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JURISPRUDENCIACobro ejecutivo de expensas. Excepción de pago total. Adquirente en subasta
Se revoca la sentencia apelada y se manda llevar adelante la ejecución en concepto de expensas comunes, hasta tanto la compradora en subasta haga al acreedor íntegro pago del monto total adeudado.
En la ciudad de Mar del Plata, a los .18.. días del mes de febrero de 2015, reunida la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Sala Tercera, en acuerdo ordinario a los efectos de dictar sentencia en los autos: “CONSORCIO EDIF. RIVADAVIA … c/ ARANA, MARIA LOURDES s/ COBRO EJECUTIVO” – EXPTE.N°157.463 habiéndose practicado oportunamente el sorteo prescripto por los artículos 168 de la Constitución de la Provincia y 263 del Código de Procedimiento en lo Civil y Comercial, resultó que la votación debía ser en el siguiente orden: Dres. Rubén D. Gérez y Ricardo D. Monterisi. Aceptándose en este acto la excusación formulada por la Dra. Nélida I. Zampini a fs.256.
El Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes
CUESTIONES
1°) ¿Es justa la sentencia obrante a fs. 235/40?
2°) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA EL SR. JUEZ DR. RUBEN D. GEREZ DIJO:
I. Antecedentes:
A fs. 13/6 se presenta la Dra. Cecilia Adriana Villanustre, en representación del Consorcio de Copropietarios Edificio Calle Rivadavia …/… Esquina San Luís …/…, promoviendo demanda ejecutiva contra Maria Lourdes Arana por la suma de $ …, en concepto de expensas comunes, más costos y costas.
Relata que el mentado crédito fue materia de ejecución en los autos caratulados “Consorcio Edif. Rivadavia … c/ Sip Publicidad SRL s/ Cobro Ejecutivo” – Expte.N°106.776; obteniéndose sentencia de trance y remate el día 13/04/2010 por la suma de $ …, con más costos y costas de la ejecución, la que no llegó a ejecutarse al arribarse al remate de la unidad generadora de expensas en los autos “Seguro de Depósitos S.A. c/ Sip Publicidad SRL s/ Ejecución Hipotecaria” – Expte.N°61.090.
En este último, el comprador abonó el saldo de precio sin incluir el importe de expensas, dando el juez por satisfecha su obligación y otorgó la posesión del inmueble.
Dictado el orden de privilegios y ante la insuficiente de fondos obrantes en autos para abonar el crédito por expensas, el a-quo ordenó el trámite por separado para su percepción, resolución que fue confirmada por la Sala II de este tribunal.
Así las cosas, el consorcio se encontró obligado a iniciar otro juicio contra el nuevo deudor.
Considera que la mora debe fijarse en el mes de junio de 2010, es decir, luego de aprobada la liquidación efectuada por el actor en el juicio hipotecario y ordenarse la liquidación de intereses a la tasa establecida en el reglamento hasta el 21/11/2011 y a partir de allí a la tasa activa establecida mediante Asamblea de copropietarios.
A fs. 19 se concede provisoriamente el beneficio de litigar sin gastos, se ordena librar el correspondiente mandamiento de intimación de pago y se dispone la traba de embargo sobre el bien inmueble denunciado.
A fs. 114 se amplía la demanda por los períodos comprendidos entre el mes de abril de 2009 y noviembre de 2012 por la suma de $ …, totalizando la suma en ejecución $ …
A fs.145 se amplía nuevamente la demanda, dando cuenta del depósito realizado por la compradora-ejecutada en el expediente donde se subastó la unidad generadora de expensas y ofrece prueba.
A fs. 175 se presenta María Lourdes Arana, con el patrocinio del Dr. Juan Martín Ageitos, oponiendo excepciones y solicitando su rechazo con expresa imposición de costas.
Alega que para la fecha en que se inició este proceso se había depositado la suma adeudada en el juicio en el que se subastó el bien, dándosela en pago y consentido su extracción. Indica que el único motivo por el cual la apoderada del consorcio no recibió las sumas en pago, se debió a la pretensión de cobro de sus honorarios profesionales regulados en el proceso de ejecución contra el titular registral original, que tramitó ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial N°6 Deptal.
Seguidamente opone excepción de cosa juzgada al haber sido el crédito objeto de autos motivo de una ejecución anterior que la propia actora denuncia en su demanda y que ya cuenta con sentencia de trance y remate.
Subsidiariamente, opone excepción de inhabilidad de título respecto del certificado de deuda de expensas emitido hasta el 31 de noviembre de 2009 (rectius 31 de octubre de 2009). Señala que carece del nombre del demandado y no determina con certeza los períodos comprendidos en el mismo.
Explica que el consorcio actor equivocó la vía procesal elegida para perseguir el cobro de su acreencia, siendo el incidente de ejecución la vía correcta. Cita jurisprudencia local en su apoyo.
Por otro lado, opone excepción de pago total y parcial documentado. Dice que el pago es total con relación al primer certificado y que contempla las expensas hasta el 31 de octubre de 2009. Y parcial respecto del segundo que incluye las expensas adeudas entre abril de 2009 y noviembre de 2012.
Con relación al primero, señala que el edicto publicado contemplaba la deuda por expensas hasta el 25 de abril de 2010 por una suma total y única de $ …; y en razón del cual se efectuó el deposito de fecha 30/08/2012, es decir, con anterioridad a cualquier intimación judicial o extrajudicial que la actora haya realizado y aún antes de que el orden de privilegios quedara firme.
Con respecto al segundo, señala que contempla períodos incluidos en el anterior certificado (abril/2009 y nov/2009) y otros que fueron incluidos en el edicto (nov/2009 y abril/2010). Consignándose importes distintos por los mismos períodos.
Finalmente ofrece prueba y hace reserva del caso federal.
A fs. 196 se ordena sustanciar las excepciones opuestas por la ejecutada.
A fs.197/8 las partes presentan convenio de pago por los períodos comprendidos entre abril de 2010 y noviembre de 2013, dejándose sujeto a decisión judicial los períodos anteriores al 25 de abril de 2010; homologándoselo a fs.199.
A fs. 220/5 la actora responde el traslado de las excepciones opuestas por la ejecutada.
Sostiene, con relación a la vía elegida, que por no haber sido considerada parte en el proceso donde se subastara el bien, le resultaba imposible promover un incidente como el indicado por la ejecutada.
Considera que no se configura el supuesto que aprehende la excepción de cosa juzgada, desde que en el proceso anterior denunciado por ella misma la sentencia se dictó contra SIP Publicidad SRL; resultando inoponible a una persona que no haya sido parte en el proceso. Aquí, explica, los fundamentos jurídicos del reclamo se basan en el carácter de adquirente en subasta y la responsabilidad que para ella irroga el art. 2685 del Cód.Civ. y los arts. 8 y 17 de la ley 13.512.
En torno a la inhabilidad de título alegada por la accionada, dice que el nombre del ejecutado en el titulo ejecutivo no es recaudo impuesto por norma alguna; consignándose la unidad funcional generadora de la deuda, siendo irrelevante quien resulta su titular.
Por otra parte, advierte que el certificado establece lo períodos se detallan en instrumento adjunto, también extendido bajo la firma de los administradores, es decir, integrando un mismo título.
Asimismo, alega que la mentada excepción no puede tener andamiaje cuando el deudor reconoce la deuda.
Con respecto a la excepción de pago, indica que debe fundarse en recibo emanado del acreedor y que el deudor confunde el efecto de un depósito judicial con el pago. Agrega que de optarse por el depósito debe obrar una sentencia judicial que declare operado el pago y sus alcances.
Sobre el depósito efectuado en los autos donde se subastó la unidad, alega que al sustanciárselo ya se había promovido la presente ejecución; ordenándose su transferencia a estos obrados. Así, mal puede hablarse de excepción de pago documentado.
II. La sentencia recurrida:
A fs. 235/40 dictó sentencia definitiva el Sr. Juez de Primera Instancia rechazando las excepciones de cosa juzgada e inhabilidad de título con costas a la demandada vencida. Asimismo, hizo lugar a la excepción de pago total, con costas a la actora. Y difirió la regulación de honorarios para su oportunidad.
Comenzó analizando la excepción de cosa juzgada. Explicó que para su configuración deben coincidir los sujetos, el objeto y la causa. Así las cosas, y visto que la causa “Consorcio de Prop. Edif.. Rivadavia … c/ SIP Publicidad SRL s/ Cobro Ejecutivo de Expensas” – Expte.N°106.776, fue dirigida y se dictó sentencia contra un sujeto distinto contra el que se dirigió esta acción, la excepción debía rechazarse.
Sobre la defensa de inhabilidad de título sostuvo su improcedencia al resultar contradictoria con la excepción de pago también opuesta y que denota un reconocimiento tácito de la deuda y del título.
En torno a la excepción de pago, indicó que éste debe haber sido hecho con anterioridad a la interpelación judicial y reunir las condiciones exigidas para su validez por la ley de fondo. Asimismo, señaló que para tener efecto extintivo de la obligación, deber haber sido aceptado por el acreedor o judicialmente declarado válido.
Prosiguió con el análisis de las constancias obrantes en los autos “Seguro de Depósitos c/ SIP Publicidad SRL s/ Ejecución Hipotecaria”. Indicó que a fs. 628 el adquirente con fecha 29/08/2012 depositó la suma de $ … correspondiente a la suma publicada en los edictos por las expensas adeudadas hasta el 25/4/2010, dando en pago tal suma.
Concluyó que el referido depósito fue realizado antes de ser iniciada la presente ejecución, cumpliendo el adquirente con la obligación que asumiera, quedándole al ejecutante la vía habilitada para reclamar períodos posteriores; es decir, los que no figuraban en el edicto. Citó jurisprudencia local en su apoyo.
Por las razones apuntadas el juez de grado consideró procedente la defensa y rechazó la ejecución.
III. Apelación de la parte ejecutante:
A fs. 241 interpone la apoderada del Consorcio actor recurso de apelación contra el referido pronunciamiento, el cual es concedido en relación y con efecto suspensivo a fs. 242, siendo fundado a fs. 244/7, y contestado por la ejecutada a fs. 249/52.
Comienza sus agravios esgrimiendo que la sentencia carece de la debida congruencia al contraponerse los fundamentos tenidos en consideración con lo que termina resolviendo.
Destaca que su parte no extendió recibo de pago alguno ni existe declaración de validez del depósito efectuado, como exige el a-quo en su sentencia.
Tampoco, dice, el sentenciante analizó si el pago fue oportuno, ni sus alcances; considerando únicamente el depósito judicial a valores nominales publicados en el edicto, sin considerar recaudos básicos como la integridad del mismo y su temporaneidad.
Sostiene que el adquirente tomó posesión den bien con el solo depósito del saldo de precio de venta, sin depositar el importe correspondiente a las expensas, lo que debió habérsele exigido antes de que consolidara el dominio.
Advierte que el depósito realizado el 29 de agosto de 2012 no fue puesto a la vista ni proveído sino hasta el 20 de diciembre de 2012, cuando su parte ya había promovido la presente ejecución de expensas.
Considera que si el deudor hubiera querido abonar hubiera podido pagarle al consorcio directamente las expensas. Que al haber optado por el depósito debe cargar con las consecuencias de la demora judicial o situaciones que puedan generarse. Así, su parte ignoraba totalmente la existencia del mentado depósito.
Relata que al contestar el traslado de aquél depósito indicó que se efectuaba luego de dos (2) años de haber tomado la posesión, por lo que debieron abonarse los intereses ya que estaba en mora. Por otra parte, agrega que fue puesto de manifiesto dos (2) meses después de haber iniciado el presente proceso. Así las cosas, dice, nunca estuvieron disponibles los fondos depositados; y fue el mismo juez quien en una causa denegó el giro y en esta otra sostiene que el depósito judicial constituye pago.
IV. Tratamiento de los agravios:
1) Para el correcto análisis del recuso interpuesto, estimo necesario describir los antecedentes del caso, los que se hallan no solo en el presente proceso sino también en las causas agregadas por cuerda.
Conforme surge de las constancias obrantes en los autos “Seguro de Depósitos c/ SIP Publicidad SRL s/ Ejecución Hipotecaria” – Expte.N°123.230 – que tengo a la vista -, la unidad generadora de las expensas aquí reclamadas fue subastada judicialmente el 15/07/2010. En aquél acto resultó compradora la Sra. María Lourdes Arana por la suma de $ … (ver acta de venta de fs.487).
Asimismo, se advierte en los ejemplares de los edictos obrantes a fs. 492 y 495 una deuda de expensas publicada al 25/04/2010 de $ …;consignándose en el texto edictal: “El adquirente deberá hacerse cargo de la deuda por expensas insatisfecha con el producido de la subasta, aún las anteriores a la toma de posesión” (textual fs. 492 de la ejecución hipotecaria).
El remate fue aprobado el 05/11/2010 mediante auto de fs. 507 y a instancias del consorcio aquí ejecutante (ver fs. 506), a quien se le indicó que su pedido de intimación a la compradora para que pague el importe de expensas insatisfecho, debía aguardar su oportunidad procesal, con cita del art. 590 del CPC. Es decir, se le aclaró que debía aguardarse la correspondiente determinación del orden de privilegios y preferencias para el cobro, pues solo a partir de ese momento podría establecerse la existencia y alcances de un posible de saldo de expensas.
La fijación de dicho orden se efectuó a fs. 524/5 y modificó por esta Alzada a fs.614/5.
La compradora depositó el saldo de precio de $ … el día 09/11/2010 (ver boleta de fs. 508), solicitando la reserva de gastos para escriturar; dándose a fs. 515 por satisfecho el saldo de precio y ordenándose la toma de posesión; la que fuera otorgada el 28/02/2011 (ver mandamiento de fs. 535).
A fs. 550 el ejecutante solicitó, nuevamente, que se intime a la compradora a depositar el importe correspondiente a la deuda de expensas comunes publicada en el edicto, lo que el a-quo decidió desestimar a fs. 551 al negarle la calidad de parte e indicarle que debía ocurrir por la vía pertinente a los fines de efectivizar el cobro de la deuda publicada en los edictos. Desestimada la revocatoria contra lo así decidido, concedió el magistrado de grado la apelación en subsidio.
A fs. 613, el12/07/2012, esta Alzada confirmó lo proveído por el a-quo a fs. 551. Se sostuvo que el consorcio no era parte, limitándose su actuación al reconocimiento de su calidad y privilegio de su crédito. Y agregó: “Vale decir, la deuda de expensas informada en los edictos deberá ser pagada con el precio obtenido en la subasta conforme el orden de privilegios (argto. arts. 568, 575 2° párrafo, y 590 del C.P.C. y criterio de la S.C.B.A: causa «Banco Río de la Plata c/ Alonso Raúl y otro s/ ejecución Hipotecaria» ac. nº 65168 del 13/7/99) mas la parte de la deuda que no logre satisfacerse de esa manera, deberá procurarse por la vía que el consorcio estime corresponder.”
A fs. 628, el 30/08/2012, la compradora en subasta acreditó el depósito efectuado en la cuenta de autos por el importe de $ … (monto de la deuda de expensas publicada en los edictos) y, sin perjuicio de los fondos que pudieran existir, dió en pago, consintiendo su extracción por parte del Consorcio contra entrega de recibo cancelatorio. Tal presentación recién pudo ser proveída el 20/12/2012, una vez recibidos los autos desde este Tribunal (ver constancia de fs.619vta.).
A fs. 630 el consorcio rechaza el pago por insuficiente al no haberse incluido el importe de los intereses y da cuenta del inicio de ésta ejecución; ordenándose la transferencia de la suma depositada a los autos “Consorcio Edif. Rivadavia … c/ Arana, María Lourdes s/ Ejecución”. A fs. 648 liquida la deuda el consorcio señalando que el pago debió verificarse al aprobarse la subasta en noviembre de 2010, calculando intereses desde diciembre de 2010 por un total de $ …, lo que totaliza: $ ….
Hasta aquí la reseña de las constancias relevantes de los autos agregados a estas actuaciones.
2) La instancia revisora de esta Alzada se circunscribe a aquello que fue materia de agravio, es decir, al acogimiento de la excepción de pago deducida por la compradora ejecutada.
Para el progreso de la excepción aludida se requiere el cumplimiento de los recaudos exigidos por la ley de fondo (arts. 724, 725, 740, 742, 744, 750, 776, 777, del Cód. Civil).
En ese contexto, si se demuestra que, sin culpa de su parte, la ejecutante no pudo concretar la percepción de su acreencia, no es posible acoger la defensa.
En rigor, si el Consorcio no pudo hacerse -antes de la deducción de la defensa- de la suma depositada y dada en pago antes de la promoción de la ejecución, el “pago” no puede tenerse por operado, aún cuando el depósito se haya hecho antes de ese momento y con consentimiento expreso para su extracción.
Es que para que el depósito pueda servir de base a la defensa respectiva, debe traducir el cumplimiento exacto de la obligación que está a su cargo, abasteciendo los requisitos relativos a personas, objeto, modo y tiempo (arts. 725 y 750, Código Civil).
En este último aspecto debe ponderarse que cuando la prestación se realiza mediante depósito judicial, si pretende asignársele la entidad de “pago”, debe demostrarse que los fondos se hallaban inmediatamente disponibles, lo que en la práctica resulta manifiestamente imposible puesto que la extracción de aquel (aunque la parte depositante lo haya hecho con expreso consentimiento para su retiro por la contraria), requiere de un pronunciamiento judicial que lo admita, del cumplimiento de lo dispuesto por la ley 6716 y , lógicamente, de la emisión de una orden de giro para la sucursal “tribunales” del Banco de la Provincia.
En otras palabras, el depósito judicial -aunque fuera previo a la promoción de este juicio- no puede dar sustento a la defensa en análisis, si aquel fue realizado en otro expediente distinto en el que se deduce la excepción y para cuya efectiva percepción hubiera sido necesaria una tramitación procesal, que -en concreto- hubiera diferido la “disponibilidad” de los fondos respecto a su destinatario final: el consorcio.
Esta Alzada ha dicho que: “El pago y, por ende la excepción del art. 504 inc. 3 del CPC, imponen el cumplimiento de la prestación debida, y ésta no se logra si no es a partir de la integridad cuantitativa de lo que se paga con la cantidad debida y de su disponibilidad jurídica, esto es, con la entrega de la misma cosa objeto de la obligación y en tanto su transferencia sea material y jurídicamente posible. Si se trata de un pago mediante cheque o por depósito en cuenta bancaria, el mismo no se configura sino desde que aquél se hace efectivo o, en este último caso, desde que el acreedor lo acepta y se encuentra en condiciones de percibirlo.” (Sala 1, 88323 RSI-431-6 I 11/04/2006; Sala 2, 96334 RSI-495-97 I 05/06/1997, Sala 2, 77971 RSD-74-95 S 09/03/1995).
En cuanto a la falta de “integralidad” del pago, debe aclararse que ese recaudo si se encuentra cumplido, toda vez que los intereses que la actora pretende incluir habrían transcurrido en un lapso en el cual la deuda aún no era exigible.
Efectivamente, la recurrente incurre en un error al estimar que la deuda publicada de expensas es “parte del precio” que el adquirente debe afrontar. Contrariamente a ello debe indicarse que se trata de una “condición de venta”, cuya naturaleza es esencialmente diversa.
La falta de pago de las expensas adeudadas posee dos efectos claramente diferenciables. Por un lado, la imposibilidad de escriturar a su nombre el bien adquirido hasta que las satisfaga (SCBA, Ac 65168 S 13/07/1999, “Banco Río de La Plata (Suc. Atlántica) c/Alonso, Raúl Alberto y otro s/Ejecución hipotecaria”, Publicación: DJBA 157, 61 y LLBA 1999, 1006), y por otro, determina la obligación de afrontar su costo (por encima del precio ofrecido el día del remate) si el importe obtenido en la subasta (precio de venta), no alcanzara a cubrirlas en su totalidad, en virtud del desplazamiento que podrían provocar los créditos de rango preferente.
Ahora bien, este ultimo efecto, claro está, sólo puede producirse una vez determinado el orden de privilegios y establecido el importe no cubierto, a cuyo fin el juez del proceso en el que se realizó el remate deberá determinar importe y plazo de pago.
Lo expuesto en el párrafo precedente revela que no podría aceptarse la calificación de “precio” a la deuda de expensas publicada, porque si fuera así, la consecuencia debería ser la declaración de postor remiso (art. 585 del CPC), y no es eso lo que establece la ley ni la jurisprudencia de nuestra Suprema Corte (SCBA, Ac 65168 S 13/07/1999, “Banco Río de La Plata (Suc. Atlántica) c/Alonso, Raúl Alberto y otro s/Ejecución hipotecaria”, Publicación: DJBA 157, 61 y LLBA 1999, 1006).
Así se ha dicho que: “Para el caso que el adquirente deba afrontar deudas por expensas por no alcanzar el monto obtenido en el remate para satisfacerlas, las sumas a integrar en tal concepto no deben ser calificadas como «precio» de la subasta sino como «condición de venta» con origen legal atento la naturaleza de la acreencia cautelada.” (Sala 1, 115052 RSI-1691-00 I 12-12-2000; Sala 2, 116868 RSI-899-1 I 25-9-2001; Sala 1, 109195 RSI-1242-2 I 3-9-2002; Sala 1, 124263 RSI-1277-3 I 9-10-2003; Sala 1, 113996 RSI-1044-4 I 15-6-2004; Sala 1, 129436 RSI-1523-4 I 26-8-2004; Sala 1, 136008 RSI-763-6 I 13-6-2006).
Más aún, esta misma Sala 3, ha sostenido que el consorcio no puede oponerse a que se entregue la posesión de lo adquirido al previo pago del saldo insoluto de expensas (144.884, RSI-76-10 I del 25/02/2010); criterio que reafirma que esta deuda no integra el saldo de precio (art. 581 del CPC).
También se ha aclarado que pese al carácter de obligación “propter rem” que poseen las expensas, el consorcio no puede requerir inmediatamente su pago al adquirente, sino que previamente debe corroborarse que los fondos obtenidos en la subasta no fueran suficientes para cubrirlas. Es decir, sólo ante insuficiencia de fondos obtenidos puede agredirse al comprador (art. 16 C.Civ., 171 Const. Prov; 584 «in fine» del CPC).” (Sala II, 114210 RSD-406-00 S 28-9-2000).
En virtud de lo anterior, y como bien lo indicara el sentenciante de grado (fs.507 segundo párrafo de la ejecución hipotecaria acollarada), la determinación y firmeza del orden de privilegios resultaba determinante a los fines de acreditar la insuficiencia del saldo de precio. Solo a partir de ese momento puede requerirse al adquirente que haga frente a la deuda por expensas. Insisto, más allá de la letra del edicto publicado, recién en el mentado momento procesal y luego de acreditar su incumplimiento, se abre la posibilidad de agredir el patrimonio del comprador (arts. 505 del Cód.Civ.)
Arribada esa instancia (insuficiencia de fondos; más determinación de saldo; más interpelación para su pago en el expediente en que se realizó el remate) se encuentra expedita la vía procesal “correspondiente” (a la que el sentenciante de grado remitiera a fs. 551 y que esta Alzada confirmara a fs. 613 de la ejecución hipotecaria), que sería un incidente de ejecución, con rasgos asimilables a la “ejecución de sentencia” y no un juicio ejecutivo autónomo como el iniciado.
En este último sentido, este Tribunal ha resuelto que: “El consorcio ejecutante puede pedir la formación de un incidente de «ejecución de saldo de expensas» para perseguir del adquirente el pago de la deuda publicada en los edictos de remate y que no alcanzó a cobrarse con el producido del bien, resultando innecesaria la promoción de una acción independiente.” (Sala 2, 126102 RSD-725-3 S 7-10-2003, pub. en LLBA 2004, 86).
Con lo hasta aquí expuesto queda claro que a los fines de que la vía de cobro se encuentre habilitada (sea por la vía incidental u otra) es indispensable la constitución en mora en tanto el supuesto bajo análisis (al no poder calificarse a las expensas publicadas como parte del “precio de venta”), constituye una obligación sin plazo, por lo que no encuadra en los supuestos de mora automática que prevé el art. 509 del Código Civil.
Respecto a ello la Sala I de esta Alzada ha señalado que: “Se considera procedente intimar al adquirente en subasta -una vez fijado el pertinente orden de preferencias- para que deposite el saldo de expensas que no se pudo satisfacer con el producto de la subasta. Al respecto se deja aclarado que el monto máximo de saldo de expensas que se podrá reclamar al adquirente, en estos autos, es el informado como deuda de expensas en las copias de los edictos.” (Sala 1, 129436 RSI-1523-4 I 26-8-2004).
En virtud de todo lo expresado, cabe concluir que devino prematura la promoción del presente cobro ejecutivo autónomo con fecha 22/10/2012, desde que si bien el orden de preferencias se dictó el 01/02/2011, el mismo fue motivo de apelación por el ejecutante (cfr. fs. 545/7 de la ejecución hipotecaria) y modificado por este Tribunal el 25/10/2012 (cfr. fs.614/615 del mismo expediente).
Es que el Consorcio no aguardó la oportunidad señalada en el proveído firme y consentido de fs. 507 segundo párrafo que le indicaba esperar la firmeza del orden de preferencias para, como resulta de toda lógica, poder determinar la insuficiencia del saldo de precio para hacer frente a la deuda de expensas publicada en los edictos.
En resumen, la actora no puede pretender el cobro de intereses, en tanto la deuda no era exigible al librarse el mandamiento de intimación de pago en este proceso. Tampoco podría interpretarse que su curso comenzó con la mentada intimación de pago, puesto que para ese momento ya se había efectuado el depósito judicial.
Por consiguiente, considero que la excepción fue erróneamente acogida por el juez, debiendo revocarse la sentencia de grado y mandarse llevar adelante la ejecución hasta tanto se haga íntegro pago al consorcio de la suma debida, la que descontando el importe percibido a fs.208 de $ … alcanza al importe de $ … y depositada en la cuenta de autos N° 565798/7; sin intereses.
3) Costas:
No obstante que la revocación de la excepción de pago conllevaría a la imposición de costas al ejecutado en su calidad de vencido (art. 556 del CPC), considero que en el caso particular bajo examen es factible morigerar tal carga en ejercicio de la facultad genérica que se concede a los magistrados en el segundo párrafo del art. 68 del CPC.
En tal sentido estimo que cuando el perdidoso ha actuado con el convencimiento de tener “razón valedera” para litigar, y, a su vez, ello luce como “razonable” (calificando así a todos aquellos supuestos en los que su postura se evidencia como de “probable” acogimiento -sea por su sustento normativo o fáctico-), corresponde exonerarlo parcialmente de las costas ya que la suerte de su planteo podría depender de diversidad de criterios en torno a la cuestión debatida (art. 68 segundo párrafo del CPC; Loutayf Ranea, ed. Astrea, 1era reimpresión, Condena en costas en el proceso civil, Bs.As., 2000, pág. 78).
En ese marco, considero que en la especie el ejecutado pudo considerarse con derecho a litigar, oponiendo la excepción de pago, en virtud de que su depósito fue realizado con anterioridad a que la deuda por “saldo de expensas” le fuera técnicamente exigible. Repárese en que las sumas complementarias para satisfacer el crédito por expensas fueron consignadas en el mismo expediente donde se efectuó el remate, antes de que estuviera firme el orden de preferencias, y ello lo puede haber llevado a la convicción de que la deuda estaba cancelada.
Así, propongo la modificación de la imposición de costas, las que deberán ser satisfechas por su orden.
Por todo lo expuesto y con los alcances indicados, VOTO POR LA NEGATIVA.
A la misma cuestión el Sr. Juez Dr. Ricardo D. Monterisi votó en igual sentido y por los mismos fundamentos.
A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA EL SR. JUEZ DR. RUBEN D. GEREZ DIJO:
Corresponde: 1°) Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la ejecutante a fs. 241, revocando, en consecuencia, la sentencia dictada a fs. 235/40 y mandando llevar adelante la ejecución hasta tanto la compradora en subasta María Lourdes Arana haga al acreedor Consorcio de Propietarios del Edificio calle Rivadavia … esquina … de Mar del Plata íntegro pago del monto total adeudado de … PESOS ($ …), sin intereses; 2°) Imponer las costas en el orden causado (art. 68 segundo párrafo del CPC); 3°) Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad (art. 31 de la ley 8904).
ASI LO VOTO.
A la misma cuestión el Sr. Juez Dr. Ricardo D. Monterisi votó en igual sentido y por los mismos fundamentos.
En consecuencia, se dicta la siguiente
SENTENCIA:
Por los fundamentos brindados en el presente acuerdo: 1°) Se hace lugar al recurso de apelación interpuesto por la ejecutante a fs. 241, revocándose, en consecuencia, la sentencia dictada a fs. 235/40 y se manda llevar adelante la ejecución hasta tanto la compradora en subasta María Lourdes Aranahaga al acreedor Consorcio de Propietarios del Edificio calle Rivadavia … esquina … de Mar del Plata íntegro pago del monto total adeudado de … PESOS ($ …), sin intereses; 2°) Se imponen las costas en el orden causado (art. 68 segundo párrafo del CPC); 3°) Se difiere la regulación de honorarios para su oportunidad (art. 31 de la ley 8904). REGISTRESE. NOTIFIQUESE PERSONALMENTE O POR CEDULA (art. 135 inc.12 del CPC). Cumplido, devuélvase a la instancia de origen.-
RUBEN DANIEL GEREZ RICARDO DOMINGO MONTERISI
Marcelo M. Larralde
Auxiliar Letrado
000753E
