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JURISPRUDENCIAIndemnización por despido. Vendedora de local comercial
Se hace lugar parcialmente a la demanda en concepto de diferencia de haberes e indemnización por despido, entablada por quien trabajaba como vendedora en el local comercial del accionado.
General Roca, 03 de octubre de 2017.-
Y VISTOS: Para dictar sentencia en estos autos caratulados: «MARILAO FLAVIA DAIANA C/ BARROS JOSE LUIS S/ RECLAMO» (Expte.Nº R-2RO-1643-L2015- R-2RO-1643-L2-15).-
Previa discusión de la temática del fallo a dictar con la presencia personal de los jueces votantes, de lo que da fe la Actuaria, corresponde votar en primer término a la Dra. María del Carmen Vicente, quien dijo:
RESULTANDO: 1.- Que, a fs. 12/23 se presenta Flavia Daiana Marilao a través de sus letrados apoderado y patrocinante, promoviendo demanda contra el Sr. José Luis Barros, por la suma de $ 355.588,09 en concepto de diferencia de haberes, integración mes de despido, indemnización por despido, proporcional de aguinaldo, vacaciones y SAC proporcional, multas agravadas, seguro La Estrella, intereses de tasa Banco de la Nación Argentina, a los que pide se adicionen las multas previstas por el art. 9 de la Ley 25.013 y art. 275 LCT, haberes que se devenguen hasta el efectivo pago (art. 132 bis LCT), y costas.
Además de la multa prevista por el art. 80 de la LCT, y la entrega de certificado de trabajo, aportes previsionales y entrega de recibos oficiales, aplicando en caso de mora las astreintes pertinentes.
Relata que comenzó a trabajar para el demandado desde diciembre de 2011 hasta el mes de marzo de 2013, sin haber sido registrada ante los organismos fiscales, mediando una interrupción laboral, reingresando a trabajar en junio de 2013 de manera ininterrumpida hasta el 19 de septiembre de 2014. Cumpliendo una jornada completa de lunes a sábados de 9 a 13.30 hs y de 16.30 a 21.30 hs, encontrándose registrada como media jornada.
Esto hasta que el 19-09-2014 el empleador le remitió TCL manifestándole que a partir del 20-09-2014 prescindía de sus servicios.
Que en fecha 30-09-2014 la trabajadora remitió TCLs a la AFIP y a su empleador, por el periodo trabajado en forma clandestina, e hizo saber que no le habían abonado la liquidación final y rubros indemnizatorios.
Dice que el 02-10-2014 su empleador le remitió CD rechazando su TCL, mediante el cual le niega que existiera registración deficiente, fecha de ingreso e hizo referencia a que las remuneraciones percibidas eran las que le correspondían por CCT 130/75. Le negó adeudar suma alguna, así como la existencia de fraude y abuso. A más de comunicarle que la liquidación final y certificados de ley se encontrarían en la empresa en el plazo de ley.
Agrega, que el 27-10-2014 la trabajadora remitió TCL intimando al pago de haberes e indemnizaciones por despido, bajo apercibimiento de lo previsto por el art. 2 de la Ley 25323. Asimismo intimo por la entrega de certificaciones legales, y constancia de aporte a Seguro La Estrella 130/75, e ingrese aportes a los organismos de la seguridad social, todo bajo apercibimiento de lo previsto por los arts. 80 y 132 bis de la LCT. Solicitando que la documentación se consigne en la Secretaria de Trabajo.
Seguidamente transcribe el intercambio epistolar habido entre las partes.
Invoca configuración de fraude laboral en los términos del art. 14 de la LCT, dice que las demandadas han actuado en fraude a la ley de orden público, vulnerando los derechos de la trabajadora, con la finalidad de evadir responsabilidades legales.
Que, conforme lo previsto por el art. 14 LCT se debe declarar la nulidad del contrato por el cual las partes hayan procedido con simulación o fraude en busca de la realidad de la prestación laboral y quien resultaba beneficiado económicamente con la fuerza de trabajo.
Requiere la tipificación de la conducta de la demandada como temeraria y maliciosa en los términos del art. 9º de la ley 25.013 y del art.275 de la LCT. Subsidiariamente peticiona la inaplicabilidad y/o inconstitucionalidad de criterio jurisdiccional, atento tratarse de un reclamo fundado en normas de orden público. Entiende que al no haber depositado las sumas reclamadas, ni haberse allanado en estas actuaciones, debe condenárselos a pagar una tasa de interés de hasta dos veces y media del que cobren los bancos oficiales para operaciones corrientes de descuentos de documentos comerciales (arts. 9 de la ley 25013 y 275 LCT). Que de considerar este Tribunal que no corresponde acumular esta petición a las indemnizaciones previstas por la Ley 24013 y 25323, deja planteada la inconstitucionalidad de tal temperamento judicial.
Plantea la inconstitucionalidad del “carácter no remunerativo de los incrementos salariales” establecidos en el acuerdo de Recomposición Salarial homologados mediante Resolución Nro 510/08, 570/09, 143/10, 782/2010, 685/2011 y 829/2012 del MTESS previsto para los empleados de comercio, por ser violatorios de los arts. 4 y 7 de la Ley 14.250, art. 12 y 14 de la LCT, art. 14 bis, 16, 18, 31, 75 inc. 22 de CN, Convenio 95 y 100 de la OIT, además de la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los fallos «Pérez c/ Disco S.A.» y «González c/ Polimat S.A.», y el pronunciamiento de esta Cámara de Trabajo en autos “Garcia Adrián Exequiel c/ Roymar SRL y Cooperativa Obrera Limitada de Consumo y Viviendas s/ Reclamo” ( Expte. 2 CT. 22174-09) Sentencia del 05-05-2011.
Señala que el carácter no remunerativo de los acuerdos, a su vez, ha sido desnaturalizado a partir de lo pautado en el art. 2 del Acuerdo del 16-06-2010, en el que se prevé que los incrementos no remunerativos deberán ser tenidos en cuenta para el pago de rubros, como adicionales fijo, enfermedad inculpable, vacaciones anuales, SAC, horas extras entre otros. Quedando excluidos por Resol. 782/2010 MTESS el cálculo de integración de mes despido, preaviso e indemnización, lo que considera vulnera el orden público laboral.
Funda su reclamo del Seguro La Estrella, previsto para los empleados de comercio conforme Disposición D.N.R.T. Nº 4701/91, citando textualmente la normativa pertinente.
Practica liquidación, ofrece prueba, invoca el derecho aplicable, formula las reservas recursivas del caso, y peticiona se haga lugar a la demanda en todas sus parte, con expresa imposición de costas a la contraria.
2.- Corrido a fs. 24 el traslado de la demanda. Se presenta el letrado apoderado del demandado y contesta demanda.
Por imperativo legal formula la negativa de todos los hechos que no sean reconocidos en su responde. Especialmente niega que la actora tenga derecho a accionar como lo hace; que su mandante sea responsable respecto del reclamo; que ingresara en el mes de Diciembre de 2012 en negro; que haya trabajado hasta el mes de marzo de 2013; que existiera una interrupción laboral en marzo/13; que reingresara a trabajar en junio de 2013; que cumpliera una jornada completa de 9 a 13.30 hs y de 16.30 a 21.30 hs de lunes a sábados; que suscribiera recibos comunes paralelos a los recibos oficiales; que su parte actuara en fraude a la ley y en violación al principio de buena fe; y que deba indemnizar a la actora por ningún tipo de concepto.
Reconoce que la relación laboral comenzó el 28 de junio de 2013, que se encontraba registrada por media jornada, porque fue contratada en turnos rotativos, que el 18-09-2014 se le notificó el despido a partir del 20-09-2014, e intercambio epistolar habido entre las partes, excepto el TCL enviado a la AFIP.
En su versión de los hechos afirma que la actora realizaba tareas de vendedora en el local sito en calle Tucumán 783 de General Roca, con media jornada en turnos rotativos.
Destaca que en la entrevista previa a la contratación, los empleados toman conocimiento de que horarios los serán rotativos por medias jornadas.
Que, en el caso de la actora su jornada era: los días que prestaba tareas por la mañana el horario era de 9.00 a 13.30 hs. y los días que le tocaba el turno tarde era 16.30 a 21.30 hs., que esto fue desde el inicio de la relación laboral, y su remuneración era proporcional a la cantidad de horas trabajadas de conformidad con el art. 92 ter. Inc. 1 LCT.
Posteriormente la actora solicito dejar de realizar horarios rotativos por no poder cumplir con ese régimen, lo que no fue aceptado por el empleador, generando un notorio desgaste en la relación laboral, por ello el demandado decidió dar por concluida la relación laboral comunicando el despido a partir del 20-09-2014.
Esto generó el intercambio epistolar transcripto en el escrito de demanda al que remite.
Luego -dice- que la actora dió inicio en la Secretaria de Trabajo al expediente: “Marilao Flavia Daiana c/ Barros José s/Reclamo” (Expte. Nº 196.970/2014), donde el 27-10-2014 realizaron la consignación del recibo, liquidación final y certificaciones de ley, y depositó la suma de $ 10.707,00, en concepto de liquidación e indemnización por el distracto, lo que fue percibido por la Sra. Marilao.
Impugna liquidación argumentando que los emolumentos reclamados son exorbitantes y desajustados a derecho, advirtiendo que incurre en una pluspetición inexcusable.
Respecto de la pretensión de horas extra, dice que reclama horas hipotéticas, las que no detalla en modo preciso como se generaban las mismas, señalando las circunstancias de tiempo y lugar en que se hicieron las mismas. Cita jurisprudencia ilustrativa sobre el tema.
Cuestiona cada uno de los rubros reclamados.
Subsidiariamente opone excepción de prescripción respecto de toda diferencia salarial que supere los dos años de antelación a la fecha en que fueron consignadas las sumas debidas en la Secretaría de Trabajo.
Ofrece prueba. Efectúa reserva de caso federal. Peticiona se rechace la demanda con costas.
3.-A fs. 73 la parte actora contesta traslado del art. 32 de la Ley 1504, desconociendo las firmas que se le atribuyen en la documental acompañada. Y afirma que no existen periodos prescriptos.
Se difiere el tratamiento de la excepción mediante Auto Interlocutorio de fs. 77, con motivo de que la defensa fue planteada subsidiariamente para el supuesto de prosperar el reclamo relativo a la diferencia salarial.
4.- A fs. 80 se fija audiencia de conciliación, cuya fecha se traslada a fs. 81.
Consta a fs. 86 y vta. Acta de celebración de audiencia con resultado infructuoso, en consecuencia, se decreta la apertura a prueba de la causa, y se fija audiencia de vista de causa.
Produciéndose la siguiente prueba: a fs. 100/117 obra pericia caligráfica, y a fs. 119/120 luce informe de AFIP.
A fs. 127 obra Acta de audiencia de vista de causa en la que consta la presencia de la parte actora y su letrado y el apoderado del demandado, no se arriba a ninguna conciliación. Se desiste de las confesionales. Prestan declaración testimonial: Lorena Beatriz Suarez y Jeremías Andrés Jara. La parte actora desiste de sus testigos faltantes, y el letrado del demandado desiste de los testigos propuestos por su parte. La demandada no exhibe la instrumental por lo que la parte contraria solicita los apercibimientos del art. 42 de la Ley 1504 y art. 388 CPC yC.
Se decreta la caducidad de la prueba faltante. El letrado de la actora formula su alegato, y el letrado del demandado desiste de los suyos. Se ordena el pase de los autos al acuerdo para dictar SENTENCIA DEFINITIVA.
CONSIDERANDO: I.-Corresponde a continuación fijar los hechos que considero acreditados, apreciando en conciencia las pruebas producidas, conforme lo establece el art. 53 inc. 1 de la Ley 1.504, los que a mi juicio son los siguientes:
1- Que, la Sra. Flavia Daiana Marilao trabajó en relación de dependencia para el demandado en su local comercial sito en Tucumán Nº 783 de General Roca ( dichos coincidentes de las partes y recibos de haberes de fs. 9/11)
2- Que, la actora trabajó para el accionado en dos periodos de diciembre/2012 hasta marzo/2013, y el otro de junio/2013 hasta el 19 de septiembre de 2014. Observándose en los dobles ejemplares de recibos de haberes de fs. 9/11 y de fs. 36/51 que se registra como fecha de ingreso el 28/06/2013. Sin embargo, de las pruebas producidas en autos se demostró una realidad distinta a la documentada. Así la testigo Lorena Beatriz Suarez -compañera de la actora y dependiente de la demandada por las mismas épocas- refirió que se presentó porque necesitaban vendedoras en el verano de 2013 que fue entrevistada por el dueño, y conoció a la actora en el lugar porque ya trabajaba allí, que era una de las dos encargadas, que en su caso estuvo un mes y medio a prueba en negro, y la despidieron cuando un día aviso que llegaría tarde y el dueño le dijo que no fuera más. Agregó que empezó en febrero de 2013.
A su turno el testigo Jeremías Andrés Jara -novio de la actora en la época en que ésta trabajaba para el accionado- dijo que la conoció en el invierno de 2012 y ella todavía no trabajaba allí, pero dijo no recordar cuando empezó a trabajar, pero si que estuvo años.
Si bien, los testigos no pudieron aportar una fecha precisa del ingreso de la actora o de los periodos trabajados, lo cierto, es que de los testimonios de ambos puedo extraer que ya en el verano de 2013 -febrero/13- la actora estaba en local del demandado, como una de las encargadas, y que la modalidad de contratación de personal era un primer periodo de la relación laboral a prueba y en negro, lo que me permite situarla en diciembre de 2012 como afirma en su demanda, lo que a su vez queda demostrado con las presunciones derivadas de la falta de exhibición de los libros laborales del art. 52 de la LCT, con el apercibimiento del art. 42 de la Ley 1504.
En consecuencia, tengo por cierto que la trabajadora presto tareas en dos tramos el primero del mes de diciembre/12 a marzo/13 ( 4 meses) y un segundo periodo del 28-06-2013 al 19-09-2014 ( 1 año, 2 meses y 23 días).
3- Que, la actora se desempeño en la categoría “Vendedora B” del CCT 130/75 de empleados de comercio (hecho no controvertido).
4- Que, mediante recibos de haberes agregados a fs. 9/11 y 36/51 se acredita que el empleador había registrado a la actora por media jornada laboral.
En tanto, la actora manifiesta haber cumplido una jornada de lunes a sábado de 9 a 13.30 hs y de 16.30 a 21.30 hs., lo que fue probado a través de las declaraciones testimoniales producidas en autos.
Así, la testigo Suarez dijo que la jornada que cumplían era de 9 a 13 hs y por la tarde de 16.30 a 21.30 hs (hasta terminar la caja), esto, de lunes a sábado. Como mínimo 9 horas diarias con sábados por la tarde. Que, a las 21.30 hs se cerraba la puerta, y se quedaban hasta las 22.30 o 22.45 porque tenían que controlar todo lo vendido.
En el caso, del testigo Jara declaró que trabajaba de 9 a 13.30 hs y a la tarde de 16.30 a 21.30, que lo recuerda por que llevaba y traía a la actora. También refirió que hubo un tiempo -que no precisó- que quedó sola que se quedaba hasta las 23 horas.
Lo que a su vez queda acreditado ante la falta de exhibición de los libros laborales y registro de horas extra, entrando en juego las presunciones del art. 42 de la Ley 1504.
5- Que, el 19-09-2014 el empleador envió Telegrama a la dependiente comunicando extinción de la relación laboral en los siguientes términos: “ … A PARTIR DE LA FECHA 20-09-2014 PRESCINDIMOS DE SUS SERVICIOS HABERES Y CERTIFICADOS A DISPOSICION EN TERMINOS DE LEY…” (Documental de fs. 4).
6- Que las piezas postales adjuntadas por la actora a fs. 5, 7 y 8 (consistentes en TCLs y CDs.) fueron intercambiadas entre las partes resultando veraces y auténticas.
7- Que, en 06-10-2014 la actora dió inicio ante la Delegación Zonal de Trabajo de General Roca al Expediente Nº 196.970/14 “ Marilao Flavia Daiana c/ Barros José s/ Reclamo”, donde el empleador depósito en la cuenta de fondos de terceros, a favor de la actora la suma de $ 10.707. ( Documental de fs. 53/56).
II. Corresponde a continuación expedirme sobre el derecho aplicable a fin de resolver este litigio (art. 53 inc. 2 L. 1.504).
La principal discusión que se plantea en esta litis, pasa por la realidad de las circunstancias laborales del vínculo habido entre las partes.
Pues ante el despido sin causa decidido por la empleadora esta cuestión no presenta controversia, por más que la trabajadora se sintiera agraviada -como manifiesta en su demanda- ante la decisión de la empleadora, estando pendiente su situación de salud, y la intervención de la Comisión Médica, dado que esto corre por un carril diferente que no obliga a los empleadores a mantener la relación laboral, sino hasta el alta médica o plazo legal de licencia por enfermedad (art 208 LCT), o bien pagar los haberes hasta la finalización del plazo (art. 213 LCT).
Como sabemos el régimen de la Ley Contrato de Trabajo no asegura la subsistencia del vínculo jurídico, aún en los supuestos en que no existiese justa causa para la extinción. En este régimen denominado por Justo López como de “validez e ilicitud”, el acto jurídico de denuncia es válido, pero al ser un ilícito contractual genera el derecho en el denunciado a reclamar una indemnización. La reparación pecuniaria establecida en el art. 245 de la LCT “constituye la sanción del acto ilícito (lato sensu) que ha cometido el empleador al violar el derecho a conservar el empleo” en situaciones normales.
Volviendo sobre las discrepancias planteadas debo decir que a partir de los presupuestos fácticos que considero acreditados en función de la valoración en conciencia de la prueba ofrecida que efectuara en el capítulo anterior, estoy en condiciones de decir que se ha demostrado que la empleadora incurrió en una serie de incumplimientos que afectaron el derecho indemnizatorio de la trabajadora.
Así, como otros rubros derivados de la relación laboral que quedaron acreditados a partir de la realidad del contrato de trabajo habido entre las partes, que difiere de la documentada por el empleador como dijera supra.
III.- RUBROS POR LOS QUE PROSPERA LA DEMANDA:
Planteo de inconstitucionalidad de las Resoluciones n° 510/2008, 570/2009, 143/2010, 782/2010, 685/11 y 829/12. Se impone como primer paso dar tratamiento al planteo de inconstitucionalidad del carácter no remunerativo conferido a los incrementos salariales. Respecto de la primera Resolución, esta Cámara Segunda de Trabajo ( antes Sala II) en su anterior integración, ya tuvo oportunidad de expedirse en los autos «GARCIA ADRIAN EXEQUIEL c/ ROYMAR S.R.L. y COOPERATIVA OBRERA LIMITADA DE CONSUMO Y VIVIENDAS s/ RECLAMO» (Expte.Nº 2CT-22174-09), Sent. del 04-05-2011, sobre la inconstitucionalidad de las sumas no remunerativas, con apoyo en los fallos de la CSJN en “ PEREZ ANIBAL c/ DISCO SA.” (Sentencia del 01-09-2009), y “GONZALEZ MARTIN NICOLAS C/ POLIMAT S.A. y Otro” ( Sentencia del 19-06-2010), decisorio sobre cuyo aspecto adhiero.
Allí se analizó el acuerdo salarial celebrado el 8 de abril de 2.008 por la Federación Argentina de Empleados de Comercio y Servicios (F.A.E.C.y S.), por la parte sindical y la Unión de Entidades Comerciales Argentinas (UDECA), Confederación Argentina de la Mediana Empresa (CAME) y por la Cámara Argentina de Comercio (CAC), por la parte empresaria, en la ciudad Autónoma de Buenos Aires, ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación, que luego fuera homologado por Resolución N° 510 de fecha 8 de mayo de 2.008 (no Resol. 508/2010 como indica la parte en su demanda). Aplicable al presente caso en cuanto se trata de una empleada de comercio, no obstante, el criterio se ha hecho extensivo a trabajadores de otras actividades del ámbito privado como público.
Pues como se dijo en “Garcia c/ Roymar” mas allá de la denominación de estos acuerdos salariales, los mismos implicaron una simple recomposición salarial para los trabajadores del sector. Concluyendo el Tribunal, que el incremento de marras no encuadra dentro del concepto previsto por el art.103 bis de la LCT, ni en ninguno de sus incisos, y por lo tanto no queda fuera de lo que debe entenderse por salario o remuneración en los términos del art. 103 de la LCT y del art.1º del Convenio 95 de la OIT -de rango supralegal según el art. 75 inc. 22, primer párrafo, de la Constitución Nacional-, más allá de la pretensión de las partes firmantes del convenio de asignarle otra naturaleza jurídica. Agregando que a esto que el art.1º del Convenio 95 de la OIT (ratificado por decreto ley 11.594/56) define el salario como «…la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar…».
Como tal dichas sumas deben ser tenidas en cuenta a los fines de integrar la base de cálculo prevista por el art. 245 de la LCT para liquidar el rubro indemnización por antigüedad y también para determinar la indemnización sustitutiva de preaviso, donde debe observarse el criterio de normalidad próxima (mantener al prestador de trabajo en la misma situación que tendría de no haberse omitido el deber de preavisar).
A todo lo dicho, se ha de agregar la nueva doctrina de la CSJN en materia remuneratoria a través del dictado del fallo «Díaz Paulo Vicente c/ Quilmes SA y Maltería» del 4-6-2013, descalificó la validez del derogado art. 103 bis, inciso c de la LCT en su aplicación al caso, así como la cláusula convencional mediante la cual se pactó el «Anticipo Acta Acuerdo Noviembre 2005 con carácter no remunerativo», en cuanto desconocen la naturaleza salarial de las prestaciones que establece.
En el articulo «Valoración de la Nueva Doctrina de la CSJN en Materia Remuneratoria» el Dr. César Arese, bajo el título «Díaz c/ Quilmes: acta de defunción para los no remunerativos convencionales» publicado en Revista de Derecho Laboral- 2013-2 (pg. 70), entre otras cosas, dice: “ …La revalorización del salario concretada por la CSJN se dirigió a recuperar la condición de elemento central de protección de las relaciones laborales, tanto por su condición alimentaria como por constituir la base cálculo previsional de otros beneficios contractuales (aguinaldos, vacaciones y licencias) y de la estructura indemnizatoria en caso de despido. A partir de allí, la doctrina de la CSJN liquidó el proceso de “desalarización” y definió la inmunidad salarial como condición esencial del contrato de trabajo, cerrando la posibilidad de introducir la rebaja de remuneraciones, las figuras eufemísticas que degradan los salarios (tickets, vales alimentarios) y la transformación de la sustancia del salario a través del cambio de denominación, sea reglamentaria (decretos de necesidad y urgencia de los años 2002 y 2003) como convencional (no remunerativos)”.-
Con relación a las Resolución n° 570/2009 del 15-05-2009,que homologó el acuerdo salarial del 30-04-2009,la Resolución n° 143 del 15-02-2010, que homologó el acuerdo salarial del sector de fecha 21-01-2010, la Resolución n° 782/2.010 del 28/06/2010 que homologó el acuerdo salarial de fecha 16-06-2010, la Resolución n° 685/2011 del 30-06-2011 que homologó el acuerdo salarial del 22-06-2011, y la Resolución nº 829/2012 del 13-06-2012 que homologó el acuerdo salarial de mayo de 2012, cuya cláusula octava del convenio dice: “El presente acuerdo colectivo tendrá vigencia desde el 1° de mayo de 2012 hasta el 30 de abril de 2013”, es decir que resultan aplicables en el periodo histórico al presente caso, corresponde adoptar y hacer extensivas las consideraciones efectuadas tanto la causa de esta Sala “Garcia c/ Roymar” , como de los precedentes de la CSJN. Pues todos estos acuerdos merecen la tacha de inconstitucionalidad.
1.- Reajuste de haberes- Excepción de prescripción: Conforme lo expuesto precedentemente y la inconstitucionalidad de los acuerdos convencionales homologados mediante la Resoluciones del MTESS que se mencionan, resulta procedente el reajuste de haberes de la actora en este aspecto, debiéndose incorporar dichas sumas al básico y a partir de esto calcular los adicionales de convenio.
En cuanto a la jornada también procede la diferencia reclamada, pues se le abonaba por media jornada es decir 24 hs semanales, cuando en realidad se ha acreditado en autos que cumplió jornada completa, con un diagrama de lunes a sábados de 9 a 13.30 hs y de 16.30 a 21.30 hs, o 22.30 a 23 hs., pues el demandado pese a su negativa extrajudicial no ha acreditado lo contrario, y a mas de ser procedente el juramento de la instrumental del art. 42 de la Ley 1504, por lo que prospera el reclamo de este rubro y se liquidara infra conforme las escalas salariales vigentes.
Respecto, de la excepción de prescripción opuesta por el demandado en forma subsidiaria en su responde a fs. 70, de toda diferencia salarial que supere los dos años de antelación a la fecha en que fueron consignadas en Secretaría de Trabajo, planteo que fue diferido mediante Interlocutorio de fs. 77, ahora de acuerdo a los presupuestos fácticos acreditados en autos, que tornan procedente la diferencia de haberes reclamada, cabe ingresar en el análisis de esta defensa.
La actora reclama diferencia de haberes a partir de Julio/2013, periodo mensual más antiguo, que tomaré de referencia para determinar si la acción judicial estaba prescripta o no, teniendo en cuenta el periodo de dos años ( art. 256 LCT).
Así, tenemos que el periodo mensual Julio/2013 conforme lo previsto por el art. 128 de LCT, se torno exigible a partir de su mora automática producida el día 07-08-2013, en consecuencia, el plazo para promover la acción vencía el 07-08-2016 (2 años + 1 de suspensión por constitución en mora mediante TCL 27-10-2014- art. 3986 C.Civil vigente a ese momento-), y en vistas de que la demanda se inició el 08-05-2015 (cfr. cargo de fs. 23), lo fue en forma tempestiva.
Todo lo cual me releva de analizar los restantes meses y rubros cuyos vencimientos -mora automática arts. 128 y 149 LCT- fueron posteriores al rubro que se toma como referencia para el análisis de esta defensa.
En consecuencia, se rechaza la excepción de prescripción interpuesta por el demandado, con costas.
2.- Indemnización por despido: La demanda prospera en este aspecto sobre los siguientes conceptos:
-Indemnización por antigüedad en los términos del art. 245 de la LCT, teniendo por cierta la antigüedad denunciada por la actora, su tarea “ Auxiliar Especializado A”, su antigüedad y la remuneración que surge a partir de la inconstitucionalidad de la sumas no remunerativas y de la real jornada cumplida, tomaré como remuneración para el cálculo la suma de $ 11.352,87, que se traduce en la mejor remuneración mensual normal y habitual a los fines indemnizatorios (art. 245 LCT).
A esto se suman la indemnización sustitutiva de preaviso y su SAC proporcional, e integración de mes de despido y su SAC, rubros estos que a criterio de este Tribunal conforman el derecho indemnizatorio de la trabajadora.
Asimismo, cabe aclarar que se deducirá el importe depositado en Delegación de Trabajo, por tratarse de pago a cuenta conforme lo previsto por el art. 260 LCT.
3.- Indemnización por Vacaciones gozadas y su SAC: En cuanto a este rubro el demandado acredita mediante “Formulario Licencia Anual Ordinaria” que luce a fs. 57, cuya firma fue desconocida por la actora, dictaminando el perito calígrafo a fs. 117 que dicho instrumento fue suscripto por Marilao. Este documento dice que la gozará de 14 días de vacaciones anuales correspondientes al año 2014, cuyo periodo comenzaría regir desde el día 03/03/2014 hasta el día 16/03/2014.
A su vez, se acompaño como prueba documental el doble ejemplar de recibo de haberes correspondiente al mes de “Enero/2014” -reservado en Caja Fuerte del Tribunal- en el consta que se le pagó el rubro “Vacaciones Gozadas – Unidades 8,00- remuneración $ 871,79”, las que evidentemente se corresponden con el año anterior, pues la actora gozó de las vacaciones anuales en un periodo posterior a este pago.
En consecuencia se liquidará este rubro infra con el SAC correspondiente.
4.- SAC proporcional: Este rubro procede conforme lo previsto por el art. 123 LCT, cuando opera la extinción del contrato de trabajo por cualquier causa. Además de no haber sido acreditado pago alguno por parte de la empleadora, ni exhibido prueba instrumental a tal efecto.
5.- Multa prevista por art. 1 de la Ley 25323: A los fines de la aplicación de esta multa cabe indicar que al momento de la denuncia del contrato, el mismo estaba deficientemente registrado en su fecha de ingreso y jornada laboral, lo que hace operativa la aplicación del supuesto previsto por la norma, sin necesidad de otro recaudo, toda vez :»…Las indemnizaciones previstas por las leyes 20744 (t.o. 1976), art. 245 y 25013 art. 7°, o las que en el futuro las reemplacen, serán incrementadas al doble cuando se trate de una relación laboral que al momento del despido no esté registrada o lo esté de modo deficiente».
6.- Multa prevista por art. 2 Ley 25323: En relación al supuesto del art. 2 de la ley 25323, la demandante da cuenta mediante la remisión de Telegrama de fecha 27-10-2014 (fs. 8) dirigido al demandado de su intimación de pago de las indemnizaciones derivadas del despido estando ya en mora la parte empleadora (art. 128 LCT), cumpliendo de esta manera con el presupuesto intimatorio previo.
Para su viabilidad, se requiere que el trabajador haya intimado fehacientemente a la empleadora a que le abone las indemnizaciones previstas por los arts. 232, 233 y 245 de la LCT, que el empleador omita el pago de las mismas y que ello obligare al trabajador a iniciar acciones judiciales, por lo que en vistas de que el emplazamiento fue realizado en tiempo oportuno, corresponde hacer lugar al incremento indemnizatorio del art. 2 de la ley 25323, en proporción a las diferencias detectadas conforme argumentos esgrimidos en estos considerandos.
Pues, si bien el demandado efectúo un pago a cuenta en Delegación Zonal de Trabajo, lo cierto que la actora intimó por las diferencias.
7.- Multa prevista por art. 80 de la LCT: Tiene por objeto compeler al empleador a que cuando extinga la relación, entregue al trabajador: a) constancia documentada de su obligación de ingresar fondos de la seguridad social y sindicales a su cargo; b) certificado de trabajo. Para ello, el decreto reglamentario 146/01 (art.3) aclaró que el trabajador queda habilitado para hacer el requerimiento fehaciente de los mismos, cuando el empleador no hubiese hecho entrega de ellos dentro de los treinta días corridos de extinguido por cualquier causa el contrato. O sea que es necesaria la concurrencia de: extinción, transcurso de treinta días dentro de los cuales debió haberse hecho la entrega, e intimación fehaciente si no se lo hizo la entrega de los certificados de trabajo.
En el presente caso la relación laboral se extinguió el 19-09-2014, efectuando los emplazamientos el 27-10-2014, por lo que habiendo cumplido con requisito legal se hace lugar a este rubro.
8- Multa del art. 132 bis de la LCT: En cuanto a la sanción conminatoria prevista por el art. 132 bis de la LCT., cabe señalar, que dicha norma resulta claramente represiva de la actitud antijurídica del empleador que retiene sumas retributivas en su calidad de agente de retención y no deposita los importes.
En autos «GOMEZ SUSANA MANUELA CEFERINA Y OTROS C/CAPURRO LUCAS JOSE Y DI SALVO NICOLAS S/ SUMARISIMO (Expte Nº2CT-19750-07) y GOMEZ SUSANA MANUELA CEFERINA Y OTROS C/CAPURRO LUCAS JOSE Y DI SALVO NICOLAS S/ RECLAMO (Expte Nº2CT-19910-07), Sentencia del 08-07- 2008, se analizó en detalle esta sanción.
Se sostuvo que: «…Tal como lo explica el Dr. Julio Armando Grisolía, Régimen indemnizatorio en el contrato de trabajo, Editorial Nova Tesis, edición 2005, ps. 373 y sgs, opinión con la que coincidimos: ‘…La imposición legal de actuar como agente de retención compele al empleador a efectuar la retención de los aportes, contribuciones y cuotas a que estuviesen obligados los trabajadores, entre las cuales se hallan: – retención de aportes jubilatorios (arts. 11 y 12 inc. c) ley 24.241); – obligaciones fiscales a cargo del trabajador (impuesto a las ganancias); – contribuciones solidarias previstas en los convenios colectivos de trabajo (arts. 9º, ley 14250 y 38, ley 23.551); – cuota sindical y otros aportes a las asociaciones sindicales (art. 38, ley 23.551); – contribuciones como miembros de mutuales (ley 20321), cooperativas (ley 20.337) y obras sociales (ley 23.660) … El art. 132 bis, LCT, expresamente dispone que si el empleador hubiese efectuado esas retenciones a las cuales se halla obligado y/o autorizado, y al momento de la extinción del contrato … no hubiere ingresado total o parcialmente esos importes a favor de los organismos, entidades o instituciones a los cuales estuviesen destinados, deben a partir de ese momento, pagar al trabajador afectado una sanción conminatoria mensual equivalente a la remuneración que percibía al momento de producirse la desvinculación … Evidentemente, al introducir como requisito de viabilidad de la norma que el trabajador intime fehacientemente al empleador, el decreto reglamentario ha dado prioridad a la regularización de los aportes retenidos y no depositados, por encima de la sanción conminatoria a la cual hace referencia el art. 132 bis LCT … El dec. 146/2001 estableció que para la procedencia de la sanción conminatoria fijada, el trabajador debe previamente intimar al empleador para que dentro del término de treinta días corridos, contados a partir de la recepción de la intimación fehaciente, ingrese a los respectivos recaudadores los importes adeudados, más los intereses y multas que pudieren corresponder…’. Hasta aquí toda la síntesis y explicación doctrinaria en relación al instituto legal agregado a la LCT mediante ley 25.345 en su concepción jurídica y condiciones de viabilidad, a la que abono plenamente. Ahora bien, continúa explicando el autor citado: ‘…La presunción de veracidad que emana de la rebeldía procesal solo alcanza a los hechos pertinentes y lícitos sin que pueda justificar una condena en mérito a las previsiones del art. 132 bis LCT, ya que la sanción conminatoria que dicha norma instrumenta se apoya en la existencia de un ilícito y, por ende, no se encuentra alcanzada por la presunción que deriva del art. 71 ley orgánica. Si el trabajador pretende que se aplique a su empleadora la sanción conminatoria estipulada por el art. 132 bis LCT DEBE ACREDITAR LA ILICITUD DENUNCIADA -retención indebida de recursos de la seguridad social- MEDIANTE INFORME DE LA ANSES O PERICIAL CONTABLE, sin que corresponda la admisión de tal crédito por la simple circunstancia de encontrarse la empleadora incursa en situación de rebeldía procesal. La presunción de veracidad alcanza sólo a los hechos pertinentes y lícitos…» (pag. 380 de la bibliografía y autor citados)…».
Ahora bien, en el presente caso tenemos por un lado que desde el ingreso de la Sra. Marilao en diciembre/2012 y hasta marzo/2013, trabajó para el demandado sin registración o en la clandestinidad. Y a partir del 28-06-2013 fue registrada por media jornada laboral, pese a que trabajó jornada completa y más.
Tal es así que se reclaman las diferencias de haberes originadas por tal motivo. Conforme a ello, por el primer periodo laboral, la demandada jamás pudo retener aportes destinados a los organismos de seguridad social sobre sueldos que pagó totalmente en negro.
Por el otro lado, respecto de las retenciones de aportes alegada por la media jornada registrada, cabe señalar, que para acreditar las mismas, ante la falta de ofrecimiento de la pericial contable, deben acompañarse al expediente los recibos de haberes en los que obviamente surja lo que se retuvo y el informe del ANSES con el detalle de la situación previsional del empleador, a través de la producción de la informativa pertinente u otros informes de los distintos organismos a los que hace referencia el art. 132 bis LCT, en los que deberían haber ingresado los importes retenidos.
Es de ese modo que la evidencia del ilícito se demuestra con claridad, es decir, lo que se retuvo y no se aportó, pues el informe del AFIP resulta insuficiente por sí sólo para acreditar el ilícito que se sanciona con el art. 132 bis de la LCT, desde que refleja la situación laboral que el propio empleador informa y las transferencias recibidas.
En efecto, con el formulario n° 931 con valor de declaración jurada, el empleador informa al sistema los sueldos devengados y los aportes y contribuciones que deberían pagarse. Mas así como con dicho informe no se podría tener por acreditado el pago de los sueldos a sus operarios, tampoco puede tenerse por cierto que se le han realizado retenciones sobre los mismos.
En autos obra el informe del AFIP a fs. 119/120 y se adjuntaron recibos de sueldos a fs. 9/11 y 36/51, los correspondientes al periodo Junio/2013 a Agosto/2014. Del cotejo del informe con los recibos, surge que los aportes retenidos fueron ingresados al sistema, detallándose las distintas transferencias recibidas por la AFIP. En consecuencia, considero que la parte no demuestra el ilícito contractual que contempla esta norma.
Criterio este que armoniza con lo resuelto por el Superior Tribunal de Justicia en autos «Mayer», en sentencia dictada el 10/11/2004, donde expresamente el voto del Dr. Balladini al que adhiere el Dr. Sodero Nievas con la abstención del Dr. Lutz dice lo siguiente: «…Entiendo que la gravedad de las consecuencias que se derivan de la aplicación del art. 132 bis de la LCT justifican adoptar un criterio particularmente riguroso en la valoración del cumplimiento de los requisitos de procedencia de la sanción, que no se desentienda de los objetivos que inspiraron la norma, concretamente exteriorizados en los considerandos del decreto 146/01, en términos de que ‘…corresponde dar prioridad a la regularización de los aportes retenidos y no depositados, por sobre la aplicación de la referida sanción conminatoria…”.
9.- Daños y perjuicios por Falta de Percepción del Seguro “La Estrella”: Ya se ha expedido esta Cámara en relación al tema en autos “Esponda Mirta Noemí” fallado en 29-8-2011 y aunque con divergencias en su oportunidad con el Dr. Nelson Walter Peña, por mayoría se concluyó lo siguiente: “…En consecuencia, si como lo expliqué en títulos anteriores de este Considerando, sólo el 50% del aporte especificado en el art.3º del sistema de seguro de retiro complementario, es destinado a una cuenta individual a nombre del empleado, que se verá incrementada con los rendimientos que le correspondieren, conforme está previsto en el art.10, y el trabajador al desvincularse del \»sector\» tendrá derecho a solicitar el rescate de los aportes, incluyendo tales rendimientos con las quitas previstas por el art. 9 primer acápite, es este el único daño resarcible a la trabajadora a consecuencia de la omisión. Al menos es el que se evidencia como el perjuicio operado con la extinción contractual por despido. La percepción de la renta vitalicia, que se financia con el 50% del aporte restante del 3,5% previsto por el régimen complementario, sólo puede percibirse a partir de la edad convenida de retiro de cada afiliado asegurado y siempre que se den una serie de variables que contiene el sistema, al cual la actora en principio, y a menos que se reintegrare al sector, como dependiente del CCT 130/75, ya no estaría en condiciones de acceder. De alli que escapen al régimen de daños y perjuicios derivados del incumplimiento contractual culposo prevé. Ergo, es mi opinión que debe acogerse parcialmente la pretensión esgrimida, la que en su contenido económico se limita al 50% del 3,5% que el empleador debió aportar al régimen de seguro de retiro complementario, con los elementos que permitan establecer los valores de la cuenta individual, que durante once años hubo de acumular el 1,75% del salario mensual, con el SAC y presentismo. Habida cuenta que la parte actora, ha acompañado constancia documental de los movimientos del sistema integrado de jubilaciones y pensiones y la certificación de servicios y cese entregado por la demandada en oportunidad de extinguirse el vínculo laboral, de cuyos datos mensuales históricos se puede extraer el importe salarial mensual y SAC, y que la accionada no exhibió los recibos de haberes y registro especial del art. 52 LCT, se debe hacer efectivo el apercibimiento del art. 42 de la ley 1504 y disponer que las cuentas se practiquen sobre la extracción mensual del 1,75% lineal. Destaco ello, porque al hacerlo es obvio que ha de ir por encima de las condiciones previstas en el régimen, pues debiera considerarse exclusivamente el salario, SAC y presentismo, sin comprender las vacaciones, horas extra, premios y demás bonificaciones, pero el impedimento de disponerlo de ese modo es consecuencia de la falta de documental específica, que fuera pedida como prueba y que en el caso de aportarla hubiera permitido discriminar todos los conceptos puntuales. Al no poder hacerse de ese modo, se impone globalizarlos actuando sobre los elementos con que se cuente. Por ende, condeno a la demandada a pagar a la actora el importe que resulte de la liquidación sobre los importes mensuales en la forma indicada precedentemente, con más la adición del rendimiento que debió obtenerse dentro del sistema, con la quita del 10% según lo dispuesto por el art. 9 primer apartado in fine del convenio que dispone el seguro de retiro convencional, calculado al 31-8-2009, fecha en que la actora estuvo en condiciones de acceder a su cuenta individual..Debe pues la actora practicar la planilla en los términos precedentemente indicados, dentro de los CINCO días de quedar firme esta sentencia, bajo apercibimiento de autorizar a que lo haga la parte demandada si dentro de ese plazo no lo efectivizara la reclamante…”. En este aspecto se expidió la mayoría y sigue siendo el camino a seguir.
En consecuencia se liquidará infra en función del tiempo que se acreditó de antigüedad por la actor por la real remuneración por el 1,75%.
10.- Temeridad y malicia del art. 9 de la Ley 25013 y art. 275 LCT: La actora peticiona se aplique la sanción dispuesta por el primer párrafo del art. 275 de la LCT., teniendo en cuenta la presunción iuris tantum que establece el art. 9 de la Ley 25.013, al verse obligado a tener que perseguir sus acreencia en esta vía judicial.
Sobre el particular, cabe considerar que una situación es la prevista por el art. 275 de la LCT., esto es la aplicación de 2,5 veces la tasa de interés dispuesta por los bancos oficiales para el descuento de documentos comerciales, para casos de temeridad y malicia evidenciados dentro del proceso judicial, mientras que la otra es la prevista por el art. 9 de la Ley 25.013, que acontece en forma previa al proceso judicial y se da cuando el empleador no paga la indemnización por despido incausado luego de operarse el vencimiento del plazo para hacerla efectiva (arts. 128 y 149 LCT), en cuyo caso, el legislador estableció una presunción iuris tantum considerando que su conducta obedece a temeridad y malicia, debiendo aplicarse la sanción prevista por el art. 275 de la LCT.
En el presente caso, y respecto de la primera situación, lo cierto es que no se ha evidenciado temeridad y malicia en la conducta del demandado en el presente proceso.
Elena I. Highton y Beatriz A. Areán, en su obra Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, T. I, pág. 758 y 759, señalan que «…La temeridad consiste en la conducta de la parte que deduce pretensiones o defensas cuya injusticia o falta de fundamento no puede ignorar de acuerdo con una mínima pauta de razonabilidad. Se configura, por lo tanto, frente a la conciencia de la propia sinrazón…», mientras que: «…La malicia es considerada como la conducta procesal que se manifiesta mediante la formulación de peticiones exclusivamente destinadas a obstruir el normal desenvolvimiento del proceso o a retardar su decisión, habiéndosela caracterizado también como la conducta de quien dificulta la pronta terminación del pleito injustamente…».
Por su parte Jorge Rodriguez Mancini, en su obra Ley de Contrato de Trabajo, T. IV, pág. 901, al comentar el art. 275 LCT., dice que: «…La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha expresado que las normas procesales no se reducen a una mera técnica de organización formal de los procesos, sino que, en su ámbito específico, tiene por finalidad y objetivo ordenar adecuadamente el ejercicio de los derechos en aras a lograr la concreción del valor justicia en cada caso. Indudablemente, y conforme surge de lo expuesto, la norma se vincula con el derecho de defensa en juicio, presentando una particular tensión la configuración de la línea demarcatoria entre las conductas que constituyen un legítimo ejercicio del mismo, de aquellas que implican una burla al proceso judicial…».
De allí que el criterio, en cuanto a la configuración de este tipo de conductas debe ser restrictivo y quedar circunscripto a cuando surja de manera evidente y manifiesta que se haya actuado con temeridad y malicia.
La Cámara nacional del Trabajo, Sala X, ha entendido que: «…Las sanciones previstas por el art. 275 LCT, sólo proceden en casos extremos y cuando de la actuación resulta un proceder malicioso y temerario, que debe quedar perfectamente configurado, nacer de las propias actuaciones y dejar en el ánimo de quien debe aplicarlas el convenicmiento absoluto de que se ha actuado con dolo o culpa grave en grado sumo» (Sen. del 04/07/2003, Rey, Patricia c/Helvens S.A.)…».
En en presente caso, tal como lo anticipé en párrafos anteriores, no surge que la demandada haya actuado con conciencia de su sin razón, ni que sus defensas hayan sido manifiestamente inverosímiles, ni que haya obstruido el proceso, ni que su intención haya sido la de retardar el proceso, pues se ha acreditado en autos mediante actas y pagos en sede administrativa glosado a fs. 52/56, que el empleador intento conciliar y abonar la indemnización en sede administrativa, por lo que corresponde rechazar el planteo de la actora sobre el particular.
Y respecto de la segunda situación, entiendo que la sanción que prevé el art. 9 de la ley 25.013 resulta incompatible con la prevista por el art. 2 de la Ley 25.323 que también se reclamó en autos. En efecto, ambas sancionan al empleador moroso en el pago de la indemnización por despido incausado, aunque ésta última agrega un requisito más que es el de la intimación fehaciente. El objetivo de ambas es compeler al empleador a pagar en tiempo y forma la indemnización por despido y evitar juicios. Por lo que, en estos casos, debe optarse por la norma que más favorezca al trabajador (arg.art.9 de la LCT), siendo en este juicio la prevista por el art. 2 de la Ley 25.323 a la que se hizo lugar precedentemente.
Igual solución adoptó la Sala VIII de la CNTrab, en sentencia de fecha 31 de marzo de 2.004 en autos «Gorostidy, Cristian c. Fashion Company S.A. s/ Despido» en la que sostuvo que: «…Una lectura superficial del art. 275, LCT (conf. art. 9, Ley 25.013) y del art. 2°, ley 25.323 revelaría una situación idéntica , sancionada de dos modos distintos. Sin embargo un análisis detallado de cada una de ellas nos revela que se refieren a suspuestos diferentes, con excepción del objdetivo común a ambas, que consiste en desaminar la práctica de omitir el pago de indemnización previstas en el ordenamiento legal vigente, con plena conciencia de la sin razón y sin justificación objetivamente razonable. En cuanto al ámbito temporal de aplicación, las mismas coindirían en situaciones referentes a contratos celebrados a partir de la entrada en vigenvia de la ley 25.013. Cuando se dan los supuestos de coexistencia de ambas regulaciones, al no poder aplicarse simultáneamente, deberá decidirse, en el caso concreto, cuál es la más beneficiosa para el trabajador…».
Criterio sentado por este Tribunal en la causa: «DOMINGUEZ JOSE MARCELO c/ MADERPACK S.A. s/ RECLAMO» (Expte.Nº 2CT-21758-09), Sentencia Definitiva del 18-08-2010, que comparto a cuyos argumentos me remito.
IV- CERTIFICACION DE SERVICIOS: Corresponde hacer lugar al reclamo respecto de la entrega de certificación de servicios, remuneraciones y cese de servicios, conforme a lo dispuesto por el art. 12 inc. g de la ley 24.241, conforme antecedentes de ingreso, egreso, categoría y remuneraciones expuesto en los considerandos respecto de la actora. Asimismo deberá hacer entrega del Certificado de Trabajo previsto por art. 80 LCT, consignando las circunstancias laborales de la actora conforme los considerandos.
No así las constancias documentadas o comprobante de haber efectuado los aportes y depósitos a los organismos de la seguridad social, pues tal como sostuvimos en autos «Uribe, Isabel Amada; Matus, Nélida del Carmen y Ulloa, Cristian Alexander c/ Frutícola El Matrero S.R.L. s/ reclamo» (Expte.Nº 2CT-18504-06, Sentencia Definitiva del 13/5/2008), no resulta ello admisible «…por cuanto no se advierte la utilidad práctica que tienen esas constancias, ya que la demandada deberá entregarles los certificados previstos en el art.80 de la LCT…y respecto de dichos aportes previsionales pueden obtener información directamente de la Administración Nacional de la Seguridad Social mediante su simple solicitud al ente». (CNAT, Sala III Maercovich c.Asociación Colegio Saint Jean)”.
En cuanto al pedido de entrega de recibos oficiales, si bien el art. 139 LCT, prevé que el recibo será confeccionado en doble ejemplar, debiendo hacer entrega del duplicado al trabajador, y a su vez el art. 140 en su inc. h) de la LCT, habla de constancia de la recepción del duplicado por el trabajador, ninguna de las dos normas establece sanciones ante su omisión de entrega. Por lo que no podemos ir mas allá de lo que la norma prevé sancionando al empleador, pues el valor legal dicho instrumento surge al momento de merituar la prueba, y el cumplimiento de la normativa laboral. Por lo que desestima el pedido.
V- LIQUIDACIÓN: En base a los expuesto la actora resulta ser acreedor de las sumas que se liquidan a continuación, con sus respectivos intereses, con las salvedades y criterios expuestos supra, lo que queda al siguiente tenor:
Rubro Capital Intereses Total
Diferencias
Julio/2013 $ 6.477,01 $ 8.003,38 $14.480,39
Agosto/13 $ 6.477,01 $ 7.902,98 $14.379,99
Sept/13 $ 6.484,47 $ 7.814,94 $14.299,41
Octubre/13 $ 6.476,99 $ 7.695,49 $14.172.48
Nov/13 $ 7.353,97 $ 8.627,26 $15.981,23
Dic/13 $ 6.304,48 $ 7.291,83 $13.596,31
SAC 2º SEM/13 $ 3.454,98 $ 3.996,06 $ 7.451,04
Enero/14 $ 7.201,89 $ 8.208,37 $ 15.410,26
Febrero/14 $ 7.524,36 $ 8.431,57 $ 15.955,93
Marzo/14 $ 7.867,66 $ 8.659,99 $ 16.527,65
Abril/14 $ 6.722,75 $ 7.252,42 $ 13.975,17
Mayo/14 $ 6.722,76 $ 7.114,27 $ 13.837,03
Junio/14 $ 6.722,76 $ 6.980,72 $ 13.703,48
SAC 1º SEM/2014 $ 3.399,95 $ 3.530,42 $ 6.930,37
Julio/14 $ 6.676,45 $ 6.781,72 $ 13.458,17
Agosto/14 $ 6.816,22 $ 6.783,62 $13.599,84
Subtotal $ 217.758,75
Indemnización Antigüedad $ 22.705,74
Preaviso $ 11.352,87
SAC s/Preaviso $ 946,07
Integración mes despido $ 11.352,87
SAC s/Integración $ 946,07
Vacaciones no gozadas y SAC $ 4.867,27
SAC proporcional $ 1.581,36
Multa art. 1 Ley 25323 $ 22.705,74
Multa art. 2 Ley 25323 $ 23.651,81
Seguro La Estrella $ 3.180,20
Suman $ 103.290,00
Deduce pago $ 10.707,00
Restan $ 95.583,00
Intereses $ 96.068,24
Multa art. 80 LCT $ 34.058,61
Intereses $ 33.648,26
Subtotal $ 259.358,11
Total al 30-09-2017 $ 477.116,86
El reclamo procede por la suma total de Pesos Cuatrocientos Setenta y Siete Mil Ciento Dieciseis con Ochenta y Seis Centavos ( $ 477.116,86).-
Cabe agregar, que en cuanto a los intereses aplicados, se computan los de la tasa activa cartera general (préstamo) nominal anual vencida a treinta días de Banco de la Nación Argentina conforme criterio STJRN en causa «Loza Longo» dictado en 27-05-2010, esto hasta el 24-11-2015. Aplicándose a partir del 25-11-2015 el criterio sentado por el STJRN en la causa: “Jerez Fabián Armando c/ Municipalidad de San Antonio Oeste” ( Expte. LS3-11-STJ2015). Y a partir del 01-09-2016 conforme reciente criterio fallado en “Guichaqueo Eduardo Ariel c/ Provincia de Río Negro (Policía Río Negro) s/ Accidente de Trabajo s/Inaplicabilidad de Ley”, (Expte. 27980/15- STJ) Sentencia del 18-08-2016, intereses que en este caso se calculan al 15/05/2017, aclarando que seguirán devengándose hasta el efectivo pago.
Al pedido de la parte efectuado en audiencia de que se aplique al cálculo de intereses lo previsto por el art. 770 inc.c del Código Civil y Comercial, esto es la capitalización de los intereses al momento de la notificación de la demanda.
Esta norma dispone: “ … Anatocismo. No se deben intereses de los intereses, excepto que: c) la obligación se liquide judicialmente; en este caso, la capitalización se produce desde que el juez manda pagar la suma resultante y el deudor es moroso en hacerlo…“
La solución de este planteo viene de la mano de un fallo reciente de CSJN de fecha 20-12-2016 en autos: “ Elena Margarita Aranda y otro c/ L.A.F. y/o Batallón de Ingenieros de Combate 141 E.A. s/ Beneficio de Litigar sin gastos. Indemn. Por daños y perjuicios- daño moral“, decisorio en que admite parcialmente la queja, y al recurso extraordinario interpuesto y se deja sin efecto la sentencia apelada, ello con sustento en los fundamentos y conclusiones emitidos por la Procuradora Fiscal Dra. Laura M. Monti, quien señala en en el punto V de su dictamen: “ … En cuanto al fondo del asunto, cabe señalar que, según surge de las constancias de la causa, una vez iniciados los trámites tendientes a la Ejecución de sentencia que condenó a los co-demandado al pago de una indemnización por los daños y perjuicios que motivaron el reclamo, la actora presentó la liquidación correspondiente. En ella se incluyeron intereses (tasa del 6% anual) desde que ocurrió el hecho dañoso (09/05/1989) hasta la fecha en que quedó firme la sentencia de condena (12/06/2008) y, además, se añadieron interesea a tasa pasiva durante el período comprendido entre esta última y la fecha en que se formuló la liquidación (17/11/2013). El apelante funda su cuestionamiento en que, al liquidar el segundo tramo, la actora capitaliza los intereses y lo utiliza como base de cálculo para aplicar la tasa pasiva, incurriendo así en “ anatocismo“ y obteniendo un enriquecimiento sin cusa de aproximadamente $ 500.000. El Tribunal confirmó la decisión que aprobó aquella liquidación, sobre la base de que el art. 623 del Código Civil, entonces vigente, permitía calcular los intereses sobre intereses cuando existe una liquidación judicialmente aprobada con los accesorios y el deudor es moroso en el pago, ante la intimación del Juez. Entendió que la demora en el pago se configuró ante la posibilidad de pagar la suma liquidada sin los interes y seguir cuestionando el importe adicionado a tasa pasiva. Al resolver de ese modo, el a-quo omitió tener en cuenta que, tal como lo señala el apelante, la capitalización de accesorios sólo procede -en los casos judiciales- cuando liquidada la deuda el Juez mandase pagar la suma resultante y el deudor fuere moroso en hacerlo (v. Art. 623 del Código Civil y art. 770 inc. c) del Código Civil y Comercial de la Nación). Para que ello ocurra, una vez aceptada la cuenta por el Juez, el deudor debe ser intimado de pago, pues sólo si entonces èste no lo efectiviza, cae en mora y, como consecuencia, la mora derivada de la nueva interpelación, debe intereses sobre el monto total de la liquidación impaga (Fallos: 326: 4567). Habida cuenta de ello, al no haber mediado tal intimación, no corresponde admitir la capitalización que pretende la actora, en violación a una norma expresa de orden público, cuando no concurren los supuestos legales de excepción…».-
En función de lo expuesto se rechaza la pretensión de capitalizar intereses a la notificación de la demanda.
VI- COSTAS JUDICIALES. Por último, las costas son impuesta aplicando el criterio objetivo de la derrota previsto en art. 68 del CPC y C, y 25 de la Ley 1504. TAL MI VOTO.
Los Dres. Edgardo Juan Albrieu y Gabriela Gadano, adhieren al voto precedente por los mismos fundamentos fácticos y razonamientos jurídicos.
Por todo lo expuesto, la CAMARA SEGUNDA TRABAJO de la IIa. CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL, con asiento en esta ciudad;
RESUELVE: I.- HACER LUGAR parcialmente a la demanda instaurada por FLAVIA DAIANA MARILAO y en su consecuencia condenar a JOSE LUIS BARROS a abonar a la nombrada en primer término, en el plazo DIEZ (10) DIAS de notificada, la suma de $ 477.116,86 por los conceptos de que dan cuenta los considerandos con los intereses judiciales calculado al 30-09-2017, que seguirán devengándose hasta el efectivo pago.
II.- Condenar al demandado JOSE LUIS BARROS a hacer entrega a la actora, dentro de los SESENTA (60) DIAS de notificada y mediante su depósito en autos, los CERTIFICADOS DE TRABAJO (ART. 80 LCT) y DE SERVICIOS Y REMUNERACIONES (que incluye el de cesación de servicios)previsto por el art. 12 inc. g de la Ley 24.241, bajo apercibimiento, en caso de incumplimiento, de aplicar a pedido de la parte actora una pena conminatoria (astreintes). Con costas al demandado cuya regulación honoraria se encuentra comprendida en el punto siguiente.
III.- Costas a cargo del demandado JOSE LUIS BARROS, a cuyo fin se regulan los honorarios profesionales del a cuyo fin se regulan los honorarios profesionales de los Dres. Armando Silverio Brusain, en su doble carácter de apoderado y patrocinante de la actora en la suma de $ 46.757,45 (M.B. x 14%/2 +40%) y los de la Dra. Verónica R. Almendra letrada patrocinante del actora en la suma de $ 33.398,18 (MB x 14% /2), y los de los Dr. Daniel Alejandro Melo letrado apoderado del demandado en la suma de $ 80.155,63.-M.B.X 12% +40%- (M.B. $ 477.116,86.- Arts. 6,7,9, 38 y 40 Ley de Aranceles, Acord. STJ 9/84, y art. 277 LCT).-
IV.- Rechazar parcialmente la demanda instaurada por la actora contra el JOSÉ LUIS BARROS, por los conceptos que se da cuenta en los considerandos. Costas a cargo de la actora, a cuyo fin se regulan los honorarios profesionales del
Dr. Daniel Alejandro Melo letrado apoderado del demandado en la suma de $ 15.576,13 (M.B. x 14%), y los del Dr. Armando Silverio Brusain, en su doble carácter de apoderado y patrocinante de la actora en la suma de $ 6.675,48.- (mb. x 12%/2 +40%) y los de la Dra. Verónica R. Almendra letrada patrocinante del actora en la suma de $ 4.768,20 (MB x 12% /2) (M.B. $ 79.470.09.- Arts. 6,7,9, 38 y 40 Ley de Aranceles).
V.- Los honorarios de los profesionales se han regulado teniéndose en cuenta el importe pecuniario del proceso, importancia de los trabajos realizados y calidad y extensión de los mismos. Asimismo, que no incluyen el porcentaje correspondiente al Impuesto al Valor Agregado, por lo que de corresponder deberán los profesionales dar cumplimiento con las disposiciones de la Resolución General AFIP N° 699/99.
VI.- Una vez que se encuentre firme la presente sentencia, por secretaría practíquese planilla de impuestos; sellados y contribuciones la que deberá ser abonada por el demandado condenado en costas conforme lo dispuesto por la Ley 3234 y dentro del término de quince días de notificada la presente, bajo apercibimiento de lo dispuesto por el Código Fiscal.
Regístrese, notifíquese y cúmplase con Ley 869.
DRA.MARÍA DEL CARMEN VICENTE
-Presidente-
DRA. GABRIELA GADANO
-Juez-
DR. EDGARDO JUAN ALBRIEU
-Juez-
Ante mi:
DRA. MARIA MAGDALENA TARTAGLIA
Secretaria Subrogante
024401E
