalada en el perímetro hasta el Cierre o la Apertura, entendiéndose por tal el que se encuentra a cargo del Ministerio de Ambiente y Espacio Público.” Por otro lado, refiere que en lo que respecta a la conducta consistente en no exhibe cartel de obra, la resolución 76/1997 de la Secretaría de Producción y Servicios, publicada en el B.O.C.A.B.A . Nº 151 el 7 de marzo de 1997, dispuso que los trabajos en la vía pública en Micro y Macrocentro y en diversas avenidas deberán ser autorizados en forma conjunta por los Subsecretarios de Obras y Servicios Públicos y Transporte y Tránsito, y que las empresas concesionarias deben colocar cartel reglamentario. Finalmente, refiere que en cuanto a la falta de señalización, el anexo III del decreto 238/2008 establece: “PROCEDIMIENTO DE APERTURA EN VEREDAS Y CALZADAS. A Medidas de seguridad: Previo al comienzo de los trabajos deberán colocarse conforme la presente reglamentación, los elementos de seguridad y señalización obligatoria según condiciones establecidas por la Dirección General de Tránsito y Transporte del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires los mismos figuran en Anexo IV y IV-A”. Asimismo, indicó que las conductas de mención encontraban adecuación típica en el art. 2.1.15. de la ley 451, que dispone: “ZANJAS Y POZOS EN LA VÍA PÚBLICA. La empresa responsable de la apertura de pozos o zanjas en la vía pública que los efectúe sin permiso o con permiso vencido o excediendo los términos del permiso otorgado, o que omita colocar val as de seguridad, defensas, anuncios, señales y dispositivos de seguridad reglamentarios, es sancionada con multa de sesenta y ocho mil quinientas (68.500) a ciento treinta y siete mil (137.000) unidades fijas y/o remolque de los automotores y/o inhabilitación.” Por su parte, en lo que respecta a la no exhibición del permiso de obra, el Artículo 279 de la Ordenanza 4/10/910 AD 820.1, establece lo siguiente: “Autorizado un permiso por el Departamento de Obras Públicas, se entregará al interesado una constancia que deberá conservar éste en lugar donde se realice la apertura, y exhibir a los Inspectores Municipales y Agentes de Policía en cualquier momento que lo soliciten, bajo pena de suspensión de los trabajos.” En ese sentido, considera que, a diferencia de lo dispuesto por la Unidad Administrativa de Control de Faltas interviniente, y de lo manifestado en esta audiencia por el Fiscal, la conducta mencionada encuentra adecuación típica en el art. 4.1.22 de la ley 451. “EXHIBICIÓN DE DOCUMENTACIÓN OBLIGATORIA. El/la responsable de una actividad lucrativa, que no exhiba la documentación exigible, es sancionado con multa de trescientas (300) a mil setecientas (1.700) unidades fijas y/o clausura y/o inhabilitación…”. En cuanto a la pena refiere que impondrá la multa de sesenta y ocho mil quinientas unidades fijas (68.500 UF). Al respecto, destaca que la pena aquí impuesta, condice la solicitada por el Sr. Fisca l (Art. 13.3 CCABA), y se aplica teniendo en miras los principios de racionabilidad y proporcionalidad. En este punto aclara que, a diferencia de lo considerado por el representante del Ministerio Púbico Fiscal, si bien en razón de los antecedentes que posee la sociedad encausada, más específicamente las condenas que posee en el marco de la causa nº 20087/14 que tramitó por ante el Juzgado nº 3, y la causa nº 18086/14, que tramitó por ante el Juzgado nº 22, ambas por infracción al art. 2.1.15, debería aumentarse un tercio el mínimo y el máximo de la pena correspondiente a tal infracción, conforme lo dispuesto por el art. 31 de la ley 451, entiende que el monto de la multa impuesta por la Controladora por un lado, y el pedido de pena solicitado por la acusación, por el otro, deben ope rar como límite máximo. Refiere que de apartarse del quantum impuesto en sede administrativa incurriría en una afectación de la garantía que prohíbe la reformatio in pejus, que tiende a asegurar que quien efectúe un cuestionamiento sobre una determinada sanción o resolución no vea su situación agravada su situación como consecuencia del ejercicio del derecho de obtener la revisión judicial de la resolución administrativa, lo que podría coartar su libre voluntad al momento de adoptar la decisión respecto de si habrá de cuestionar una resolución que le parece injusta (cfr. lo decidido por el Tribunal Superior de Justicia de la CABA, en el fallo “Gerialeph S.A.”). Respecto de la ejecuci&oa cute;n de la pena, teniendo en cuenta lo requerido por el Fiscal y los antecedentes que posee la sociedad encausada, la misma será de cumplimiento efectivo. Por último, de conformidad con la solución aquí arribada, siendo que no se da causal alguna para eximirla, se impondrán las costas del proceso. Por último, indica que diferirá los honorarios de la doctora Rocío Maricel Fernández (Tº … Fº … CPACF), hasta tanto acredite su situación previsional e impositiva. Por las razones expuestas, RESUELVE:
I.- CONDENAR a AGUAS Y SANEAMIENTOS ARGENTINOS SA, CUIT 30- 70956507-5, de las restantes condiciones obrantes al inicio, por resultar autora responsable de las faltas previstas y reprimidas los arts. 2.1.15 y 4.1.22 de la ley 451, verificadas en las condiciones de tiempo, modo y lugar descriptas en el acta de comprobación nº 400218462 (fs. 17), consistentes en “NO EXHIBE PERMISO. NO EXHIBE CARTEL DE OBRA. NO EXHIBE VALLADO DE SEGURIDAD. NO CUMPLE SEÑALIZACIÓN.”, a la pena de MULTA DE SESENTA Y OCHO MIL QUINIENTAS UNIDADES FIJAS (68.500 UF) DE CUMPLIMIENTO EFECTIVO (art. 18 inc. 1, 19, 28, 2.1.15 y 4.1.22 de la Ley nº 451 y 28, 48, 52 y 55 Ley nº 1217);
II.- Disponer que la presente procede CON COSTAS (conf. art. 33 de la ley 1.217);
III.- NO REGULAR los honorarios de la doctora Rocío Maricel Fernández (Tº … Fº … CPACF) hasta tanto acredite su situación previsional e impositiva.
IV.- Insértese copia en el registro de sentencias, cúmplase con la notificación correspondiente a la Dirección General Administrativa de Infracciones, mediante oficio de estilo y una vez cumplido, devuélvase para su archivo.
Hora de cierre: 14:33. hs.
Ley P-451 BO: 06/10/2000
023526E
