Accion de amparo audiencia publica servicio publico energia electrica aumento tarifario defensa del consumidor distribuidora

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JURISPRUDENCIA

Acción de amparo. Audiencia pública. Servicio público. Energía eléctrica. Aumento tarifario. Defensa del consumidor. Distribuidora

 

Se hace lugar a la acción de amparo interpuesta por la empresa actora, contra las resoluciones administrativas dictadas por el Estado que aumentaron en cuadro tarifario del servicio de energía eléctrica en la Prov. de Entre Ríos. Por ello, se resolvió que las sumas abonadas por la actora en virtud de la aplicación de las Resoluciones atacadas, se imputarán a futuras facturaciones del servicio y en cuotas que serán fijadas una vez firme la sentencia. Se destaca para decidir de este modo, el tribunal tuvo en cuenta la magnitud del aumento registrado y la omisión de realizar audiencias públicas para que los consumidores puedan manifestar sus reclamos e inquietudes.

 

 

Paraná, 16 de junio de 2016.

VISTO:

Las presentes actuaciones caratuladas: «BIODER SOCIEDAD ANONIMA C/ COOPERATIVA DE SERVICIOS PÚBLICOS QUEBRACHO LIMITADA Y ENTE PROVINCIAL REGULADOR DE LA ENERGIA (E.P.R.E.) S/ ACCION DE AMPARO», venidas a despacho para sentencia; y

CONSIDERANDO:

1. Se presenta Alejandro Di Palma en representación de la sociedad anónima BIODER, patrocinado por los abogados Fernando Miguel Schmit y Matías Exequiel Raiteri, y se ampara contra la Cooperativa de Servicios Públicos Quebracho Limitada, en adelante la Cooperativa, y contra el Ente Provincial Regulador de la Energía, de ahora en más E.P.R.E., pretendiendo la anulación de las Resoluciones E.P.R.E. Nº 150/15, 146/15 y 12/16 y de las que se dicten con posterioridad que renueven, mantengan y/o aumenten el cuadro tarifario para la energía eléctrica originada por aquellas; como así también procura que la Cooperativa se abstenga de aplicar a la sociedad anónima que representa el aumento de la tarifa para el suministro de energía eléctrica derivado de las resoluciones cuyas anulaciones intenta requiriendo además se practique nueva liquidación por el suministro eléctrico ya facturado y abonado por los períodos devengados en el año en curso utilizando el cuadro tarifario vigente al año 2015, computando los pagos en exceso ya efectuados a cuenta de facturas venideras.

Cautelarmente solicita finalmente una medida innovativa o la que estime proceder a fin que la Cooperativa suspenda el cobro de la factura correspondiente al período mayo 2016.

Refiere que su mandante se dedica a la crianza de ganado porcino en cabañas para lo cual destina de una superficie mayor de 15 hectáreas más de 8.000 metros cuadrados a la producción y engorde, situadas en el Distrito Quebracho del Departamento Paraná sobre la ruta Nº 18, kilómetro 32; donde desarrolla un proyecto debidamente aprobado por la Secretaría de la Producción de la Provincia de Entre Ríos que ha insumido una inversión del órden de U$A 2.500.000 a U$A 3.500.000, para cuya comercialización debió inscribirse en el Registro Único de Operadores de la Cadena Alimenticia del Ministerio de Agroindustria de la Presidencia de la Nación. Afirma que Bioder S.A. emplea 19 personas y que al momento de analizar la inversión tuvo particularmente en cuenta los costos energéticos, por lo que la modificación tarifaria habida tornó excesivamente onerosa la unidad productiva a punto tal que altera el cuadro de inversión.

Describe someramente el desarrollo del sector porcino en Entre Ríos favorecido por el bajo costo de sus principales insumos y el crecimiento del consumo. Afirma que la cría de ganado porcino se efectúa en cabañas -40 %- mientras que el resto en granjas a campo abierto, con baja genética y eficiencia productiva. Destaca que en la actualidad las condiciones han desmejorado, detallando a su juicio cuales son las causas del declive de la actividad, entre las que distingue el incremento de los costos de energía eléctrica a partir de 2016, lo que califica de exorbitantes y con impacto gravitante en la actividad productiva que desarrollan atento la incorporación tecnológica que han efectuado que maximiza las condiciones de vida de los animales.

Detalla los valores de mercado del kilo vivo de carne porcina, los que, según el amparista, han descendido desde marzo de 2016 de $ 19 a $ 17. Desacredita las críticas que afirman que el sector no puede competir con productores brasileros para defender con ahínco que sus criaderos son técnicamente de avanzada, estrictamente biológicos y altamente eficientes. Califica al suministro energético como insumo básico para la actividad que desarrolla, denunciando que la importación de carne fresca y sanitariamente peligrosa condena a la quiebra a su emprendimiento.

Pormenoriza la evolución del costo de la energía eléctrica que le surte a su planta productora la Cooperativa desde el período 11 del año 2015 al período 5 del año en curso, detallando los consumos, impuestos, tasas y subsidios que integraron sucesivamente la facturación, destancando en su relato los períodos, los kwh consumidos y la facturación incluida impuestos, tasas y subsidios:

*período 11/2015, consumo de 25.120 kwh, factura $ 16.914,5;

*período 12/2015, consumo de 24.640 kwh, factura $ 16.492,05;

*período 1/2016, consumo de 23.520 kwh, factura $ 22.443,64;

A partir del período que sigue -2/2016- la Cooperativa factura sin subsidio del Estado Nacional.

*período 2/2016, consumo de 24.320 kwh, factura $ 35.956,74;

*período 3/2016, consumo de 26.240 kwh, factura $ 32.482,10;

*período 4/2016, consumo de 26.480 kwh, factura $ 33.014,74;

*período 5/2016, consumo de 37.760 kwh, factura $ 41.584,47.

Escudriña la composición de la fórmula de cálculo del consumo de kwh en potencia convenida y excedente, para luego hacer lo propio con las gabelas que gravan el costo básico del consumo. Concluye en que el primer aumento de los apuntados, al que califica de irrazonable, se produjo en el mes de enero del año en curso en que el incremento del costo de la potencia convenida y en exceso aumentó en un 82 % respecto del inmediato anterior; aumento que en el mes de febrero trepó al 27,82 % respecto al anterior y a un 132,99 % en relación a diciembre 2015. Destaca que a pesar de haber consumido menor cantidad de energía en el mes de febrero 2016 que en diciembre 2015 pasó a pagar una factura incrementada en el orden del 118,02 % en dos meses.

Califica al aumento de injusto, abusivo, irracional, desproporcionado, repentino y desmedido; para luego pasar revista a la legislación nacional y provincial regulatoria del servicio público de energía eléctrica, leyes nacionales Nº 15336 y Nº 24.065 y ley provincial Nº 8.916, deteniéndose en una diferencia entre ambas normativas que le resulta llamativa: mientras la legislación nacional reguló las situaciones abusivas, la ley doméstica omite tal temática. Efectúa un recuento de las normas locales destinadas a la protección del usuario, control tarifario, justicia y razonabilidad de la tarifa, información y publicidad; las que a juicio del amparista fueron violadas en perjuicio de los usuarios en Entre Ríos.

Invoca el artículo 30 de la Constitución Entrerriana reclamando tarifas justas, razonables y transparentes, señalando que en el año 2014 hubo audiencia pública para aprobar un aumento del cuadro tarifario. Se detiene en analizar la ilegitimidad de la Resolución E.P.R.E. 150/15, sancionada un día antes del comienzo del período que rige el aumento que produjo y publicada tres días antes de finalizar el período en el que se aplicó -enero de 2016-; de la que predica su irrazonabilidad e injusticia; lo que motivó que su mandante recién «descubrió» que debía afrontar un aumento al recibir la factura correspondiente a enero 2016, violando a su juicio la protección debida a los usuarios, el derecho a estar informados y la publicidad de las decisiones previstas en la ley 8.916.

Denuncia que uno de los antecedentes normativos de la Resolución E.P.R.E. 150/15, su par 146/15 no ha sido publicada en el diario oficial, lo que impide conocer los parámetros utilizados en el cuadro tarifario anexo a la resolución E.P.R.E. 67/14; reclamando la aplicación operativa de los preceptos constitucionales previstos en los textos magnos nacional y provincial -artículos 42 y 38, respectivamente-.

Cita el precedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que, independientemente que el marco regulatorio exija o no audiencia pública, la información y participación del usuario es requisito constitucional. Reclama la inaplicabilidad del nuevo cuadro tarifario en la medida en que, afirma, los parámetros establecidos por la Resolución E.P.R.E. 67/14 para la determinación del cuadro tarifario están contenidos en la Resolución E.P.R.E. 146/15, que permanece sin publicar a la fecha; por lo que impugna la misma por detraerla del conocimiento de los usuarios y transgredir normas que imponen la publicidad a las decisiones que adopte el E.P.R.E. y afectar el derecho a la información de los usuarios.

Embate contra la Resolución E.P.R.E. Nº 12/16 de fecha 18/02/16 publicada en el diario oficial el 24/02/16, aprobatoria de los consumos registrados durante el período febrero-abril 2016, los que fueron aumentados según el amparista en un 27,82 % respecto al mes anterior de enero y un 118,02 % comparando lo abonado en diciembre 2015; decisión a la que destina idénticas críticas que efectuara a su par 150/15: publicación sobre el final del período que regula y fundada en una decisión sin publicar a la fecha.

Recalca que la decisión que critica se basa en el Decreto 134/15 que declaró la emergencia del sector eléctrico, circunscripta al Estado Nacional, resolución no adoptada en Entre Ríos. Por el contrario, afirma que el presidente de la distribuidora eléctrica Empresa Energía de Entre Ríos S.A., de aquí en más ENERSA, calificó recientemente al servicio eléctrico entrerriano como óptimo que no padece cortes.

Señala que la Resolución E.P.R.E. 12/06 fue dictada a solicitud de ENERSA, por lo que resulta aplicable el artículo 36 de la ley 8916 (B.O. 24/08/95), denominada Ley Marco de Regulación del Servicio Eléctrico en la Provincia de Entre Ríos, de ahora en más Ley Marco; que exige como requisito previo a modificar el cuadro tarifario, la publicidad y audiencia pública. Cita diversos fallos en su apoyo con expresas referencias a la sentencia dictada en el expediente «Negrelli» de la Suprema Corte de Justicia Bonaerense.

Precisa que el 5 de Febrero de 2014 se convocó a audiencia pública en la ciudad de Villaguay para tratar un pedido de aumento tarifario del orden del 19,8 % pretendido por ENERSA; de lo que colige que con más razón aún corresponde convocar a audiencia cuando el aumento superó al 100 %. Defiende a la audiencia pública como mecanismo de debate sobre los diversos aspectos de la prestación del servicio público, habiendo en el caso motivos razonables como indica el artículo 30 de la Ley Marco para su convocatoria.

Cuestiona el rol del E.P.R.E. como cuidador del más débil frente a ENERSA, distribuidora monopólica del suministro energético, al que califica de invertido al sancionar las decisiones impugnadas en violación a la ley.

Advierte que el aumento ha sido por partida doble. No sólo aumentó la tarifa sino que además el E.P.R.E. aumentó la frecuencia de facturación y cobro. Con cita a algunos Ministros de la Corte Suprema, destaca la participación ciudadana en el control de la actividad administrativa, concluyendo en la exigencia de raíz constitucional de convocar a audiencia previo una decisión como la adoptada por el E.P.R.E..

Concluye en que su pretensión de reliquidación retroactiva coincide con las previsiones legales establecidas en el artículo 37 de la Ley Marco.

Se detiene a analizar las legitimaciones activa y pasiva de las partes en juicio, para luego repasar el catálogo de derechos constitucionales a su juicio violados: 14, 28, 42 y 43 de la Constitución Nacional y 30, 67, 68 y 82 de la Constitución Provincial. En cuanto a la temporaneidad, entiende que los treinta días que impone fatalmente el rito procesal constitucional que regula el amparo se renueva en la medida en que la distribuidora de energía eléctrica factura, habiendo recibido la última el día 7 de junio de 2016. Cita fallos de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y de la Corte Bonaerense en su apoyo.

Afirma la inexistencia de otras vías procesales, judiciales o extrajudiciales eficaces diversas a la que intenta y declara bajo juramento no haber iniciado otra acción de la naturaleza que fuere con el mismo objeto.

Detalla la prueba documental que acompaña y la informativa de la que intenta valerse. Solicita medida cautelar describiendo el cumplimiento de los requisitos. Hace reserva de cuestión federal bastante para ocurrir por ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación por vía extraordinaria ante una sentencia adversa a los intereses que defiende y peticiona en idéntico sentido al objeto de demanda.

2. Analizada que fuera la verosimilitud del derecho invocado, la pretensión anulatoria de los actos administrativos perseguida y sus presunciones de legitimidad de las que gozan, la fecha de vencimiento de la factura de energía; se reconduce el pedimento cautelar y se ordena a la Cooperativa que mientras sustancie el amparo no corte el suministro energético.

3. Se presenta a producir el informe de ley el interventor del E.P.R.E., D. Marcos G. Rodriguez Allende, quién lo hace con el patrocinio del abogado Luciano G. Paulin y del Fiscal de Estado de la Provincia de Entre Ríos, D. Julio César Rodriguez Signes; y comienza por formular una extensa e intensa negativa de los hechos y derechos invocados por el amparista BIODER S.A., para luego solicitar se revoque la medida cautelar dispuesta, ya que, en lo sustancial, afirma no haber arbitrariedad ni ilegalidad habiéndose celebrado audiencia pública previa a las decisiones administrativos Nº 146/15 y Nº 150 /15 en fecha 5 de febrero de 2.014, mientras que la resolución 12/16 no la requiere.

Cuestiona a continuación la idoneidad del amparo como vía procesal adecuada para discutir temas como la justicia y la razonabilidad del cuadro tarifario del suministro eléctrico en la medida en que su debate exige la amplitud probatoria -propia de la complejidad técnica ínsita en la temática- ajena del procedimiento constitucional elegido por el amparista, quien contó siempre de las vías administrativas a su disposición para debatir la tarifa. Cita abundante jurisprudencia en su apoyo.

Denuncia que, a tenor de las exigencias previstas en los artículos 1 y 2 de la Ley de Procedimientos Constitucionales, no existe ilegitimidad, citando jurisprudencia de la Sala de Amparo y Procedimientos Constitucionales del Superior Tribunal de Justicia que avalan lo que afirma; para luego detenerse en la temporaneidad del planteo, el que a juicio del interventor del E.P.R.E., se encuentra ausente, ya que BIODER S.A. debió promover la acción al tomar conocimiento o con la publicidad de las resoluciones de éste último a al recibir las facturas. Analiza y compara cada una de las fechas de publicaciones de las decisiones impugnadas, de las recepciones de las facturas para concluir en que la acción fue interpuesta extemporáneamente.

Informa preliminarmente como se conforma la tarifa eléctrica. Divide en primer término, las competencias legisferantes federales y provinciales, para luego señalar los principios que establece el artículo 30 de la ley marco regulatoria del servicio de distribución -8.916- a los que se deben ajustar las tarifas: operación económica y prudente, ingresos suficientes, prestación eficiente, tasa de retorno determinada, diversidad de costos, inclusión de los costos de adquisición de la electricidad en el mercado mayorista.

Divide en dos los cuadros tarifarios que rigen por períodos de cinco años -artículo 32 de la Ley 8.916-, según sea el distribuidor del suministro atento a los contratos de concesión: ENERSA o Cooperativas, para luego detallar los períodos tarifarios, sus inicios y finalización. Aclara que el poder concedente puede a pedido del distribuidor, revisar la tarifas por razones técnicas y económicas antes de finalizado cada período quinquenal.

Bajo este escenario, afirma el interventor, se convocó a audiencia pública para tratar la revisión tarifaria, la que se llevó a cabo en la ciudad de Villaguay el día 5 de febrero de 2014, habiendo participado usuarios, asociaciones de consumidores, defensor de usuarios, etc.; para luego el E.P.R.E. expedirse y aprobar el nuevo cuadro tarifario para el período marzo de 2014 – junio de 2016; el que fuera retrotraído a fecha 31/12/13 por decisión conjunta del Poder Ejecutivo y el Estado Nacional.

La cuestión tarifaria, afirma el E.P.R.E. por intermedio de la pluma de su interventor, fue resuelta mediante decisión administrativa 67/14, debidamente publicitada, la que no fue puesta en vigencia por el congelamiento tarifario dispuesta por las autoridades nacionales y provinciales, renovado para los años 2014 y 2015; por lo que el E.P.R.E. puso en vigencia su decisión 67/14 a fin del año 2015.

Explica que ENERSA sometió a consideración del E.P.R.E. el cuadro tarifario a aplicar a partir del 1 de enero de 2016, resuelto por decisión Nº 150/15, del que surge un incremento promedio de la tarifa del órden del 37 %, conformado por el resultado de la audiencia pública (19,8 %) con más la adecuación de costos de distribución previstos en los contratos (17,2 %).

Detiene su informe en detallar la cláusula contractual denominada «adecuación de los costos de distribución», de formulación trimestral que no exige previa a su decisión, audiencia, ya que no modifica el régimen tarifario, sino que lo adecúa. Afirma que el E.P.R.E. no modificó en su totalidad el VAD (Valor Agregado de Distribución), estableciendo por Resolución Nº 146/15 la puesta en vigencia de su par Nº 67/14 a valores del mes de mayo 2014 rigiendo por el período enero 2016.

Aclara que los componentes de la tarifa son dos: el VAD y el costo de adquisición de la electricidad, al que denomina con la voz anglosajona «passtrough» y lo determina CAMMESA (Compañía Administradora del Mercado Mayorista Eléctrico S.A.). Afirma que los precios mayoristas del mercado eléctrico argentino son establecidos por la autoridad nacional de aplicación, habiendo el Ministerio de Energía y Minería sancionado la Resolución 6/16 el 27 de enero de 2016, reprogramando las tarifas de dicho mercado eléctrico para el trimestre de verano, provocando en la provincia de Entre Ríos, para usuarios con demandas menores a 300 kw incrementos del órden del 84 % el valor del megavatio.

Resume que para enero de 2016 por Resolución Nº 150/16 E.P.R.E. se incrementó el VAD de la tarifa en un 37 % y en febrero de 2016 por Resolución Nº 12/16 E.P.R.E. se incrementó nuevamente el VAD en un 43 %, conjuntamente con un incremento del precio mayorista que representó un 57 %; de lo que predica que los incrementos tarifarios surgen del componente de la tarifa cuyo resorte no dependen del Poder Ejecutivo Provincial.

Contraría la afirmación del amparista que sostiene que el aumento tarifario se realizó sin audiencia pública previa, señalando que la audiencia es la que se efectuó en la ciudad de Villaguay el 5 de febrero de 2014, de la que participaron todos: usuarios, órganos de control, asociaciones de profesionales, defensor del pueblo, sin que emitieran objeción alguna; señalando además que la audiencia pública que el amparista reclama no hubiese evitado ningún perjuicio a su estatuto de derechos.

Finaliza su informe poniendo en duda la reprochada irrazonabilidad del nuevo cuadro tarifario, como también destacando que el incremento de la tarifa que abona el amparista se debe en gran medida al aumento del consumo. Refiere que el aumento tarifario no fue del órden del 600 % en la Provincia como lo fue en la jurisdicción de San Martín, provincia de Buenos Aires.

Ofrece la concurrencia de expertos, detalla la prueba documental que arrima, funda en derecho, formula reserva de caso federal bastante para concurrir por ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación para la hipótesis de una sentencia adversa a los intereses que defiende y peticiona solicitando el rechazo de la acción con costas.

4. En representación de la Cooperativa, se presenta a juicio el abogado Estaban Pablo Quinodoz, quien comienza por formular una sintética como prolija negativa de los hechos y el derecho invocado por el amparista; para luego desplegar la defensa procesal de inadmisibilidad de demanda en cuatro títulos: ausencia de ilegalidad manifiesta, existencia de otras vías, extemporaneidad y falta de legitimación pasiva de su cliente.

Comienza por destacar que el amparista desnaturaliza la herramienta del amparo, reservada para la custodia de derechos y garantías constitucionales arbitraria y manifiestamente violados; lo que no advierte en autos, ya que en lo que va del año BIODER S.A. ha abonado cuatro facturas de luz e incrementado su consumo, sin que tales actos hayan importado el requisito de la emergencia que exige el amparo.

Con sustento en citas de fallos del Poder Judicial de la Provincia del Chaco, funda la defensa de la Cooperativa reprochando que el amparista no logra demostrar la ilegitimidad manifiesta del obrar estatal en materia tarifaria. Refiere a las exigencias de la jurisprudencia de la Corte Suprema para la concesión de justicia cautelar y reclama como insoslayable la consideración del interés público, presente en el suministro de energía eléctrica, seriamente afectado en el caso, de lo que deduce el rechazo de la acción.

De la ausencia de ilegitimidad manifiesta deduce la existencia de otras vías aptas para resolver el conflicto no utilizadas por BIODER S.A., a lo que agrega que tratándose de daños esencialmente patrimoniales, el amparo tampoco es la vía para su reparación. Apoya lo que afirma en citas a fallos de la Suprema Corte de Justicia y al Superior Tribunal Riojano.

Describe el procedimiento ordinario como el indicado para debatir una tarifa justa y razonable, para preguntarse a renglón seguido como discutir la razonabilidad y justicia de una tarifa, reglada por los artículos 30 y 31 de la ley 9816 [8916] en el procedimiento de amparo. Cita in extenso el precedente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación «Entre Ríos, Provincia de y otro c/ Estado Nacional s/ Amparo».

Reputa extemporaneidad a la presentación de BIODER S.A., para lo cual computa el plazo fatal de treinta días que prevé la ley ritual constitucional para presentar el amparo desde que el amparista conoció o debió conocer la ilegitimidad que viola su derecho con las fechas de publicaciones de cada una de las resoluciones que impugna la acción, concluyendo en que ha sido interpuesta fuera de término.

Expresa que la Cooperativa no está legitimada pasivamente para ser demandada por amparo, en la medida en que no participa ni tiene injerencia en la determinación de la tarifa eléctrica. Describe los segmentos en los que se divide el mercado eléctrico argentino para luego hacer lo propio con los ingredientes de la tarifa, señalando que su cliente no participa en la determinación de ninguno de sus componentes, limitando su presencia a las audiencias públicas a donde concurre para reclamar una tarifa justa y razonable.

Reconoce un aumento de más del ciento por ciento en la tarifa abonada por la amparista, destacando que el cuadro tarifario estuvo congelado durante veintiseis meses. Detalla que durante el período de congelamiento tarifario la Cooperativa tuvo que soportar aumentos de costos de cables, fusibles, postes de madera, columnas de hormigón, laborales y transformadores del orden del 95,97 %, 171, 32 %, 142,14 %, 107,71 %, 105,56 % y 140 %, respectivamente; de lo que concluye en inadmisible retrotraer la situación tarifaria a diciembre de 2015.

Señala que por consumos similares la Cooperativa pago a su proveedor -ENERSA- tres veces más, preguntándose como se pretende que compre energía a valores de 2013 y los venda al precio de 2016.

Destaca que la audiencia pública que el amparista menciona ausente, se desarrolló en febrero de 2014, donde no se discute el precio de compra o venta mayorista, sino solamente el Valor Agregado de Distribución, aprobándose un aumento del 19,80 % promedio en las tarifas suspendido por el congelamiento tarifario producto del acuerdo suscripto por la Provincia de Entre Ríos con la Nación Argentina.

Reclama deje de inmediato sin efecto la decisión cautelar, para lo cual cita la resolución adoptada por el Juez Federal Nº 2 de La Plata que rechazó idéntica solicitud enderezada a anular la Resoluciones Nº 6/16 y 7/16 del Ministerio de Energía y Minería de la Nación y la Resolución 1/16 del Ente Nacional Regulador de la Electricidad. Indica que la factura cuyo corte de suministro se suspendió y que Bioder no abonará, incluyen conceptos que significan pérdidas para la Cooperativa, en tanto la factura por la provisión de energía que distribuye y el IVA que paga, ya fueron abonados.

Para la hipótesis de prosperidad del amparo solicita en subsidio que se ordene a ENERSA y a la AFIP emitan órdenes de créditos a favor de la Cooperativa por los consumos de Bioder desde el 1/01/16 y los importes de IVA abonados por tales consumos. Asimismo solicita se ordene a la Junta de Gobierno jurisdiccional para que reintegre a la Cooperativa los importes percibidos en concepto de tasa. Funda sus pretensiones subsidiarias en que los importes que reclama le sean reconocidos o devueltos ya fueron pagados.

Detalla la prueba documental que acompaña y la informativa que propone. Ofrece pericial técnica, formula reserva de caso federal bastante para ocurrir por ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación por vía extraordinaria para el caso en que se dicte sentencia contraria a los intereses que defiende y finaliza su informe peticionando por el rechazo de demanda.

5. «En mérito a lo que dejo expuesto, cuando el «administrado» o el «usuario» tengan derecho a hacer valer sus pretensiones, pueden utilizar los siguientes medios, según los casos: a) Recursos administrativos que pueden ser o no reglados, según las circunstancias. b) Acciones judiciales, contencioso administrativas o comunes u ordinarias. c) Recurso extraordinario de inconstitucionalidad. d) Eventualmente podría proceder una acción de amparo, siempre que para ello concurran los requisitos correspondientes» (Miguel Marienhoff, Tratado de Derecho Administrativo, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As. 1993, Tomo II, pág. 179)

Desde las posiciones más clásicas de la doctrina administrativa argentina hasta la Ley Marco Regulatoria Provincial, admiten el enjuiciamiento de las más diversas vicisitudes que acontecen en la relación entre usuario y prestador del servicio público que fuere; y en particular del cuadro tarifario del servicio público de electricidad.

Los procedimientos y procesos ordinarios a los que refiere Marienhoff en su catálogo están previstos en Ley Marco, la que divide el cause adjetivo del debate en la sede administrativa en dos casos: entre particulares y la administración -artículo 64- y entre generadores aislados, cogeneradores, distribuidores y grandes usuarios, con motivo del suministro del servicio público de electricidad-artículo 65-; asignándole al decisorio del E.P.R.E. en el primer caso el carácter de decisión definitiva. Para la categoría de usuarios, las controversias motivadas en el suministro de energía, la jurisdicción administrativa del E.P.R.E. es facultativa, artículo 65 al final.

Bioder S.A. al invocar calidad de usuario y plantear directamente una acción de amparo con motivo del suministro del servicio público de electricidad, ha declinado de la jurisdicción administrativa propia del E.P.R.E., ejerciendo así una opción procesal prevista por la norma adjetiva, que a su vez integra un inventario mayor de caminos procesales -los identificados por Mariehnoff como ordinarios- que permiten su ingreso a la jurisdicción judicial para debatir el objeto de sus desvelos: la tarifa.

Sin perjuicio de la disponibilidad de vía administrativa de la que goza el usuario para discutir cuestiones motivadas en el suministro de energía, cabe considerar que la tarifa eléctrica, o mejor aún, el cuadro tarifario, se expresa en un acto administrativo normativo o también llamado reglamento de la administración (Carlos Manuel Grecco en Potestad Tarifaria, control estatal y tutela del usuario», en Revista de Derecho Administrativo, Nº 5, Depalma, Bs. As., 1990, pág. 509).

La subordinación de la admisibilidad de la acción de amparo a la existencia de otros procedimientos administrativos que permitan obtener la protección del derecho o garantía que se trate en cuanto a exigir la impugnación individual de los reglamentos en circunstancias urgentes, ha sufrido una sensible morigeración desde las reformas constitucionales nacional y provincial, como claramente lo señala el Señor Vocal de la Sala de Procedimientos Constitucionales y Amparo del Superior Tribunal de Justicia, Dr. Daniel Carubia, quien ha dicho:

«… como he sostenido en otros casos (ver -por todos-: De IRIONDO c/Mun. de Concordia, 23/1/11), si se verifican presupuestos viabilizantes de la acción de amparo (cfme.: arts. 55, 56, 57, 58 y 59, Const. de E. Ríos, y 1º, 2º, 3º, 25º, 26º, 27º, 29º y ccdts., Ley Nº 8369) es posible promover este especial remedio constitucional de excepción a fin de lograr una urgente y tempestiva restauración de la lesión del derecho o garantía fundamental que constituya el objeto de la denuncia, sin que ello se verifique condicionado al agotamiento previo de la vía administrativa, lo cual se traduciría como un contrasentido desnaturalizante de la peculiar sumariedad y celeridad de este proceso, a la vez que provocaría su inadmisibilidad en los términos del art. 3º, inc. b, de la Ley Nº 8369.- Repetidamente he señalado que la aludida remisión a los procedimientos administrativos que expresamente formula el art. 3º, inc. a, de la Ley Nº 8369 ha quedado por completo desactualizada y carente de toda eficacia en virtud de las explícitas normas posteriores consagradas en el art. 43 de la Constitución Nacional y en el similar arts. 56 de la Constitución de Entre Ríos que, al igual que el art. 57 de esta última, sólo excluyen la vía de la acción de amparo frente a la existencia de otro medio judicial más idóneo para dar solución al caso concreto, no siendo éste, precisamente, el supuesto del recurso de queja previsto en los arts. 72, 73 y 74 de la Ley de Procedimientos para Trámites Administrativos (Dec.-ley Nº 7060/83, ratif. por Ley Nº 7504)».(«PALAVECINO, Efren Guillermo C/ SGPER S/ ACCION DE AMPARO», fallo del 10/04/2014, disponible en http://mesavirtual.jusentrerios.gov.ar.).

El amparista afirma y acredita, lo que la E.P.R.E. ni la Cooperativa desafían, ser productor de ganado porcino para el consumo humano a la vez que usuario del servicio público de energía en un establecimiento que consume para su funcionamiento del suministro eléctrico; por lo que se encuentra obligado por su cadena productiva a la provisión del suministro. Si no le surten de energía eléctrica sus chanchas madres mueren; lo que evidencia que los tiempos que insume el debate administrativo y singular de un reglamento tarifario excede lo que razonablemente se le puede exigir, resultando el amparo la vía idónea para dirimir su contienda.

Resta analizar la opción procesal ejercida por el usuario Bioder S.A. con la restante acción ordinaria indicada por el artículo 53 -texto según Ley 26361 (B.O. 7/04/08)- párrafo primero, de la Ley de Defensa del Consumidor N° 24240 (B.O. 15/10/93), en la medida en que la lesión denunciada es propia del estatuto del usuario y consumidor que el amparista además invoca.

Varias son las razones que me inclinan a decidirme por la admisibilidad del amparo por sobre la acción señalada por la ley de Defensa al Consumidor. Si bien ambas acciones son abreviadas, el artículo 53 de la ley 24240 selecciona las normas del proceso de conocimiento más abreviado para vehiculizar los reclamos del usuario, calidad que comparte la acción sumarísima prevista en el artículo 484 del Código Procesal Civil y Comercial de Entre Ríos con el amparo, el que aún considerado con sus limitantes propias -cosa juzgada formal de la sentencia que rechaza la acción por cuestiones formales, artículo 18 de la ley 8369- es un procedimiento que admite apertura a prueba y conocimiento cabal de los hechos -artículo 11 ley 8369- (Enrique Falcón, Manual de Derecho Procesal, Astrea, Bs. As. 2005, Tomo I, pág. 451).

En segundo lugar, los artículos 1094 y 1095 del Código Civil y Comercial de la Nación ordenan la interpretación de las normas que regulan el consumo y el contrato de consumo, respectivamente, de un modo favorable al consumidor; directriz interpretativa que decididamente puede ampliarse a las normas que regulan las reglas de la contienda en cuestiones de consumo, siendo la norma más favorable al consumidor la que le permite resolver su entuerto más rápidamente, característica predicable de la acción de amparo.

Finalmente, hay una razón constitucional. La acción de amparo, lejos de ser ajena al estatuto del consumidor, es la expresamente seleccionada por la Constitución Provincial como la procedente «… cuando exista una afectación o el riesgo de una lesión a …. derechos del usuario y el consumidor…» (artículo 56 al final); distinción procesal que el texto constitucional no formula con frecuencia para la cada vez más extensa gama de derechos con la que disponen los sujetos.

6. Resta efectuar un último análisis de admisibilidad. Quedó descartado ya sea por opción legítima, desactualización o directriz interpretativa más favorable al consumidor, la existencia de otros procedimientos judiciales o administrativos que protejan el derecho y obstruyan la acción escogida. El segundo análisis deviene de la urgencia, y consiste en contrastar si la acción ha sido interpuesta dentro del término de treinta días de ejecutado, producido o conocido los efectos del acto, hecho u omisión que se reputa violatorio de los derechos constitucionales invocados. (art. 3 inc. c ley 8369 y modificatorias).

Ambas accionadas denuncian extemporaneidad de la acción, habida cuenta que el amparista presentó su demanda una vez finalizados los treinta días que prevé el rito procesal computados desde que cada una de las decisiones administrativas que impugna fueron publicadas en el diario oficial o contados desde los vencimientos de las facturas correspondientes a los períodos 1/2016, 2/2016, 3/2016 y 4/2016; quedando únicamente pendiente de cumplir el plazo de los treinta días para con la última de las facturas emitidas – período mayo 2016, recibida el 7/06/16 y con vencimiento en fecha 17/06/16- en aplicación del estatuto normativo al que Bioder S.A. reputa ilegalidad.

El amparista impugna por violatorias de sus garantías constitucionales las decisiones del E.P.R.E. Nº 146/2015, Nº 150/2015 y Nº 12/2016, de las que afirma ausencia de publicación oficial a la primera y publicación en el diario oficial de fechas 28/01/16 y 24/02/16 de la segunda y tercera. El E.P.R.E. acompaña copia de la reputada decisión no publicitada, de la que dice haberla publicado, pero no arrima copia del respectivo boletín oficial. No hay discusión sobre las fechas en que fueron recibidas por el amparista las facturas, sus vencimientos y sus pagos.

La doctrina judicial emanada de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y seguida, entre otros, por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, distingue a los actos denunciados como lesivos entre aquellos que aparecen produciendo un efecto único e instantáneo y que carecen de aptitud de renovarse periódicamente, de aquellos otros en que sus efectos se prolongan cronológicamente y además poseen la virtud de renovarse periódicamente. En los primeros, el plazo de caducidad transcurre a partir del conocimiento del acto dañoso; en los segundos, el remedio constitucional podrá intentarse cada vez que la lesión se renueve (S.C.P.B.A. Causa B. 64.621 «Unión del Personal Civil de la Nación», sentencia del 1/10/2003), desde que «con la acción incoada se enjuicia una ilegalidad o arbitrariedad continuada, sin solución de continuidad, originada, en verdad, tiempo antes de recurrir a la justicia, pero mantenida al momento de la acción y también en el tiempo siguiente. No se trata de un hecho único, ya pasado, cuyo juzgamiento tardío comprometa la seguridad jurídica ni un hecho consentido tácitamente ni de aquellos que en virtud de su índole deban plantearse en acciones ordinarias» (C.S.J.N. Fallos 307:2174 -del dictamen del Procurador General- causa «Bonorino Peró Abel y otro c. Nación Argentina»; 318:1154 causa «Video Club Dreams vs. Instituto Nacional de Cinematografía» y 324:3082 causa «Imbrogno Ricardo c/IOS s/amparo»).

«Entonces, si se está en presencia no ya de un solo acto lesivo único e instantáneo (que se produce de una sola vez y frente al cual el plazo de caducidad corre desde su conocimiento), sino frente a una pluralidad de actos lesivos que se repiten y consuman periódicamente, el plazo renace con cada nuevo acto lesivo. Cuando el obrar continuado -denunciado como manifiestamente arbitrario e ilegítimo- se mantiene al momento de accionar, el plazo de caducidad regulado por la ley 7166 aún no puede reputarse vencido; por el contrario si la situación lesiva ya hubiera cesado, el amparo sólo podría iniciarse dentro de los términos perentorios previstos en el articulo 6 de la ley 7166. En idéntico lineamiento, el Supremo Tribunal Provincial ha dicho que el plazo del artículo 6 de la ley 7166 no debe computarse desde la fecha de vigencia de la norma cuando el desconocimiento o vulneración de los derechos constitucionales que de aquélla derivan se opera de modo permanente (doct. S.C.B.A. causas Ac. 38.680 «Reyes», sent. de 5-XII-89; Ac. 39.321 «Pergolani», sent. de 05-XII-89; Ac. 39.432 «Feito», sent. de 5-XII-89; Ac. 40.327 «Boccaccio de Pincardini», sent. del 5-XII-89). Lo trascendente, en definitiva, se traduce en que la ilegalidad o arbitrariedad que se denuncia como lesiva de los derechos constitucionales se mantenga al momento de demandar, y que el agravamiento actúe con celeridad, ya que la acción no decae mientras subsista la situación violatoria de derechos (cfr. doct. S.C.B.A. causas B. 63.305 «Asociación Judicial Bonaerense», sent. de 26-IX-2007; B. 65.072 «rojas», sent. de 29-XII-2008)» (Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo de Mar del Plata, causa A-1123-MPO «Asociación Civil de Consumidores Defendete c. Poder Ejecutivo s/ amparo», fallo del 5/03/2009, disponible http://www.scba.gov.ar/includes/descarga.asp?id=4795&n=A-1123-MP0.DOC).

Sentadas tales premisas, perfectamente aplicables a nuestro rito constitucional en la medida en que el proceso bonaerense regula el plazo de caducidad en similares términos ( «En todos los casos deberá interponérsela dentro de los treinta días hábiles a partir de la fecha en que el afectado tomó conocimiento del acto u omisión que considera violatorio del derecho o garantías constitucionales»; última parte del artículo 6 de la ley 7166, disponible en http://www.gob.gba.gov.ar/legislacion/legislacion/d-7166.html); cabe destacar que el reciente incremento tarifario comienza, según lo informado por el E.P.R.E. con la Resolución 150/15 (B.O. 28/01/16) y continuó con la Resolución 12/16 (B.O. 24/02/16), la que se dictó teniendo particularmente en cuenta la resolución Nº 6 de fecha 25/01/16 del Ministerio de Energía y Minería de la Nación, decisión adoptada «… ante el desfasaje existente entre los costos reales y los precios vigentes y considerando las posibilidades de pago de los usuarios y la conveniencia de prevenir un impacto negativo en la economía nacional, resulta necesario sancionar un precio estacional único a nivel nacional para el Mercado Eléctrico Mayorista (MEM) todavía sensiblemente menor al costo real de abastecimiento del sistema, aplicable a la demanda de energía eléctrica de los Agentes Prestadores del Servicio Público de Distribución de los usuarios que no están en condiciones de contratar su propio abastecimiento y/o tienen demandas menores a los TRESCIENTOS KILOVATIOS (300 kW), en tanto se avanza en la implementación progresiva de un programa de normalización de las distintas variables macroeconómicas, se incentiva el uso racional y eficiente de la energía eléctrica y se afianzan condiciones propicias para la incorporación de inversiones privadas de riesgo en las distintas actividades y segmentos de la industria eléctrica.»

Los precios de referencia para el mercado mayorista de energía aprobados por la Resolución Nº 6/16 del Ministerio de Energía y Minería para el período 1 de Febrero al 30 de abril de 2016 y para consumos menores a 300 kilovatios, en lo sustancial han sido prorrogados por su par Resolución Nº 41/16 (B.O.N. 27/04/2016) por el período 1 de mayo 31 de octubre de 2016 (artículo 5); de lo que se deduce que el aumento tarifario reputado de ilegitimo se aplicará mes a mes, renovándose por cada período de medición por hasta al menos el 31 de octubre del corriente año.

Desde esta perspectiva, la aplicación del incremento tarifario no produce un efecto único e instantáneo, sino que, por el contrario, el nuevo cuadro tarifario proyecta sus eventuales consecuencias a lo largo del tiempo que estamos transcurriendo, por lo que la conducta originaria de la vulneración de derechos constitucionales denunciada por el amparista resulta ser continuada y periódica.

Cabe descartar, finalmente, que al pago de las facturas efectuado por el amparista por los primeros cuatro períodos del año en curso pueda asignársele efectos que le impidan, con base constitucional, su debate posterior; atento a que claramente Bioder S.A. carecía de alternativas. Si los clientes no pagan la Cooperativa distribuidora, en cumplimiento de las normas, corta el suministro. Por el contrario, el pago y la posterior discusión evidencian el ejercicio de un derecho básico: la facultad de cuestionamiento de todo usuario de una de las condiciones del suministro. Así lo resolvió la Suprema Corte de Justicia de la Nación en el fallo ya citado «Video Club Dreams vs. Instituto Nacional de Cinematografía».

A todo evento, cabe recordar que, siendo el acto administrativo aprobatorio del cuadro tarifario de un servicio público un acto reglamentario, éstos se son insusceptibles del «… consentimiento por la sola circunstancia de haber tolerado un determinado acto aplicativo» (Grecco, obra citada, pág. 509).

7. La Cooperativa, en cuanto no participa de la aprobación del cuadro tarifario, opone falta de legitimación pasiva para ser demandada; lo cual es cierto, como también lo es que, en su calidad de distribuidora del suministro eléctrico, aplica el cuadro tarifario reputado de ilegítimo. El amparista no sólo pretende la anulación de las normas reglamentarias aprobatorias de la tarifa electrica entrerriana, sino también que la Cooperativa se abstenga de aplicarlo, reliquide retroactivamente los cuatro primeros períodos del año en curso y compute lo que entiende pagó de más a facturaciones venideras. Desde esta perspectiva, la acción intentada se dirige directamente contra el obrar de la Cooperativa y a evitar que sea la autora del agravio fundamental del perjuicio que intenta evitar el corte del suministro por falta de pago; conducta asumida como consecuencia de ser parte integrante del sistema electrico de la provincia de Entre Ríos en calidad de distribuidor, aplicar y percibir la tarifa aprobada por el E.P.R.E., hoy cuestionada por el amparista.

8. Despejados los obstáculos que impedían la admisibilidad de la acción, al ingresar al análisis de su procedencia o improcedencia se advierte una coincidencia entre el amparista, el E.P.R.E. y la Cooperativa de singular trascendencia y enorme significado. Todos son contestes que en lo que va del año en curso el costo del suministro eléctrico en la Provincia de Entre Ríos, por las razones que cada uno invoca y explica, aumentó. Para el amparista el incremento fue del 118,02 % en dos meses -fojas 35 vuelta-; para el E.P.R.E. del 137 % (37 % en enero, más 43 %+57% en febrero) a fojas 76 y para la Cooperativa más del 100 %, fojas 89 vuelta.

Mientras que el E.P.R.E. ensaya una explicación que tiene por causas un aumento postergado por el congelamiento tarifario dispuesto por Resolución 67/14 E.P.R.E. (B.O. 5/06/14) con vigencia readquirida a partir del 1/1/16 por su par 146/15 E.P.R.E. sin publicar; como así también a la aprobación de la actualización de costos de distribución por Resolución 150/15 E.P.R.E. (B.O. 30/12/15); sumado a la decisión del Ministerio de Energía y Minería de la Nación de disminuir los aportes del Tesoro Nacional destinados a subsidiar el precio del kilowatt en el mercado mayorista nacional adoptada por Resolución 6/16 Ministerio de Energía y Minería de la Nación expresamente admitida por Resolución 12/16 E.P.R.E. (B.O. 24/02/16); la Cooperativa afirma ser ajena al proceso de fijación tarifaria.

Por su parte el amparista, sin ingresar a explicaciones que desnuden las razones por las cuales la tarifa aumentó, reputa al aumento tarifario como violatorio a sus garantías constitucionales prevista en el artículo 30 de la Constitución de la Provincia de Entre Ríos cuyo texto dice:

«Se garantiza la defensa de los derechos de consumidores y usuarios de bienes y servicios públicos y privados. Las autoridades provinciales y municipales proveerán a la educación para el consumo responsable, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales y al de la calidad, regularidad y continuidad de los servicios. Estos derechos son protegidos, controlados y su prestación regulada por un ente provincial o municipal. La norma establecerá los procedimientos para la prevención y solución de conflictos y los marcos regulatorios, previendo la participación de asociaciones de consumidores y usuarios. Existiendo organismos de defensa del consumidor en los municipios, éstos ejercerán las funciones en su jurisdicción. El Estado debe garantizar en los servicios públicos concesionados la fijación de un sistema tarifario justo, razonable y transparente. «

Sin perjuicio del auspicio formulado al proceso de amparo como medio idóneo para enjuiciar la legitimidad o ilegitimidad de decisiones que podrían afectar el ejercicio de garantías constitucionales como las previstas en el artículo 30 de nuestro texto constitucional, resulta necesario a esta altura del desarrollo delimitar con precisión cual de todas las garantías invocadas por el amparista serán objeto de debate en el estrecho marco que permite el amparo, sin afrenta al derecho de defensa ni a la jurisprudencia de nuestros tribunales superiores.

Es oportuno recordar que los conceptos de derecho y garantía no son equiparables. Los derechos son facultades o prerrogativas propias de los sujetos que reconoce el sistema jurídico con diversas capacidades para actuar. Las garantías son instituciones o procedimientos de seguridad creadas por el propio sistema a favor de los sujetos para que dispongan de los medios que hacen efectivo el goce de los derechos. (Bidart Campos, Germán, «Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino», Tomo I, pág. 322, Ed. Ediar 1995).

La relación existente entre Bioder S.A. y la Cooperativa es un típico vínculo de consumo de servicio público de electricidad en el marco de la cual Bioder S.A. es titular, como todo usuario, a que un ente provincial -E.P.R.E. – controle los monopolios naturales y le garantice sus derechos al consumo y a un sistema tarifario justo, razonable y transparente, artículo 30 de la Constitución Provincial.

Para cumplir con sus respectivos menesteres la Cooperativa y el E.P.R.E. deben aplicar un doble órden estatutario: el individual del consumo y el público, propio de los servicios públicos. Así lo dispone expresamente la ley de defensa al consumidor Nº 24240 (B.O.N. 15/10/93) y modificatorias en su artículo 25: «Los servicios públicos domiciliarios con legislación específica y cuya actuación sea controlada por los organismos que ella contempla serán regidos por esas normas y por la presente ley. En caso de duda sobre la normativa aplicable, resultará la más favorable para el consumidor.»

Discernir la legitimidad o ilegitimidad del impacto de una decisión administrativa y su cumplimiento que dispone de un aumento tarifario de al menos el 100 % en un semestre; aumento desnudo de morigerantes en la medida en que rige en la economía normas que imponen estabilidad monetaria -artículo 10 ley 23.928 (BON 28/03/91)- y no existe medición inflacionaria oficial gran parte del período; exige analizar el cumplimiento o no de las obligaciones que al E.P.R.E. le imponen los dos estatutos apuntados.

9. El primero, el estatuto del consumidor, en su capítulo II impone obligaciones informativas al proveedor del servicio «…en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su comercialización.» (artículo 4).

Tales obligaciones se encuentran presentes también en la Ley Marco de Regulación de la Electricidad en la Provincia de Entre Ríos, artículo 45 inc. c) como derechos del usuario del servicio eléctrico a ser informado en forma clara y precisa sobre las condiciones de prestación y de toda modificación que se produzca; para lo cual el E.P.R.E. debe asegurar la difusión de sus decisiones y los antecedentes en base a los que adoptó las mismas (artículo 48 B inciso 7).

La sustancial modificación de uno de los elementos esenciales de la relación de consumo de un servicio público domiciliario de gran impacto comunitario, la tarifa, no parece haber sido debida y claramente detallada ni por la Cooperativa proveedora ni por la autoridad de control E.P.R.E. al usuario Bioder S.A. Al menos, no surge de ninguno de los informes rendidos por las demandadas en el presente juicio, de campaña informativa alguna destinada a anunciar la modificación de la tarifa del servicio, cual es el porcentaje de aumento en relación a la facturación anterior, cuales son las causas motivantes del aumento, que autoridad la dispuso y cuales son las condiciones para efectuar el correspondiente reclamo en caso de así considerarlo oportuno y conveniente.

Tampoco ofrece al extenso universo de consumidores entrerrianos la página web del E.P.R.E. -epre.gov.ar- un cuadro comparativo claro y detallado que incluya las diversas categorías en los que se divide la tarifa eléctrica y la evolución de los costos del suministro eléctrico para cada una de las clasificaciones durante estos álgidos últimos seis meses del año en curso; que autoridad tomó la medida, cuales fueron o son las causas motivantes de la decisión -tal como se lo impone su propio estatuto en su artículo 48 B inciso 7- y cuales son las condiciones a cumplir para reclamar. Solamente se accede un calculador tarifario automático que requiere se ingrese los kilowatts al mes de consumo para concluir en el costo de la tarifa.

El E.P.R.E. no demuestra una conducta cumplidora del mandato constitucional que le ordena proteger al consumidor, al menos informándolo, y controlar el monopolio de suministro de energía.

Claro está que la orfandad en el cumplimiento de sus obligaciones no la suple la publicación en el boletín oficial de las resoluciones Nº 150/15 y Nº 12/16; textos normativos de evidente complejidad en la técnica utilizada para sus respectivas redacciones, lo que exige ser un avezado lector en la materia para poder entenderlas.

Publicar un acto administrativo reglamentario del cuadro tarifario en las condiciones efectuadas no es suficiente para tener por mínimamente cumplida a la obligación constitucional de proteger al usuario ni menos aún con la obligación legal de comunicar cualquier modificación en la tarifa al universo de consumidores del servicio público de electricidad en la Provincia de Entre Ríos, Bioder S.A. incluído.

Resulta aleccionador y plenamente aplicable a las omisiones del E.P.R.E. lo resuelto por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires ante similar ausencia informativa en que incurriera su par regulador del servicio de agua de dicha provincia en el fallo «Negrelli, Oscar R. y ots. contra Poder Ejecutivo y ots. Amparo. Recurso extraordinario de inconstitucionalidad e inaplicabilidad de ley», del 3/12/14, disponible en http://www.scba.gov.ar/jurisprudencia/:

«…lo cierto es que no es posible predicar, sobre la base de las normas constitucionales, la legitimidad de un decreto que dispone un aumento tarifario de hasta el 180 % sin que se haya previsto ni garantizado, de algún modo previo y eficaz, la información y consecuente participación de los usuarios en la toma de decisión. Es una cuestión no controvertida que en el caso no existió ninguna forma de información ni participación previa a la aprobación de las nuevas tarifas. Las propias demandadas no lo negaron… Adicionalmente, diré que el decreto en cuestión no ha respetado siquiera mínimamente los derechos de los usuarios garantizados constitucionalmente, vgr. no se los ha informado de los detalles y razones del aumento con anterioridad a la aprobación de los nuevos montos, menos aún se le ha otorgado la posibilidad de realizar observaciones o planteos al respecto, situación que patentiza la lesión a los derechos constitucionales invocados y me convence de la necesidad de revocar el pronunciamiento de la alzada. En efecto, el art. 42 de la Constitución nacional y su par provincial (art. 38) garantizan el derecho a los usuarios y consumidores a una información adecuada y veraz como así también la protección de sus derechos económicos, garantías y derechos que se replican en las leyes tuitivas de la relación de consumo (art. 4 ley 24.241 y capítulo V ley 13.133) como así también en las propias del marco regulatorio actual del servicio de agua potable (conf. art. 35, 50 y 88 decreto 878/2003). Por su parte también ambas constituciones establecen la obligatoriedad para el estado de prever mecanismos eficaces de prevención y solución de conflictos en este ámbito como así también el deber de promover y dar participación a las asociaciones de defensa de consumidores y usuarios (conf. última parte arts. 42, Const. nac. y 38 Const. prov.). En tal orden de ideas, y como lo tiene dicho el Supremo Tribunal federal, «la primera fuente de interpretación (de la Constitución) es su letra y las palabras deben entenderse en su verdadero sentido, en el que tienen en la vida diaria» (Fallos 150:150; 192:183; 200:165; 210:131 entre otros). En virtud de ello, cabe precisar en primer término que en lo referido a la información, los términos «adecuada y veraz», implican -en definición de la Real Academia Española, www.rae.es – las calidades de «apropiado o las condiciones, circunstancias u objeto de algo» y «que dice, usa o profesa siempre la verdad» respectivamente. Ha señalado esta Corte que la información exigida en estas normas, debe tener aptitud para colocar al otro sujeto jurídico en una situación de discernimiento en el aspecto técnico ventilado en el negocio. En tal sentido, la información debe cubrir la etapa genética y funcional ya que es cumplimiento del deber de buena fe la prestación de servicios informativos permanentes y actualizados. Además debe estar relacionada con la complejidad del negocio y la educación del receptor, en cuanto a su extensión y exhaustividad (conf. causas B. 65.834, res. del 7-III-2007 y C. 102.100, sent. del 17-09-2008). La adecuación y suficiencia de los medios de información cabe agregar, ha dicho también este Tribunal, se vincula inexorablemente con su instrumentación en tiempo oportuno y mediante mecanismos comprobables y efectivos (sic. causas B. 65.834 y C. 102.100 ya cits.). En consecuencia, siendo en el caso imprescindible la protección de los usuarios a través de la información que debe brindarse a éstos, luego la autoridad no pudo tomar una decisión que los afecta de forma grave sin que previamente se los hubiese informado de manera adecuada.»

10. Desde la perspectiva del estatuto de derecho público local que rige la relación de consumo que mantiene Bioder S.A. con la Cooperativa, el E.P.R.E. tampoco exhibe una conducta satisfactoriamente cumplidora de sus obligaciones constitucionales y legales.

Dos de las garantías con que adjetiva la Constitución Provincial al sistema tarifario de los servicios públicos domésticos -«justo y razonable»-, han sido desde antaño establecidas por la doctrina de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (Colección de Fallos 188:469) como garantías propias del sistema tarifario argentino; siendo la tercer garantía constitucional -«transparencia»- de incorporación al catálogo de garantías que amparan al usuario, de creación de la convención constituyente local en el año 2008.

El incremento del cuadro tarifario para el servicio eléctrico en la Provincia de Entre Ríos fundado en el fenómeno de un aumento producido en el precio del mercado eléctrico mayorista ya ha sido materia de tratamiento por la Suprema Corte de Justicia de la Nación en el recordado caso «Entre Ríos Provincia de y otro c/ Estado Nacional (Secretaría de Energía) s/ acción de Amparo» (Colección de Fallos 323:1825); la que rechazó la demanda fundada en que, en lo sustancial, ni la justicia ni la razonabilidad de la tarifa puede ser materia de decisión en el sumarísimo procedimiento de amparo, atento la complejidad técnica que la determinación tarifaria conlleva (considerandos 10 y 13).

Tal criterio, es el que hasta ahora, ha seguido la Sala de Procedimientos Constitucionales del Superior Tribunal de Justicia y que plasmara en el fallo «Budasoff, Julio Rubén c/Ener S.A. y Epre s/ acción de amparo», del 15 de abril de 2009.

Más allá de los reparos que el fallo «Entre Ríos» mereciera de destacada doctrina nacional en orden a la censurable restricción temática con que limitó al amparo cuando se cuestionen tarifas de servicios públicos -Alejandro Perez Hualde en «Control Judicial de las tarifas de servicios públicos» en LL, 2002-A,84; Gustavo Kaufman en «Tarifas de servicios públicos», ED T 127, pág.-; prueba de ello es la dudosa justicia y razonabilidad que reviste un aumento tarifario admitido y aprobado por el propio E.P.R.E. del órden del 137 %; lo cierto es que el amparista también cuestiona la violación de la garantía constitucional a la transparencia al autorizar el incremento.

En materia de servicios públicos para el constituyente entrerriano, no basta como ya se señalara, con publicar las normas que regulan el servicio y particularmente la tarifa, para lo cual rige el artículo 47 de la Constitución Provincial; de lo contrario la norma prevista en el artículo 30 sería sobreabundante. La transparencia en materia de servicios públicos se encuentra estrechamente vinculada con el artículo 65 que establece la inviolabilidad de los derechos, en este caso a participar, de la persona en todo procedimiento administrativo.

Siendo facultad de los jueces, conforme la doctrina inveterada de nuestro más alto tribunal federal, seleccionar de las cuestiones expuestas por las partes y de los argumentos tratados por ellas, aquellas que a su juicio sean decisivos (CSJN, Fallos 266:178; 272:225, entre otros) para la solución debidamente fundada de la contienda; entiendo que junto a las omisiones comunicacionales destinadas a mantener informado al usuario, la garantía de transparencia es la que el E.P.R.E. ha violado de un modo manifiesto en el procedimiento aprobatorio del cuadro tarifario y para la cual el derecho publico entrerriano dispone de un dispositivo inutilizado, omisión consagratoria de la violación.

11. La participación ciudadana en los asuntos públicos es un instituto del derecho público que evidencia un enorme desarrollo en los últimos tiempos. Se encuentra prevista en los tratados internacionales -Pacto de San José de Costa Rica, art. 23.1; Declaración Universal de los Derechos Humanos, art. 21.1; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 25; Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, arts. XIX y XX-; en la legislación especial -Leyes de Defensa del Consumidor, de Lealtad Comercial y Defensa de la Competencia-; en los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional en cumplimiento del mandato constitucional previsto en el artículo 42 en cuanto ordena que deberán prever «… la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control». Constituye la más profunda razón de ser de la República, es decir la «cosa del pueblo»; sistema organizativo estatal al cual expresamente adscribió la Provincia de Entre Ríos en el artículo 1 de su Constitución y concepto político jurídico que desde nuestros orígenes enarbolara Francisco Ramirez en su «Bando de la República de Entre Ríos» el 29 de setiembre de 1820 (Archivo Histórico y General de la Provincia de Entre Ríos, Paraná, División Gobierno, Serie I, 1788-1869, Carpeta Nº 1, 1778-1821, Legajo 6 A).

La convocatoria a la participación de la ciudadanía interesada en un determinado asunto, ha sido utilizada incluso por la Suprema Corte de Justicia de la Nación para materializar el «derecho a ser oído» en todo procedimiento administrativo y judicial previsto por el Pacto de San Jose de Costa Rica, en asuntos de gran impacto comunitario; como por ejemplo la contaminación de la cuenca de los ríos Matanza-Riachuelo en «Mendoza Beatriz Silvia y otros c/ Estado Nacional y otros s/daños y perjuicios derivados de la contaminación ambiental del río Matanza-Riachuelo», auto del 18/09/12; en la modificación de la ley de medios comunicativos en «Grupo Clarin S.A. y otro c/ Poder Ejecutivo Nacional y otro s/ acción meramente declarativa», auto del 14/08/13; o en cuestiones presupuestarias como en «Santa Fe, Provincia de c/ Estado Nacional s/ acción declarativa de inconstitucionalidad», auto de fecha 23/02/2010; o temáticas de los pueblos originarios en «Comunidad Aborigen en Santuario Tres Pozos y otro c/ Jujuy Provincia de y otros s/Amparo», auto del 27/11/12; entre muchos otros.

Nuestra constitución provincial es un texto legal con matriz netamente participativa. Ejemplos de ello son los institutos de la iniciativa popular previsto en el artículo 49; la consulta popular regulada por el artículo 50; la revocatoria de mandato establecida en su artículo 52; el Consejo Económico y Social de asesoramiento al Estado Provincial creado por su artículo 53; la acción directa de inconstitucionalidad que prevé el artículo 51 para todo habitante de la Provincia en el sólo interés de la legalidad; la participación ciudadana en los procesos ambientales dispuesta por el artículo 84; la integración del Consejo de la Magistratura ordenada por el artículo 181; la composición del jurado para la selección del Contador General, el Tesorero General, los miembros del Tribunal de Cuentas y sus fiscales organizado por el artículo 217; entre otros.

12. Nuestra Constitución Provincial previó las audiencias públicas como un dispositivo facultativo para los poderes legislativo y ejecutivo del nivel de administración provincial y para las municipalidades, destinadas a debatir asuntos de interés general, con carácter consultivas y no vinculantes, debiendo la autoridad convocante tomar nota de las opiniones y como las ha considerado en la decisión que adopte (artículo 51).

Sin perjuicio del carácter facultativo de la audiencia pública previsto en la norma general, al tratar el artículo específico de derechos del consumidor y usuario de servicios públicos la convención reformadora en su plenario aprobó el siguiente texto de la parte final del hoy artículo 30: «Asimismo el Estado deberá garantizar en los servicios públicos concesionados, la fijación de un sistema tarifario justo, razonable y transparente que incorpore el sistema de Audiencias Públicas. (La negrita no pertenece al texto; Diario de Sesiones de la Honorable Convención 27 Sesión Ordinaria, Reunión 28, Paraná 28 de Agosto de 2008, página 71).

Posteriormente, la Comisión de Redacción en la 33 Sesión Ordinaria, Reunión 34, realizada también en Paraná en fecha 29 de setiembre de 2008, propuso y la Convención terminó aprobado el texto definitivo, el que en su parte pertinente quedó redactado como lo conocemos ahora:

«El Estado debe garantizar en los servicios públicos concesionados la fijación de un sistema tarifario justo, razonable y transparente.» (Diario de la Honorable Convención 2008, pág. 28).

Las razones que motivaron a los constituyentes provinciales a incorporar expresamente el sistema de audiencias públicas a la constitución en materia tarifaria fueron expresados por el convencional Calza, quién dijo:

«Con esto de audiencias públicas también vamos un poquito más allá de las organizaciones de representaciones de los consumidores y estamos garantizando a cualquier entrerriano que pueda presentarse a una audiencia que esté convocada con una fecha para que pueda hacer uso de la palabra y pueda opinar sobre el aumento de una tarifa y demás.» (Diario de la Honorable Convención, pag.69)

La Ley Marco Regulatoria del Servicio Público de Electricidad Nº 8916, profundiza las directrices constitucionales protectora de los derechos de usuarios y consumidores a la vez que auspiciosas de la participación ciudadana y; a la hora de regular el instituto de la audiencia pública, lo dispone obligatorio para los casos que la prevé, en beneficio del usuario. Así establece audiencias públicas utilizando inequívocamente términos imperativos destinados a la autoridad de aplicación. Así en los artículos 36, 38 y 67 la ley instruye al E.P.R.E. a convocar a audiencias utilizando la conjugación del término «convocar» en futuro simple: «convocará»; lo que no deja lugar a dudas sobre la obligatoriedad del E.P.R.E. de llamar a audiencia siempre que se verifiquen las circunstancias que lo ameriten.

La motivación que justifica la convocatoria a audiencia no está prevista sistemáticamente en la Ley Marco, sino que el catálogo casuístico que impone al E.P.R.E. el llamado a audiencia es más bien variado. Así el E.P.R.E. debe llamar a audiencia:

* antes de dictar resolución en materia de conveniencia, necesidad y utilidad de los servicios de distribución de electricidad (artículo 67);

* antes de dictar resolución en casos de conductas contrarias a la libre competencia o abusos de posiciones dominantes de un mercado o derivadas de monopolio natural (artículo 67);

* previo a resolver sobre un acto reputado violatorio del bloque de legalidad que regula el servicio público de electricidad, realizado por un generador, distribuidor o usuario (artículo 66);

* previo a resolver cuando existan motivos razonables para calificar a la tarifa como injusta, irrazonable, indebidamente discriminatoria o preferencial (artículo 38);

* previo a resolver pedidos de modificación tarifaria efectuados por distribuidores y fundados en circunstancias objetivas y justificadas (artículo 36).

Las audiencias públicas importan dispositivos que concretan la garantía constitucional de transparencia que impone el texto magno local al regimen tarifario. «Por ello entendemos que, exista o no previsión normativa expresa, el derecho de los interesados a ser oídos en el procedimiento previo al dictado de una norma de alcance general es consecuencia directa e inmediata del principio de transparencia en el ámbito del procedimiento administrativo. La participación de los ciudadanos, usuarios o consumidores en el trámite de elaboración de normas que pudieran afectarlos es tan elemental, en los procedimientos previos a su dictado, como la que se exige en el caso de dictado de actos individuales o particulares donde dicha obligación viene también impuesta por normas y principios de raigambre constitucional.» (Procedimiento y Proceso Administrativo, Juan Carlos Cassagne Director, Ed. Lexis Nexis, Bs. As. 2005, pág. 97).

13. El modelo contractual de concesión del servicio público de distribución de energía eléctrica a la Cooperativa, integrante del bloque de legalidad administrativa que rige la distribución del servicio, en su artículo 27, obrante en la página identificada al pie Nº 17 del Decreto 1859/13 acompañado por el E.P.R.E. establece cinco períodos tarifarios durante el curso de la concesión en cada uno de los cuales regirá una misma tarifa; los que fueron unificados por Resolución E.P.R.E. 134/13 con los períodos establecidos en el contrato de concesión de distribución de energía eléctrica firmado con la Empresa de Energía de Entre Ríos S.A. ENERSA, quedando los siguientes:

1 Período: 1/03/14 al 30/06/2016;

2 Período: 1/07/16 al 30/06/2021;

3 Período: 1/07/21 al 30/06/2026;

4 Período: 1/07/26 al 30/06/2031;

5 Período: 1/07/31 al 30/06/2036.

Las normas que regulan la prestación del servicio preveen que, lógicamente, los numerosos componentes de la tarifa sufran alteraciones durante la vigencia de la tarifa en un determinado período, que comprende salvo el primero cinco años de duración; por lo que facultan a la distribuidora a solicitar aprobación a la autoridad de aplicación para modificar el cuadro durante el período en ejecución, manteniendo asi la ecuación económica tenida en cuenta al contratar. Así lo dispone el artículo 35 de la Ley Marco y los Procedimientos para la Determinación del Cuadro Tarifario previstos en el Anexo IV al Decreto 1859/13 página 1/80.

Cuando los componentes tarifarios que se vean alterados sean los costos propios de distribución, gastos de comercialización, costos de conexión, servicio de rehabilitación, gastos de verificación y emisión de factura se adecuarán siguiendo un procedimiento especial cada tres meses (Anexo IV al Decreto 1859/13 página 7/80) denominado «Adecuación de los costos de distribución» y cuyo detalle se encuentra previsto y reglamentado en el Anexo IV al Decreto 1859/13 página 75/80. Si el procedimiento aplicado según contrato -«Adecuación de los costos de distribución»- uno de sus componentes llamado FACD (Factor de Adecuación de los Costos de Distribución en el período de tres meses) arroja un resultado inferior o igual al 10 % de la tarifa el aumento no requiere aprobación del E.P.R.E., si es superior sí.

De lo antes apuntado se deduce que existen variaciones tarifarias en el contrato de distribución que requieren aprobación del E.P.R.E. y otras que no lo requieren. Dentro de éstas últimas están las modificaciones tarifarias trimestrales producto de adecuaciones de costos de distribución inferiores al 10 % de la tarifa. Los demás aumentos requieren autorización.

¿Cuál fue el procedimiento que aplicó el E.P.R.E. a la cuestión tarifaria durante el primer semestre del año ?

1. Por Resolución 67/14 E.P.R.E. (B.O. 5/06/14), previa audiencia pública realizada en la ciudad de Villaguay el 5/02/14 aprobó un cuadro tarifario con un aumento promedio del orden del 19,8 % (Tarifa media venta global sin peaje) para el período Marzo de 2014-Junio de 2016.

2. Por acuerdos entre la Nación y las Provincias se congelaron las tarifas de suministro electrico hasta el 31 de diciembre de 2015.

3. Por Resolución 146/15 E.P.R.E. sin publicar, adquirió vigencia a partir del 1/01/16 su par 67/14 y en consecuencia el aumento tarifario del orden del 19,8 %, ordenando a ENERSA solicite actualización de cuadro tarifario.

4. Por Resolución 150/14 E.P.R.E. (B.O. 28/01/16) se aprueba la solicitud de ENERSA para aplicar nuevo cuadro con incrementos tarifarios para el período 1 al 31 de Enero de 2016, lo que fuera ordenado por el E.P.R.E. en su Resolución 146/15, artículo 4. En su informe y contestación de demanda a fojas 73 vuelta y 74 el E.P.R.E. afirma que el aumento del órden del 17,2 %, se no se trató propiamente de un aumento tarifario sino de la aplicación de la cláusula contractual «Adecuación de los Costos de Distribución», para cuya aprobación no se requiere de audiencia pública, se producen automáticamente cada trimestre.

5. Por Resolución 12/16 E.P.R.E. (B.O. 24/02/16) se aprueba la solicitud de ENERSA para aplicar nuevo cuadro con incrementos tarifarios para el período 1 de Febrero al 30 de Abril de 2016, motivado en los aumentos de precios para el mercado mayorista autorizado por la Resolución 6/16 del Ministerio de Energía y Minería de la Nación (57%)-considerando 1º- y una nueva aplicación de la cláusula contractual «Adecuación de los Costos de Distribución» del órden del 43 % -considerando 8º-, atento lo explicado en el informe y contestación de demanda a fojas 76. El E.P.R.E. entiende que en este caso tampoco no corresponde convocar a audiencia previa a autorizar el incremento, ya que el aumento del costo de la tarifa lo produjo la decisión de las autoridades nacionales en un 57 % y el resto se trato no ya de un aumento sino de una «adecuación» contractual.

En definitiva y en lo que va del año, la tarifa promedio para consumo menor a 300 kilowatts aumentó en un 137 % según la versión oficial, pretendiendo el E.P.R.E. dar por agotada la participación ciudadana con la audiencia llevada a cabo dos años atrás.

14. No encuentro motivo alguno para excluir de la audiencia pública, dispositivo que a no dudarlo torna operativa la garantía constitucional de transparencia a la que el E.P.R.E. está obligado por mandato constitucional a materializar; a los aumentos generados por aplicación de la cláusula contractual denominada «Adecuación de los costos de distribución» y cuyo detalle se encuentra previsto y reglamentado en el Anexo IV al Decreto 1859/13 página 75/80 o aquellos producidos en decisiones adoptadas por una de las carteras ministeriales que componen el Gobierno Nacional.

Nuestra ley es sumamente clara al respecto: «Los distribuidores aplicarán estrictamente las tarifas aprobadas por el Entre Provincial regulador de la Energía» reza la primera parte del artículo 36; tarifas que no son otras que las aprobadas por Resolución 67/14 para el tramo inicial del contrato de concesión para el período unificado marzo de 2014-junio de 2016; luego de un interesante debate realizado en la ciudad de Villaguay el día 5 de Febrero de 2014 en el marco de la audiencia pública previamente convocada al efecto; en donde se trataron las más diversas propuestas elevadas por los distribuidores del sistema entrerriano y en el que participaron consumidores, distribuidores, Defensor del Pueblo de Paraná, Sindicato de Luz y Fuerza, Asociación de Profesionales Universitarios del Agua y la Energía Eléctrica y los defensores del usuario a propuesta del Colegio de Abogados de Entre Ríos y del Colegio de Ingenieros Especialistas de Entre Ríos; según el completo informe obrante en el expediente 00056/13 elaborado por la Directora Jurídica del E.P.R.E. a fojas 1387 a 1390; de cuyo debate resultó una aprobación de un aumento tarifario promedio del órden del 19,8 %.

Ante la necesidad de mantener la ecuación económica financiera tenida en cuenta en oportunidad de contratar, cuya estabilidad puede verse alterada por múltiples factores, entre otros la «adecuación» que prevé el contrato máxime cuando se computan adecuaciones no ya dentro del período contractual de tres meses sino luego de un congelamiento tarifario que insumió dos años o decisiones del Estado Nacional; los distribuidores: «Podrán, sin embargo solicitar a éste último [E.P.R.E.] las modificaciones que consideren necesarias, si a su pedido se basa en circunstancias objetivas y justificadas. Recibida la solicitud de modificación, el Entre Provincial Regulador de la Energía dará inmediata difusión pública a la misma por un plazo de treinta días y convocará una audiencia pública para el siguiente día hábil a fin de determinar el el cambio solicitada se ajusta a las disposiciones de esta ley y al interés público»

La ley marco, claramente exige que la circunstancia causal que motiva la solicitud de autorización de aumento sea objetiva y justificada, es decir que se trata de una causa ajena y a la vez que altere el regimen de ajuste contractual previsto para la distribución del servicio.

La decisión de disminuir el aporte del Tesoro Nacional -subsidios- a los precios en el mercado mayorista de electricidad ordenada por el Gobierno Nacional mediante Resolución Ministerial Nº 16/01 constituye claramente una razón objetiva y justificada para solicitar el pedido de autorización de modificación del cuadro tarifario, en la medida en que es ajena al distribuidor y dada su magnitud, justifica el pedido.

Lo mismo se puede razonablemente predicar de las «adecuaciones» trimestrales, en tanto se mantuvieron congeladas durante dos años, o lo que es lo mismo ocho semestres, por decisión ajena a los distribuidores y cuyos tórpidos descongelamientos impactan aumentando decididamente la tarifa promedio (17,2 % en Enero y 43 % en Febrero).

Frente a la evidencia causal objetiva y justificada, el E.P.R.E. debió y no lo hizo, en defensa del usuario Bioder S.A., dar la más amplia difusión a los pedidos formulados por ENERSA y convocar a audiencia pública en donde debatir las razones esgrimidas por la distribuidora, escuchar al usuario y por último decidir; violando así la garantía de tarifas transparentes de la que dispone el amparista por mandato constitucional expreso.

La convocatoria y realización de audiencias públicas no constituyen meros trámites administrativos (Corte Suprema de Justicia en fallo del 14/03/05 «Ente Regulador de la Electricidad de la Provincia de Santiago del Estero c. Ente Nacional Regulador de Electricidad y otro») ni deben ser interpretadas como una facultad discrecional, tal como se desprende del responde del E.P.R.E.

Cuando lo que se discute es el regimen tarifario, seriamente conmovido por un descongelamiento abrupto luego de dos años junto a una violenta retirada de la actividad de fomento del Estado Nacional del mercado de energía mayorista, poniendo en crisis no sólo la ecuación económica financiera de los distribuidores sino y fundamentalmente los derechos de los usuarios; la audiencia pública se torna en el dispositivo necesario y propicio a fin de posibilitar a los actores del sistema y consumidores un marco de libre debate, defensa de los derechos, control de las decisiones de las autoridades y participación que garantiza el bloque de legalidad supra constitucional y los artículos 42 y 30 de las constituciones Nacional y Provincial; siendo el ámbito adecuado en el que se podrán plantear y eventualmente las observaciones formuladas por la representante legal en juicio de la Cooperativa.

La consecuencia de considerar a la audiencia pública como requisito legal acarrea fatalmente la anulación de las decisiones reglamentarias aprobatorias de cuadros tarifarios por vicio en el procedimiento. «Ahora bien, si la administración omite llevar a cabo una audiencia pública cuando la misma ha sido expresamente exigida por el ordenamiento, el acto o reglamento que se emita bajo esas circunstancias será nulo de nulidad absoluta, por violación al elemento forma del acto administrativo, la cual requiere el cumplimiento de los procedimientos esenciales previstos para la emisión del mismo.» (Juan Carlos Cassagne en «La participación pública en el control de los servicios públicos» en «Estudios de Derecho Administrativo II», Ed. Ciencias de la Administración, 2.000, pág. 208)

Pero aún, si interpretáramos que la ley faculta a la autoridad de aplicación a convocar a audiencias públicas según su libre interpretación de la causas motivantes, nos queda el obstáculo constitucional que, agudamente fuera señalado por el fallo de la Corte Bonaerense en autos ya referidos:

«Por su parte y como adelanté, las normas constitucionales no sólo prevén la obligación de brindar información sino también, la de establecer mecanismos efectivos de prevención y solución de conflictos, como así también la de promover y dar participación a las asociaciones y entidades de defensa de los usuarios. De ellas se desprende la clara intención de los Constituyentes del año 1994, que consumidores y usuarios, no sólo sean informados adecuadamente sino también, lo que en el caso es fundamental, tengan la posibilidad de participar expresamente en la forma de asociaciones, e implícitamente de un modo genérico, en la elaboración de aquellas decisiones que pudieran afectarlos. Es decir, se requiere que los usuarios y consumidores, posean la información acorde a las circunstancias de modo, tiempo y lugar, de manera tal de «posicionarlos» en igualdad con el prestador del servicio y que ello les permita luego ejercer sus derechos. Para eso resulta indispensable que la misma le sea proporcionada en tiempo oportuno y mediante mecanismos que les permitan luego ser oídos, debiendo la otra parte contratante -en el caso la prestadora del Servicio y el propio Estado- evacuar y/o considerar las observaciones que se hubiesen realizado. Esta necesaria participación de los usuarios, puede darse de diversas maneras, una de las cuales podría ser la audiencia pública, que aunque no constituye la única alternativa, pues ni el art. 42 ni su par provincial la prevé explícita ni implícitamente, puede presentarse como la más adecuada a estos fines, al permitir una amplia convocatoria y un debate de todos los sujetos involucrados. Aún cuando la apreciación acerca de si la forma que debe darse a la convocatoria de los usuarios debe ser o no la audiencia pública, lo que no puede soslayarse de ningún modo es el deber de informar adecuadamente y otorgarles efectiva participación tanto a las asociaciones de usuarios como a los consumidores afectados, pues así lo disponen las normas constitucionales. Ello con mayor razón dado las particularidades de la relación de consumo que aquí se trata: es un servicio público caracterizado como esencial, prestado de forma monopólica,… En las condiciones enunciadas, la omisión de informar adecuadamente y otorgar a los usuarios y asociaciones de defensa de éstos, la posibilidad de participar con carácter previo a la aprobación de las nuevas tarifas a través del decreto 245/2012, resulta una conducta censurable que resta fundamento a la decisión administrativa, habilitando la procedencia del amparo interpuesto.»

No caben dudas que encauzar institucionalmente el enorme impacto en el tejido social que significa el tarifazo exige de reflejos agudos, como lo desmostrara recientemente el Organismo de Control de Energía Electrica de la Provincia de Buenos Aires, el que, al igual que su par local pero a diferencia de éste, primero aprobó sin oír a los usuarios un nuevo cuadro tarifario con importantes incrementos, para luego volver sobre sus pasos y medida cautelar de por medio, convocar a audiencia pública mediante Resolución 166/16, publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de Buenos Aires en el día de ayer, 15 de Junio de 2016 y cuyo texto se encuentra disponible en la página web del Ente: http://www.oceba.gba.gov.ar/Paginas/Resoluciones/16/Resolucion0166.pdf.

15. En consecuencia y atento a las razones expuestas corresponde hacer lugar al amparo y anular las Resoluciones Nº 150/15 E.P.R.E. (B.O. 28/01/16) y Nº 12/16 E.P.R.E. (B.O. 24/02/16). Las sumas abonadas por el amparista Bioder S.A. en virtud de la aplicación de dichas normas se imputarán a futuras facturaciones del servicio y en cuotas que serán fijadas una vez firme el presente decisorio y practicada que fuera la liquidación, artículo 14 inciso a) de la ley 8.369.

En cuanto a la pretendida anulación de la Resolución Nº 146/15 E.P.R.E., cabe efectuar algunas precisiones. La Resolución Nº 67/14 E.P.R.E. (B.O. 5/06/14), aprobatoria de un aumento tarifario del órden del 19,8 % promedio y dictada luego de la realización de la audiencia pública llevada a cabo en la ciudad de Villaguay el 5/02/14, condicionó su vigencia al vencimiento del plazo del pacto para congelar la tarifa eléctrica en el territorio nacional firmado entre la Nación y las Provincias, lo que aconteció en el mes de diciembre de 2015; por lo que la decisión contenida en el artículo 1º de la Resolución 146/15 consistente en reestablecer la vigencia de su par 67/14 E.P.R.E., además de innecesaria e irrelevante, no causa agravio alguno al amparista en tanto que el aumento autorizado por la Resolución 67/14 E.P.R.E. se efectuó luego de la audiencia en cumplimiento del procedimiento administrativo específico para la tarifa eléctrica. La ausencia de publicación del decisorio 146/15 en el diario oficial, atento lo insustancial del contenido normativo del acto, denota no más que el desapego por el cumplimiento del deber de publicidad de los actos estatales que exhibe el E.P.R.E. en el proceso.

Por último, las pretensiones subsidiarias desplegadas por la Cooperativa, atento involucran derechos de terceros no citados a juicio -Administración Federal de Ingresos Públicos, ENERSA y Junta de Gobierno Jurisdiccional sin identificar-, no puden ser atentidos ya que cualquier pronunciamiento al respecto afectará sus derechos de defensa, debiendo la parte ocurrir por la vía que estime corresponder.

En cuanto a las costas, las mismas son impuestas a las accionadas vencidas -cfrme. art. 20 de la Ley 8369-, no existiendo justificación alguna para apartarse del principio objetivo de la derrota.

Por los fundamentos que anteceden;

SE RESUELVE:

I. Hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por BIODER S.A. contra la Cooperativa de Servicios Públicos Quebracho Limitada y el Ente Provincial Regulador de la Energía y, en consecuencia, anular a su respecto las Resoluciones Nº 150/15 E.P.R.E. (B.O. 28/01/16) y Nº 12/16 E.P.R.E. (B.O. 24/02/16).

II.- Disponer que las sumas abonadas por BIODER S.A. en virtud de la aplicación de las Resoluciones Nº 150/15 E.P.R.E. (B.O. 28/01/16) y Nº 12/16 E.P.R.E. (B.O. 24/02/16) se imputarán a futuras facturaciones del servicio y en cuotas que serán fijadas una vez firme el presente decisorio y practicada que fuera la liquidación, artículo 14 inciso a) de la ley 8.369.

III.- Imponer las costas a las accionadas vencidas.

IV.- Regular los honorarios profesionales de los letrados Fernando Miguel Schmit y Matías Ezequiel Raiteri por su intervención en autos en la suma de pesos cinco mil quinientos ($5.500) a cada uno -arts. 3, 4, 5, 91 y ccdtes. del Decreto Ley 7046, ratificado por Ley 7503 y Ley 10377.

V.- Regular los honorarios profesionales del letrado Esteban Pablo Quinodoz por su intervención en autos en la suma de pesos siete mil setecientos ($7.700) -arts. 3, 4, 5, 63, 91 y ccdtes. del Decreto Ley 7046, ratificado por Ley 7503 y Ley 10377.

VI.- No regular honorarios profesionales al señor Fiscal de Estado de la Provincia y al letrado patrocinante del E.P.R.E. atento lo dispuesto en el art. 15 de la ley arancelaria 7046, ratificado por Ley 7503 y Ley 10377.

Registrar, notificar, y, en estado, archivar.

 

Marcelo Baridón

Vocal de Cámara

ANTE MÍ:

Alejandro Grieco

Secretario

 

SE REGISTRO. CONSTE.

 

    Correlaciones:

Liga de Agrupaciones de Veteranos de Fútbol de Paraná c/Energía de Entre Ríos SA y Ente Provincial Regulador de la Energía (EPRE) s/acción de amparo – Cám. Cont. Adm. Paraná – N° 1 – 29/06/2016.

Negrelli, Oscar R. y otros c/Poder Ejecutivo y otros s/amparo – Sup. Corte Just. Bs. As.- 03/12/2014

 

008906E

       
Cita digital del documento: ID_INFOJU105116

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