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JURISPRUDENCIAUso indebido de nombre e imagen. Ruptura de la relación laboral. Daño moral
En el marco de un juicio por daños y perjuicios, se revoca y desestima la sentencia que había hecho lugar parcialmente a la demanda en la que se perseguía una indemnización por daño moral a raíz de tener por acreditado que los demandados hicieron uso indebido del nombre e imagen del actor sin su consentimiento, con posterioridad a la ruptura de la relación laboral.
// nos Aires, Capital de la República Argentina, a los 18 días del mes de octubre de dos mil diecisiete, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “E”, para conocer en el recurso interpuesto en los autos caratulados: “G.E.R. C/ C.O.G. Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, respecto de la sentencia corriente a fs.320/332, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores DUPUIS. CALATAYUD. RACIMO.
El Señor Juez de Cámara Doctor DUPUIS dijo:
I. En la sentencia de fs.320/332, la señora juez de primera instancia hizo lugar parcialmente a la demanda promovida por E.R.G. contra O.G.C., G. E. O. G. y Editorial M. S.R.L. a quienes condenó a abonarle la suma de $45.000 en concepto de indemnización por daño moral a raíz de tener por acreditado que los demandados hicieron uso indebido de su nombre e imagen sin su consentimiento, con posterioridad a la ruptura de la relación laboral, en las publicaciones que hicieron los dos primeros en la Editorial M.. Contra dicha decisión se alzan ambas partes.
La actora por sostener que la juez no tuvo en cuenta el daño padecido, quien debió cambiar de rubro en lo laboral por los informes negativos que comunicaba la demandada, dado que eran muy conocido en el ramo. Y aun cuando admitió que no existen pruebas escritas, insiste en que el “modus operandi” de C. y su socio es no dejar pruebas evitando, por otra parte, erogar sumas por usar en forma indebida su imagen y nombre, por lo que solicita se eleve la indemnización a $90.000. También se queja por el rechazo del rubro daño psicológico y su tratamiento y de los rubros daño emergente y lucro cesante.
Los demandados, por su parte, se quejan de la admisión del rubro daño moral por considerar que la aparición fugaz del nombre e imagen de la actora en verdad la favoreció y que existió consentimiento tácito, que recién fue revocado en septiembre de 2014 en que se removió su nombre e imagen. Sostiene que el libro adquirido no era el indicado por la actora, pese a lo que ésta no trajo a la persona que lo compró. Afirma que ningún padecimiento o disgusto puede haber sufrido la actora al aparecer su imagen y nombre en una publicación tan relevante junto a los estilistas más renombrados del país. Y aun cuando admite no haberle pedido por escrito su venia, en los hechos la dio, pues jamás se opuso a las sesiones fotográficas ni expresó su malestar al aparecer -en forma irrelevante- en la publicación. Todos los que trabajan en un salón de belleza desean poder aparecer en una publicación de circulación nacional e internacional, como lo es la revista “M.”. Afirman que la revista acompañada se trata de una versión vieja, lo que encuentra apoyo en el informe de fs.200/201 y que la imagen y nombre se removió en septiembre de 2014, antes de promoverse la demanda. Afirman no haber actuado con dolo.
Por una lógica razón de metodología, comenzaré por el examen de las críticas atinentes a la procedencia del daño moral, para luego referirme, de proceder, al “quantum” resarcitorio.
II. Según afirmó la actora en su demanda, el 20 de septiembre de 2013, quedó formalmente desvinculada de la empresa de los demandados mediante acta de acuerdo ante el SECLO, no obstante que tanto C. y O.G. como la Editorial M. “seguían publicando” y promocionando su actividad relacionada a la peluquería y maquillajes, como así también los cursos que se dictan en la academia, usando su nombre e imagen sin ningún permiso ni autorización. El reclamo se circunscribe de septiembre de 2013 al 16.7.2015, aunque la primera intimación que se acompaña esta fechada el 9 de septiembre de 2014 y enviada al día siguiente.
De allí que la demanda debe circunscribirse a la publicidad realizada con posterioridad a esa desvinculación laboral. Acompañó la actora dos publicaciones de “M.” en las que ella aparecía fotografiada tanto en el libro “Splendid” (de estudios de técnicas de peinado) como en la revista “Novias 2”, en las que se hace referencia a O.C. y a su staff y de dónde surge su imagen en la primera página de ambas publicaciones. Se la menciona como maquilladora figura: “Peinados O.C. Fotos Guillermo Losio Maquillaje E. G. Modelos…Diseño… Producción Dirección …” y en una pequeña foto la actora en actitud de maquillar a una modelo. Ello en el libro “Splendid”.Su fecha de catalogación fue el 03-02-04. La otra revista “Novias 2”, también menciona a la actora y en dos fotos entre tres de tamaño pequeño, en la que estaría también retratada, aunque en segundo plano. Esta última carece de toda fecha, aunque parece ser una publicación de cierta antigüedad.
En el sobre acompañado no está el acta que se afirma haber suscripto entre las partes en el SECLO. Empero, la desvinculación laboral no es materia de controversia.
Lo cierto es que la Editorial involucrada, recién recibió la intimación en septiembre de 2014. La actora no acreditó haber intimado antes al cese de la publicación. El recibo de compra de un ejemplar del libro Splendid a nombre de Y.C., fechado el 6/2/2015, reconocido por la editorial, únicamente demuestra que ese día se adquirió un ejemplar de la publicación efectuada en 2004, que es la que acompaña. A esta última fecha, resulta evidente que la publicación tuvo lugar con la conformidad de la actora, puesto que a esa época laboraba en el Instituto de C., figura el nombre del fotógrafo y la actora nunca manifestó disconformidad con ello. Y cuadra interpretar que a esa época estaba muy conforme en aparecer en las citadas publicaciones, puesto que se reclama arranca con las efectuadas con posterioridad a esa época. Empero, de la compulsa de la prueba producida, no surge que apareciera en publicidad posterior a su desvinculación laboral.
El interrogante que cuadra plantearse es si la venta de un ejemplar editado varios años antes, con posterioridad a la ruptura laboral, viola el derecho a la imagen de la actora cuando ésta había prestado su conformidad tácita al tiempo en que tuvo lugar.
A mi juicio en el caso, la respuesta es negativa. Ello así, dado que la actora no reclamó el retiro de la venta de tales ejemplares que en verdad mostraban su vinculación con la empresa al tiempo en que ésta existió.
El ejemplar de “Novias 2” carece de fecha y la actora no probó que se publicara con posterioridad a su desvinculación laboral. “M.”, que no fue su empleadora, informa que a partir de que tomó conocimiento de que la actora había revocado su consentimiento para que apareciera en la publicación, lo que aconteció en septiembre de 2014, no apareció más (fs.201).
Este Tribunal ha dicho que si falta el consentimiento expreso para la difusión de la fotografía de una persona, la prueba del consentimiento tácito o implícito y de las modalidades que lo han acompañado deben presentarse de modo que no den lugar a dudas, evaluando el comportamiento del interesado en relación al fin que se había fijado en el momento en que se hizo retratar (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala C en “Del Monte, María Eugenia c. Banco Bansud” del 03/12/2002 publ. La Ley Online AR/JUR/7846/2002 ). Y en el caso, parece claro que al tiempo en que fue retratada, la finalidad de la publicación, en lo que hace a la actora, fue promocionar su nombre como maquilladora de la empresa, lo cual ella aceptó, más aún si se advierte que ella no parece ajena a las tomas fotográficas.
Por lo demás, la actora no produjo ninguna prueba en contrario. Sostuvo que pese a que intentó conseguir trabajo con posterioridad a su desvinculación laboral, no lo logró dados los informes negativos de O. C., su ex empleador, después del despido. Salvo la aseveración de dos testigos que depusieron en el beneficio de litigar sin gastos, en sendas actas levantadas por su abogado, que no fueron ratificadas en el Juzgado y en las que no dan razón de sus dichos, no obra elemento alguno de juicio que permita tener por acreditada la veracidad de esta afirmación.
Por el contrario, varios de los testigos que depusieron en el principal, Gabriel Eduardo M.de A. (fs.216/17), Flavio Marco G. (fs.218/19) y Nora Gladys O. (fs.222), que conocen a la actora porque laboraron con ella, aluden a C. como uno de los más prestigiosos referentes del ramo en la Argentina; que estar en una publicación con él es prestigio, “más de uno quisiera estar en una publicación junto a él, es algo que no todos pueden llegar a eso”. Es conocido en toda América Latina; que conocen la página de internet cuyas copias se encuentran glosadas a fs.94/123; que la revista M. ocupa un lugar de prestigio en todas las ferias de peluquerías y es conocida en diversos países. Y si bien se trata de empleados de la peluquería, han trabajado con la actora, quien daba cursos de maquillaje.
El testigo Ulises S., quien trabaja en la empresa L’Oreal Argentina desde hace 26 años, que es director artístico, relató que C. es embajador de esa marca desde hace más de treinta años. Que está convencido de que C. es el peluquero más prestigioso que tiene la Argentina (fs. 219).
Por lo demás, y más allá de que no encuentro probada la violación a la imagen de la actora, como bien señaló la a quo, la pericia psicológica que obra a fs.230/39, de la que surgen la gran cantidad de tests y tres entrevistas que efectuó con ella, concluyó que no se evidencia neurosis postraumática ni sinistrosis, ni síndrome post conmocional. Y que si bien presenta un cuadro de alteraciones en su estado de ánimo e incluso sugiere un tratamiento psicoterapéutico focalizado, lo cierto es que todo ello se debe a su condición de desempleada, lo cual le produce un elevado malestar emocional caracterizado por ansiedad, apatía, abatimiento, sentimientos de falta de confianza en sí misma (fs.236). Pero tal cuadro es ajeno al objeto de este juicio. Únicamente los demandados observaron la pericia (fs.241/46) y la experto dio las explicaciones pertinentes a fs.251/54. Aclaró que la reacción vivencial anormal neurótica con manifestación depresiva grado II -10%, es reactiva a la pérdida de empleo y la creencia de que no va a poder insertarse en el mercado laboral. Insisto, ello es ajeno al objeto de este juicio.
En suma, si mi criterio fuera compartido, habré de propiciar que se revoque la sentencia apelada y se desestime la demanda. Las costas de ambas instancias se impondrán a la actora, que resultó vencida (art. 68 del Código Procesal).
Los Señores Jueces de Cámara Doctores Calatayud y Racimo por análogas razones a las expuestas por el Dr. Calatayud, votaron en el mismo sentido. Con lo que terminó el acto.
FERNANDO M. RACIMO. MARIO P. CALATAYUD. JUAN CARLOS G. DUPUIS.
Este Acuerdo obra en las páginas Nº a Nº del Libro de Acuerdos de la Sala “E” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.
Buenos Aires, octubre 1 8 de 2017.-
Y VISTOS:
En atención a lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede, se revoca la sentencia apelada y se desestima la demanda. Las costas de ambas instancias se imponen a la actora. Notifíquese y devuélvase.-
023080E
