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JURISPRUDENCIARégimen migratorio. Expulsión. Condena penal. Dispensa. Motivos de reunificación familiar
Se confirma la sentencia que declaró irregular la permanencia en nuestro país y ordenó la expulsión del recurrente en virtud de la existencia de condena penal a su respecto, rechazando el pedido de dispensa por motivos de reunificación familiar.
En Buenos Aires, a los 9 días del mes de abril de 2019, reunidos en acuerdo los señores Jueces de la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal para conocer del recurso interpuesto en autos “Juárez Rivero, Marcos Javier c/ EN – M Interior – DNM s/ recurso directo DNM”, respecto de la sentencia obrante a fs. 105/109 vta., el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:
¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?
El doctor José Luis Lopez Castiñeira dijo:
I.- Que la señora Jueza de primera instancia rechazó el recurso judicial directo interpuesto por el extranjero de nacionalidad uruguaya Marcos Javier Juárez Rivero y, en consecuencia, confirmó la disposición SDX nº 109255/11 -mediante la cual se había declarado irregular su permanencia en el Territorio Nacional, ordenado su expulsión y prohibido su reingreso por el término de 15 años- y la disposición SDX nº 450/13 -que había denegado el recurso de reconsideración interpuesto contra la primera disposición-; ambas correspondientes al expediente nº 208287/1998 del registro de la Dirección Nacional de Migraciones (en adelante, DNM).
Para así decidir, en cuanto al fondo del asunto, resaltó que de las constancias de la causa, como así también de los términos de la disposición SDX nº 109255, del 10/6/2011, surgía que el actor había sido condenado con fecha 29/6/2009 por el Tribunal Oral en lo Criminal nº 29 de la Capital Federal a la pena de cinco años y seis meses de prisión, accesorias legales y costas, como autor penalmente responsable de los delitos de robo agravado por el uso de arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudo tenerse de ningún modo por acreditada (causa nº 2802) en concurso real con robo agravado por tratarse de mercaderías transportadas en grado de tentativa (causa nº 2728 -hecho “A”) y, por tal circunstancia, se encontraba subsumido en los supuestos previstos en el inciso c) del artículo 29 e inciso j) del artículo 3 de la ley nº 25.871, ordenándose su expulsión y prohibición de reingreso por el término de quince años.
Sobre la base de lo expuesto, consideró que la actuación administrativa impugnada resultaba ajustada a derecho, toda vez que la DNM se había limitado a considerar que se hallaba configurado uno de los supuestos objetivos previstos como causas impedientes que la habilitaban, como autoridad de aplicación, a declarar irregular la permanencia en el país y ordenar la expulsión de un extranjero; esto es: la existencia de condena penal a su respecto.
Por otro lado, rechazó la alegada vulneración al principio non bis in ídem en virtud de lo señalado por la CSJN en cuanto a que la duplicidad de sanciones resulta admisible, en tanto se tratara de penas de diferente naturaleza, ya que ninguna disposición constitucional se opone a que por una misma infracción se impongan sanciones de diverso carácter. Es una forma de complementar las penas y de adaptar la penalidad a las circunstancias del caso, a su naturaleza y gravedad (Fallos: 191:233, entre otros).
Asimismo, precisó que en punto a la reunificación familiar pretendida, de las constancias de la causa se desprende que el migrante no acreditó el reconocimiento de su hijo (cfr. fs. 89) en sede de la autoridad de aplicación, por lo que la DNM no tuvo oportunidad de expedirse sobre el punto, no pudiendo ejercerse la revisión judicial del obrar de la Administración en ese aspecto (cfr. Sala III, in re: “Zheng Yifu c/EN Mº Interior OP Y V- DNM s/recurso directo DNM”, causa nº 61986/17, del 8/2/2018). Al respecto agregó que la dispensa por razones humanitarias, de reunificación familiar o de auxilio eficaz a la justicia resulta una facultad exclusiva de la DNM, la que puede acordarse de forma “excepcional”.
Finalmente, tuvo en cuenta lo resuelto por esta Sala en lo referente al derecho a la vida familiar de niños y las niñas en el marco del procedimiento de expulsión o deportación de sus progenitores por motivos migratorios, en cuanto a que la Opinión Consultiva OC-21/14 del 19/8/2014 (Cap. VX) traza una diferencia entre la solución que quepa adoptar en los supuestos en que la salida o egreso del Estado receptor obedece a la comisión del delito en sí mismo, tratándose de una situación diversa de aquellas en las que el resguardo de los derechos del migrante y su grupo familiar adquiere otra connotación, debido a que solo medió una irregularidad administrativa (cfr. “Sierra Otero, Rosario Antuane c/EN Mº Interior-DNM ley 25.871- RL 1393/10- Expte. 524043/01 s/recurso directo para juzgados” del 17/11/2015).
Por último, distribuyó las costas en el orden causado, en atención a que por la naturaleza del tema debatido el actor pudo creerse con mejor derecho.
II.- Que disconforme con lo resuelto, la Defensora Pública Coadyuvante, integrante de la Comisión del Migrante de la Defensoría General de la Nación, en representación del actor interpuso recurso de apelación y expresó agravios (a fs. 110/114), los que fueron replicados por su contraria a fs. 118/132 vta.
Sostuvo que el resolutorio en crisis no había considerado la solicitud de aplicación de la dispensa prevista en el art. 29 in fine de la ley 25.871. Agregó que fue omitida la circunstancia de que el migrante tiene tres hijos menores de edad; y que, la totalidad de su núcleo familiar -“ sus tres hijos y familiares”- se encuentran radicados en el país.
En función de ello, se quejó de que la Jueza a quo no haya valorado en modo alguno el vínculo familiar invocado y, simplemente, haya evaluado la expulsión por la comisión de un delito.
Se agravió por la omisión en que se habría incurrido en la sentencia de grado de realizar el test de razonabilidad respecto de una medida de expulsión que afecta el derecho de reunificación familiar.
Alegó que, en el caso particular, la Sra. Jueza de primera instancia no habría ponderado -además de los vínculos familiares y los lazos afectivos, antes indicados-, que el migrante había llegado al país hacía treinta y siete años, con sólo dos años de edad, y que la expulsión traería aparejado el problema de tener que mantener económicamente a una familia a la distancia, generándose una situación caótica en el seno familiar.
Por otro lado, se quejó de que la decisión administrativa no hubiera contemplado el interés superior del niño y los lineamientos de la opinión consultiva 21/14 del 19/08/2014 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos solicitada por la República Argentina. Así, señaló que en la sentencia de grado tampoco había sido considerado -mediante el test de razonabilidad correspondiente- el interés superior de los hijos afines del actor y cómo los afectaría el hecho de crecer separados de uno de sus dos progenitores, por circunstancias ajenas a ellos.
Cuestionó que aun cuando se le había dado intervención al Defensor de Menores e Incapaces, la Sentenciante se limitó a reenviar el examen de este asunto -en virtud de que no se había acreditado la veracidad de la paternidad sobre los hijos denunciados-, más no propuso anular las disposiciones administrativas para que se revisara el temperamento adoptado.
Mantuvo la reserva del caso federal y peticionó que se revocara la resolución cuestionada.
III.- Que a fs. 157/158 emitió su dictamen el señor Fiscal General. Finalmente a fs. 159 se consideró que la causa se encontraba en condiciones de ser resuelta.
IV.- Que primeramente, debe recordarse que los Jueces no estamos obligados a seguir a las partes en todas y cada una de las argumentaciones que pongan a consideración del Tribunal, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes para decidir el caso y que basten para dar sustento a un pronunciamiento válido (cfr. CSJN, Fallos: 258:308; 262:222; 265:301; 272:225; 278:271; 291:390; 297:140; 301:970; y esta Sala, in re: “Scorovich, Carlos Mauricio c/ E.N. -Mº Interior- D.N.M. – Rel. 1190/11 Ex. 641818 al 641821/78 y otro s/ Recurso directo para juzgados”, del 08/10/15, entre muchos otros).
V.- Que, ahora bien, a fin de obtener una acabada comprensión de los hechos que motivaron el presente recurso, resulta pertinente apuntar que de las constancias obrantes en el expediente administrativo nº 208287/1998 del registro de la DNM -reservado en secretaría y que se tiene a la vista-, se desprende que:
i) el Tribunal Oral en lo Criminal nº 29 de la Capital Federal informó a la DNM que, con fecha 29/7/2009 el señor Marcos Javier Juárez Rivero había sido condenado a la pena de cinco años y seis meses de prisión, accesorias legales y costas, por considéraselo coautor penalmente responsable de los delitos de robo agravado por el uso de arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudo tenerse de ningún modo por acreditada (causa nº 2802) en concurso real con robo agravado por tratarse de mercadería transportada en grado de tentativa (causa nº 2708 -Hecho A-) (fs. 58);
ii) el 10/5/2011 la DNM declaró irregular la permanencia del señor Marcos Javier Juárez Rivero en el Territorio Nacional, ordenó su expulsión y prohibió su reingreso por el término de quince años, por subsumirse -la situación antes detallada- en lo previsto en el artículo 29, inciso c), y artículo 3, inciso j), de la ley 25.871 (disposición SDX nº 109255, fs. 185/187);
iii) el 27/9/2011 el señor Pablo Asa, abogado integrante de la Comisión del Migrante de la Defensoría de la Nación, en su calidad de gestor interpuso recurso jerárquico contra la disposición SDX nº 109255, manifestó la voluntad del migrante de no ser expulsado y calificó de arbitraria la orden de expulsión por considerar que desconocía el derecho a la protección familiar e impedía su reinserción en la sociedad (cfr. 208/221). El migrante ratificó dicha gestión a fs. 240;
iv) el 28/2/2013 la DNM rechazó el recurso citado por considerar que no aportaba ningún elemento de juicio y/o prueba que lograra conmover los sólidos fundamentos, que motivaron el dictado del acto atacado. Destacó que, pese a las intimaciones formuladas en orden a que se acreditara debida y documentadamente el carácter de padre de dos hijos nacionales argentinos, no recibió respuesta. En consecuencia, ordenó se estuviera a lo decidido en la disposición SDX nº 109255 (cfr. disposición SDX nº 450/2013);
v) el 31/5/2013 la Comisión del Migrante de la Defensoría General de la Nación interpuso -mediante apoderada- recurso de alzada en los términos del art. 79 de la ley nº 25.871 contra la disposición SDX nº 450/2013;
vi) el 3/11/2014 el Ministro del Interior y Transporte rechazó el recurso de alzada interpuesto contra la disposición SDX nº 109255 (cfr. resolución nº 1298, fs. 409/420);
vii) el 21/5/2015 la Defensoría Pública Oficial ante los Juzgados Federales de Ejecuciones Fiscales Tributarias, en representación del señor Juárez Rivero, interpuso recurso de apelación en los términos del art. 84 de la ley nº 25.871 contra la resolución nº 1298/14, y contra las disposiciones SDX nros. 450 y 109255 (cfr. fs. 513 del expte. SDX nº 208287/1998 y fs. 2/16 vta. de la causa judicial nº 24605/2015).
VI.- Que, sentado lo expuesto, y teniendo en cuenta las cuestiones involucradas en el caso, es menester poner de relieve que la Corte Interamericana de Derechos Humanos admitió que la determinación de la política migratoria -entendida como todo acto o medida institucional que versa sobre la entrada, salida o permanencia de población nacional o extranjera dentro de su territorio-, es potestad de los Estados, que cuentan con un ámbito de discrecionalidad a tal fin (cfr. fallo en el caso “Vélez Loor vs. Panamá”, sentencia del 23/11/2010).
En sentido concordante, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que toda nación soberana tiene como poder inherente a su soberanía la facultad de prohibir la entrada de extranjeros a su territorio o de admitirlos en los casos y bajo las condiciones que ella juzgue libremente prescribir (Fallos: 164:344; esta Cámara, Sala I, “Velito Castillo, Luis Antonio c/ E.N. – DNM – Ley 25.871 – Disp. n° 1491/10 s/ Proceso de conocimiento”, del 13/11/14), y que el incuestionable derecho de cada Estado de regular y condicionar la admisión de extranjeros en la forma y medida en que lo requiera el bien común en cada circunstancia, no es incompatible -como principio- con las garantías consagradas por la Ley Suprema (Fallos: 183:373; 200:99; 313:101; y esta Sala, in rebus, “Garcete Balbuena, Edgar Ramón c/ E.N. – M° Interior – DNM s/ Recurso directo DNM”, sentencia del 4/04/17; “Cuzcano Tapia Pool Kenny c/ EN – Mº Interior – DNM s/ Recurso directo DNM”, sentencia del 25/10/17; y “González Estigarribia, Edger Joel c/ E.N. – Mº Interior OP y V – DNM s/ recurso directo DNM”, sentencia del 21/11/17).
De tal suerte, una interpretación armoniosa de las disposiciones constitucionales permite concluir en la posibilidad de reglamentaciones razonables al disfrute de los derechos por parte de los extranjeros, y la primera restricción a esos derechos está constituida por la exigencia de entrada y permanencia legal en nuestro país (conf. Gelli, María Angélica, “Constitución de la Nación Argentina. Comentada y concordada”, Tomo I, ed. La Ley, Buenos Aires, 4° edición, 2008, pág. 373; en idéntico sentido: esta Sala, “F.M.B. y otro c/ E.N. – Mº Interior – Resol. nº 642/11 – Expte. nº 890.046/11 – Conaref – 59/11 y otros s/ Proceso de conocimiento”, del 6/07/17).
En función de ello es que la Ley de Migraciones nº 25.871 regula la admisión, el ingreso, la permanencia y el egreso de personas (art. 1º). Dicha norma establece en su art. 5º que: “[e]l Estado asegurará las condiciones que garanticen una efectiva igualdad de trato a fin de que los extranjeros puedan gozar de sus derechos y cumplir con sus obligaciones, siempre que satisfagan las condiciones establecidas para su ingreso y permanencia, de acuerdo a las leyes vigentes”. Dicha cláusula, por cierto, comprende todo el bloque de legalidad aplicable, a tenor de lo precisado en el inciso f) del art. 3º de la ley, donde se alude tanto al texto constitucional, como a los tratados y convenios que complementan la tutela de los derechos en juego.
Asimismo, el inc. j) del artículo 3º de la ley citada, establece como objetivos la promoción del orden internacional y la justicia, denegando a tal efecto el ingreso y/o la permanencia en el territorio argentino a personas involucradas en actos reprimidos penalmente por nuestra legislación. Por último, y atendiendo más específicamente a la controversia suscitada, cabe tener presente que el artículo 29 de la norma analizada -en su redacción anterior al dictado del decreto nº 70/2017-, determinaba una serie de causas impedientes del ingreso y permanencia de extranjeros al territorio nacional, entre las cuales, y en cuanto aquí importa, el inc. c) dispone: “[h]aber sido condenado o estar cumpliendo condena, en la Argentina o en el exterior, o tener antecedentes por tráfico de armas, de personas, de estupefacientes o por lavado de dinero o inversiones en actividades ilícitas o delito que merezca para la legislación argentina pena privativa de la libertad de tres (3) años o más”.
A su vez, en el último párrafo del artículo 29 de la citada ley migratoria -en su redacción original- disponía que: “[l]a Dirección Nacional de Migraciones, previa intervención del Ministerio del Interior, podrá admitir, excepcionalmente, por razones humanitarias o de reunificación familiar, en el país en las categorías de residentes permanentes o temporarios, mediante resolución fundada en cada caso particular, a los extranjeros comprendidos en este artículo”.
VII.- Que ahora bien, corresponde analizar los agravios vinculados a la dispensa a la expulsión por razones de reunificación familiar, prevista en el art. 29, in fine, de la ley nº 25.871.
VII. 1.- A tal fin, cabe principiar por señalar que, sin perjuicio de que el Sr. Juárez Rivero manifiesta ser padre de tres menores argentinos, de las constancias de este expediente judicial surge que únicamente efectuó el reconocimiento de la paternidad respecto de uno de ellos, el menor M.E.J.M, cuyas constancias acompañó a fs. 89/90. Sin embargo, en lo que concierne a las menores A.L. (nacida el 17/3/2008) y T.F.R. (nacida el 25/9/2006), no se desprende de estas actuaciones, ni invoca el accionante, constancia de reconocimiento alguno efectuado a su respecto, por lo que solo se examinará la situación relativa al vínculo parental con el menor M.E.J.M., quedando excluido todo análisis referido a A.L. y T.F.R.
Sobre el punto cabe resaltar que la existencia del menor M.E.J.M. y la relación paterno-filial del actor con aquél, era una circunstancia fáctica acaecida y conocida por el recurrente con anterioridad a la promoción de esta acción. Adviértase, que el nacimiento del menor M.E.J.M. (operado con fecha 24/2/2005, conf. constancia de inscripción expedida por el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas de fs. 89), no sólo es anterior a la interposición de esta demanda (21/5/2015, conf. cargo de fs. 16 vta.), sino también al dictado y notificación de la decisión expulsiva (10/11/2011 y 27/7/2011, conf. fs. 185/187 y 191 de las actuaciones administrativas).
Cabe apuntar que el vínculo parental que lo une al menor M.E.J.M. fue expresamente invocado por el accionante con el objeto de repeler la orden de expulsión decretada por la autoridad migratoria a su respecto. A esta altura no puede pasar inadvertido que la ausencia de reconocimiento de la paternidad por parte del actor -durante doce años- no obedeció más que a su propia conducta discrecional, por lo que debe estarse a las consecuencias de su deliberada omisión en el cumplimiento de un comportamiento debido. Y si bien el recurrente arguyó encontrarse imposibilitado de proceder al reconocimiento de sus hijos menores por “las circunstancias que le tocaron vivir al momento de sus nacimientos”, lo cierto es que, desde el 5/08/2009 estuvo privado de su libertad, pero cuanto menos, a partir del 21/3/2013 (fecha de soltura, según surge del acta de libertad asistida obrante a fs. 297 de las actuaciones administrativas), podía -y más aún, debía- cumplir con aquellos reconocimientos.
VII. 2.- Para más, tampoco acreditó el recurrente la relación afectiva y espiritual con el menor M.E.J.M., así como tampoco que éste dependiera económicamente de él -aun parcialmente-, o que colaborara con su manutención (en sentido análogo, doc. esta Sala, “Alva Lavado Michael Diego y otro c/ EN – DNM – Resol. nº 1859/10 – Expte. nº 2.058.815/06 y otros s/ Recurso directo para juzgados”, causa nº 11.329/11, del 28/05/15 – pronunciamiento que se encuentra firme en tanto la CSJN, con fecha 22/12/15, rechazó la queja deducido por el actor por recurso extraordinario denegado, en los términos del art. 280 del CPCCN-; ver, asimismo, modificaciones introducidas en este sentido por el decreto 70/17 en especial, anteúltimo párrafo del art. 29, en su nueva redacción). Antes bien, su conducta se revela incongruente con los deberes que entraña el rol del que ahora pretende prevalerse para evitar la expulsión, puesto que, a sabiendas de su paternidad, fue recién cuando el menor M.E.J.M. había alcanzado los doce años de edad y luego de haber transcurrido más de cuatro años del recupero de su libertad, que asumió la patria potestad y responsabilidad parental (conf. arts. 264, Código Civil, y 638, Código Civil y Comercial).
VII. 3.- A todo evento, aún en caso de tener por acreditada la existencia de un hijo menor a cargo del accionante, radicado en nuestro país, no puede soslayarse que, esa circunstancia por sí sola no genera sin más el derecho a permanecer en el territorio nacional (ver, en este sentido, Sala I, “Velito Castillo Luis Antonio c/ EN – DNM – Ley 25.871 – Disp. n° 1491/10 s/ Proceso de conocimiento”, causa n° 6.076/11, del 13/11/14 y esta Sala, in re: “Rocha Ojalvo Omar c/ EN – M° Interior OP y V – DNM s/ Recurso directo DNM”, causa nº 47.320/17, del 6/2/18).
Nótese que el último párrafo del art. 29 de la ley nº 25.871 establece que la D.N.M. podrá conceder la dispensa en examen. Así, una adecuada inteligencia del texto de la norma analizada enseña que la concesión de la dispensa allí prevista sólo puede ser considerada una facultad discrecional y privativa otorgada a la DNM (doc. Sala III, “Granados Poma Héctor c/ EN – DNM – Resol. n° 104.574/09 – Expte. n° 2.293.077/07 s/ Amparo ley 16.986”, causa n° 4/10, del 02/11/10; “Encomenderos Noriega Walter Luis c/ EN – M° Interior – DNM – Disp. n° 2.358/10 – Expte. n° 225.826/01 s/ Recurso directo DNM”, causa n° 10.989/12, del 30/12/15; Sala I, “Velito Castillo”, cit.).
En tales condiciones, debe estarse a lo dispuesto por la norma, toda vez que, las leyes deben interpretarse evitando suponer la inconsecuencia, falta de previsión u omisión involuntaria del legislador, y de ahí que cuando la ley emplea determinados términos, la regla más segura de interpretación es que no son superfluos, sino que su inclusión se ha realizado con algún propósito, por cuanto, en definitiva, el fin primordial del intérprete es dar pleno efecto a la voluntad del legislador (Fallos: 314:1849; 319:2249; 327:931; 328:2627; 329:21; 330:304; entre muchos otros).
Además, no puede pasarse por alto que la dispensa examinada ha sido concebida para situaciones abiertamente al margen de la ley -que atentan contra los objetivos esenciales cuya consecución el ordenamiento declara perseguir (arts. 3 y 125, ley nº 25.871)-, por lo que el legislador la ha establecido como una atribución primaria de la Administración, de uso discrecional y de carácter excepcional (Sala IV, “Hernández Julio César c/ EN – M° Interior – Resol. n° 341/11 – DNM – Disp. n° 24.407/08 – Expte. n° 218.247/03 s/ Recurso directo para juzgados”, causa n° 25.622/11, del 09/06/15; “Ojeda Hernández Luis Alberto c/ EN – M° Interior – Resol. n° 1546/10 – DNM – Disp. n° 184.765/09 y otros s/ Recurso directo para juzgados”, causa n° 6.816/11, del 29/12/16; “Contreras Trujillo Edward Rafael c/ EN – Mº Interior – Resol. n° 1.237/11 – DNM – Disp. n° 140.388/09 – Expte. n° 2412125/08 s/ Recurso directo para juzgados”, causa n° 47.748/11, del 04/05/17; “Chávez Ruiz”, cit.).
Por consiguiente, no se prevé en favor del migrante un derecho subjetivo a obtener directamente y en forma automática la dispensa por razones de reunificación familiar, sino que es el órgano de aplicación quien – por expresa disposición del legislador- decide hacer uso o no de aquélla, según las particularidades de cada caso (esta Sala, in re: “Rocha Ojalvo Omar”, ya citado; Sala IV, “Galindo Ramírez Merleny c/ EN – M° Interior OP y V – DNM s/ Recurso directo DNM”, causa n° 34.209/17, del 07/11/17; “Van den Bossche Peter c/ EN – M° Interior – DNM – Disp. n° 8.632/03 y otras – Expte. n° 207.841/01 s/ Proceso de conocimiento”, causa n° 21.348/11, del 23/11/17; “Torbellino Hinostroza Silvia c/ EN – M° Interior – DNM – Resol. n° 415 – Expte. n° 208.306/09 y otro s/ Recurso directo DNM”, causa n° 35.325/12, del 07/12/17).
Y si bien el hecho de que la Administración obre en ejercicio de facultades discrecionales no obsta a la revisión judicial (por cuanto no hay actividad de la Administración ajena al control de legalidad y razonabilidad, aun tratándose de una manifestación de las potestades discrecionales -doc. Fallos: 305:1489; 306:126), ésta se circunscribe a los supuestos en que se demuestre la arbitrariedad o ilegalidad de la actividad estatal, extremos que no se advierte que concurran en la especie (en igual sentido, Sala IV, “González Fernández Soledad c/ EN – M° Interior – DNM – Disp. n° 260/13 – Expte. n° 807.982/08 y otro s/ Recurso directo DNM”, causa n° 16.357/13, del 07/11/17).
VII.4.- A este punto del desarrollo que se viene efectuando resulta apropiado precisar que el objeto del presente recurso se circunscribe al examen de legalidad de la disposición SDX nº 109255 en tanto declaró irregular la permanencia en el país del aquí actor y ordenó su expulsión del territorio nacional.
En el caso, al impugnar la medida expulsiva en sede administrativa el actor solicitó la aplicación de la dispensa examinada, invocando a tal efecto la existencia de dos hijos argentinos menores de edad (ver puntos I y II de fs. 208/210 del expte. SDX nº 2028287/1998).
De los antecedentes administrativos resulta que la Administración tuvo conocimiento de la situación denunciada y a fs. 234 lo intimó a fin de que acreditara el carácter de padre de dos hijos de nacionalidad argentina invocado en su escrito recursivo de fs. 208/221, a lo que el migrante guardó silencio. En efecto, en el dictamen nº 3520/12 que precedió al dictado de la disposición SDX nº 450 la autoridad migratoria señaló: “pese a la intimación formulada en orden a que se acrediten debida y documentadamente el carácter de padre del causante de DOS (2) hijos de nacionalidad argentina, la misma no recibió respuesta” (v. fs. 248 del expediente administrativo) convalidando así la expulsión resistida por considerar que no se había aportado ningún elemento de juicio y/o prueba que conmoviera los fundamentos que motivaron el dictado del acto atacado.
Recién el 21/3/2018 la Defensora Pública Coadyuvante de la Comisión del Migrante de la Defensoría General de la Nación acreditó en este expediente judicial la inscripción del nacimiento del menor M.E.J.M. como hijo del señor Marcos Javier Juárez Rivero efectuada el 28/7/2017.
Sin embargo, y tal como lo ha señalado la Señora Magistrada a quo siendo que de los antecedentes administrativos no se advierte que el migrante hubiera acreditado el reconocimiento de su hijo menor M.E.J.M. -ni de ningún otro- en sede de la autoridad de aplicación, y en consecuencia, que la DNM hubiera tenido oportunidad de expedirse sobre el punto, no puede ejercerse la revisión judicial del obrar de la Administración (cfr. Sala III “ Zheng Yifu c/EN Mº Interior OP y V- DNM s/recurso directo DNM”, causa nº 61.986/2017, del 8/2/2018). Ello así pues, de manera concordante con lo que se viene explicando no cabe a los Magistrados otorgar, per se y en esta instancia, la dispensa examinada, sino que sólo les compete revisar el acto que, a su respecto, haya dictado la Administración (conf. esta Sala, “Vallejos Orellana, Juanito c/ EN – Mº Interior – DNM – Resol. 256/12 – Expte. 219333/09 y otro s/recurso directo DNM”, causa nº 23.505/12, del 02/11/17).
VII. 5.- Con arreglo a todo lo expuesto, se desestiman las quejas en estudio, relativas al rechazo del pedido de dispensa por motivos de reunificación familiar.
VIII.- Que a mayor abundamiento, no resulta ocioso recordar que medidas como la recurrida constituyen el ejercicio de un poder propio de la Administración y, dentro de ella, la competencia ha sido asignada a un órgano estatal altamente especializado (creado al efecto) cuyos actos han de ser controlados por el Poder Judicial en orden a su razonabilidad, sin que esto habilite a los Jueces para sustituir el criterio administrativo por el suyo propio (conf. en este sentido esta Sala -en su anterior integración-, in rebus: “Banco Hipotecario S.A. c/ D.N.C.I. – Disp. nº 185/10 – Expte. S01: 77.804/04”, sent. del 08/02/2011; “Bianca, Sebastián c/ P.N.A.”, sent. Del 10/08/2010; “Machado, Jorge Ignacio c/ P.N.A.”, sent. del 02/02/2010; “Vezzato S.A. c/ Resolución nº 228/08 – ENARGAS -Expte. 10014/05”, sent. del 22/10/2009; entre muchos otros), salvo que se demuestre que ha mediado error (de hecho o de derecho), omisión, o vicio con entidad suficiente para invalidar el acto dictado, supuestos que en el sub discussio no se advierten.
Cabe añadir que, si bien la ley nº 25.871 tiene entre sus propósitos garantizar el ejercicio del derecho a la reunificación familiar -ver art. 3º inc. d) y art. 10 de la ley nº 25.871-, lo cierto es que tanto la jurisprudencia, como la doctrina, han sostenido uniformemente que la revisión judicial en casos como el de autos, se limita al campo de la legalidad, vale decir, de la conformidad del acto administrativo con la habilitación legal otorgada por el legislador. Sólo si el administrador transgrede la ley el Juez podrá anular el acto administrativo; pero nunca podrá entrometerse en la elección -dentro del ámbito discrecional- que haya hecho el administrador. Por lo tanto, limitar la revisión judicial al control de legalidad luce como la fórmula más adecuada con miras a preservar el sistema de división de poderes (cfr. lo expresado por Gabriel B. Chausovsky en su comentario titulado “Apuntes jurídicos sobre la nueva Ley de Migraciones”, recopilado en el libro de Rubén Giustiniani -impulsor del respectivo proyecto de ley-: “Migración: un derecho humano – Ley de Migraciones Nº 25.871”, Buenos Aires, ed. Prometeo Libros, año 2004; ver, en especial, págs. 164 a 166).
En este orden de ideas, se debe tener presente que la jurisprudencia de esta Cámara de Apelaciones ha definido a los supuestos legales atinentes a la clasificación migratoria de los extranjeros residentes en el territorio nacional, adjetivándolos como “objetivos”, lo cual ratifica que el legislador ha logrado acabadamente su propósito de clarificar y objetivizar las causales para clasificación migratoria de las personas. Así, se ha resuelto que: “…en el marco de esa nueva ley de política migratoria -Ley nº 25.871- quedaron determinadas las condiciones de admisión de ingreso y permanencia en el país y que -en el caso- la Dirección Nacional de Migraciones se ha limitado a considerar que se hallaba configurado uno de los supuestos objetivos previstos como causas impedientes que la habilitan, como autoridad de aplicación, a denegar la solicitud de residencia” (cfr. Sala III de este Fuero, in re: causa n° 4/2010, “Granados Poma”; esta Sala in rebus: “Lin Yu c/ E.N. – D.N.M. – Disp. 69130/08 s/ recurso directo D.N.M.”, del 13/11/2014, “Alva Lavado Michael Diego y otro c/ EN – DNM – Resolución nº 1859/10 (Expte. nº 2058815/06) y otros s/recurso directo para juzgados”, del 28/05/2015, entre otros).
IX.- Que si bien lo expuesto resulta suficiente para desestimar los agravios esgrimidos por la parte actora, teniendo en cuenta el tenor de los argumentos formulados por el apelante conviene dejar sentadas las siguientes consideraciones.
Cabe recordar que no se encuentran discutidos los hechos que llevaron al Director Nacional de Migraciones a dictar las disposiciones recurridas, es decir la condena penal que recayó sobre el extranjero por cinco años y seis meses de prisión, impuesta por el TOC nº 29, por ser coautor penalmente responsable de los delitos de robo agravado por el uso de arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudo tenerse de ningún modo por acreditada (causa nº 2802) en concurso real con robo agravado por tratarse de mercadería transportada en grado de tentativa (causa nº 2708 -Hecho A-).
En tales condiciones, resulta pertinente reiterar que, al momento de los hechos que dieron lugar a este pleito el ya mencionado art. 29 preveía: «Serán causas impedientes del ingreso y permanencia de extranjeros al Territorio Nacional…c) Haber sido condenado o estar cumpliendo condena, en la Argentina o en el exterior, o tener antecedentes por tráfico de armas, de personas, de estupefacientes o por lavado de dinero o inversiones en actividades ilícitas o delito que merezca para la legislación argentina pena privativa de la libertad de tres (3) años o más».
Sobre el modo de interpretar esta norma se ha expedido recientemente la Corte Suprema de Justicia de la Nación, in re: “Apaza León, Pedro Roberto cl EN – DNM disp. 2560/i1 (exp. 39.845/09) s/ recurso directo para juzgados”, sentencia del 8/5/2018 (causa nº CAF 46527/2011/CA1-CS1), oportunidad en la que señaló que, “…la interpretación plausible del inciso “c” del artículo 29 de la ley nº 25.871 es que tanto la `condena´ como los `antecedentes´, para poder justificar la prohibición de entrada o la expulsión de un migrante, deben relacionarse con alguna de las cinco categorías de delitos que se mencionan en el inciso -tráfico de armas, de personas, de estupefacientes, lavado de dinero o inversiones en actividades ilícitas-, o bien con cualquier otro delito que para la legislación argentina merezca pena privativa de libertad de tres años o más.
De acuerdo con este inciso quien en el país o en el exterior haya sufrido condena penal -o tuviera antecedentes- por alguno de los delitos mencionados, o por delitos cuya pena mínima en la legislación argentina esté prevista en tres o más años de prisión, encuadraría en la causal impediente reglada en la norma” (confr. considerando 6º) últimos dos párrafos).
Bajo los parámetros sentados precedentemente, y teniendo en cuenta que, como se ha señalado, en el caso el actor había sido condenado a la pena de prisión por cinco años y seis meses, resulta que la decisión administrativa impugnada (esto es: la disposición S.D.X. nº 109255/2011, confirmada por la disposición S.D.X. nº 450/2013, contra las cuales va dirigido el recurso judicial interpuesto por el actor), resulta ajustada a derecho.
En definitiva, el órgano administrativo, en uso de sus facultades legales, no hizo más que aplicar la norma migratoria, sin que se avizore rasgo alguno de arbitrariedad o ilegalidad en la medida adoptada; antes bien, el organismo migratorio en el acto de denegación motivó, suficientemente, su decisión. Por todo lo expuesto hasta aquí, y teniendo en consideración que la finalidad del procedimiento establecido en la ley nº 25.871, consiste en determinar de modo claro y nítido las condiciones de admisión y permanencia de los extranjeros en el país, y siendo que -en el caso sub examine- la DNM se limitó a considerar que se hallaba configurado uno de los supuestos objetivos previstos como causa que la habilitan, como autoridad de aplicación, a disponer la expulsión del país (esto es la condena penal que pesa sobre el actor), no se advierte que la autoridad de control se hubiera apartado de lo explícitamente dispuesto por la norma aplicable.
En consecuencia de lo expuesto, resulta que, las críticas del recurrente no logran revertir la decisión adoptada en la instancia previa, habida cuenta que, los actos administrativos impugnados resultan suficientemente fundados, con ajuste a las circunstancias de hecho y de derecho valoradas en la causa.
X.- Que no obsta a la solución a la que se arriba, las penurias que traería aparejada la expulsión para el migrante y su imposibilidad de reinsertarse en nuestra sociedad, por cuanto tales circunstancias resultan, simple y sencillamente, consecuencias directas de su propia conducta delictual deliberada y libremente desplegada.
En este orden de ideas, tampoco resulta suficiente, para modificar el pronunciamiento en crisis, lo alegado por el recurrente en cuanto a los vínculos familiares forjados en el país, toda vez que el actor no ha acompañado en autos prueba tendiente para acreditar sus menciones con relación a la familia que decía haber formado en el país, toda vez que se limitó nombrar a sus tres hijos menores, de los cuales únicamente reconoció a M.E.J.M. recién a los doce años de edad.
XI.- Que como corolario de los desarrollos que anteceden, teniendo en cuenta que en el sub examine la DNM se limitó a verificar la concurrencia de uno de los supuestos objetivos previstos como impedimento para permanecer en el país y que determina la expulsión del territorio nacional, sin que el recurrente haya demostrado la irrazonabilidad y arbitrariedad alegadas, debe confirmarse la decisión apelada.
XII.- Que las costas de esta instancia han de ser soportadas por el recurrente vencido, por no advertirse motivos valederos que ameriten apartarse del principio objetivo de la derrota (art. 68, primer párrafo, C.P.C.C.N.).
Por lo expuesto, propongo: 1º) desestimar el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmar la decisión apelada; y, 2º) imponer las costas de esta Alzada al recurrente vencido, en atención a la inexistencia de motivos para su dispensa (arts. 68, primera parte, del C.P.C.C.N.).
Los Doctores María Claudia Caputi y Luis M. Márquez adhieren al voto precedente.
En virtud del resultado que instruye el acuerdo que antecede, de conformidad con lo dictaminado por el Sr. Fiscal General, el Tribunal RESUELVE: 1º) desestimar el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmar la decisión apelada; y, 2º) imponer las costas de esta Alzada al recurrente vencido, en atención a la inexistencia de motivos para su dispensa.
Regístrese, notifíquese a las partes -y al Señor Fiscal General en su público despacho- y, oportunamente, devuélvase.
LUIS M. MÁRQUEZ
MARÍA CLAUDIA CAPUTI
JOSÉ LUIS LOPEZ CASTIÑEIRA
040940E
