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JURISPRUDENCIAUso de la imagen. Gigantografía
En el marco de un juicio por daños y perjuicios, en el que se persigue un resarcimiento por la difusión de la imagen de la actora más allá del plazo convenido, se admite el daño moral reclamado.
En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 22 días de Noviembre de Dos Mil Diecisiete, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados: “P. M. M.c/ D. SA s/DAÑOS Y PERJUICIOS” respecto de la sentencia de fs. 129/133, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:
¿ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA?
Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores MARIA ISABEL BENAVENTE -CARLOS ALFREDO BELLUCCI- CARLOS CARRANZA CASARES-
A la cuestión planteada el Señor Juez de Cámara Doctora BENAVENTE dijo:
I.- La sentencia de fs.129/133 hizo lugar parcialmente a la demanda promovida por M. M. P. contra D. S.A. y condenó a esta última a abonar a la primera la suma de $ 30.000 en concepto de daño material. Impuso las costas del juicio a la demandada. Desestimó, en cambio, la partida por daño moral.
Viene apelada por la actora, quien expresó sus agravios a fs. 143/145, los que no fueron contestados.
II.- Según se desprende del escrito de postulación, la actora -modelo de profesión- celebró un contrato por el uso de su imagen con la firma demandada por el lapso de seis meses. Sería utilizada en catálogos, en la vía pública, revistas, diarios, televisión, Internet y POP del local ubicado en Avda. C. …, de la Ciudad de Buenos Aires, con fecha de inicio el 31 de agosto de 2008 y vencimiento el 28 de febrero de 2009.
En el mes de marzo de 2011, P. tomó conocimiento que en el local de la demandada continuaba siendo exhibida su imagen en una gigantografía luego del término contractual. Reclamó el pago del daño que le causó la difusión comercial más allá del plazo convenido -que estimó en la suma de $ 50.000- más el daño moral por violación al avasallamiento de un bien de la personalidad, como es la imagen utilizada sin su consentimiento. Este último, rechazado por el “a quo”.
III.- No comparto el encuadre proporcionado en la sentencia pues, en el caso, la responsabilidad por daño moral debe ser analizada desde la óptica aquiliana. No se trata, en rigor, de una consecuencia derivada de la contratación que ha finalizado, sino de un supuesto de estricta naturaleza postcontractual, de modo que se torna operativa la culpa «después del contrato, o al costado del contrato», (conf. Mosset Iturraspe, Jorge, “Contratos”, Rubinzal Culzoni Editores, 1997, pg. 418, n° 5; C.NCivil, sala K en “Colliard, Alejandro M. c. Instituto Nacional de Cine y Artes Audiovisuales” del 07/06/2006 publicado en: RCyS 2006, 1374; Cita online: AR/JUR/3040/2006).
Se ha sostenido que el derecho a la propia imagen se configura como un derecho constitucional (conf. Hooft, Irene, «La protección de la imagen», en Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2006-2, pág. 33, que atribuye a su titular la facultad de disponer de la representación de su aspecto físico que permita su identificación, lo que conlleva tanto el derecho a determinar la información gráfica generada por los rasgos físicos que lo hagan reconocible que puede ser captada o tener difusión pública, como el derecho a impedir la obtención, reproducción o publicación de su propia imagen por un tercero no autorizado ( STC español 81/2001 de 26 de marzo ). Vale decir, este derecho se encuentra delimitado por la propia voluntad de su titular que es, en principio, a quien corresponde decidir si permite o no que sea puesta en el comercio. En este sentido siempre que se toma y difunden imágenes de una persona sin su consentimiento existe una violación a este derecho personalísimo. La procedencia de la reparación es incuestionable, puesto que el crédito se genera con la sola comprobación de la apropiación arbitraria de la imagen que no requiera otra prueba que la comprobación respectiva (conf. CNCiv. Sala E, LA LEY, 1990-E, 297 y E.D. 138-725; ídem, Sala I, . 85.024, del 9-12-94).
El artículo 31 de la ley 11.723 consagra el principio conforme al cual el retrato fotográfico no puede ser puesto en el comercio “sin el consentimiento expreso de la persona misma y muerta ésta, de su cónyuge e hijos o descendientes directos”. Parece claro que ese consentimiento cesa una vez vencido el plazo de autorización, por lo que a partir de ese momento nace el derecho de ella a oponerse a la difusión de su imagen. Por tratarse de un derecho personalísimo que ha sido violentado mediante la difusión pública de la fotografía sin la pertinente autorización, genera un deber resarcitorio que autoriza la indemnización que se pretende tanto del daño moral como del material que se invoca, sea que se considere la responsabilidad como contractual o extracontractual (CNCiv. Sala E, ED. 94-582). No importa si la profesión de la actora es la de modelo publicitaria, por cuanto el mero hecho de que la imagen constituya la herramienta de trabajo de una persona no excluye un simultáneo menoscabo espiritual pues un profesional sigue conservando derechos personalísimos en paridad con el resto de los seres humanos (conf. Zavala de González, Matilde, “Tratado de daños a las personas. Daños a la dignidad”, ed. Astrea, 1. Ed., 2011, T. 1, p. 55).
Si hay algo que le pertenece a alguien como atributo de la personalidad es la propia imagen, el cuerpo y la identidad que no están disponibles a capricho o voluntad de nadie. Por tanto, la turbación de un derecho personalísimo es por sí sola desencadenante de un daño moral a menos que se demuestre lo contrario (conf. CNCiv., sala I, L. 85.024, del 9-12-94). El daño surge del hecho mismo de la acción antijurídica -la utilización arbitraria de la imagen- que no requiere más prueba que la comprobación respectiva (conf. Hooft, ob. cit. y jurisprudencia mencionada en nota 74 , ídem, sala F, L. 85.459, del 9/12/99; ídem, sala C, «Grondona, Carlos D c/ Radio Victoria S.A.», del 6/5/82, en El Derecho, t. 99, p. 715), pues el agravio radica en la utilización no consentida, como ocurre en la especie.
Por tanto, postulo a mis apreciados colegas, admitir los agravios de la actora y revocar en este punto las quejas.
IV.- El daño moral cubre todo sufrimiento o lesión espiritual, que es independiente de cualquier reparación de índole patrimonial. Es la perturbación de las afecciones legítimas, el menoscabo en los sentimientos o cualquier otra dificultad o molestia que sean consecuencia del obrar ilícito (conf. Llambías,»Obligaciones», t. 1, p. 298, nº 243).
Para establecer el monto de la indemnización por el daño no patrimonial ocasionado a la reclamante, debe tenerse en cuenta el ámbito en el que se desenvuelve la actora, la finalidad perseguida con la publicación, el medio empleado. Al respecto, cabe recordar lo recientemente señalado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el sentido de que: “Aun cuando el dinero sea un factor muy inadecuado de reparación, puede procurar algunas satisfacciones de orden moral, susceptibles, en cierto grado, de reemplazar en el patrimonio moral el valor que del mismo ha desaparecido. Se trata de compensar, en la medida posible, un daño consumado (…). El dinero es un medio de obtener satisfacción, goces y distracciones para restablecer el equilibrio en los bienes extrapatrimoniales. El dinero no cumple una función valorativa exacta, el dolor no puede medirse o tasarse, sino que se trata solamente de dar algunos medios de satisfacción, lo cual no es igual a la equivalencia. Empero, la dificultad en calcular los dolores no impide apreciarlos en su intensidad y grado, por lo que cabe sostener que es posible justipreciar la satisfacción que procede para resarcir dentro de lo humanamente posible, las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación vivida” (CSJN, 12/04/2011, “Baeza, Silvia Ofelia c. Provincia de Buenos Aires y otros”, RCyS, noviembre de 2011, p. 261, con nota de Jorge Mario Galdós).
Bajo las premisas expuestas, propongo fijar en la suma de PESOS QUINCE MIL ($ 15.000), el monto de esta partida, con más sus intereses, que serán liquidados como indica la sentencia que en este punto ha quedado consentida.
V.- En síntesis. Propongo admitir las quejas y establecer en la suma de PESOS QUINCE MIL ($ 15.000), el monto de la reparación por este menoscabo.
De compartirse, las costas de alzada serán aplicadas a los demandados que resultan vencidos (art. 68 CPCCN).
Los Señores Jueces de Cámara Doctores Carlos Alfredo Bellucci y Carlos Carranza Casares votaron en el mismo sentido por razones análogas a las expresadas en su voto por la Dra Benavente. Con lo que terminó el acto.
Buenos Aires, 22 de noviembre de 2017.
Y VISTOS:
Por lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede, SE RESUELVE: a)Revocar con los alcances expuestos la sentencia de fs.118/133). En consecuencia, se admite el daño moral por la suma de PESOS QUINCE MIL ($ 15.000). b) Regulados que sean los honorarios de primera instancia se procederán a fijar los de Alzada. c) Vueltos los autos a la instancia de grado el tribunal arbitrará lo conducente al logro del ingreso del faltante tributo de justicia, y se recuerda al personal la responsabilidad que en ello trae e impone la ley 23.989. Se deja constancia que la publicación de la presente sentencia se encuentra sujeta a lo establecido por el art. 164, segundo párrafo del Código Procesal.- Regístrese, notifíquese por secretaría a las partes en sus respectivos domicilios electrónicos (Ley 26.685 y acordadas 31/11 y 38/13 CSJN); cúmplase con la acordada 24/13 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y, oportunamente, devuélvase. Por hallarse vacante la vocalía nro. 20 integra la Sala la Dra. María Isabel Benavente (conf. Res. 707/17 de esta Excma. Cámara).
MARIA ISABEL BENAVENTE
CARLOS ALFREDO BELLUCCI
CARLOS A.CARRANZA CASARES
026891E
