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JURISPRUDENCIARégimen de estupefacientes. Transporte. Procesamiento. Escala penal. Peligro de fuga. Entorpecimiento
Se confirma el auto de procesamiento con prisión preventiva en perjuicio de los imputados, acusados del delito de transporte de estupefacientes, pues dada la elevada escala penal del delito imputado, es posible presumir que ante la mayor punibilidad del delito, mayor será el riesgo de que el potencial excarcelado dificulte la investigación ocultando pruebas, o alterándolas, o intimidando a los testigos, o simplemente con su fuga impida la culminación del proceso y la eventual condena.
Salta, 11 de febrero de 2016.
Y VISTA:
Esta causa N° FSA 12296/2015/CA1 caratulada “BENEGAS FLORES, WILBER; CHACHAQUI KEQUISANA, VIVIANA MAYRA S/INFRACCIÓN LEY 23.737”, con trámite en el Juzgado Federal Nº 2 de Jujuy,
CONSIDERANDO:
1) Que en contra del auto de fs. 120/125 que dispuso el procesamiento y prisión preventiva de Wilber Benegas Flores y Viviana Mayra Chachaqui Kequisana en orden al delito de transporte de estupefacientes, las Defensas Oficiales interpusieron recurso de apelación.
Cabe referir que los hechos que dieron lugar al pronunciamiento recurrido tuvieron lugar el 2 de agosto de 2015, cuando personal dependiente de Gendarmería Nacional que efectuaba un operativo público de prevención sobre la Ruta Nacional nº 9, en la localidad de Tres Cruces, provincia de Jujuy, detectó que los imputados transportaban estupefaciente desde La Quiaca hacia la Capital Federal, entre los asientos 27/28 y 29/30 de un vehículo colectivo, oportunidad en que se incautó la cantidad de 2.084gramos de una sustancia que reaccionó positivamente a test de cocaína.
2.1) Que la defensa de Benegas Flores, en su recurso glosado a fs. 129/137, postula la nulidad de la detención llevado a cabo por la preventora y todos los actos procesales que son su consecuencia, entre ellos, el propio procesamiento recurrido.
Afirma que la mera detección de estupefacientes por parte de un can antinarcóticos no autoriza la detención de cualquier persona sentada en los asientos donde el hallazgo fue practicado, sin la debida orden judicial, lo que además se extendión por más de ocho horas sin que el juez de la causa supiera de tal situación.
Cita el art. 284 del CPPN y afirma que no existieron indicios vehementes de culpabilidad, por lo que la detención se fundó tan solo en las supuestas manifestaciones “espontáneas” de su asistido, con más el hecho de sentarse en las butacas en las que el material prohibido fue hallado y la circunstancias de ser extranjero.
Afirma que las aludidas manifestaciones fueron exteriorizadas estando detenido, sin conocer los derechos que le asistían y fueron utilizadas en su contra. Destaca la prohibición contenida en el art. 184, inc. 10 del CPPN en punto a la recepción de declaraciones del imputado en sede policial, y afirma la vulneración de una garantía -prohibición de autoincriminación- que torna nula la detención practicada.
En subsidio, postula la arbitrariedad de la resolución, pues afirma que con posterioridad al arresto de su asistido -que tuvo lugar a la altura del kilómetro 1873 de la ruta 9- otro pasajero advirtió al chofer sobre la existencia de otros paquetes en el asiento …, lo que fue informado en el siguiente control de gendarmería -km 1752-, motivando un procedimiento en el que ya su asistido no se encontraba sobre el micro y un hallazgo que el can no había advertido, por lo que sostiene que no fue su defendido el que manipuló los paquetes y que lo único que puede achacársele es haberse sentado sin revisar previamente su asiento.
Pone de resalto que la revisión se efectuó de adelante hacia atrás, que al pasar por el asiento número … nada había detectado el can, que las declaraciones de la preventora detallan que no continuaron con la pesquisa luego de la marcación que el animal hiciera en los asientos … a … y que el testimonio del conductor Albornoz refiere que en el control llevado a cabo en Tres Cruces el asiento … no estaba roto ni se encontraba en el piso la “gillette”, por lo que infiere que el verdadero transportador de la mercadería prohibida manipuló esos paquetes y siguió viaje luego de la detención de su asistido, siendo todos estos extremos soslayados por la resolución recurrida, que inculpa a su asistido sin mérito para ello.
Afirma que el instructor incurre en una violación del principio de inocencia e invierte la carga de la prueba.
Asimismo, afirma que el instructor no ha podido demostrar que la sustancia sea propiedad de su asistido y menos aún que se haya acreditado el elemento subjetivo -dolo- que exige la figura para responsabilizar a Benegas Flores, destacando que la falta de prueba para sostener la resolución impone su sobreseimiento.
Subsidiariamente solicita se modifique la calificación legal por la de tentativa de transporte, dado que no se consumó el hecho.
Por último, cuestiona las medidas cautelares de la libertad ambulatoria y de la insolvencia, sobre la base de sustener que no existen elementos que persuadan acerca de que su asistido intentará eludir o entorpecer el accionar de la justicia y que el monto del embargo ($…) carece de fundamento que justifique su proporcionalidad, a lo que aduna que su defendido carece de bienes.
Luego de notificada la defensa oficial a los fines de ampliar los fundamentos del recurso de apelación interpuesto en los términos del art. 454 del Código Procesal Penal en esta instancia, a fs. 180 requirió que con la presentación efectuada en primera instancia se lo tenga por fundado.
2.2.- De su lado, la defensa de Chachaqui Kequisana, en su recurso agregado a fs. 138/144, postula que la mera detección de estupefacientes no autoriza a afirmar que la sustancia sea propiedad de su asistida y no existen elementos de prueba para establecer por parte suya ninguna conducta delictual, destacando el incumplimiento de las previsiones del arts. 308 y, por ende, la exigencia establecida por el art. 123 del ritual.
Afirma que no existió conducta típica cumplida por su defendida, que no hizo más que subir a un colectivo con destino a Buenos Aires.
Destaca que no conocía a Benegas Flores, según el conductor del colectivo tampoco subió con aquél y, además, el nombrado asumió que la propiedad de tales elementos prohibidos.
Señala, al igual que la defensa de Benegas, que los otros paquetes que se hallaron a más de 120 kilómetros del primer control -en la butaca …-, fueron descubiertos cuando ya su asistida se encontraba detenida, siendo que se trataban de características idénticas y tanto el corte de la butaca para ocultarlos como la aparición del elemento cortante surgieron después, por lo que sugiere que tal acción habría sido llevada a cabo por un tercero aùn no detenido.
Afirma que no se acreditó el elemento subjetivo -dolo- que exige la figura para responsabilizar a Chachaqui, destacando que la falta de prueba para sostener la resolución impone su sobreseimiento.
Subsidiariamente, y al igual que su consorte de causa, solicita se modifique la calificación legal por la de tentativa de transporte, dado que no se consumó el hecho y cuestiona las medidas cautelares.
A fs. 172/173 efectuó una ampliación de fundamentos sobre la base del informe pericial informático, que concluye que del cotejo realizado en los registros de los equipos telefónicos secuestrados y su entrecruzamiento de registros, no surge vínculo común entre ambos.
Luego de notificada la defensa oficial a los fines de ampliar los fundamentos del recurso de apelación interpuesto en los términos del art. 454 del Código Procesal Penal en esta instancia, a fs. 179 requirió que con la presentación efectuada en primera instancia se lo tenga por fundado.
3) Que el representante del Ministerio Público Fiscal, a fs. 183/189, luego de realizar un relato de los hechos y de los antecedentes procesales, sostuvo que la resolución debe ser confirmada parcialmente, en relación al procesamiento de Benegas Flores, y declarada la falta de mérito respecto de Chachaqui Kequisana.
Para así postularlo, hizo referencia a numerosos precedentes en los que se ha desestimado planteos nulidicentes sobre la base de la ausencia de perjuicio, a la par que destacó las facultades con que cuenta la Gendarmería para actuar en la prevención de los delitos, por lo que afirma que la detención materializada, así como el pedido de exclusión probatoria y el sobreseimiento por ausencia de dolo deben ser descartados.
Igual temperamento desestimatorio postuló respecto de los cambios de calificación, sobre la base de jurisprudencia consolidada de esta Alzada; añadiendo que respecto de las cautelares concurren elementos para afirmar que en caso de recaer condena no procederá ejecución condicional que habilite su excarcelación, en tanto que la medida económica de embargo constituye una disposición formal y facultativa del instructor con el fin de asegurar el resultado del juicio.
En cambio, con relación a Chachaqui Kequisana señaló que el juez de grado tuvo en cuenta para vincularla a los hechos los pasajes emitidos, que habían sido adquiridos en la misma fecha que el concausa, ostentaban números de serie correlativos, y ambos habían ingresado al país por el mismo paso fronterizo en idéntico día y por un espacio breve de tiempo.
Pero destacó que conforme el acta de procedimiento, Benegas Flores asumió espontáneamente la responsabilidad por el material infractorio y que la exploración de los teléfonos secuestrados arrojó como resultado que “…no se observaron registros de conductas que hagan presumir que el usuario haya realizado actividades de origen o naturaleza ilícita”, por lo que postula el dictado de una falta de mérito en relación con esta encartada.
4) Que cabe referir, por otro lado, que en relación con la prisión preventiva que se ha dispuesto en relación con los encartados, se han sustanciado sendos trámites excarcelatorios que corren por cuerda, los que luego de su rechazo en la instancia de grado arribaron a esta Alzada en grado de .
4.1) En cuanto a Benegas Flores, su defensa señaló que le causó agravio la resolución recurrida por asentarse en la gravedad de la pena y no verificar la existencia de riesgo procesal.
Señala que no puede conmoverse el principio de inocencia invocando una presunción contra el encartado y cita en apoyo de su postura la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y de la Cámara de Casación Penal en orden a justificar la efectiva existencia de riesgo procesal.
Afirma, por ello, que el juez de grado no justificó la denegatoria del derecho reclamado y, al propio tiempo, critica también la opinión emitida por el agente fiscal, quien se pronunció desfavorablemente en razón de tratarse de un ciudadano de nacionalidad boliviana que carece de arraigo, extremo que, afirma, no puede erigirse como pauta suficiente para presumir el riesgo de elusión de la justicia.
4.1.2) De su lado, el representante de la Vindicta Pública señaló que la pena en expectativa del delito adjudicado permite presuponer que en caso de recaer condena la misma no sería de cumplimiento en suspenso. Sostiene que el plenario “Díaz Bessone” no obsta a la conclusión anticipada, pues afirma que las particulares circunstancias del caso permiten presumir el riesgo de elusión, en tanto se verifica la falta de arraigo, por lo que sostiene configurado el presupuesto que autoriza el encarcelamiento preventivo del incuso.
4.2) En lo que atañe a Chachaqui Kequisana, la argumentación defensiva resulta similar, empero en este caso el Agente Fiscal se remite a la propuesta efectuada en los autos principales, donde se expidió a favor del dictado de una falta de mérito.
5) Que previo a ingresar en el atamiento de los temas articulados, resulta conducente referirse al sistema de nulidades previsto en el ordenamiento jurídico y de esa forma ingresar luego al planteo de nulidad que la defensa presenta en su recurso de apelación.
Al respecto, es necesario señalar que la sanción de nulidad consiste en privar de eficacia a un acto procesal como consecuencia de hallarse impedido de producir los efectos previstos por la ley, al alojar en alguno de sus elementos un vicio que lo desnaturaliza.
La nulidad se vincula íntimamente con la intangibilidad del derecho de defensa (art. 18 de la Constitución Nacional), de modo que sólo cuando surge un defecto u omisión que haya privado a quien lo invoca del ejercicio de alguna facultad, afectando la garantía en cuestión, se produce una indefensión configurativa de nulidad.
En consecuencia, la declaración de nulidad requiere la concurrencia de determinadas circunstancias entre las que adquieren particular relevancia el interés de la parte y el perjuicio ocasionado.
El interés jurídico consiste en la demostración que efectúa quien alega la nulidad del gravamen sufrido con motivo de ella, lo que se traduce en defensas efectivas que no pudo utilizar. De allí que constituye un remedio de naturaleza extrema y que la hermenéutica en la materia deba ser precisamente restrictiva, en tanto el proceso tiende, en homenaje a su propio sentido, a preservarse, no a derrumbarse por cuestiones de mera forma que no conllevan afectación real a las reglas del debido proceso y para ello debe existir un interés jurídico concreto que se haya vulnerado.
5.1) Que en el presente caso, con relación al planteo de nulidad de la detención practicada sobre la humanidad de Benegas Flores y de todos los actos que se desprendieron de ella, debe señalarse que la actuación de los funcionarios de la prevención se presenta ajustada a las previsiones del artículo 284, que impone a los funcionarios de la fuerza de seguridad a producir la detención de personas contra las cuales hubiere indicios vehementes de culpabilidad o a quien resulte sorprendido en flagrancia, entendida esta cuando el autor del hecho es sorprendido en el momento de cometerlo o inmediatamente después (art. 285 CPPN).
Por ello, cabe adelantar que el planteo articulado por la defensa, no tendrá acogida en esta instancia, toda vez que en el caso pueden identificarse causas objetivas y concretas que justificaron el accionar policial.
En efecto, en concordancia con lo señalado el Sr. Fiscal General Subrogante en su contestación no dejar de considerarse que en el marco de los hechos aquí examinados, y según resulta del testimonio rendido por el conductor Albornoz, luego de que fuera detectado material estupefaciente por el can antinarcóticos, comienzan a controlar a los pasajeros y “en ese momento ‘salta’ un señor de nacionalidad boliviana haciéndose cargo de los paquetes, pidiendo disculpas a la Gendarmería y a la empresa y a los conductores” (v. fs. 95vta).
El acta infraccional obrante a fs. 2/3, refiere que luego del hallazgo se requirió a los choferes la lista de pasajeros, observando que los asientos eran ocupados por los imputados, a los que se procedió a trasladar a la oficina administrativa. Asimismo, allí se deja constancia que en presencia de los testigos y el personal “el ciudadano Benegas Flores manifestó en forma espontánea que él era el dueño del estupefaciente hallado”, y que “al no poder tomar contacto telefónico con Fiscalía Federal de Turno a cargo del Dr. Domingo BATULE, Secretaría en Turno a cargo del Dr. Sebastián Gabriel JURE, Juzgado Federal de Turno a cargo del Dr. Fernando Luis POVIÑAS, Secretario Penal Nro. 4 a cargo del Dr. Claudio Oscar BONARI, se procede a DETENER en carácter de INCOMUNICADO” a los imputados.
Del mismo modo, cabe poner de resalto que el relato defensista formulado por la imputada Chachaqui, describe la secuencia de una forma que, si bien resulta algo diferente -y no pesa sobre ella obligación de decir verdad-, en lo que aquí interesa resulta igualmente gráfica y explicativa. En efecto, señala que “cuando llegaron al control de la Gendarmería, los hicieron descender a todos los pasajeros, los revisaron y volvieron a subir. Primero subieron los hombres y cuando subieron las mujeres, ella comprobó que este señor que viajaba al lado suyo [Benegas] estaba otra vez sentado en su asiento. La dicente le dijo que se corriera y el hombre lo hizo. Escuchó murmullo de los pasajeros que decían que habían encontrado droga. Enseguida subieron los gendarmes y directamente le apuntaron a ella y al hombre que estaba a su lado y les dijeron que se bajaran, lo que le asombró mucho a ella. El gendarme le dijo al pasajero que en los asientos esos y en el que viajaba sentado había paquetes y le preguntó si eran suyos y el hombre dijo que sí” (v. fs. 94).
5.2) Como se advierte de la simple lectura de los tres elementos reseñados, en todos los casos la detención de Benegas no se hizo efectiva sino con posterioridad al hallazgo del material y a su identificación como el sujeto que ocupaba los asientos en que la droga fue hallada, a lo que se suma que la manifestación autoinculpante también se produjo con posterioridad a su identificación como responsable.
Por lo demás, la crítica formulada respecto del tiempo insumido hasta la comunicación de la detención a la autoridad judicial, hace caso omiso de la constancia inserta en el acta de la imposibilidad de establecer contacto telefónico, debiendo igualmente ponerse de relieve que ninguna medida se adoptó en ese tiempo, que la detención se formalizó recién a las 05:00 horas (v.fs. 9/10) y que desde las 7:30 existe constancia de conocimiento e intervención del Juzgado Federal, con lo que no puede afirmarse que exista vulneración al plazo legal que contempla el art. 286.
Así debe repararse, que la misión de la Gendarmería Nacional está dirigida esencial y fundamentalmente a disponer sus medios con el objeto de evitar la ejecución de delitos de carácter federal con el fin de contribuir al mantenimiento de la paz social. De aquí que la acción y el efecto de controlar los automotores en tránsito en rutas nacionales cercanas a la frontera, ejecutado razonablemente, debe ser considerado como ejercicio legítimo de esas facultades de vigilancia y evitación de riesgos jurídicos y socialmente reprobados (CFCP, Sala IV, “Borquiz, Cristian Alejandro s/ recurso de casación”, causa N° 13.050, resolución de fecha 14/02/11).
Así las cosas, la nulidad articulada debe desestimarse, toda vez que el Código Procesal Penal faculta a las fuerzas de seguridad a obrar como lo hicieron, debiendo incluso señalarse que acto seguido se dio inmediato conocimiento al Juzgado Federal en turno.
Es por ello que en atención al cúmulo de elementos objetivos reseñados, resulta evidente que la intervención policial que originó el secuestro de sustancia estupefaciente y la posterior detención de los imputados, constituyó el regular ejercicio del poder de policía, al constatarse la concurrencia de circunstancias previas y concomitantes que justificaron el accionar prevencional en la vía pública.
6) Que en cuanto al cuestionamiento estructurado con relación a los hechos subsiguientes y la conjetura defensista acerca de la existencia de otro pasajero que debía estar al tanto de la carga ilícita, solo cabe decir que tales circunstancias constituyen hipótesis investigativas que en la continuidad de la instrucción se deberán verificar, y donde la defensa podrá hacer en todo caso sus aportes probatorios, pero que por el momento no supera la condición de mera especulación, insuficiente para desvirtuar la imputación que pesa sobre su asistido.
Del mismo modo, en lo que atañe a la participación criminal de Benegas en el hecho y el dolo exigido por la figura, no debe perderse de vista que si bien no se pasa por alto que la declaración indagatoria constituye un medio de defensa en el que el imputado puede decir lo que crea necesario para su justificación frente al hecho objeto de incriminación, ello no implica que su silencio no se valore negativamente, frente a las manifestaciones que los testigos y la propia coimputada pudieron identificar como claramente autoinculpantes y que fueron emitidas por el encausado durante el desarrollo del procedimiento.
Y en tal sentido, cabe poner de relieve que lo vedado por el ordenamiento legal es la autoincriminación coactiva, entendida como aquélla obtenida por medios ilícitos o mediante coerción o coacción practicada sobre el encausado, mas no aquella que resulta de una manifestación espontánea o voluntaria, donde el declarante actúa en pleno ejercicio de su discernimiento e intención, además de obrar libre de todo condicionamiento externo.
Por ello, resulta inadmisible el cuestionamiento introducido al respecto, debiendo en todo caso señalarse que incluso la identificación del incuso resulta también respaldado por un cauce independiente de investigación, el que está dado por la identificación con los espacios en los cuales fue hallado el material infractorio y los asientos en que se lo ubicó a él, debiendo, en cuanto al dolo, tenerse presente que por las características del ocultamiento llevado a cabo que acredita con el grado de probabilidad requerido en esta instancia, que el imputado sabiendo la ilicitud de la sustancia que acarreaba, procedió de esa manera. El hecho de que Benegas fuera identificado como el primer pasajero en subir (v. fs. 96, in fine), determina que no es posible que fuera un tercero el que incorporara los elementos en los asientos que él ya ocupaba, al menos, sin que el encartado no lo notara. De allí, que las excusas intentadas no puedan no ser contrastadas con los elementos probatorios por el Tribunal para su incriminación.
Así, para evaluar la credibilidad de una versión, en el caso exculpatoria, resulta necesario que los hechos que se narran no se encuentren en contradicción con una prueba de mayor fuerza convictiva. Regla que opera cuando se allega al proceso un medio probatorio que, sea por razón de la tarifa legal o por la libre apreciación del juzgador, suministra una mayor fuerza de convicción en sentido contrario. Es obvio, entonces, que el juez deba darle preferencia a este medio, cualquiera que sea el número y la calidad de los testimonios aducidos, porque resultarán inverosímiles o, por lo menos, sospechosos (Hernando Devis Echandía, “Teoría General de la Prueba Judicial”, Biblioteca Jurídica Diké, 4ª. Edición, Medellín 1993, T.II, pag. 113 y ss.).
Sentado lo anterior, es dable señalar que el resultado del análisis de la excusa expuesta por el apelante a la luz de los eventos que no se hallan controvertidos, permite presagiar el derrumbe del argumento defensista.
7) Que respecto de la petición dirigida a obtener un cambio de calificación, corresponde puntualizar que la figura del transporte sólo exige, para su consumación, que el sujeto activo de la figura penal se traslade de un lado a otro portando el material infractorio, sin que la llegada a un destino cierto o desconocido constituya un recaudo del tipo.
De allí que la circunstancia de no haberse producido la entrega o arribo a un destino preciso no impide considerar consumada la acción, desde que el bien jurídico tutelado se ha visto igualmente comprometido en la condición abstracta del peligro que denota, y la faz objetiva de la figura se ha visto igualmente satisfecha.
8) Que con relación al agravio formulado por la defensa sobre la prisión preventiva dispuesta por el a quo, debe tenerse presente cabe puntualizar que a la luz de la doctrina sentada en el Plenario “Díaz Bessone, Ramón Genaro s/recurso de inaplicabilidad de la ley”-, la escala penal de la conducta por la cual el encartado se encuentra procesado en la causa principal (transporte de cocaína), si bien constituye un elemento de consideración para presumir un futuro menoscabo de los fines del proceso, ello no es suficiente por sí solo.
En efecto, la calificación legal atribuida al hecho imputado al causante en el auto de procesamiento, contiene una escala penal elevada, con un máximo y un mínimo que en principio no permitirían que la condena fuese de cumplimiento condicional, lo que constituye un relevante elemento de consideración, dado que no puede soslayarse -aun bajo la doctrina plenaria que se citó- que la conminación penal o amenaza de pena influye indefectiblemente incrementando la presunción de que el imputado eludirá la acción de la justicia o procurará en entorpecimiento de las investigaciones.
Así, según lo ha sostenido este Tribunal en numerosas ocasiones, es posible presumir que ante la mayor punibilidad del delito, mayor será el riesgo de que el potencial excarcelado dificulte la investigación ocultando pruebas, o alterándolas, o intimidando a los testigos, o simplemente con su fuga impida la culminación del proceso y la eventual condena.
De tal suerte, a partir de esa imputación y de acuerdo al régimen que establece el ordenamiento ritual para la excarcelación, debe verificarse si los elementos del caso permiten o no fundar razonablemente la existencia de los riesgos procesales tenidos en cuenta por el a quo y el Fiscal General Subrogante, que fueron controvertidos por el recurrente.
Que bajo el escenario descripto, y en base a la valoración objetiva y provisional de los hechos reseñados (art. 319 del C.P.P.N.), deben aquí considerarse las particulares características en las que se produjo la detención del incuso.
En ese orden, debe ponderarse el modus operandi utilizado en la maniobra endilgada, ya que a bordo de un vehículo colectivo transportó una cantidad de estupefaciente (2.084 gramos de sustancia que reaccionó positivamente al test de cocaína), actitud que permite suponer que tuvo la predisposición suficiente para evadir controles prevencionales, a sabiendas de la posibilidad de ser descubierto, extremo que se erige como un signo revelador de que si tuviera la posibilidad de sustraerse del proceso contaría con la personalidad para intentar hacerlo y abona la sospecha de elusión.
En igual sentido se ha explayado este Tribunal, en cuanto a que “…resulta menester poner de relieve que la mayoría de las personas serían incapaces de tener el temple para ingresar droga a nuestro país sabiendo de los innumerables controles que las fuerzas de seguridad poseen en las zonas fronterizas, lo que desanimaría a ejecutar este tipo de maniobras por el alto riesgo de ser descubiertas y detenidas, pues saben que pueden ser objeto de tales controles de rigor (…), lo que indica que el encartado, si quisiera sustraerse de la justicia nacional, cuenta con la decisión para hacerlo, lo que refuerza aún más el pronóstico de fuga que se formula” (cfr. “Barriga Vedia, Elizabeth s/excarcelación”, cn° 9494/2014/1/CA1, del día 21/11/2014, reg. nro. 888).
Así, aparecen manifiestos en el caso los requisitos que demanda la aplicación de la medida cautelar -grado de convicción respecto de la concurrencia de la hipótesis delictiva, proporcionalidad de la medida frente a la pena en expectativa y necesidad de la medida adoptada-, por lo que este Tribunal comparte el alcance y la valoración efectuada por el Instructor respecto de las circunstancias verificadas en relación al encartado.
Al respecto, es esclarecedor lo señalado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la que ha establecido que “para restringir el derecho a la libertad personal a través de medidas como la prisión preventiva deben existir indicios suficientes que permitan suponer razonablemente que la persona sometida a proceso haya participado en el delito que se investiga” (Caso Servellón García y otros, supra nota 17, párr. 90. Caso Chaparro Álvarez y Lapo Iñíguez vs. Ecuador, párr. 101, la cursiva se ha añadido).
Así las cosas, los argumentos de la defensa en el recurso no logran conmover el criterio adoptado en la resolución atacada, pues incluso el argumento de la falta de arraigo señalada por el agente fiscal no fue rebatida ni contrastada por la defensa, por lo que corresponde concluir que de momento la decisión luce razonable.
Tales extremos, determinan la incolumnidad de los riesgos destacados en el fallo en crisis, como para afirmar que las bases de la decisión atacada se mantienen inalterables.
9) Que, por lo demás, en cuanto al embargo dispuesto en el auto recurrido, el art. 518 del Código Procesal Penal faculta a los jueces a fijar una suma de dinero que garantice la eventual pena pecuniaria, indemnización civil y costas a que diere lugar a una posible condena del procesado.
En el caso en estudio, teniendo en cuenta las condiciones personales y económicas del imputado, así como el hecho de que no se vislumbra la necesidad de caucionar una eventual responsabilidad civil, el importe el monto fijado parece excesivo, resultando conducente establecerlo en la suma de $ ….
10) En relación al recurso deducido en favor de la situación de la coencausada Viviana Mayra Chachaqui Kequisana, resulta relevante tener en cuenta que la propia Agencia Fiscal que tiene a su cargo conducir el proceso a una eventual etapa de juicio -sobre la base de los elementos de prueba que se van incorporando a la instrucción- afirma que existe “un manto de duda que obra en favor de la encausada”, por lo que considera que se puede proceder de conformidad con lo establecido por el art. 309 CPPN, dictando auto de falta de mérito a su favor.
Sin embargo, y sin que ello entrañe prescindir de la consideración debida a tal opinión, igualmente es menester de este Tribunal evaluar si los elementos incorporados a la instrucción y valorados por el juez de grado, permiten tener por configurado un estándar probatorio suficiente para afirmar prima facie la participación de la incusa en los hechos que le fueron enrostrados, pues no debe perderse de vista que lo que está en juego es el análisis de un auto de mérito y, por tanto, su revisión no puede soslayar la obligada ponderación de la prueba sobre la que se funda el procesamiento aquí controvertido.
Y en tal sentido, se debe puntualizar que la sola circunstancia de haberle resultado asignado un asiento contiguo al del concausa resulta claramente insuficiente, máxime si se tiene en cuenta que el acta de exploración de información de la encartada informa que “no se observaron registros de conductas que hagan presumir que el usuario haya realizado actividades de origen o naturaleza ilícita”, como lo apunta el Fiscal.
Empero, ello no ostenta potencialidad exculpatoria ni resta virtualidad probatoria a los elementos cargosos destacados acertadamente por el magistrado instructor, los que se revelan suficientemente demostrativos de la vinculación de la encartada Chachaqui con el coencausado Benegas.
En efecto, corresponde puntualizar que los pasajes de ómnibus secuestrados muestran que ambos fueron comprados en idéntica fecha y lugar, registrando números de serie correlativos (… y …) para el tramo La Quiaca-San Salvador de Jujuy, con asignación de butacas contiguas (… y …).
Asimismo, debe ponerse de relieve que para el tramo San Salvador de Jujuy – Retiro, los pasajes también muestran correlatividad numérica entre sí (… y …), y lucen adquiridos en el mismo lugar (LQ1), aunque por un tercero (Asunción Acosta Flora, DNI…), siendo destacable que la adquisición de tales pasajes se produjo pocos minutos antes de los primeros (confrontar diferencia numeral), por la misma persona para ambos imputados, verificándose la asignación de butacas igualmente contiguas y con idéntica numeración a las correspondientes a los pasajes comprados luego por los coencausados, lo que incluso resulta corroborado mediante la planilla complementaria de pasajeros secuestrada y agregada también a fs. 33.
Además, cabe tener presente que las declaraciones de Chachaqui acerca de la elección del asiento … lucen contrapuestas a las constancias de la causa y, en su virtud, solo predican respecto de la falta de apego de sus manifestaciones con relación a la prueba reunida. En efecto, véase que en oportunidad de ejercer su defensa material la imputada afirmó que “compró el pasaje en la butaca … que da a la ventanilla, que siempre elige la ventanilla porque le falta el aire y busca siempre la ventanilla a donde sea que viaje” (fs. 94), pero de la informativa producida respecto de la empresa resulta que el Interno … muestra que dicha butaca se ubica sobre el sector pasillo (cfr. fs. 156/157) y corroborante de ello resulta incluso la declaración del conductor, que a fs. 96 vta. -in fine- formula una rectificación del croquis de fs. 48.
Ello se suma a las manifestaciones vertidas en punto a que “cuando subió al ómnibus ya estaba completo, es decir que todos los asientos estaban ocupados. En su asiento estaba el otro pasajero que iba a su lado. Ella le pidió que se corriera y le dejara el asiento” (fs. 94), puesto que más allá de que no exista obligación de pronunciarse con la verdad, lo cierto es que el esfuerzo realizado para pretender justificar su ubicación en el transporte choca contra los informes y testimonios que refieren que había otros asientos disponibles, de lo que se sigue la falta de asidero de sus manifestaciones también en relación con este tópico y la consecuencia desfavorable para la credibilidad de sus dichos.
10.1) Del mismo modo, cabe poner de resalto que la circunstancia señalada por el juez de grado en punto a que los incusos cumplieron los trámites migratorios por el mismo paso fronterizo y con tan solo cuarenta y nueve (49) segundos de diferencia, refuerza la idea de vinculación entre ambos. Máxime si se tiene en cuenta que el origen de ambos difiere -Chachaqui procede de La Paz, en tanto que Banegas de Santa Cruz-, por lo que la coincidencia adquiere mayor relevancia entonces.
Súmase a ello, y en igual sentido, que los trámites migratorios bolivianos (v. tarjetas migratorias secuestradas y agregadas a fs. 30) no sólo fueron extraídas del mismo talonario y reflejan numeración correlativa (… y …), sino que muestran la intervención del mismo puesto verificador (v. matasellos impuesto) y una inversión en la secuencia de pago de la tasa correspondiente (obleas … y …, respectivamente) que sólo puede derivar de una presentación conjunta ante la autoridad migratoria, pues una actuación independiente hubiese determinado la observancia o respeto del orden numérico secuencial, tanto en la tarjeta migratoria como en la oblea de la tasa, y su alteración solo puede explicarse a partir de una actuación de consuno de los incusos ante la autoridad, que persuade acerca del conocimiento entre ambos.
Algo similar acontece con la actuación cumplida por ante las autoridades argentinas, pues los escasos segundos (49, para ser precisos) verificados entre la carga de entrada de uno y otro incuso en los registros del sistema de la Dirección Nacional de Migraciones, sumados a la intervención del mismo inspector migratorio en ambos trámites -Abraham Cuevas, Leg. …-, y la imposición del mismo matasellos, impide tener por válida la referencia defensiva relativa al pretenso desconocimiento entre ambos.
10.2) Por lo demás, no cabe pasar por alto que en relación a los celulares secuestrados a los ciudadanos bolivianos detenidos, ambos contienen tarjetas de uso (SIM: Subscriber Identity Module, en español módulo de identificación de abonado) con prefijos de Argentina (0388 y 011), con tan sólo dos contactos en la agenda y apenas una comunicación en un caso (del propio día 1/8/15) y treinta y nueve registros en el otro, debiendo destacarse que treinta y ocho de ellos son anteriores al 23/6/15 (con una antigüedad superior al mes de su incautación) y el único restante registra una duración de tal solo 6 segundos, cuando ya se encontraban detenidos los incusos, el 2/8/15.
De tal suerte, si a ello se aduna la ausencia de titularidad en cabeza de los encausados, forzoso es concluir que tales unidades no eran de uso habitual de los incusos, no que fueron adquiridas por estos o le fueron adjudicadas para la contingencia, por lo que mal puede extraerse de su exploración conclusiones exculpatorias como las que pretende la defensa o el propio Fiscal.
Por consiguiente, más allá de la ausencia de registros de conductas que hagan presumir que el usuario haya realizado actividades de origen o naturaleza ilícita en los equipos celulares de ambos imputados, concurren igualmente sobrados elementos como que autorizan a presuponer la existencia de alguna conexión entre ambos, distinta de la contingente o casual cercanía de asientos que ingenuamente se pretende argüir, para intentar desprender a la imputada Chachaqui de la situación en la que se encuentra su consorte de causa.
Por lo que resta, esto es, los agravios relativos a la calificación legal, el encarcelamiento preventivo y la cautela económica impuesta a su respecto, toda vez que la argumentación defensiva reproduce los términos del recurso del coimputado Benegas Flores y que las circunstancias procesales y personales muestran una similitud identificante, corresponde traer a colación lo explicitado respecto de este último al tratar sus agravios y tener por reproducidas las consideraciones allí vertidas, por razones de economía procesal, para concluir en la desestimación de las quejas introducidas.
En base a todo lo expuesto, se
RESUELVE:
I.- RECHAZAR los recursos de apelación interpuestos por las defensas y, en consecuencia, CONFIRMAR el auto apelado, por el que se dispuso en el punto I) el procesamiento y prisión preventiva de Wilber Benegas Flores y Viviana Mayra Chachaqui Kequisana en orden al delito de transporte de estupefacientes (art. 5º inc. “c” de la ley 23737).
II.- MODIFICAR el monto del embargo dispuesto, el que se fija en la suma de $ ….
III.- DEVOLVER las presentes actuaciones al Juzgado de origen.
REGÍSTRESE, notifíquese y publíquese en los términos de las Acordadas 15 y 24 de 2013 de la CSJN.
Ante mí:
Firmado por: MARIANA INES CATALANO, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: GUILLERMO FEDERICO ELIAS, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: ALEJANDRO AUGUSTO CASTELLANOS, JUEZ DE CAMARA
Firmado(ante mi) por: SEBASTIAN KLIX, SECRETARIO DE CAMARA
Ley 23737 – BO: 11/10/1989
005598E
