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JURISPRUDENCIARégimen migratorio. Expulsión. Extranjero. Declaración de inconstitucionalidad. Decreto reglamentario. Improcedencia
Se rechazó el recurso de apelación interpuesto por el actor -de nacionalidad china- contra la resolución administrativa de la Dirección de Migraciones, que decidió expulsarlo del país. Para así decidir, se explicó que el art. 37 de la norma migratoria es clara en cuanto a que el extranjero que ingrese a la República por lugar no habilitado a tales efectos o eludiendo cualquier forma de control migratorio será pasible de expulsión, resultando la decisión del Organismo demandado sujeta estrictamente a la ley.
Salta, 26 de julio de 2017.
VISTO:
El recurso de apelación interpuesto y fundado a fs. 113/118; y
CONSIDERANDO:
1. Que la impugnación de referencia fue planteada por la apoderada de la parte actora en contra de la sentencia de fs. 104/112 y vta., en cuanto el Juez de la instancia anterior rechazó el recurso de inconstitucionalidad del decreto N° 70/2017 y el recurso judicial deducido en contra de la Disposición N° 083895 emitida por el Organismo demandado, imponiendo las costas a la vencida.
Para así decidir, en cuanto al planteo de inconstitucionalidad, el a quo señaló que el Procedimiento Migratorio Especial Sumarísimo dispuesto en el art. 69 quinquies de la Ley de Migraciones reformada no viola ni restringe el derecho de defensa y debido proceso del apelante, pues dichas garantías le fueron otorgadas al migrante desde que se llevó a cabo el Acta de Procedimiento y el Acta de Declaración Migratoria e intimación a regularizar, donde él mismo manifestó en carácter de declaración jurada no haber realizado el trámite migratorio.
Añadió que dicha infracción, configurada por el hecho objetivo de no haber ingresado al país en debida y legal forma e incumpliendo con los requisitos exigidos por la ley 25.871 (art. 29 inc. k) y por la omisión de acompañar en tiempo oportuno la documentación que podría acreditar lo contrario, resulta una causal de expulsión que motiva suficientemente la disposición recurrida.
Sostuvo asimismo que el hecho de que el decreto de necesidad y urgencia haya dispuesto un procedimiento recursivo administrativo acotado y un recurso judicial con plazos más reducidos en ambas instancias, con el fin de dar solución a la grave problemática planteada con respecto a la política migratoria y carcelaria del país, no implica la violación de las garantías y derechos del extranjero, tan es así que interpuso el recurso jerárquico y luego el judicial sin ofrecer prueba tendiente a acreditar la falta de comisión de la infracción imputada y que motivara su retención a los fines de su expulsión.
Expresó luego que la expulsión dispuesta y las causales correspondientes ya se encontraban establecidas en la anterior redacción de la norma, por lo que la infracción no sufrió ninguna modificación sustancial con el dictado del decreto de necesidad y urgencia, careciendo de sentido la pretendida inconstitucionalidad.
Respecto al recurso judicial interpuesto en forma subsidiaria, dijo que conforme surgía de las actuaciones reservadas en Secretaría, en los trámites y notificaciones administrativos en los que intervino el recurrente se dio participación al intérprete Huan Chein Wei – Legajo 40516, oportunidad en que el extranjero le manifestó su decisión de recurrir las medidas que le fueron notificadas los días 25/04/17 y 03/05/17, con lo cual se cumplió con el fin de anoticiarlo de los remedios que el derecho interno argentino ponía a su alcance.
Agregó que en las presentaciones recursivas el migrante no denunció cuál habría sido la defensa que se vio privado de usar en virtud de la reducción de los plazos dispuestos en el Procedimiento Migratorio Especial Sumarísimo y debido a los vicios señalados en relación a las actas y notificaciones cuya nulidad solicita, por lo que concluyó que el planteo constituye la nulidad por la nulidad misma, lo que en nuestro sistema resulta inaceptable.
2. Al expresar sus agravios, la recurrente señaló que la sentencia no cumple con la exigencia de la motivación, que es contradictoria y contraria a la ley y que aplicó el decreto 70/2017, ignorando el orden de prelación de leyes y derogando la aplicación de la Constitución por un decreto de necesidad y urgencia.
Siguió diciendo que el procedimiento sumarísimo cuestionado suprimió el recurso de reconsideración y de alzada previstos en la ley 25.871 y que a partir de su aplicación sólo es posible la presentación del recurso jerárquico dentro del exiguo plazo de tres días hábiles, lo que impone una regresión a la política migratoria de facto violentando el principio de progresividad y el debido proceso como el acceso a la justicia amparados en la Constitución Nacional y tratados internacionales de derechos humanos incorporados a ella.
Añadió que el decreto 70/17 del Poder Ejecutivo es el resultado de una clara violación a la división de poderes, ya que ha creado una norma arrogándose facultades legislativas, sin que exista una situación excepcional que haga imposible seguir el trámite ordinario previsto en nuestra Carta Magna, por lo que aseveró que debe ser declarado inconstitucional, de conformidad a lo establecido por el art. 31 de dicha ley fundamental.
Siguió diciendo que el procedimiento sumarísimo vulnera el principio de igualdad ante la ley y el debido proceso, pues los plazos son tan acotados que afectan el efectivo acceso a la justicia y que las garantías del debido proceso no se limitan a la posibilidad de acceder a las vías recursivas judiciales en sentido estricto, sino al conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales a efectos de que las personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier tipo de acción del Estado.
Dijo que en autos, a los ciudadanos involucrados ni siquiera se les dio la oportunidad de presentar por ante la Dirección de Migraciones pedido de refugio o cualquier otro encuadre migratorio tendiente a regularizar su situación y que también se les impidió peticionar el ingreso al país por razones humanitarias en los términos de la ley 25.871, lo que permite la regularización migratoria.
Sostuvo que el proceder formalista del organismo administrativo, sostenido en sede judicial, desconoció el principio pro homine, de acuerdo al cual se debe acudir a la norma más amplia o a la interpretación extensiva cuando se trata de reconocer derechos protegidos y que en tales condiciones existe para el juez y la administración el deber de optar por la solución menos gravosa en términos constitucionales y de lesión de derechos.
Expuso que los ciudadanos chinos, en oportunidad de efectuarse el control migratorio y de labrarse el acta de infracción, no fueron asistidos por una defensa técnica ni por un interlocutor válido al momento del acto pues el supuesto intérprete no estuvo presente y que, desde el momento que fueron retenidos, debió darse intervención al Ministerio Público de la Defensa, siendo esos los medios para que los extranjeros puedan hacer pleno uso de los derechos que la ley reconoce a todas las personas, ya que no basta con que aquella les reconozca los mismos derechos que a los demás individuos, sino que también es necesario que a esos derechos se les agreguen aquellos otros que le permitan comparecer en pie de igualdad ante la justicia.
Siguió diciendo que la autoridad migratoria no procedió como debía, pues al detectar a los jóvenes de nacionalidad china en situación de viaje ya dentro de la República, debió actuar de conformidad con las reglas previstas en los arts. 61 y siguientes de la ley 25871 y su reglamentación, puesto que estas personas ya estaban dentro del territorio.
Dijo en tal sentido que quien se encuentra en una situación como la cuestionada, sin documentación idónea que acredite la situación migratoria, no es un extranjero ilegal sino irregular, por lo que se debió en primer término conminar a regularizar la situación, otorgando un plazo para ello, apercibiendo a la persona a que si no lo hace, se decretará su expulsión, todo ello mediante la formación del correspondiente expediente administrativo.
Señaló por último que las facultades de control de la autoridad migratoria reconocen dos momentos de ejercicio con diferentes atribuciones en cada caso. El primero, indicado en el art. 35, vinculado al control de frontera, estableciendo diversos casos y la consecuente actuación de la autoridad de aplicación para cada uno de ellos, pero que traspasada la frontera e ingresada la persona al país, estas reglas se tornan inaplicables. Y el segundo, regulado a partir del art. 61, que establece los deberes relativos a la constatación, ya dentro del país, de una situación de supuesta irregularidad migratoria, siendo este último supuesto el que encuadra en autos, ya que las personas han sido controladas dentro del territorio nacional, por lo que concluyó diciendo que se debió proceder de acuerdo a dichas reglas. Hizo reserva del caso federal
3. Corrido el traslado de ley, lo contestó la demandada a fs. 120/135 sosteniendo que el actor efectúa en su apelación un nuevo relato de los hechos y derechos, formulando una sintética réplica de su demanda, lo que evidencia que sólo manifiesta consideraciones personales y su discrepancia con lo resuelto, pero que de ninguna manera efectúa una crítica concreta y razonada de las partes del fallo que considera equivocadas, tal como exige el ordenamiento, por lo que solicitó se lo declare desierto. Citó jurisprudencia al respecto.
A continuación y de manera subsidiaria contestó los agravios vertidos, afirmando que la sentencia cuestionada ha procedido a realizar un correcto control judicial del procedimiento administrativo sustanciado a través del expediente administrativo, en virtud de lo previsto por el art. 89 bis de la ley 25.871 que remite al anterior art. 89 de la ley, manteniendo la vigencia de las facultades jurisdiccionales tendientes a revisar el control de legalidad, debido proceso y de razonabilidad del acto motivo de impugnación.
Recordó que, como consecuencia del Acta de Procedimiento del Escuadrón 45 de Gendarmería Nacional, se labró el Acta de Declaración Migratoria N° 65422 del 24/4/17, en la que la migrante declaró bajo juramento que el último ingreso al territorio nacional había sido de fecha 24/04/17 mediante un ingreso irregular, por lugar ignorado.
Continuó diciendo que, previo dictamen del servicio jurídico permanente, por Disposición SDX N° 78099 del 25/04/17 se declaró irregular su permanencia y se ordenó su expulsión, con prohibición de reingreso al país por el término de quince años. Que notificada la extranjera, se presentó el 28/04/17 con patrocinio letrado interponiendo recurso administrativo, el que fue rechazado por Disposición N° 83895 del 2/05/17, previo Dictamen SDX N° 233180 de la misma fecha en tal sentido expedido por la Dirección General Técnica – Jurídica, dándose por agotada instancia administrativa y haciéndose saber que dentro del plazo de tres días de notificado podría interponer el recurso previsto por el art. 69 septies de la ley 25871, siendo presentado éste último el 8/05/17.
Señaló luego que las disposiciones de la Dirección Nacional de Migraciones, cuya validez se impugna, se ajustan a lo dispuesto por el art. 29 inc. k) de la ley 25871 que textualmente reza: “Serán causas impedientes del ingreso y permanencia de extranjeros al territorio nacional … k) Intentar ingresar o haber ingresado al territorio nacional eludiendo el control migratorio o por lugar o en horario no habilitados al efecto …”, siendo esa la situación de carácter eminentemente objetivo que se verifica con relación a la actora.
Añadió que el art. 37 de la citada ley establece que “El extranjero que ingrese a la República por lugar no habilitado al tal efecto, o eludiendo cualquier forma de contralor migratorio, será pasible de expulsión en los términos y condiciones de la presente ley”, por lo que concluyó que las normas resultan claras y fueron aplicadas por el órgano de competencia primaria en la materia, sin que surja el menor incumplimiento a la ley procesal administrativa – n° 19.549 – ni violación de la ley 25.871 ni de sus decretos reglamentarios.
Citó jurisprudencia sobre el tema y señaló que se discute la aplicación del art. 29 inc k) y su constitucionalidad, conforme redacción del Decreto PEN N° 70/2017, el que resulta idéntico al inc i) del mismo artículo conforme la anterior redacción, por lo que su constitucionalidad deviene irrefutable.
Agregó que no puede desconocerse la atribución del Estado para reglar el ingreso y egreso de las personas a su territorio y, por consiguiente, para regular la expulsión, en términos jurídicos y políticos, como acto administrativo y como manifestación de su soberanía respectivamente y que tampoco se observa violación a los principios de igualdad y no discriminación, ya que la medida de expulsión fue adoptada con fundamento en la citada causal objetiva.
Sostuvo que el recurrente se agravia sobre la supuesta violación al debido proceso, pero lo cierto es que fue debidamente notificado de las disposiciones en crisis y pudo interponer los respectivos recursos.
Finalmente, negó la existencia de nulidad del procedimiento y de las actas de notificación de los actos administrativos pertinentes, alegando que fueron labradas en ejercicio de las facultades conferidas por funcionarios del Organismo, habiendo sido suscriptas con un intérprete de idioma chino, cuyo contenido se presume legítimo al revestir el carácter de instrumentos públicos. Citó jurisprudencia e hizo reserva del caso federal.
4. Que sobre la alegada falta de fundamentación del recurso, el art. 265 del CPCCN expone que “el escrito de expresión de agravios deberá contener la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas”.
Pues bien, del examen de la pretensión revisora se advierte que el escrito satisface las exigencias que establece el citado art. 265 del Código de forma, por lo que corresponde entrar a analizar el recurso planteado.
5. Que de su lectura se advierte que los agravios del recurrente se asientan principalmente en tres planteos: 1) la inconstitucionalidad del Decreto 70/2017, modificatorio de la ley de migraciones N° 25871, por haber sido dictado en violación al principio republicano de división de poderes y en contravención con lo dispuesto por el art. 99 de la C.N., como así también por resultar violatorio de garantías constitucionales como el derecho de defensa, debido proceso e igualdad ante la ley; 2) la nulidad de las actas por vicios de procedimiento y 3) la falta de aplicación de las normas que a su criterio correspondían en virtud de que la actora fue detectada dentro del territorio nacional.
5.1 Previo a resolver resulta conveniente, a los fines de una mejor comprensión, realizar un relato de lo acontecido en el expediente administrativo reservado en Secretaría. Del mismo surge que en fecha 24/04/2017, siendo aproximadamente las 3:20 hs ingresó al control vehicular de la Patrulla Fija “El Naranjo”, dependiente del Escuadrón 45 “Salta” de Gendarmería Nacional Argentina, sito en el Departamento Rosario de la Frontera, provincia de Salta, un colectivo de transporte público de pasajeros perteneciente a la empresa “Tramat”, proveniente de la ciudad de Palpalá, provincia de Jujuy y teniendo como destino la ciudad de Río Gallegos, provincia de Santa Cruz y que, al efectuar el control de documentación de los pasajeros, efectivos del Cuerpo solicitaron el pasaporte a cuatro personas de origen chino, quienes viajaban en dicha unidad con destino a Córdoba – entre ellos la aquí recurrente – detectando que faltaban los sellos de la Dirección Nacional de Migraciones que avalen el ingreso legal al país en los pasaportes exhibidos, por lo que luego de informarse al Jefe del Escuadrón y al funcionario Luis Alberto Suarez del mencionado organismo, se dio intervención al Juzgado Federal de Salta N°2 – que se encontraba en turno -, disponiendo el magistrado la retención provisoria de los ciudadanos chinos.
Surge asimismo, que en idéntica fecha a hs 20:20, se labró “Acta de Declaración Migratoria e Intimación a Regularizar” en la que se dejó constancia de que la actora manifestó no comprender el idioma castellano por lo que fue asistida por un intérprete de idioma chino mandarín – al que se identificó – y que, según sus dichos, el último ingreso al territorio nacional fue en fecha 24/04/17 por un lugar ignorado, de manera peatonal, sin que existan constancias de ingreso ni de trámites migratorios realizados, como tampoco de domicilio real en la República Argentina, ni de su situación laboral o de la existencia de familiares en el país. Al pie de dicho instrumento firmó la actora y se dejó constancia de la comunicación vía telefónica con el intérprete.
A continuación y previo dictamen de Asesoría del Organismo, el Director de Control de Permanencia de la Dirección Nacional de Migraciones dictó en fecha 25/04/17 la Disposición SDX N° 078099, por la que se declaró irregular la permanencia en el Territorio de la República Argentina de la ciudadana china X. Z. y se ordenó su expulsión en los términos del art. 37 de la ley 25.871, modificada por decreto N° 70/2017, prohibiendo su reingreso al país por el término de quince (15) años, conforme lo previsto por el art. 63 de dicha ley y el citado decreto. Asimismo, se ordenó notificar y hacer saber a la parte interesada o a su representante legal que podría interponer recurso jerárquico en un plazo improrrogable de tres (3) días desde su notificación, de acuerdo a lo establecido en el Título V, Capítulo I Bis del Procedimiento Migratorio Especial Sumarísimo de dichas normas.
Tal acto fue notificado en la misma fecha mediante acta con intervención de intérprete vía telefónica, en la que la actora manifestó su voluntad de recurrir la medida, lo que se materializó mediante la presentación en fecha 28/04/17, a través de apoderado, de un planteo de nulidad del acto administrativo y recurso jerárquico en subsidio en sede administrativa, el que fue rechazado por el Director de Migraciones, previo dictamen del Cuerpo Asesor del Organismo, mediante Disposición SDX N° 083895 de fecha 02/05/17, contra la cual el mismo letrado apoderado interpuso el recurso judicial rechazado por el a quo.
5.2 Con relación al planteo de inconstitucionalidad, del relato que antecede surge con meridiana claridad que, no obstante los vicios invocados por la recurrente con relación a que la intervención del intérprete fue vía telefónica y no personal, pudo ejercer en tiempo y forma su derecho de defensa, incluso a través de apoderado, tanto en sede administrativa como judicial, por lo que no se advierte la existencia de violación de derecho constitucional alguno.
En otras palabras, pudo comprender el contenido de los actos notificados, acceder a la asistencia de un abogado particular en carácter de apoderado e interponer los remedios procesales previstos en la ley dentro de los plazos allí establecidos, por lo que no se alcanza a comprender el agravio que le causó la reducción de los plazos para recurrir dispuesta por el cuestionado Decreto N° 70/2017 o la supresión de recursos administrativos en relación a ley migratoria anterior, el que tampoco fue expuesto ni mucho menos probado.
Además, cabe señalar que en el caso en examen, la aplicación del referido decreto modificatorio estuvo limitada al Capítulo I Bis referido al Procedimiento Migratorio Especial Sumarísimo de la ley 25871, pues la causal de expulsión invocada y prevista actualmente en el art. 29 inc k) de la ley – “Intentar ingresar o haber ingresado al territorio nacional eludiendo los controles migratorios, o por lugar o en horario no habilitados al efecto” – es idéntica a la que con anterioridad a la reforma establecía el art. 29 en su inciso i). Lo mismo cabe decir del art. 37 citado en la Disposición impugnada que prevé – al igual que en su anterior redacción – que “El extranjero que ingrese a la República por lugar no habilitado a tal efecto, o eludiendo cualquier forma de control migratorio, será pasible de expulsión en los términos y condiciones de la presente ley”.
En síntesis, toda vez que los agravios con relación al Decreto N° 70/2017 son genéricos y se encuentran relacionados exclusivamente con cuestiones procesales que ningún agravio causó a la recurrente – o al menos no los invocó ni mucho menos demostró – , no corresponde hacer lugar a su planteo de inconstitucionalidad.
Debe recordarse en tal sentido que para la procedencia de un planteo como el peticionado, resulta necesario que se efectúe un sólido desarrollo argumental, con fundamentos suficientes para que pueda ser atendido. De este modo, debe contener no solo el aserto de que la norma impugnada causa un agravio, sino también la demostración de éste en el caso concreto, ya que la impugnación sobre la cual se sostiene que la normativa afecta garantías constitucionales no resulta suficiente para ejercer la más delicada de las funciones que fueron encomendadas a un tribunal de justicia, la que debe ser considerada como la última ratio del orden jurídico y ejercerse sólo cuando la repugnancia con la cláusula constitucional es manifiesta y la incompatibilidad irreconciliable o bien cuando se trata de una objeción palmaria (Fallos 327:1899; 329:5567; 331:2068, entre otros).
Asimismo, que no cabe declarar la inconstitucionalidad de una norma sino cuando un acabado examen del precepto conduce a la convicción cierta de que su aplicación conculca el derecho o garantía constitucional invocados o si no se ha realizado un desarrollo claro y suficiente sobre el alcance de tales cláusulas constitucionales y su conexión circunstanciada con los hechos materia del caso (Fallos 317:1076, entre otros).
5.3 Iguales consideraciones corresponde realizar respecto de los vicios de procedimiento denunciados a los fines de la anulación de la Disposición que declaró irregular la permanencia en el Territorio de la República Argentina de la actora y ordenó su expulsión, prohibiendo su reingreso al país por el término de quince (15) años, pues, como se dijera precedentemente, aquella no invocó los perjuicios sufridos ni las defensas que no pudo oponer. Por el contrario, como se dijo, pudo ejercer válidamente su derecho de defensa interponiendo los recursos jerárquico y judicial en tiempo y forma.
Tampoco ha cuestionado la causal de expulsión invocada – haber ingresado al territorio nacional en forma irregular, impedimento previsto en el art. 29 inc k) de la ley migratoria – ni ha intentado explicar las razones por las cuales carecía de tránsito de ingreso al país y de todo antecedente migratorio.
Más aún, del “Acta de Declaración Migratoria e Intimación a Regularizar” surge que la propia actora declaró haber ingresado el mismo día en que fue interceptada por efectivos de Gendarmería en el transporte público de pasajeros en el que viajaba, de manera peatonal y por un lugar que desconocía, como así también que no había iniciado ningún trámite migratorio, que no tenía domicilio real en la República Argentina ni relación laboral alguna ni familiares en el país.
Por otra parte, la apoderada de la actora expresa en su expresión de agravios que no se le dio la oportunidad de presentar por ante la Dirección de Migraciones pedido de refugio o cualquier otro encuadre migratorio tendiente a regularizar su situación y que también se le impidió peticionar el ingreso al país por razones humanitarias en los términos de la ley 25.871, lo que permite la regularización migratoria. Sin embargo, nada obstaba a que quien la representaba legalmente en el trámite administrativo realizara los requerimientos que estimara pertinentes en tal sentido, lo que no surge en la especie.
En efecto, “no basta para que la nulidad procesal sea procedente la existencia de un vicio y la ineficacia del acto, si la omisión o el acto defectuoso o ineficaz no perjudica a los litigantes, quienes, a pesar de ello, han ejercido sus facultades procesales, o no lo han hecho porque no tenían defensa que oponer o nada que decir u observar en el caso” (CNCiv, sala F, La Ley t.135, pág.1214).
Es decir, la parte que promoviere incidente de nulidad deberá expresar el perjuicio sufrido y mencionar las defensas que no haya podido oponer, siendo que para satisfacer tales exigencias no basta con la mera invocación de que ha sido privada del derecho de defensa si no se ha indicado concretamente de qué modo habría influido el vicio alegado en el ejercicio de aquel derecho (Fallos 329:2830).
En idéntico sentido, la doctrina clásica ha dicho que las nulidades procesales no proceden en el solo interés de la ley, debe existir un perjuicio concreto, nunca deben dirigirse a satisfacer pruritos formales, sino tender a enmendar perjuicios efectivos que pudieran surgir de los métodos del debate cada vez que esta desviación suponga restricción de las garantías a que tienen derecho los litigantes (conf. Couture, “Fundamentos del Derecho procesal”, 3º edición, Buenos Aires, 1985, Depalma, pág. 390, nº 251 y Podetti, Ramiro, “Tratado de los Actos Procesales”, pág. 488, nº 138).
En otro orden de ideas, cabe señalar que el art. 89 de la citada ley migratoria dispone que la intervención y decisión del órgano judicial competente para entender en el recurso judicial se limitarán al control de legalidad, debido proceso y de razonabilidad del acto motivo de impugnación, sin que se advierta que la Administración hubiere incumplido con algunos de los requisitos del acto administrativo, de conformidad con lo previsto en las leyes 19.549 y 25.871.
Además, el art. 37 de la norma migratoria es clara en cuanto a que el extranjero que ingrese a la República por lugar no habilitado a tales efectos o eludiendo cualquier forma de control migratorio será pasible de expulsión, por lo que no resulta irrazonable la decisión del Organismo demandado en tal sentido, sino que por el contrario se sujeta estrictamente a la ley.
Es dable recordar aquí que en el ejercicio de sus potestades, toda Nación tiene como poder inherente a su soberanía y esencial a su propia conservación, la facultad de prohibir la entrada de los extranjeros a su territorio o de admitirlos en los casos y bajo las condiciones que juzgue conveniente establecer. Así lo reconoce el derecho internacional y así lo ha declarado en forma reiterada la Corte Suprema de Justicia de la Nación, haciendo suya idéntica declaración que de antaño (1881) hizo la Corte Suprema Federal de los Estados Unidos de Norteamérica (conf. Cámara Federal de Apelaciones de Salta antes de su división en salas en sentencia de fecha 23/10/08 en los autos “Hábeas Corpus en favor de Chi Xiuyu y otros”, entre otros).
Del plexo normativo vigente surge que el extranjero que haya entrado al país violando las normas pertinentes, será “expulsado”. Estas normas son estrictamente “constitucionales”, es decir son perfectamente válidas en cuanto a la “expulsión” que autorizan (conf. Marienhoff, Miguel S. en “Tratado de Derecho Administrativo”, Ed. Abeledo Perrot).
5.4 En cuanto al agravio relativo a que el Organismo debió proceder de conformidad con lo dispuesto por el art. 61 y siguientes de la ley 25871, por haber sido la actora detectada dentro del territorio nacional, se advierte que dicho planteo fue introducido recién al momento de interponer el recurso de apelación, es decir ante esta Alzada, sin haberlo alegado en las instancias previas, con lo cual tanto la Administración al resolver el recurso jerárquico como el a quo al dictar sentencia se vieron imposibilitados de tratar el tema.
En tal sentido, conforme lo prevé el art. 277 del CPCCN y lo ha sostenido reiteradamente la jurisprudencia, la potestad del Tribunal de revisión, tiene vinculación con la actividad previa del impugnante ya que el contenido del recurso debe encontrarse enmarcado dentro de la aludida esfera anteriormente delimitada, cual es el planteo introductorio que tiende a la determinación del thema decidendum. Atender a una cuestión como la que ahora plantea el recurrente privaría del derecho que asiste a los litigantes de contar con la doble instancia (en igual sentido, CNCom., Sala D, “Prosemper S.A. c/ La Ganadera Arenales S.A.”, del 17/11/15; ídem Sala F “Miguel, José Ramón c/ Arancio Jorge y otros”, del 06/08/15).
Por regla, entonces, no pueden ser sometidas a consideración del tribunal de apelación las cuestiones que no fueron oportunamente debatidas en la instancia anterior (Fallos: 298: 492).
Si bien lo dicho anteriormente sella la suerte del mentado agravio, a mayor abundamiento cabe señalar que si bien la actora fue encontrada dentro del territorio nacional, no puede desconocerse que había ingresado el mismo día tan solo horas antes – según su propia declaración – por lo que en tales condiciones no puede ser considerada como una extranjera con permanencia irregular en los términos del art. 61 de la ley.
Repárese que el decreto 616/2010, al reglamentar dicho artículo de la ley antes de la reforma – que valga aclarar no ha sufrido modificaciones -, se refiere al extranjero que “hubiere desnaturalizado los motivos que autorizaron su ingreso al territorio argentino o permaneciera en éste vencido el plazo de permanencia acordado”, por lo que claramente se trata de supuestos bien diferenciados con el de autos.
6. En cuanto a las costas se imponen a la vencida (art. 68, 1° párrafo del CPCCN).
En virtud de lo expuesto, se
RESUELVE:
I.- NO HACER LUGAR al recurso de apelación interpuesto por la parte actora a fs. 113/118. Con costas.
II.- REGISTRESE, notifíquese, publíquese en los términos de las Acordadas de la CSJN 15 y 24 de 2013 y devuélvase.
Fdo. Dres. Mariana Inés Catalano- Guillermo Federico Elías- Alejandro Augusto Castellanos- Jueces de Cámara- Ante mí: María Ximena Saravia- Secretaria
Incidente de hábeas corpus deducido por Dai Jianqing, Lin Xuehui, Xie Chenguang y Zhuang Bisheng – relacionado con los autos 32/2011 caratulados: Dirección Nacional de Migraciones s/retención de personas de nacionalidad china – Cám. Fed. Paraná – 11/06/2011 – Entre Ríos – Cita digital IUSJU179140D
019157E
