Regimen de estupefacientes venta comercializacion transporte estupefacientes condena

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DOMINGO, 10 DE ENERO DE 2021

JURISPRUDENCIA

Régimen de estupefacientes. Venta. Comercialización. Transporte. Estupefacientes. Condena

 

En el marco de una causa en la que se enjuició a una banda que traficaba estupefacientes, se confirman las condenas en torno al delito de tráfico de estupefacientes en la modalidad de comercio. En torno a tipo penal trasporte de estos, se dijo que la circunstancia de que el imputado no haya podido arribar al destino programado por ser detectado el traslado del estupefaciente no impide tener por configurado el delito previsto y reprimido por el art. 5, inc. “c” de la ley 23.737.

 

 

En la ciudad de Buenos Aires, a los 27 días del mes de septiembre de 2016, se reúne la Sala I de la Cámara Federal de Casación Penal, integrada por la doctora Ana María Figueroa como Presidenta, y los doctores Mariano H. Borinsky y Gustavo M. Hornos, a los efectos de resolver los recursos de casación interpuestos en esta causa caratulada “N., M. A. y otros s/ infracción ley 23.737”, registro FGR83000820/2012, de cuyas constancias RESULTA:

I. Que el Tribunal Oral Federal de Neuquén, provincia homónima, con fecha 1 de octubre de 2013, en lo que aquí interesa, resolvió: “PRIMERO: NO HACER LUGAR a los planteadas preliminares interpuestos por las defensas oficial y particulares de los imputados en las presentes actuaciones, por las razones dadas en el considerando de la PRIMERA CUESTION, a excepción de cuanto se resuelve sobre L. R. L. seguidamente. Con costas (Art. 530, 531 Y 533 del CPPN) (…).

TERCERO: CONDENAR A M. Á. N. (…) por considerarlo COAUTOR del delito de TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE COMERCIO a la pena de CUATRO AÑOS de prisión, dos mil pesos ($2000) de multa, accesorias legales y costas del proceso. La multa que se impone deberá ser abonada en el término de diez (10) días contados a partir que quede firme la presente, bajo apercibimiento de lo dispuesto en el art. 21 del C.P. (art. 5 Inc. «c” ley 23.737; art. 12, 21, 29 Y 45 CP; art. 530, 531 y 533 CPPN; todos con sus concordantes y afines).

CUARTO: CONDENAR A E. E. M. (…) por considerarl[a] COAUTORA del delito de TRÁFICO por DE ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE COMERCIO a la pena de CUATRO años de prisión, dos mil pesos ($2000) de multa, accesorias legales y costas del proceso. La multa que se impone deberá ser abonada en el término de diez (10) días contados a partir que quede firme la presente, bajo apercibimiento de lo dispuesto en el art. 21 del C.P. (art. 5 Inc. «c” ley 23.737; art. 12, 21, 29 Y 45 CP; art. 530, 531 y 533 CPPN; todos con sus concordantes y afines) (…).

OCTAVO: CONDENAR A H. A. V. (…) por considerarlo COAUTOR del delito de TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE TENENCIA CON FINES DE COMERCIALIZACIÓN a la pena de CINCO años de prisión, tres mil pesos ($3000) de multa, accesorias legales y costas del proceso, (art. 5 inc. «c» ley 23.737; art. 12, 29 Y 45 CP; art. 530, 531 Y 533 CPPN; todos con sus concordantes y afines); UNIFICANDO la presente condena con la pena de cuatro años de prisión y quinientos pesos ($500) de multa impuesta por este Tribunal en el Expte. N° 832/2012, CONDENÁNDOLO en definitiva a la PENA ÚNICA de SIETE años de prisión, tres mil pesos ($3000) de multa, con más accesorias legales y costas del proceso (art. 12, 29 Y 58 del CP; art. 530, 531 Y 533 CPPN, con sus concordantes y afines). La multa que se impone deberá ser abonada en el término de diez (10) días contados a partir que quede firme la presente, bajo apercibimiento de lo dispuesto en el art. 21 del C.P. (art. 5 Inc. «c» ley 23.737; art. 12, 21, 29 Y 45 CP; art. 530, 531 Y 533 CPPN; todos con sus concordantes y afines).

NOVENO: CONDENAR A L. A. C. (…) por considerarl[a] COAUTORA del delito de TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE TENENCIA CON FINES DE COMERCIALIZACIÓN a la pena de CINCO AÑOS de prisión, tres mil pesos ($3000) de multa, accesorias legales y costas del proceso, (art. 5 inc. «c» ley 23.737; art. 12, 29 Y 45 CP; art. 530, 531 Y 533 CPPN; todos con sus concordantes y afines); UNIFICANDO la presente condena con la pena de cuatro años de prisión y quinientos pesos ($500) de multa impuesta por este Tribunal en el Expte. N° 832/2012, CONDENANDOLA en definitiva a la PENA ÚNICA de SIETE años de prisión, tres mil pesos ($3000) de multa, con más accesorias legales y costas del proceso (art. 12, 29 Y 58 del CP; art. 530, 531 Y 533 CPPN, con sus concordantes y afines). La multa que se impone deberá ser abonada en el término de diez (10) días contados a partir que quede firme la presente, bajo apercibimiento de lo dispuesto en el art. 21 del C.P. (art. 5 Inc. “c» ley 23.737; art. 12, 21, 29 Y 45 CP; art. 530, 531 Y 533 CPPN; todos con sus concordantes y afines) (…).

DÉCIMO: CONDENAR a H. I. M. (…) a la pena de DIECIOCHO años de prisión, diez mil pesos ($10.000) de multa, accesorias legales y costas del proceso, por considerarlo COAUTOR DEL DELITO DE TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES EN LAS MODALIDADES DE ALMACENAMIENTO, TRANSPORTE Y COMERCIALIZACIÓN, DOBLEMENTE AGRAVADO POR LA INTERVENCIÓN DE TRES O MÁS PERSONAS ORGANIZADAS PARA COMETERLO Y SIRVIÉNDOSE PARA SU EJECUCIÓN DE LA INTERVENCIÓN DE UNA MENOR DE 18 años DE EDAD, accesorias legales y costas. La mu1ta que se impone deberá ser abonada en el término de diez (10) días contados a partir que quede firme la presente, bajo apercibimiento de lo dispuesto en el art. 21 del C.P., (art. 5° inc. «c» y art. 11° inc. “a» y “c» de la ley 23.737; art. 12, 21, 29 y 45 del CP; arts. 530, 531, 533 CPPN; todos con sus concordantes y afines); declarando al nombrado, H. I. M., REINCIDENTE POR PRIMERA VEZ (Art. 50 del C.P.).

DÉCIMO PRIMERO: CONDENAR A R. J. M. (…) por considerarla COAUTORA del DELITO DE TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES EN LAS MODALIDADES DE ALMACENAMIENTO, TRANSPORTE Y COMERCIALIZACIÓN, AGRAVADO POR LA INTERVENCIÓN DE TRES O MÁS PERSONAS ORGANIZADAS PARA COMETERLO a la pena de QUINCE años de prisión, ocho mil pesos ($8000) de multa, accesorias legales y costas del proceso. La multa que se impone deberá ser abonada en el término de diez (10) días contados a partir que quede firme la presente, bajo apercibimiento de lo dispuesto en el art. 21 del C. P. (art. 5° inc. «c” y art. 11° inc. «c” de la ley 23.737; art. 12, 21, 29 Y 45 CP; art. 530, 531 Y 533 CPPN; todos con sus concordantes y afines).

DÉCIMO SEGUNDO: CONDENANDO A J. A. M. (…) por considerarla PARTÍCIPE PRIMARIA DEL DELITO DE TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES EN LAS MODALIDADES DE TRANSPORTE Y COMERCIO, AGRAVADO POR LA INTERVENCIÓN DE TRES O MÁS PERSONAS ORGANIZADAS PARA COMETERLO, a la pena de DIEZ años de prisión, tres mil pesos ($3000) de multa, con más accesorias legales y costas del proceso; UNIFICANDO la presente condena con la de cinco años y seis meses de prisión y quinientos pesos de multa, impuesta por el Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Gral. Roca en el Expte. 743/2011, y condenarla en definitiva, a la PENA ÚNICA de DOCE años de prisión, tres mil pesos ($3000) de multa, con más accesorias legales y costas del proceso. La multa que se impone deberá ser abonada en el término de diez (10) días contados a partir que quede firme la presente, bajo apercibimiento de lo dispuesto en el art. 21 del C.P. (Art. 12, 21, 29 Y 58 del CP; art. 530, 531 Y 533 CPPN, con sus concordantes y afines).

DÉCIMO TERCERO: CONDENAR a O. J. (…) por considerarla PARTÍCIPE PRIMARIA DEL DELITO DE TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE ALMACENAMIENTO, AGRAVADO POR LA INTERVENCIÓN DE TRES O MÁS PERSONAS ORGANIZADAS PARA COMETERLO a la pena de SEIS años de prisión, tres mil pesos ($3000) de multa, accesorias legales y costas procesales. La multa que se impone deberá ser abonada en el término de diez (10) días contados a partir que quede firme la presente, bajo apercibimiento de lo dispuesto en el art. 21 del C.P. (Art. 5° inc. «c” y art. 11° inc. «c” ley 23.737; art. 12, 21, 29 Y 45 CP; art. 530, 531 Y 533 CPPN; todos con sus concordantes y afines).

DÉCIMO CUARTO: CONDENAR a C. V. D. (…) por considerarla PARTÍCIPE PRIMARIA DEL DELITO DE TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE ALMACENAMIENTO, AGRAVADO POR LA PARTICIPACIÓN DE TRES O MÁS PERSONAS ORGANIZADAS PARA COMETERLO, a la pena de SEIS años de prisión, cuatro mi1 pesos ($4000) de mu1ta, accesorias 1ega1es y costas procesa1es. La multa que se impone deberá ser abonada en el término de diez (10) días contados a partir que quede firme la presente, bajo apercibimiento de lo dispuesto en el art. 21 del C.P. (Art. 5° inc. «c” y art. 11° inc. «c” ley 23.737; art. 12, 21, 29 Y 45 CP; art. 530, 531 Y 533 CPPN; todos con sus concordantes y afines) (…).

DÉCIMO SEXTO: CONDENAR a F. R. A. (…) por considerarla PARTÍCIPE PRIMARIA DEL DELITO DE TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE ALMACENAMIENTO, AGRAVADO POR LA INTERVENCIÓN DE TRES O MÁS PERSONAS ORGANIZADAS PARA COMETERLO a la pena de SEIS años DE PRISIÓN, tres mi1 pesos ($3000) de mu1ta, accesorias 1ega1es y costas de1 proceso. La multa que se impone deberá ser abonada en el término de diez (10) días contados a partir que quede firme la presente, bajo apercibimiento de lo dispuesto en el art. 21 del C.P. (Art. 5° inc. «c», art. 11 inc. «c” ley 23.737; art. 12, 21, 29 Y 45 CP; art. 530, 531 Y 533 CPPN; todos con sus concordantes y afines).

DÉCIMO SÉPTIMO: CONDENAR a I. B. (…) por considerarla PARTÍCIPE PRIMARIA DEL DELITO DE TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE ALMACENAMIENTO DOBLEMENTE AGRAVADO POR LA INTERVENCIÓN DE TRES O MÁS PERSONAS ORGANIZADAS PARA COMETERLO Y LA PARTICIPACIÓN DE SU HIJA MENOR DE EDAD, a la pena de SIETE AÑOS de prisión, cinco mil pesos ($5000) de multa, accesorias legales y costas del proceso. La multa que se impone deberá ser abonada en el término de diez (10) días contados a partir que quede firme la presente, bajo apercibimiento de lo dispuesto en el art. 21 del C.P. (art. 50 inc. «c» y art. 11° inc. «a» y «c» ley 23.737; art. 12, 21, 29 Y 45 CP; art. 530, 531 Y 533 CPPN; todos con sus concordantes y afines).

DÉCIMO OCTAVO: DECLARAR PENALMENTE RESPONSABLE a R. D. L. A. M. (…) por considerarla PARTÍCIPE PRIMARIA DEL DELITO DE TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES EN LAS MODALIDADES DE COMERCIALIZACIÓN Y ALMACENAMIENTO, AGRAVADO POR LA INTERVENCIÓN DE TRES O MÁS PERSONAS ORGANIZADAS PARA COMETERLO (art. 50 inc. «c” y art. 11. inc. «c” ley 23.737; art.45 CP; Art. 4 ley 22.278). DISPONIENDO, atento a su condición de menor de edad al momento de los hechos, que sea practicado un amplio informe social a su respecto, en los términos de la Ley 22.278 con oportuna citación a la audiencia allí prevista.

DÉCIMO NOVENO: CONDENAR a J. M. S. (…)por considerarlo PARTÍCIPE PRIMARIO DEL DELITO DE TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES EN LAS MODALIDADES DE ALMACENAMIENTO, TRANSPORTE Y COMERCIALIZACIÓN, AGRAVADO POR LA INTERVENCIÓN DE TRES O MÁS PERSONAS ORGANIZADAS PARA COMETERLO a la pena de SIETE AÑOS de prisión, cinco mil pesos ($5000) de multa, accesorias legales y costas del proceso. La multa que se impone deberá ser abonada en el término de diez (10) días contados a partir que quede firme la presente, bajo apercibimiento de lo dispuesto en el art. 21 del C. P. (Art. 50 inc. «c” y art. 11. inc. «c” ley 23.737; art. 12, 21, 29 Y 45 CP; art. 530, 531 Y 533 CPPN; todos con sus concordantes y afines).

VIGÉSIMO: CONDENAR a D. F. S. (…) por considerarlo PARTÍCIPE SECUNDARIO DEL DELITO DE TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE COMERCIALIZACIÓN, a la pena de TRES AÑOS de prisión, cuatro mil pesos ($4000) de multa, accesorias legales y costas procesales. La multa que se impone deberá ser abonada en el término de diez (10) días contados a partir que quede firme la presente, bajo apercibimiento de lo dispuesto en el art. 21 del C. P. (art. 5° inc. «c» ley 23.737; art. 12, 21, 29 Y 46 CP; art. 530, 531, 533 CPPN; todos con sus concordantes y afines) (…)

VIGÉSIMO PRIMERO: CONDENAR a F. A. S. (…) por considerarlo PARTÍCIPE PRIMARIO DEL DELITO DE TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE ALMACENAMIENTO, AGRAVADO POR LA INTERVENCIÓN DE TRES O MÁS PERSONAS ORGANIZADAS PARA COMETERLO a la pena de SEIS AÑOS de prisión, cuatro mil pesos ($4000) de multa, accesorias legales y costas del proceso. La multa que se impone deberá ser abonada en el término de diez (10) días contados a partir que quede firme la presente, bajo apercibimiento de lo dispuesto en el art. 21 del C.P. (art. 5° inc. «c» y art. 11 «c» ley 23.737; art. 12, 21, 29 Y 45 CP; art. 530, 531 Y 533 CPPN; todos con sus concordantes y afines).

VIGÉSIMO SEGUNDO: CONDENAR a H. A. S. (…) por considerarlo PARTÍCIPE SECUNDARIO DEL DELITO DE TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE ALMACENAMIENTO a la pena de TRES AÑOS de prisión, mil quinientos pesos ($1500) de multa, accesorias legales y costas procesales. La multa que se impone deberá ser abonada en el término de diez (10) días contados a partir que quede firme la presente, bajo apercibimiento de lo dispuesto en el art. 21 del C. P. (art. 5° inc. «c» ley 23.737; art. 12, 21, 29 Y 46 CP; art. 530, 531, 533 CPPN; todos con sus concordantes y afines) (…)

VIGÉSIMO TERCERO: CONDENAR a L. S. B. M. (…) por considerarlo PARTICPE PRIMARIO DEL DELITO DE TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE ALMACENAMIENTO, AGRAVADO POR LA PARTICIPACIÓN DE TRES O MÁS PERSONAS ORGANIZADAS PARA COMETERLO a la pena de SEIS AÑOS, cuatro mil pesos ($4000) de multa, accesorias legales y costas del proceso. La multa que se impone deberá ser abonada en el término de diez (10) días contados a partir que quede firme la presente, bajo apercibimiento de lo dispuesto en el art. 21 del C.P. (art. 5°, inc. «c” y art. 11 inc. «c» ley 23.737; art. 12, 21, 29 y 45 CP; art. 530, 531 y 533 CPPN; todos con sus concordantes y afines).

VIGÉSIMO CUARTO: CONDENAR a D. A. R. (…) por considerarlo COAUTOR DEL DELITO DE TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, AGRAVADO POR LA INTERVENCIÓN DE TRES O MÁS PERSONAS ORGANIZADAS PARA COMETERLO a la pena de SEIS AÑOS de prisión, cuatro mil quinientos pesos ($4500) de multa, accesorias legales y costas del proceso. La multa que se impone deberá ser abonada en el término de diez (10) días contados a partir que quede firme la presente, bajo apercibimiento de lo dispuesto en el art. 21 del C.P. (art. 5 inc. «c» y art. 11 inc. «c» ley 23.737; art. 12, 21, 29 Y 45 CP; art. 530, 531 Y 533 CPPN; todos con sus concordantes y afines).

VIGÉSIMO QUINTO: ORDENAR EL DECOMISO de los vehículos, dinero y demás instrumentos utilizados por los condenados en la comisión de los hechos enrostrados, a los que se agrega Y. E. F. conforme se detallara al tratar la CUARTA CUESTIÓN. Firme que se encuentre la presente, cúmplase por Secretaria lo ordenado en este apartado. (Art. 30, último párrafo, Ley 23.737, modificado por Ley 24.112; y art. 23 del C.P., todos con sus concordantes y afines)” (fs. 4667/4774 vta., énfasis eliminado).

Asimismo, el Tribunal Oral Federal de Neuquén, con fecha 23 de octubre de 2013, en lo que aquí interesa, resolvió:

“I. NO HACER LUGAR A LA NULIDAD PLANTEADA POR LA DRA. MARÍA LAURA IRASTORZA, asesora de Menores en materia penal, sin costas (…).

II. CONDENAR a [R. D. L. A. M.] (…), por considerarla PARTÍCIPE PRIMARIA DEL DELITO DE TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES EN LAS MODALIDADES DE COMERCIALIZACIÓN Y ALMACENAMIENTO, AGRAVADO POR LA INTERVENCIÓN DE TRES O MÁS PERSONAS ORGANIZADAS PARA COMETERLO a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, multa mínima de doscientos veinticinco ($225) y costas del proceso (art. 5° inc. “c” y art. 11° inc. “c” ley 23.737; art. 45 C.P.; Art. 4,8 y concordantes de la Ley 22.278) (…).

IV. IMPONIENDO a [R. D. L. A. M.] (…), REGLAS DE CONDUCTA POR EL TÉRMINO DE DOS AÑOS, según este orden: 1) Fijar y mantener domicilio informado en el auto de soltura, con obligación de notificar de forma urgente al Tribunal, cualquier modificación del mismo; 2) Abstenerse de consumir estupefacientes o vincularse a personas que utilicen sustancias ilegales; 3) Concluir sus estudios secundarios, debiendo certificar en forma semestral la nombrada su condición de alumna regular en la institución educativa a la que concurra; 4) Adquirir arte u oficio en un tiempo razonable, como forma de solventar su vida adulta; 5) Someterse a un tratamiento psicológico en el ámbito de sistema de salud pública para su consolidación personal; 6) Someterse al cuidado y vigilancia del Patronato de Liberados de la jurisdicción que corresponda atento al domicilio denunciado por la incusa en el acta de soltura, con la periodicidad y orden que esa dependencia establezca, debiendo el Patronato informar al Tribunal en forma trimestral. Todo ello bajo apercibimiento de ley (Artículo 27 bis CP) (…)” (fs. 4911/4918 vta., énfasis suprimido).

II. Contra la primera de dichas resoluciones interpusieron recursos de casación el doctor Juan Luis Vincenty, abogado defensor de H. I. M., R. J. M., I. B., L. B. C., J. A. M. y C. V. D. (fs. 4805/4828) y los doctores Pablo Matkovic y G. Nicolás García, Defensores Públicos Oficiales, asistiendo a M. Á. N., E. E. M., H. A. V., L. A. C., O. J., F. R. A., J. M. S., D. F. S., D. A. R., F. A. S. y H. A. S. (fs. 4841/4888).

Por su parte, la doctora María Laura Irastorza, Asesora de Menores Ad Hoc, se alzó contra la segunda de las resoluciones indicadas (fs. 4960/4982).

Los recursos fueron concedidos a fs. 4905/4916 vta. Y 4986/4987 vta. y mantenidos a fs. 5001, 5003, 5007, 5008.

III. a. Recurso de casación interpuesto por Juan Luis Vincenty, ex abogado defensor de H. I. M., R. J. M., I. B., L. B. C., J. A. M. y C. V. D. (fs. 4805/4828).

El impugnante se alzó contra los puntos dispositivos I, XX, XI, XII, XIV, XVII y XXIII de la sentencia puesta en crisis y fundó su presentación recursiva en los términos de ambas causales previstas por el art. 456 del C.P.P.N.

En primer lugar, cuestionó el rechazo de la nulidad planteada en los términos de los arts. 166, 167, inc. 1 y 168, parte segunda, del C.P.P.N. Concretamente, expuso las razones por las cuales tildó de ilegal la designación del doctor García Lois como Fiscal Federal Subrogante y concluyó que tanto el requerimiento de elevación a juicio fiscal como el alegato deben ser anulados en los términos del art. 172 del C.P.P.N. (cfr. fs. 4806/4809).

En segundo término, planteó la violación al principio de congruencia y, en consecuencia, el derecho de defensa, en el caso de L. S. B. M., C. V. D. e I. B.

Con relación al primero de los nombrados, quien ejerció la defensa particular entendió que existió una mutación esencial pues en ocasión de recibirle declaración indagatoria se le atribuyó el haber facilitado un lugar para ocultar estupefacientes mientras que, al momento de dictar el procesamiento, en el alegato fiscal y en la condena impugnada, se le atribuyó el haber almacenado dicho estupefaciente (cfr. fs. 4809 vta./4810).

En la misma línea de análisis se expidió quien fue el defensor particular con relación a C. V. D. en atención a que, en la oportunidad prevista por los arts. 294 y 298 del C.P.P.N. se le incriminó “una supuesta guarda de estupefacientes a favor de un tercero, sin autonomía de la conducta (…) ni dolo de tráfico propio; y esa hipótesis transmutó sustancialmente en ambos actos de acusación por el delito de almacenamiento, que más allá de ser un delito de peligro abstracto y de verificación instantánea, implica indudablemente una relación de posesión exclusiva y excluyente” (fs. 4810).

Con relación a I. B., el doctor Vicenty afirmó que “en la intimación originaria se le achacó la guarda del estupefaciente ´de propiedad de H. M.´, agregándose que B. y su hija obraban ´a requerimiento de aquél´ (…) lo cual indica lógicamente una colaboración con un tercero, conducta típica de participación criminal secundaria (…) Sin embargo, la acusación en sus dos tramos acudió a la figura de almacenamiento del art. 5 inc. c [de la ley de estupefacientes] que indica autonomía y exclusividad a una conducta propia y no como dependiente de un tercero” (fs. 4810 vta.).

En definitiva, postuló la nulidad absoluta “por cuanto se indagó bajo una hipótesis y se acusó por una conducta sustancialmente diferente” (fs. 4810 vta.).

Seguidamente, señaló un déficit metodológico en la valoración probatoria efectuada por el “a quo” pues “el esquema de razonamiento que exhibe la sentencia cuestionada tomó como punto de partida las escuchas telefónicas y, en base a la interpretación de este género probatorio, estableció responsabilidades penales desconectadas de los hechos y actos debidamente comprobados con sustento en prueba objetiva y relevante” (fs. 4812). Concretamente, en el caso de C. V. D. y J. A. M., el ex defensor destacó que dichas escuchas telefónicas no lograron acreditar “infracción a la ley de estupefacientes” (fs. 4812).

En cuanto a J. A. M., el recurrente puso de resalto que la reconstrucción histórica se sentó sobre la base de un caso puntual a partir de la información surgida de escuchas telefónicas (cfr. fs. 4813). Al respecto, señaló que dichas escuchas fueron anteriores al hecho por el cual resultó condenada.

Asimismo, puntualizó que su asistida no fue imputada en el hecho presuntamente cometido el 31 de agosto de 2011.

Por lo expuesto, con invocación del art. 3 del C.P.P.N., el recurrente solicitó se absuelva a J. A. M.

A continuación, el impugnante se alzó contra la condena de C. V. D. y entendió que la prueba reunida resulta insuficiente, también a la luz del principio in dubio pro reo, para dictar un temperamento como el aquí impugnado.

Para ello, enfatizó que en su domicilio no se secuestró estupefaciente y que “la acusación no probó siquiera que los diálogos interceptados en el teléfono de H. M. tuviesen como interlocutora a C. V. D.” (fs. 4814 vta.). Asimismo, destacó que no se comprobó la identidad de quien oficiaría de “delivery” entre D. y M.

Continuando con la reseña de los agravios planteados respecto de la condena de C. V. D., cabe señalar que quien fue su asistente técnico cuestionó la aplicación de la agravante contenida en el art. 11 inc. “c” de la ley 23.737. Ello en atención a que, a su juicio, dicha agravante no se configura cuando una de las tres personas integrantes de la organización actúa de modo no esencial en el desarrollo de los hechos. Al respecto, señaló que “C.” intervino como partícipe secundario (cfr. fs. 4814 vta.).

En consecuencia, y de modo subsidiario, el ex defensor entendió que D. también debe ser considerada partícipe secundaria (art. 46 del C.P.) del tráfico de estupefacientes reprochado a H. I. M. (cfr. fs. 4814 vta.).

En otro tramo de su presentación recursiva, el impugnante se alzó contra la mensuración de las penas impuestas por el tribunal de juicio en tanto las consideró desproporcionadas e irrazonables. Señaló, al respecto, que los sentenciantes condenaron a H. I. M. y R. J. M. a penas cercanas al máximo previsto por la escala penal aplicable.

A continuación, aseveró que la ausencia de fundamentación para imponer las penas que cuestiona “result[a] extensible a la totalidad de los pupilos procesales del suscripto, por evidentes razones de brevedad expositiva” (fs. 4816).

El ex defensor particular precisó que “[s]e aludió a ´la naturaleza y modalidad del delito´ sin ofrecerse ninguna razón concreta que autoriza a apartarse del mínimo de la escala penal, incurriéndose luego en una doble valoración prohibida al referirse a ´…la magnitud de afectación al bien jurídico tutelado…´” (fs. 4816).

Además, el impugnante se alzó contra la ponderación, como pauta agravante del reproche, de la circunstancia de haberse servido de la colaboración de familiares directos o personas allegadas (es decir, el entorno íntimo) pues “no se ha ofrecido la indispensable explicativa acerca de por qué razón ese matriz merece tal juicio de disvalor” (fs. 4816 vta.).

Por otro lado, el recurrente señaló que se omitió ponderar las condiciones personales de H. I. M. así como la impresión personal de todos sus defendidos (cfr. 4816 vta.).

En cuanto a la fundamentación de la pena impuesta a R. J. M. el ex defensor señaló que “ningún indicador se incorporó al proceso para sostener racionalmente que [la nombrada] haya utilizado en el algún momento la colaboración de su madre o de su sobrina J. M.” (fs. 4817).

En virtud de lo anterior, solicitó se anulen las condenas impugnadas (cfr. fs. 4817 vta.).

En los términos del primer motivo casatorio previsto en el art. 456 del C.P.P.N. el doctor Vicenty afirmó que, a excepción de H. I. M., resulta improcedente la aplicación de la agravante del art. 11 inc. c) ley 23.737 (cfr. fs. 4818).

Así, con relación a L. S. B. M. e I. B., entendió que resulta de aplicación el art. 10 de la ley 23.737. Entre otras cuestiones, la defensa señaló que B. C. sólo se vinculó con S. mas no con los hermanos M. ni otros coimputados (cfr. fs. 4818/4818 vta.).

Seguidamente, el recurrente enfatizó que los mensajes de texto entre J. M. y J. M. S., del 22 y 23 de agosto de 2011, bien pudieron aludir a una segunda chacra y no a “La Mayorquina” (cfr. fs. 4820, énfasis eliminado).

Aseveró que no se acreditó que B. C. supiera a quiénes respondía su conocido J. M. S. (cfr. fs. 4820). Por ello, en los términos del art. 3 del C.P.P.N., concluyó que no corresponde homologar la agravante contenida en el art., 11 inc. c) de la ley 23.737 (cfr. fs. 4820).

En el caso de H. I. y R. J. M., el impugnante cuestionó la aplicación de la teoría de codominio funcional del hecho y la agravante del 11, inc. c) de la ley 23.737 (cfr. 4820).

Sobre el particular, señaló que R. J. M. desvirtuó con sus dichos vertidos en declaración indagatoria el extremo, según el cual, encabezaba una “única organización” destinada al tráfico de estupefacientes (cfr. fs. 4821). Refirió que H. I. y R. J. M. no eran socios ni codominaron los episodios. Asimismo, remarcó que de las escuchas telefónicas, no surge que J. participara de las supuestas actividades de tráfico de su tía R. (cfr. fs. 4822).

Por otro lado, se agravió en tanto entendió que el transporte, por parte de R. siguiendo órdenes de M. quedó en grado de conato (art. 42 del C.P.) (cfr. fs. 4823). Ello, pues “el cúmulo de información con que contaba la autoridad policial y la gran cantidad de efectivos destacados para la interceptación inmediata del rodado con carga sospechosa, indican que el propósito del autor directo – R.-, estaba destinado de antemano al fracaso, como efectivamente ocurrió” (fs. 4823).

Por lo expuesto, cuestionó la aplicación, al caso, de la agravante del art. 11 inc. c) de la ley 23.737. Destacó la ausencia de conocimiento acerca de la identidad de quienes actuaban en el marco del grupo por lo que no puede afirmarse que éste haya funcionado “orgánicamente” (fs. 4823). Respecto de R. J. M., hizo referencia acerca de la ausencia de intervención en las relaciones de su hermano (cfr. fs. 4824).

La compatibilidad cromatográfica practicada sobre el estupefaciente hallado en los inmuebles de S. y de R. A., a juicio del ex defensor, sugiere que los hermanos M. tenían un proveedor común (cfr. fs. 4824/4824 vta.).

Puntualizó, además, que R. M. tuvo como colaboradores directos, de modo sucesivo (no conjunto) a J. M. S. y F. A. S. (cfr. fs. 4826).

Por otro lado, el recurrente se agravió por el decomiso de seis automotores ordenado por el “a quo” pues “ninguna referencia obra en el fallo en el sentido de indicar que los mismos hubieran sido utilizados para la comisión de alguno de los hechos típicos motivos de condena” (fs. 4826 vta.).

El ex defensor particular, además, puso de resalto que la inscripción registral de dichos automotores demuestra que los mismos “ingresaron al patrimonio de los titulares con antelación al inicio de la causa y más precisamente, al período en el cual los inculpados pudieron haber desarrollado las conductas que la sentencia estimó comprobadas” (fs. 4826 vta., énfasis suprimido).

Sobre el decomiso de la suma de $225.000 incautada en el domicilio de Y. E. F., el recurrente manifestó que “si bien podía afirmarse que tal cantidad provenía del tráfico de estupefacientes llevado a cabo por su hijo H. I. M., no cabía una conclusión asertiva en lo tocante a si Y. E. F. conocía fehacientemente el origen del dinero cedido por su hijo” (fs. 4827). En dicho contexto, el impugnante invocó la indebida aplicación del “versari in re ilícita” propio del derecho penal de autor (fs. 4827 vta.).

Por último, hizo reserva de caso federal.

b. Recurso de casación interpuesto por los doctores Pablo Matkovic y G. Nicolás García, Defensores Públicos Oficiales, asistiendo técnicamente a M. Á. N., E. E. M., H. A. V., L. A. C., O. J., F. R. A., J. M. S., D. F. S., D. A. R., F. A. S. y H. A. S. (fs. 4841/4888).

La Defensa Pública Oficial impugnó los puntos dispositivos I, III, IV, VIII, IX, XIII, XVI, XIX, XX, XXI, XXII, XXIV, XXV de la sentencia recurrida y conforme ambas hipótesis casatorias previstas por el art. 456 del C.P.P.N.

En primer lugar, los recurrentes postularon la falta de legitimidad constitucional del “a quo” para dictar condena pues no se respetó la participación ciudadana que impone el juicio por jurados previsto por la C.N. En dicha línea de análisis, plantearon la inconstitucionalidad del juicio común (arts. 354/404 del C.P.P.N.).

Por ello, solicitaron se anule el juicio oral y, ante la imposibilidad de su reedición en función del principio ne bis in ídem, solicitó el sobreseimiento de sus asistidos (cfr. fs. 4847 vta.). En forma subsidiaria, peticionaron la anulación de la sentencia y la realización de un nuevo juicio con la intervención de jurados (fs. 4847 vta.).

En segundo lugar, los recurrentes plantearon la violación al debido proceso e imparcialidad del juez de instrucción ante la falta de requerimiento fiscal de instrucción (art. 180 del C.P.P.N.) por lo que solicitaron la nulidad de las sentencia y, en consecuencia, la absolución de sus asistidos (cfr. fs. 4848 vta./ 4855 vta.).

Seguidamente, el recurrente aseveró que la prueba ponderada por el “a quo” para dictar la sentencia puesta en crisis, “proviene de ilícitos del Estado” pues “fue el estado el que tuvo el dominio de los hechos desde el primer momento en que comenzaron a hacerse las observaciones policiales, a tomarse fotografías, a escuchar las conversaciones de los sospechados, y a hacerse seguimientos” (fs. 4855 vta. y 4856 vta., énfasis eliminado). Al respecto, los defensores señalaron que, junto con el derecho a la intimidad, “están en juego derecho de terceros, ante un curso lesivo” (fs. 4856 vta.). En dicho sentido, la defensa señaló que “la innumerable cantidad de ilícitos cometidos (por incumplimiento de los deberes expresos que tenían los agentes policiales) no deben beneficiar al Estado (…) Por aplicación de la regla de exclusión, debe eliminarse toda la prueba producto de los actos ilícitos de los agentes estatales y la que sea consecuencia de ello” (fs. 4858 vta.).

En función de lo anterior, postularon la nulidad de la prueba producida a partir de fs. 2 y, en consecuencia, se dicte la absolución de sus defendidos.

Por otro lado, los recurrentes señalaron que “a los autores de los hechos que se le atribuyen a todos quienes fueron vigilados (observados, filmados, grabados, seguidos) les faltó el dominio del hecho (o, para los partícipes, el dominio de su aporte). Esto es así por cuanto quienes tenían el real dominio del hecho no eran quienes creían tenerlo (es decir, quienes fueron condenados) sino los agentes policiales que los controlaban” (fs. 4859). En consecuencia, solicitaron se absuelva a sus asistidos por atipicidad (cfr. fs. 4859 vta.).

En otro tramo de su presentación recursiva, las Defensa Pública Oficial de M. N. y E. M. planteó la nulidad de la acusación a la que tildó de imprecisa y violatoria del principio de congruencia (cfr. fs. 4859 vta./4861 vta.).

Concretamente, los defensores puntualizaron que, del acta de debate, se advierte que el “extenso tiempo sobre el que se pretende englobar la conducta delictiva de los imputados no puede calificarse de una conducta determinada temporal y modalmente (…) al punto tal que no se determinó a quién ni a quiénes habrían suministrado la droga” (fs. 4861 vta.).

A partir de lo anterior, los impugnantes aseveraron que los hechos descriptos por la fiscalía en su alegato final “no reúnen los requisitos de una acusación válida en la medida en que no contiene una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos” (fs. 4862).

En forma subsidiaria, plantearon la nulidad del requerimiento de elevación a juicio “en tanto a partir de dicha pieza se trastocó la imputación” (fs. 4861 vta.). Para así concluir, los recurrentes enfatizaron que en el procesamiento, se calificó la conducta de sus defendidos “como delito de tráfico de estupefacientes en la modalidad de suministro, mientras tanto en el requerimiento Fiscal como la acusación y la sentencia en el delito de comercio de estupefacientes” (fs. 4865, énfasis eliminado). En suma, entendieron que “más allá que debe resultar inalterable la conformación de los hechos, lo cierto es que las categorías típicas mencionadas resulta[n] insostenibles” (fs. 4866).

A continuación, los defensores oficiales señalaron que “en la resolución en crisis [se] ha hecho una apreciación absurda, así se ha valorado como elementos para fundar la presunta coautoría, un supuesto ´pasamanos´ a lo largo de 6 meses de investigación, y que en la casa se encontró una tiza de cocaína en uso,[por lo que] dicho cuadro probatorio resulta absolutamente endeble de una investigación que mostraba a nuestros asistidos como parte de una gran organización que asolaba el valle de Río Negro y Neuquén” (fs. 4866).

En otra línea de análisis, se alzaron contra el rechazo de la nulidad del allanamiento realizado en los domicilios de V. y C.

En primer lugar, postularon que resulta inválido el argumento utilizado por el “a quo” según el cual no se encuentra habilitado a revisar una orden de allanamiento emitida por la justicia provincial (cfr. fs. 4868).

Asimismo, destacaron que la información que se contaba en forma previa a la adopción de dicha medida invasiva de la privacidad se ceñía a una mera denuncia anónima (cfr. fs. 4868/4869).

Por último, citó jurisprudencia en sustento de su postura.

Con relación a la condena dictada contra D. F. S. la defensa expuso que “no se demostraron entregas, no se encontró balanza (…), no se encontró ningún elemento de corte, el único elemento que tienen para vincularlo en toda la organización son dos supuestas llamadas con su padre” (fs. 4871 vta.). Por lo demás, cuestionó las intervenciones telefónicas en virtud de la protección que se le confiere a la familia (cfr. fs. 4871 vta.).

En cuanto a D. A. R., los impugnantes destacaron que corresponde su absolución en el entendimiento de que no se dan los presupuestos objetivos de los delitos previstos y reprimidos por los arts. 5 y 11 de la ley 23.737.

A juicio de los impugnantes, la prueba ponderada por el tribunal de juicio resulta insuficiente para sustentar la condena impuesta atento a que las conversaciones de R. con M. tuvieron lugar “la mañana en el día que le secuestraron la camioneta” y que R. “prestó colaboración como ´amigo´ mas nunca como ´participe´ del hecho delictivo que se le imputa a [M.]” (fs. 4875). Así, manifestaron que M. sólo le pidió a R. que mueva la camioneta mientras se llevaba adelante el allanamiento y que existía entre ellos una relación de amistad y comercial (cfr. fs. 4875/ 4875 vta.).

Por otro lado, indicaron que R. no ha vulnerado el bien jurídico de la figura por la que resultó condenado pues, durante todo el tramo de su accionar, la policía efectuó un férreo control tanto del domicilio allanado como del vehículo que manejaba el nombrado (cfr. fs. 4875 vta.).

Además, continuaron exponiendo los recurrentes, “ni siquiera hubo comienzo de ejecución de la conducta típica”; ello por cuanto se le atribuye “el haber almacenado y transportado la sustancia estupefaciente incautada” (fs. 4875 vta.).

Enfatizaron que la figura del almacenamiento, en tanto figura básica de la tenencia agravada por la cantidad, “requiere del corpus y del ánimus, elementos que no están presentes en la conducta de [su] asistido. En efecto, mal puede sostenerse que R. poseía la sustancia incautada con ánimo de dueño y ejerciendo el poder de disposición sobre la misma si ni siquiera sabía de su existencia” (fs. 4875 vta.).

Tampoco puede afirmarse, a criterio de los impugnantes, que “R. haya dado inicio a la ejecución de la conducta típica de transportar el estupefaciente”; ello pues “la sustancia nunca estuvo bajo la esfera de custodia de R., es decir bajo su irrestricto poder de disposición” (fs. 4876). En efecto, los defensores pusieron de resalto que el vehículo estuvo siempre bajo la vigilancia policial (cfr. fs. 4876 vta.).

En otro orden de ideas, se alzaron contra la condena impugnada respecto de O. J., F. R. A., J. M. S., D. A. R. y F. A. S. en cuanto a la subsunción jurídica adoptada (art. 11, inc. c, de la ley 23.737) y la aplicación de la teoría del co-dominio funcional del hecho. Para ello, los recurrentes adhirieron a lo expuesto por el doctor Vicenty en su presentación recursiva (fs. 4877).

A continuación, los defensores oficiales aseveraron que el “a quo” no ha motivado debidamente las calificaciones jurídicas referentes a la complicidad primaria o secundaria. Con relación a O. J., los impugnantes destacaron que los sentenciantes no explicaron por qué su aporte al hecho es esencial (cfr. fs. 4877 vta.). Dicha ausencia de motivación, señalaron los recurrentes, se advierte en el caso de F. R. A., J. M. S., F. A. S., D. A. R., M. Á. N., E. E. M., H. A. V. y L. A. C. (cfr. fs. 4877 vta./4878).

Consecuentemente, la defensa solicitó se dicte la absolución de sus asistidos sin reenvío. Citó jurisprudencia en sustento de su petición (cfr. fs. 4878 vta.).

Por otro lado, los Defensores Públicos Oficiales cuestionaron las unificaciones de penas efectuadas respecto de H. A. V. y L. A. C. Concretamente, destacaron la violación al principio acusatorio en tanto el quantum de las sanciones impuestas por la sentencia atacada supera la propuesta formalizada por el Fiscal General (cfr. fs. 4879 vta.).

Además, los recurrentes aseveraron que la solución adoptada por el tribunal de juicio luce contradictoria al adoptar diferentes posturas ante la situación de J. A. M. (cfr. fs. 4881 vta.).

Sobre el decomiso de la camioneta Ford Eco Sport la defensa se remitió a los agravios planteados por el doctor Vicenty pues, a su juicio, no surge que se trate de un “efecto” o “instrumento” del delito (fs. 4881 vta.).

Los defensores cuestionaron los montos de las penas impuestas a sus asistidos pues entendieron que los magistrados efectuaron una arbitraria selección de agravantes y atenuantes. Señalaron, en dicho sentido, que la consideración de la naturaleza y modalidad del delito, la magnitud de afectación al bien jurídico tutelado “resulta ser definitivamente una circunstancia inocua a la evaluación de la pena (…) las circunstancias del caso no revelaron una mayor peligrosidad de [sus] defendidos, sino que este tipo de acciones lejos están (…) de afectar en forma directa el bien jurídico protegido por la norma (´la salud pública´)” (fs. 4883).

Los asistentes técnicos remarcaron que, el delito por el cual resultaron condenados los imputados es de peligro abstracto en el que “la posibilidad de lesión al bien jurídico se encuentra alejada de la real afectación” (fs. 4883).

Tras la evaluación global de las pautas contenidas en los arts. 40 y 41 del C.P., los defensores aseveraron que el quantum punitivo fijado en la sentencia recurrida resulta arbitrario y excesivo (cfr. fs. 4884).

Por otro lado, postularon que el tribunal de mérito omitió dar una acabada respuesta al planteo de la inconstitucionalidad de los mínimos establecidos para los delitos por los cuales resultaron condenados sus asistidos. Así, con cita de jurisprudencia y doctrina en sustento de dicho planteo, afirmaron el valor meramente indicativo de los mínimos de las escalas penales en función de la observancia del principio de razonabilidad.

La omisión señalada, a criterio de los impugnantes, cobra mayor relevancia en el caso de V., C. y J. M. S., en tanto los sentenciantes se apartaron, de manera infundada, de los mínimos aplicables. Al respecto, puntualizaron que, en la sentencia “se echó mano a formulaciones genéricas y valoración contradictoria de idéntica pautas mensurativas (edad, extracción y formación socio cultural, como agravantes y atenuantes simultáneamente)” (fs. 4885 vta.).

En la misma línea argumental, la defensa se remitió a las conclusiones de los informes ambientales, de los cuales surge, a su juicio, circunstancias demostrativas de la vulnerabilidad social de sus asistidos (cfr. fs. 4885 vta.).

Por último, hizo reserva de caso federal.

c. Recurso de casación interpuesto por la doctora María Laura Irastorza, Defensora Pública Oficial de Menores e Incapaces Ad Hoc, asistiendo a R. D. L. A. M. (fs. 4960/4982).

En primer lugar, la impugnante se alzó contra el rechazo de la nulidad postulada vinculada con la ausencia de intervención del asesor de menores. Recordó que el hecho por el cual fue condenada su asistida, fue cometido dos meses antes de que ésta alcance la mayoría de edad. Seguidamente, señaló que la decisión del “a quo” en cuanto descartó la aplicación de las normas procesales protectorias de los derechos del niño, atento a que el juzgamiento del hecho tuvo lugar tras haber alcanzado la mayoría de edad “importa una errónea aplicación de la ley sustantiva, concretamente respecto de qué debe entenderse por ´niño´ a los fines de la aplicación, en éste caso, del régimen penal juvenil” (fs. 4966/4966 vta.).

Por otro lado, enfatizó que la resolución adversa al planteo de nulidad importa un “apartamiento del régimen penal de actos incompatible con nuestro sistema constitucional (art. 19 de la CN) y obligaciones contraídas por el Estado Argentino en torno a la protección de niños y adolescentes (art. 75 inc. 22 CN) -cuyo alcance ha precisado la Corte Interamericana recientemente en el (…) caso ´Mendoza´-, lo que no puede ser convalidado” (fs. 4966 vta.).

En tercer término, la Defensora Pública Oficial de Menores e Incapaces Ad Hoc señaló que “[l]a afirmación según la cual la fecha de comisión del hecho ´cristaliza´ la ley aplicable solo en relación con la norma sustantiva pero no respecto de las normas destinadas a reglar los procedimientos importa un apartamiento de las reglas de la sana crítica por violación de las reglas de la lógica (art. 456 inc. 2 CPPN)” (fs. 4966 vta.). En consecuencia, a juicio de la recurrente “ la afirmación del Tribunal acerca de la doble condición de niña y adulta de [R. D. L. A. M.] a los fines del derecho penal y procesal penal, respectivamente, hace de la sentencia un acto arbitrario por apartamiento de las reglas de la sana crítica y por ello se solicita se haga lugar al recurso impetrado revocándose la misma” (fs. 4967/4967 vta.).

En los términos previstos por el art. 456, inc. 2, del código ritual, la impugnante enfatizó que la sustanciación del proceso sin intervención del Asesor de Menores importó la inobservancia de las normas establecidas bajo pena de nulidad (cfr. arts. 411, 412, 413 inc. 3 del C.P.P.N. y arts. 54 y 56 de la ley 24.946, cfr. fs. 4967 vta.). Con cita del precedente “Furlán” de la C.I.D.H. reafirmó la importancia de la intervención del asesor en los procesos para facilitar el acceso a la justicia de personas en condición de vulnerabilidad, entre ellas, los niños (cfr. fs. 4967 vta./4968).

Asimismo, la doctora Irastorza destacó que la sustanciación del proceso sin intervención de la Asesoría de Menores importó la violación del principio de especialidad en materia de régimen penal juvenil (cfr. fs. 4968 vta.). A modo de ejemplo, indicó que el Ministerio Pupilar se vio privado de introducir cuestiones respecto de la libertad “a lo largo de más de dos años de detención, acompañando, reforzando y continuando las instancias recursivas promovidas por su defensa técnica” (fs. 4969).

La impugnante, a continuación, criticó la afirmación efectuada por el tribunal de juicio según la cual la Asesoría de Menores interviniente en la etapa de Instrucción consintió su apartamiento del proceso en tanto importa un vicio de fundamentación de la sentencia por cuanto no se compadece con las constancias del incidente de disposición tutelar. Al respecto, precisó que el archivo del incidente de disposición tutelar, por haber alcanzado R. D. L. A. M. la mayoría de edad, fue recurrido mediante un recurso de reposición con apelación en subsidio que no recibió trato alguno (cfr. fs. 4971/4971 vta.).

La recurrente, además, tildó de arbitraria la afirmación según la cual la falta de intervención del Asesor de Menores no ocasionó perjuicios o los mismos no fueron expuestos. Al respecto, hizo hincapié en “la falta de intervención en el debate y con ello la imposibilidad de controlar y participar de actos irreproducibles. También provocó la imposibilidad de acompañar el planteo de libertad de la Defensa Técnica de [R. D. L. A. M.](…), de promover nuevas instancias de revisión periódica de la prisión preventiva” y, por último, de instar el “tratamiento tutelar y que, gracias a ello, [R. D. L. A. M.] tuviera la posibilidad de resultar exenta de pena” (fs. 4971 vta., énfasis eliminado).

Recordó, asimismo, que del incidente de excarcelación promovido ante el Tribunal Oral, se desprende que la defensa técnica de R. D. L. A. M. no recurrió la denegatoria de la excarcelación (cfr. fs. 4973). En torno a dicha cuestión, aseveró que su asistida se vio privada de ejercer los derechos emanados de las normas internacionales de derechos humanos en el caso de las privaciones de libertad de niños (cfr. fs. 4973/4973 vta.).

La Defensora Pública Oficial de Menores e Incapaces Ad Hoc también se alzó contra la condena impuesta a su asistida pues se le privó la posibilidad de “recurrir al instituto de la suspensión del juicio a prueba” (fs. 4973 vta.).

En función de lo anterior, la impugnante concluyó que se encuentra demostrado el perjuicio suficiente para declarar la nulidad de lo actuado (cfr. fs. 4972 vta.). En consecuencia, solicitó se anule el juicio oral y se sobresea a su asistida sin reedición del juicio, pues ello implicaría un bis in ídem (cfr. fs. 4974 vta.).

En cuanto a la imposibilidad de aplicación de una pena ante la inexistencia del tratamiento tutelar exigido por el art. 4 de la ley 22.278, la defensora señaló que los informes solicitados, con invocación del art. 8 de la ley 22.278, “carecen de validez autónoma ya que no consta en su legajo de tratamiento tutelar, informe alguno del estado de situación en que se encontraba la niña al caer bajo el control penal” (fs. 4975 vta.). Por otro lado, a juicio de la recurrente, ello no resulta compatible con el principio de legalidad, “ya que la razón de ser de esa norma (art. 8 ley 22.278) difiere sustancialmente de la que se plantea en autos, lo que posibilitaría una condena sobre la base de una interpretación analógica de la ley penal juvenil” (fs. 4975 vta.).

Tras recordar las normas internacionales de derechos humanos en materia del régimen penal juvenil (cfr. fs. 4976/4978 vta.), la recurrente recordó que la mera gravedad del hecho como punto de partida para valorar la necesidad de la pena no puede soslayar el principio del “interés superior del niño” (cfr. fs. 4979).

En forma subsidiaria, destacó que, si bien no existió tratamiento tutelar, de los informes carcelarios surgen resultados positivos que demuestran que la sentencia en crisis no ha brindado razones para justificar la necesariedad de la pena en el caso y, menos aún las reglas de conducta por dos años “que implicará que [R. D. L. A. M.] siga sujeta al control estatal más allá del tiempo por el que se le ha impuesto pena aspecto que, también se solicita, sea dejado sin efecto” (fs. 4980).

Por último, hizo reserva de caso federal.

IV. En la oportunidad prevista por los arts. 465, cuarto párrafo, y 466 del C.P.P.N. se presentaron los doctores Gustavo Adrián Topic y Juan Luis Vicenty, defensores particulares de R. J. M., H. I. M., I. B., L. B. C., J. A. M. y C. V. D. En lo medular, reeditaron los planteos formulados en su presentación recursiva (fs. 5010/5019 y 5020/5031 vta.).

En la misma oportunidad procesal se presentó el doctor Javier Augusto De Luca, Fiscal General ante esta instancia y propició se rechacen los recursos de casación interpuestos excepto en lo que hace al agravio formulado por el exceso del tribunal en la imposición de una pena mayor a la pedida por el fiscal (casos de H. A. V. y L. A. C.), sobre el cual solicitó su concesión y reducción de la pena única a lo solicitado por el representante del Ministerio Público en la oportunidad de emitir su alegato.

Por último, solicitó se haga lugar al recurso de casación interpuesto por la Defensor Pública Oficial de Menores e Incapaces a cargo de la defensa de R. D. L. A. M. (cfr. fs. 5045 vta.).

V. Que, en la etapa prevista en los arts. 465, último párrafo y 468 del C.P.P.N. la Defensa Pública Oficial presentó breves notas (cfr. fs. 5070/5072). Superada dicha etapa y realizada la audiencia de visu, de lo que se dejó constancia en autos (fs. 5064 y 5073), quedaron las actuaciones en estado de ser resueltas. Efectuado el sorteo de ley para que los señores jueces emitan su voto, resultó el siguiente orden sucesivo de votación: doctores Mariano Hernán Borinsky, Ana María Figueroa y Gustavo M. Hornos.

El señor juez doctor Mariano Hernán Borinsky dijo:

I. En primer lugar, corresponde señalar que los recursos de casación interpuestos resultan formalmente admisibles, toda vez que las sentencias recurridas son de aquellas consideradas definitivas (art. 457 del C.P.P.N.), las partes recurrentes se encuentran legitimada para impugnar (arts. 458, 459 del C.P.P.N.), los planteos esgrimidos se enmarcan dentro de ambos motivos previstos por el art. 456 del C.P.P.N. y se han cumplido los requisitos de temporaneidad y de fundamentación requeridos por el art. 463 del citado código ritual.

Por lo demás, los recursos de casación interpuestos por las defensas de D. F. S., H. A. S. y R. D. L. A. M. también resultan formalmente admisibles (cfr. in re “Giroldi, Horacio David y otro s/ recurso de casación – causa n° 32/93.”, rta. 07/04/1995, Fallos 318:514).

II. Superado el juicio de admisibilidad formal cabe dar tratamiento al planteo formulado por los Defensores Públicos Oficiales quienes afirmaron la falta de legitimidad constitucional del “a quo” para dictar condena pues no se respetó la participación ciudadana que prevé el juicio por jurados previsto por la C.N. En dicha línea de análisis, los defensores plantearon la inconstitucionalidad del “juicio común” (arts. 354 a 404 del C.P.P.N.).

Para ello, cabe recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que “la declaración de inconstitucionalidad de una disposición legal es un acto de suma gravedad institucional, ya que las leyes debidamente sancionadas y promulgadas, esto es, dictadas de acuerdo con los mecanismos previstos en la Ley Fundamental, gozan de una presunción de legitimidad que opera plenamente, y que obliga a ejercer dicha atribución con sobriedad y prudencia, únicamente cuando la repugnancia de la norma con la cláusula constitucional sea manifiesta, clara e indudable. De lo contrario, se desequilibraría el sistema constitucional de los tres poderes, que no está fundado en la posibilidad de que cada uno de ellos actúe destruyendo la función de los otros, sino en que lo haga con la armonía que exige el cumplimiento de los fines del Estado, para lo cual se requiere el respeto de las normas constitucionales y del poder encargado de dictar la ley” (Fallos 226:688; 242:73; 285:369; 300:241, 1087; 310:1162; 312:122, 809,1437; 314:424, entre muchos otros).

Y, asimismo, que “el acierto o error, el mérito o la conveniencia, de las soluciones legislativas no son puntos sobre los que al Poder Judicial quepa pronunciarse. Sólo casos que trascienden ese ámbito de apreciación, para internarse en el campo de lo irrazonable, inicuo o arbitrario, habilitan la intervención de los jueces” (Fallos 310:642; 312:1681; 320:1166, 2298).

Estas exigencias adquieren especial significación en el sub examine desde que, como se ha dicho, la impugnación constitucional, por las trascendentes cuestiones institucionales que involucra, debe ser considerada como última ratio del ordenamiento jurídico (Fallos: 314:407; 316:2624; 317:44; 322:1349 y 328:91, entre muchos otros), e impone a quien la pretende, según lo indicó la Corte Suprema en reiteradas oportunidades, demostrar claramente de qué manera la ley que se cuestiona contraría la Constitución Nacional, causándole de ese modo un gravamen, y que tal circunstancia ocurre en el caso concreto (Fallos: 310:211 y sus citas; 327:1899 y 328:1416), déficit que, vale aclarar, no ha sido demostrado en autos.

Por otro lado, no puede soslayarse que el establecimiento del juicio por jurados ha quedado supeditado al dictado de la legislación pertinente (arts. 24, 75 inc. 12 y 118 de la C.N.) y el más Alto Tribunal tiene dicho que dichas directrices constitucionales no imponían al Congreso un término perentorio, por lo que la instrumentación era discrecional para dicho poder (cfr. Fallos 115:92 y 208:21 y 225).

En efecto, la C.S.J.N. resaltó que basta “la sola lectura de las disposiciones constitucionales citadas para concluir que se trata de recomendaciones al Congreso de la Nación para que promueva la reforma de la legislación tendiente al establecimiento del juicio por jurados, pero, en manera alguna significa que el incumplimiento de esa recomendación traiga aparejada la ilegalidad o la inexistencia de una legislación distinta o aún más, que deban quedar impunes todos los crímenes que de acuerdo a esas recomendaciones deban terminarse en juicio por jurados ´luego que se establezca en la República esta institución´” (Fallos 208:21).

Más recientemente, nuestro más Alto Tribunal reafirmó que “La Constitución Nacional estableció como objetivo legal un proceso penal acusatorio y con participación popular. La legislación nacional no se adecuó a este objetivo, pero la perspectiva histórica muestra una progresión hacia la meta señalada, posibilitada por el subjuntivo empleado en el originario art. 102 y actual 118 constitucional. La jurisprudencia constitucional fue acompañando este progreso histórico, sin apresurarlo. Es decir que en ningún momento declaró la inconstitucionalidad de las leyes que establecieron procedimientos que no se compaginaban con la meta constitucional, lo que pone de manifiesto la voluntad judicial de dejar al legislador la valoración de la oportunidad y de las circunstancias para cumplir con los pasos progresivos. Justo es reconocer que esta progresión legislativa se va cumpliendo con lentitud a veces exasperante, pero respetada por los tribunales. En este contexto de legislación progresiva con respeto judicial por los tiempos legislativos, se inserta la introducción y la interpretación del alcance del recurso de casación en materia penal” (Fallos 328:3399).

De conformidad con lo precedentemente expuesto y con la doctrina del leal acatamiento de la jurisprudencia de la C.S.J.N., en atención al valor institucional que revisten sus fallos, dado su carácter de último intérprete de la Constitución Nacional y de las leyes dictadas en su consecuencia (cfr. doctrina de Fallos: 307:1094 y 312:2007, entre muchos otros.), los planteos de ausencia de legitimidad del tribunal de juicio para condenar y la inconstitucionalidad del “juicio común” (arts. 354 a 404 del C.P.P.N.) no pueden tener respuesta favorable en la instancia.

III. Con relación a violación al principio “ne procedat iudex ex officio” y la intervención del Ministerio Público Fiscal en la presente causa que alega la Defensa Pública Oficial en su presentación recursiva, corresponde señalar que ya tuve oportunidad de expedirme en el sentido de que existen diversos modos alternativos y legítimos de provocar la intervención de la instrucción en forma directa en los casos de acción pública: el requerimiento fiscal de instrucción y la prevención o información policial o de otra fuerza de seguridad que se materializa en la comunicación o información dirigida al juez al tomar conocimiento del hecho o al elevarle las actuaciones prevencionales practicadas (cfr. arts. 180, 183, 186 y 195 del C.P.P.N.).

En los casos en los que, como el presente, la policía u otra fuerza de seguridad actúa por propia iniciativa ante el conocimiento de un hecho delictivo (distinto al que motivó la orden de allanamiento, cfr. art. 224, último párrafo, del C.P.P.N.) no es necesario que el representante del Ministerio Público Fiscal produzca el requerimiento de instrucción (cfr. en lo pertinente y aplicable, C.F.C.P., Sala IV “Vizia, Agustina Eva y Piaggio, Nicolás Jesús s/ recurso de casación”, causa nro. 83000036/8/CFC1, rta. 15/04/2015, reg. N° 633/15; “Wollman, Alberto José s/recurso de casación”, causa N° 15.536, reg. N° 1374, rta. del 21/08/2012, y “Rojas, Martín Raúl s/recurso de casación”, causa N° 11465, reg. 519, rta. 16/04/2012, y Sala III “Velarde, Sergio Rafael s/ recurso de casación”, causa Nº 16.084, reg. N° 450/13, rta. 10/04/2013).

En los precedentes referenciados también me expedí en el sentido de que el criterio adoptado en forma unánime por esta C.F.C.P. no se ha modificado con posterioridad a la reforma constitucional de 1994, como así tampoco a la sanción de la Ley Orgánica del Ministerio Público con fecha 11/3/1998 (B.O. del 23/3/1998).

Por lo demás, la actividad prevencional desplegada en autos estuvo sujeta al debido control del juez (cfr. fs. 02) y, concretamente, del fiscal competente, en los términos del art. 186 del C.P.P.N. En efecto, adviértase que en los albores de la presente causa, el representante del Ministerio Público Fiscal fue notificado (cfr. fs. 155, 213 vta., 280 vta., 408 vta., 505 vta., entre otras) y, en el momento procesal oportuno, requirió la elevación a juicio de la causa.

En virtud de lo anterior, cabe concluir que la parte recurrente no ha logrado demostrar la violación de garantía constitucional alguna, por lo que corresponde rechazar la nulidad planteada.

IV. Seguidamente, cabe recordar que la defensa, en esta nueva oportunidad procesal, se agravió por entender que la designación del fiscal que intervino en las presentes actuaciones, doctor Adrián Jorge García Lois, fue irregular. Al respecto, señaló que el nombrado fue designado para actuar como subrogante ante la Fiscalía Federal N° 2 de Neuquén en la misma resolución que habilitaba tal dependencia (Res. MP 12/2012). Interpretó, en este sentido, que se trataría de una subrogancia “donde no había fiscal titular”. Por otro lado, puso de resalto que, en forma previa a su designación, el doctor García Lois no integraba el plantel de magistrados o funcionarios del Ministerio Público Fiscal.

En función de lo expuesto, el recurrente concluyó que la Resolución MP 12/2012 resulta contraria al régimen de subrogancias previsto en la ley 24.946. En sustento de su postura, citó el precedente “De Martino, A. Conrado s/ su presentación” D. 204. XLIXPVA; 14/08/2013.

Al rechazar el planteo reeditado en esta instancia, los sentenciantes consideraron la etapa del proceso en que la nulidad fue introducida y, asimismo, “el silencio de la parte interesada desde el momento procesal en que aquel funcionario fue designado y comenzó a cumplir sus funciones en la propia instancia anterior, en la urgencia de resolver”. Por último, destacaron lo resuelto por el Máximo Tribunal en el precedente “De Martino” antes citado.

En dicha oportunidad, la C.S.J.N. concluyó que “por elementales razones de seguridad jurídica ante situaciones de analogía (conf. doctrina de Fallos: 319:2151 -Barry- y sus citas; 328:566 -Itzcovhich- y 330: 2361 -Roza-), corresponde mantener la validez y eficacia de las actuaciones cumplidas por dich[o] funcionari[o] hasta la fecha de este pronunciamiento” (fs. 4684/4684 vta.).

En virtud de lo reseñado se advierte que la parte recurrente no ha logrado acreditar que la concreta intervención del doctor García Lois pueda otorgar sustento, en el sub examine, a la pretendida nulidad de lo actuado en el debate por el Ministerio Público Fiscal.

La ex defensa no ha brindado razones que permitan apartarse de lo resuelto por el “a quo” con sustento en lo decidido por nuestro máximo tribunal en la causa “De Martino” que invoca el propio impugnante.

Asimismo, el carácter restrictivo de las nulidades (art. 2 del C.P.P.N.) y de la doctrina de la C.S.J.N. en dicha materia (Fallos 295:961; 298:312; 330:4549; 303:554 y 322:507, entre otros), son criterios rectores que imponen, en el caso, convalidar la decisión adoptada por el “a quo” (cfr. en lo pertinente y aplicable, C.F.C.P., Sala IV, “ESTRELLA, Luis F.; MENÉNDEZ, Luciano Benjamín; VERA, Domingo Benito s/recurso de casación”, causa Nº 225/2013, Reg. 2138, rta. 05/11/2013).

Por lo demás, la vacancia por la creación de la Fiscalía Federal N° 2 (cfr. ley 26.713) que dio lugar al nombramiento del doctor Adrián Jorge García Lois como Fiscal Subrogante, se encuentra específicamente prevista en el art. 11 de la ley 24.946.

Por lo expuesto, de conformidad con lo dictaminado por el Sr. Fiscal General de Casación, corresponde rechazar el planteo bajo tratamiento.

V. La defensa técnica de H. A. V. y L. A. C. se alzó contra el rechazo de la nulidad del allanamiento realizado en su domicilio, donde fue hallado el material estupefaciente sobre el cual se edifica la imputación dirigida contra los nombrados.

Concretamente, la parte recurrente señaló que la información con la que se contaba en forma previa a la adopción de dicha medida invasiva de la privacidad se ceñía a una mera denuncia anónima. Asimismo, cuestionó al tribunal de juicio en cuanto afirmó que no se encontraba habilitado a revisar una orden de allanamiento emitida por la justicia provincial (cfr. fs. 4868/4869).

Frente a los planteos formulados, cabe señalar que para el dictado de la orden de allanamiento de los domicilios de H. A. V. y L. A. C., el juez provincial interviniente en la causa caratulada “T., F. C. s/ dcia. Robo”, expte. N° 18.451/2011, tuvo en cuenta que el denunciante puso en conocimiento que, con fecha 13 de septiembre de 2011, del interior de su vivienda le sustrajeron un televisor y un DVD que habrían sido adquiridos por C. y su yerno, M. Á. S. (cfr. fs. 1790/1792). Por ende, no puede seguirse a la defensa en cuanto afirmó que la línea investigativa aludida en la orden de allanamiento cuestionada resultó infundada pues, por el contrario, se sindicó a los nombrados como posibles encubridores del hecho que damnificó a F. C. T..

En la búsqueda de los elementos sustraídos, más precisamente del último de los indicados, el personal policial detectó nueve tizas de cocaína ocultas entre dos colchones. A partir de dicho hallazgo, se convocó al Departamento de Toxicomanía local que, al continuar con la orden de allanamiento, encontraron más de 400 unidades compactadas en forma de tizas recubiertas por nylon, cuatro panes de marihuana, una balanza para pesajes y una suma mayor a $ 57.000 (cfr. fs. 4691 vta.).

En dichas condiciones, se advierte que la defensa no ha logrado rebatir los fundamentos del “a quo” pues la orden de allanamiento fue dispuesta a fin de constatar la ocurrencia de los hechos objeto de pesquisa en la causa provincial en el marco de una línea investigativa, no presentándose como irrazonable según las particulares circunstancias del caso, sino que fue dispuesto mediante una orden judicial que satisface el requisito de motivación suficiente.

Frente a este contexto, la exigencia de motivación – que es el modo de garantizar que el allanamiento aparezca como fundadamente necesario- no exige a los magistrados una semiplena prueba de la culpabilidad de la persona que debe soportar el registro en su domicilio, sino tan solo una presunción razonable de que “en determinado lugar existen cosas vinculadas a la investigación del delito, o que allí puede efectuarse la detención del imputado o de alguna persona evadida o sospechada de criminalidad” -cfr. art. 224 del C.P.P.N.- (cfr. C.F.C.P., Sala IV, “U. R., R. s/ recurso de casación”, causa N° 14.378, reg. 1862/12, rta. 12/10/2012; “G., J. R., G., C. V., G., M. S., M., L. A. y S. A. A. s/ recurso de casación”, causa N° 256, reg. N° 1620, rta. 16/08/2013, “B., R. E., D. V. R., M.; N., N. B.; N., J. J. S.; S., J. I. s/recurso de casación” causa N° 16.825, reg. N° 1367, rta. 01/07/2014, “V., D. S. s/ recurso de casación”, causa N° FGR 81000837/2012/CFC1, reg. N° 1010, rta. 29/05/2015).

En definitiva, cabe concluir que la orden por la que se dispuso el allanamiento cuestionado se adecua a los estándares, establecidos por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, para la evaluación de la motivación de medidas como las que nos ocupan. En efecto, el más Alto Tribunal se pronunció en cuanto a que una orden de registro sólo puede ser válidamente dictada por un juez cuando median elementos objetivos idóneos para fundar una mínima sospecha razonable de que con ella podría encontrarse elementos que probasen la comisión de algún ilícito penal (Fallos: 330:3801 “Minaglia” y disidencias del juez Petracchi en Fallos: 321:510, “Yemal”, y 315:1043, “Torres”), tal como, en definitiva, sucedió en el presente caso.

Por lo demás, el secuestro del estupefaciente se encontraba habilitado pues su hallazgo evidenció la comisión de un delito distinto al que motivó la orden de allanamiento en el marco de la denuncia por robo ante la justicia provincial y ello fue debidamente notificado al juez federal competente, de conformidad con lo dispuesto por el art. 224, último párrafo, del C.P.P.N.

En virtud de lo expuesto, corresponde homologar el rechazo del planteo de nulidad de la orden de allanamiento contra la que se alza la defensa de H. A. V. y L. A. C.

VI. a. Continuando con el tratamiento de los agravios formulados por las partes, cabe recordar que la asistencia técnica de M. Á. N. y E. E. M. planteó la nulidad de la acusación a la que calificó de imprecisa y violatoria del principio de congruencia pues, a su juicio, el requerimiento de elevación a juicio “trastocó la imputación” (fs. 4861 vta.).

Por su parte, la defensa de L. S. B. M., C. V. D. e I. B. entendió que existió una mutación esencial pues en ocasión de recibirle declaración indagatoria se le atribuyó el haber facilitado un lugar para ocultar estupefacientes mientras que, al momento de dictar el procesamiento, en el alegato fiscal y en la condena impugnada, se le endilgó el haber almacenado dicho estupefaciente (cfr. fs. 4809 vta./4810).

b. Con relación a la nulidad planteada por indeterminación de la acusación, de adverso a lo postulado por la esforzada defensa de M. Á. N. y E. E. M., de la lectura del requerimiento de elevación a juicio se advierte el cumplimiento de los recaudos establecidos por el art. 347 del C.P.P.N.

En efecto, en dicha oportunidad procesal, se les atribuyó “el haber llevado a cabo actos de suministro por precio -en cantidades y a sujetos indeterminados- de sustancias estupefacientes, cuanto menos en el período comprendido entre marzo de 2011” (fs. 2988 vta.).

Dicha actividad, “se llevó a cabo en su domicilio del Barrio Trahun-Hue (…) donde se observó la concurrencia de personas en distintos medios de movilidad las cuales permanecían escaso tiempo en la vereda e interior de la vivienda para retirarse raudamente -siendo en muchos casos atendidos tras las rejas del frente- observándose conductas y movimientos compatibles con el comercio de estupefacientes, constatándose incluso una acción de las denominadas ´pasamanos´ registrada en soporte digital” (fs. 2988 vta./2989).

En definitiva, se advierte que en el requerimiento de elevación a juicio cuestionado se relató en forma clara, precisa y circunstanciada la plataforma fáctica así como también se individualizaron los datos personales de los imputados (cfr. fs. 2987), se consignó su calificación legal (arts. 45 del C.P. y 5 inc. “c” y 11, inc. “c”, de la ley 23.737, cfr. fs. 3002/3003 agravante, esta última, que fue descartada por el tribunal de juicio). Por último, en dicho requerimiento se brindó una exposición de los motivos en que se fundaron de manera tal que los imputados pudieron ejercer su derecho de defensa. Lo propio se advierte del alegato formulado por el Fiscal General (cfr. fs. 4669 vta.).

En las circunstancias apuntadas, no puede seguirse a la defensa en cuanto afirmó la imprecisión de la acusación.

c. En cuanto a la invocada violación al principio de congruencia que postulan los recurrentes resulta oportuno destacar que no existe vulneración al aludido principio en aquellos casos en los que, del análisis de las actuaciones, se desprenda que el hecho que le fuera enrostrado al imputado desde el inicio es el mismo que los contenidos en el alegato y en la sentencia, de manera tal que la plataforma fáctica se mantiene inalterada (cfr. lo expresado, en lo pertinente y aplicable, por la Sala IV de la C.F.C.P. in re: “Alonso, José Luis y otros s/recurso de casación”, causa Nº 12.753, reg. Nº 697.4, rta. 7/5/2012 y “Doval, Luis y Lluch, D. Alberto s/ recurso de casación”, causa N° 15.371, reg. 1812, rta. 25/9/2013).

Dichos extremos se verifican en los casos de M. Á. N. y E. E. M., pues tal como precisaron los sentenciantes, en sus indagatorias se les atribuyó el «suministro por precio de estupefacientes … donde se observó la concurrencia de personas en distintos medios de movilidad las cuales permanecían escaso tiempo en la vereda e interior de la vivienda para retirarse raudamente … observándose conductas y movimientos compatibles con el comercio de estupefacientes …» (fs. 4681/4681 vta., cfr. fs. 1787 y 1788).

En el requerimiento de elevación a juicio fiscal, en el alegato fiscal así como en la sentencia impugnada se les enrostró, luego de establecer el mismo escenario fáctico, el delito de comercio de estupefacientes, en calidad de coautores (arts. 45 del CP y 5, inc. “c” de la ley 23.737, cfr. fs. 3002/3002, 4669 vta. y 4770, respectivamente).

Con relación a la calificación legal por la cual resultaron procesados los imputados (suministro oneroso de estupefacientes, art. 5 inc. “e” de la ley 23.737), los sentenciantes indicaron que “en la supuesta alteración en la fijación de los «hechos» según reclamo de los defensores -que como anticipé, no es tal- no se ha demostrado aptitud lesiva alguna de aquella hipótesis para los derechos de los acusados. No existe tampoco reclamo sobre una actividad investigativa o acusatoria en la instrucción o en la etapa de juicio calificable como sorpresiva, que haya menguado las capacidades de entender, enfrentar y contradecir la discusión legal del caso” (fs. 4682).

A partir de lo expuesto, tal como lo destacó el “a quo” se advierte entonces que tanto la referida plataforma fáctica como la calificación legal adoptada se mantuvieron incólumes a lo largo del proceso. Por ello, no puede afirmarse sorpresa alguna respecto de la subsunción jurídica atribuida por el representante del Ministerio Público Fiscal en su requerimiento de elevación a juicio y en su alegato ni respecto de la calificación por la cual resultaron condenados. En síntesis, corresponde descartar la violación al derecho de defensa invocado -art. 18 de la C.N.- (cfr. MAIER, Julio B. J., “Derecho Procesal Penal”, Tomo I. “Fundamentos”, Ed. Del Puerto, Bs. As., 1996, 2° edición, pág. 568).

En virtud de lo expuesto, corresponde rechazar los agravios bajo tratamiento.

d. El hecho descripto en la indagatoria de B. C. fue el de «participar de una organización conjuntamente con los imputados (…) destinada al tráfico de estupefacientes (cocaína y marihuana) en la región del Alto Valle de Río Negro y Neuquén, actividad que el imputado ejecutaría mediante la facilitación de un lugar para el ocultamiento de estupefacientes, en un galpón de la chacra (…) donde ejerce la función de cuidador y/o encargado (…), lugar donde se halló y secuestró (…) la cantidad de 13 paquetes (…)” (fs. 4676 vta.) con distinta cantidad de estupefacientes.

Sobre la base de aquella base fáctica, L. S. B. M. fue procesado como autor del delito de tráfico de estupefacientes en la modalidad de almacenamiento agravado por la intervención de tres o más personas organizadas para cometerlo, en carácter de coautor (art. 5 inc. «c» y 11 «c» ley 23.737 y 45 C.P., cfr. fs. 1348/1392). Dicha calificación legal fue mantenida en el requerimiento de elevación a juicio (fs. 3005 vta.), en el alegato fiscal (cfr. fs. 4671 vta.) y en la condena impugnada, aunque se lo consideró partícipe necesario (cfr. fs. 4773 vta.).

A partir de lo reseñado cabe destacar que la defensa no logra conmover lo expuesto por el “a quo” en tanto descartó la alteración de la plataforma fáctica y la alegada sorpresa en la subsunción jurídica adoptada en las distintas oportunidades procesales antes indicadas (cfr. fs. 4681 vta./ 4683).

e. Con relación a C. V. D., vale recordar que, en lo medular, se le atribuyó en su indagatoria “haber participado en la organización dedicada al tráfico de estupefacientes liderada por ambos hermanos M., al menos desde mediados de agosto, resguardando estupefacientes en su domicilio (…) de la ciudad de Cipolletti, por instrucciones de H., y enviándolos a su pedido, sirviéndose de una tercera persona de nombre C.” (fs. 4726).

Sobre dicha plataforma fáctica el fiscal de instrucción requirió la elevación a juicio de la causa por considerarla coautora del delito de almacenamiento de estupefacientes, agravado por la participación de tres o más personas organizadas para cometerlo (arts. 45 del C.P. y 5 inc. “c” y 11 “c” de la ley 23.737). Dicha calificación se mantuvo en el alegato fiscal (cfr. fs. 4671) y, finalmente, en la condena dictada por el “a quo” (cfr. fs. 4771 vta./ 4772), aunque en calidad de partícipe primaria.

f. Por último, al recibirle declaración indagatoria a I. B. se le endilgó el “haber participado en la organización dedicada al tráfico de estupefacientes liderada por ambos hermanos M., consistiendo su aporte en la distribución y/o suministro oneroso de la misma junto a su hija menor de edad – [R. D. L. A. M.]- a requerimiento de H. M.” (fs. 4733 vta.).

En función de ello, en el requerimiento de elevación a juicio fiscal se le atribuyó la comisión del delito de almacenamiento de estupefaciente agravado por la intervención de tres o más personas organizadas para cometerlo y la participación de su hija menor de edad, ello en carácter de coautora (arts. 45 del C.P., 5 inc. “c” y 11 “a” y “c” de la ley 23.737). En su alegato fiscal, el fiscal mantuvo dicha calificación (cfr. fs. 4671). Los sentenciantes condenaron a I. B. de acuerdo con la misma subsunción jurídica, modificando sólo su grado de intervención al condenarla en calidad de partícipe primaria (cfr. fs. 4772 vta.).

g. De esta manera, se advierte que tampoco puede seguirse a la defensa de L. S. B. M., C. V. D. e I. B. en la medida en que en sus declaraciones indagatorias, en el requerimiento de elevación a juicio fiscal, en el alegato final del fiscal y en la condena impugnada se les atribuyó el hecho consistente, en prieta síntesis, de integrar una organización dedicada al tráfico de estupefacientes para lo cual, como aporte a dicha organización, almacenaron el estupefaciente hallado en sus domicilios.

No puede soslayarse, además, que los tres nombrados fueron condenados en carácter de partícipes necesarios y no como coautores (calificación, ésta última, propuesta en el alegato fiscal). En efecto, ello demuestra que la intervención en el hecho ajeno que resaltan las defensas fue intimada en las declaraciones indagatorias y mantenida a lo largo del proceso.

Por todo lo hasta aquí expuesto, debe rechazarse la violación al principio de congruencia que postulan las defensas en sus presentaciones recursivas.

VII. a. Seguidamente, en función de los concretos planteos de las partes, corresponde examinar si la sentencia traída a revisión, en cuanto condenó a J. A. M., C. V. D. y D. S., constituye un acto jurisdiccional válido derivado del análisis lógico y razonado de las constancias reunidas durante el debate en observancia al principio de la sana crítica racional (art. 398 del C.P.P.N.) o, por el contrario, si resulta una conclusión desprovista de fundamentación o con motivación insuficiente o contradictoria (art. 404, inc. 2, del C.P.P.N.), tal como afirma la defensa.

En primer lugar, cabe recordar que el tribunal “a quo” tuvo por acreditado que J. A. M. participó “-al menos durante agosto y septiembre de 2011- en una organización con otros co-imputados -dos de ellos como organizadores- destinada al tráfico de estupefacientes cumpliendo un rol carente de autonomía, consistente en retirar y trasladar sustancias de los lugares de acopio, a pedido de su padre H. M., concretando entregas, recibiendo pagos, atendiendo a proveedores de la sustancia, recibiendo y ejecutando las órdenes dada por su padre y en algunas oportunidades por su tía R. M.” (fs. 4719).

A fin de dar tratamiento a la arbitrariedad de la resolución impugnada en cuanto determinó la intervención de J. A. M. en el hecho atribuido, cabe recordar que los sentenciantes señalaron que las escuchas telefónicas son un “medio de adquisición probatoria que tiene, como la generalidad de los de su especie, un valor relativo según el caso de que se trate. Su eficacia a ese fin no está tasada ab initio -en este sentido se coincide en que no es autónomo- y es tarea de los magistrados dar la exacta medida de ello según los hechos que deben ser probados frente al valor de las restantes probanzas, si las hubiere” (fs. 4720 vta.).

Por ello, el tribunal de juicio, entendió que “si las escuchas fueron legalmente incorporadas -y aquí no se afirmó lo contrario- su valor para acreditar hechos queda equiparado a cualquier otro medio procesal de esta naturaleza, es decir un indicador más que debe ser valorado en conjunto, según las conocidas reglas de la sana crítica” (fs. 4721).

En dicha línea argumentativa, el tribunal oral destacó que “la prueba que sostiene la imputación no sólo está signada por la inusual cantidad de estupefacientes que fueron secuestrados y que se consideran de propiedad de H. y R. M. quienes, a su vez, ordenaban a esta imputada las acciones que se le recriminaron, sino por la gran cantidad de conversaciones registradas durante la investigación” (fs. 4721 vta.).

A continuación, en el pronunciamiento impugnado, se referenciaron distintas escuchas telefónicas entre J. A., su padre H. I. y su tía R. J. M. (cfr. fs. 4721 vta./4723 vta.) que dan cuenta de que la primera de los nombrados “conocía perfectamente la ilicitud de la actividad en la que activamente participaba, colocándose en un rol subordinado a su padre y a su tía” en atención a que su aporte se circunscribió a “recoger y trasladar el estupefaciente desde su sitio de acopio hasta los destinos indicados por los líderes del grupo resultó esencial para la realización de esas operaciones ilegales” (fs. 4723 vta.).

Así, los magistrados de la anterior instancia enfatizaron el pleno conocimiento de que las conductas realizadas por J. A. M. se enlazaban en “un grupo integrado por su padre y su tía, a quien reportaba, conociendo además que participaban de ello otras personas, acreditándose ese conocimiento al menos con relación a J. y R. A. (fs. 4423 vta.).

b. Por otro lado, los judicantes tuvieron por probado que C. V. D. “guardó en su domicilio los estupefacientes de propiedad de H. M., apareciendo de este modo que a tal resguardo de sustancias se añadía su activa participación en su manejo a fin de despacharlo cuando M. lo requería, organizando tales entregas con otra persona llamada C., lo que acredita que su intervención tuvo lugar de manera organizada con H. y el nombrado en último término” (fs. 4727).

Para tener acreditados dichos extremos, el colegiado de la instancia anterior puso de resalto que “la apreciación de los diálogos mantenidos por esta imputada y H. I. M. revela un desembozo inusual de la ilícita actividad que desarrollaba” (fs. 4626). En efecto, de las escuchas analizadas a fs. 4726 vta./4727 se desprende la realización de actividades en infracción a la ley 23.737 y la vinculación con una tercera persona, de nombre C.

Por otro lado, el tribunal de mérito también tuvo en cuenta los dichos de los testigos A. y L. M., cuyas declaraciones se incorporaron por lectura (cfr. fs. 4727). Ello pues, ambos testigos dieron cuenta que “había un nutrido tránsito de personas por la casa de esta encartada, dichos cuyo crédito deriva de ser habitantes de los departamentos ubicados en el mismo predio que aquel en el que vivía la encausada cuya situación se examina. Ambos coincidieron además en que era comentario común en el barrio que la casa de la nombrada se relacionaba con el tráfico de estupefacientes” (fs. 4727).

c. Por último, cabe señalar que los sentenciantes, por mayoría (cfr. fs. 4759 vta.), tuvieron por comprobado que D. F. S. intervino “en la organización dedicada al tráfico de estupefacientes liderada por ambos hermanos M., consistiendo su aporte en realizar entregas y cobro de estupefacientes, en forma coordinada previamente con su padre M. S.” (fs. 4730).

Para así concluir el tribunal de juicio ponderó las llamadas telefónicas obrantes en autos, entre las que cabe destacar el diálogo mantenido por D. F. S., con su padre M. en los que se alude al «kilo de faso y diez morochas», «para la abogada» (cfr. fs. 4732 vta.).

Seguidamente, el “a quo” tuvo en cuenta lo expuesto por el oficial L. K. quien relató que D. F. S. (alias ´T.´), sobre la base de las escuchas realizadas, “tenía pleno conocimiento de la actividad con la droga que llevaba a cabo su padre asistiendo a R. M., en su carácter de dueña del negocio, más allá que existe un diálogo donde ´T.´ le pide un kg para una clienta suya, M. -su padre- lo dejaba encargado de las entregas acordadas con R. que la droga quedaba a cargo de ´T.´ que ante cualquier cosa que lo llamara, incluso en una de las conversaciones que mantuviera R. con M. este le comenta que las bolsitas de pajarito, aludiendo posiblemente a una variedad de cocaína conocida como ´alita de mosca´, estaban guardadas en una caja y ´T.´ sabía de esa situación” (fs. 4732 vta.). Por lo demás, dicho testigo relató que sólo aparece D. F. S. llamado “T.” por su padre J. M. “lo cual (…) sugiere la intimidad familiar que ese apodo representaba para ambos” (fs. 4732 vta.).

Por último, en función de lo expuesto así como de las pruebas de cargo ponderadas por el “a quo” respecto de J. M. S. (cfr. fs. 4730/4733), el tribunal oral concluyó que su hijo D. F. “intervino prestando una colaboración directa a su padre (…), contribuyendo con su actividad a la distribución de la sustancia.

Sin embargo, los sentenciantes se apartaron del alegato fiscal (cfr. fs. 4671) en tanto no tuvieron por comprobado, de manera fehaciente, que su intervención haya sido desempeñada con el concurso de, al menos, dos personas más (cfr. fs. 4733). En efecto, sólo tuvieron por acreditada “la relación que mantenía con su padre -más allá de lo familiar- que lo vincula a éste en un rol de colaboración directa, con pleno conocimiento de la actividad ilegal que desarrollaba” (4733 vta.).

d. En virtud de la valoración probatoria efectuada por el tribunal de juicio, no puede tener favorable acogida la aplicación del principio in dubio pro reo (art. 3 del C.P.P.N.) que postula la defensas de J. A. M., C. V. D. y D. S. en sus presentaciones recursivas. En efecto, las críticas esbozadas por los impugnantes no han logrado conmover la fundamentación efectuada en el fallo impugnado respecto de la materialidad ilícita y la participación de los imputados en el evento endilgado.

Frente a los planteos formulados cabe recordar que el estado de inocencia del que goza toda persona a la que se le dirige una imputación penal, exige que la sentencia condenatoria sólo puede ser el resultado de la convicción a la que llegue el tribunal más allá de toda duda razonable respecto de la intervención del imputado en el hecho investigado y su culpabilidad. Sin embargo, el principio de in dubio pro reo no puede ser el producto de pura subjetividades ni del estudio aislado de determinados componentes que integran el universo probatorio, tal como, en definitiva, pretenden las defensas.

Por el contario, a partir de la racional y objetiva evaluación de las constancias del proceso en su conjunto efectuada por el tribunal de mérito se descarta el estado de duda acerca de la responsabilidad invocado, lográndose destruir, por ende, el estado de inocencia que alegan las defensas.

Así, las críticas que reedita la defensa de J. A. M. y C. V. D. en esta nueva instancia procesal respecto de las escuchas telefónicas que fueron ponderadas por los sentenciantes, junto con el restante cúmulo probatorio reunido durante el debate (en particular, el hallazgo de estupefacientes perteneciente a H. I. y a R. J. M.), no logran desvirtuar la intervención de las nombradas en los hechos por los que resultaron condenadas en el pronunciamiento puesto en crisis. En efecto, además del contenido de dichas escuchas telefónicas que fue reseñado en el pronunciamiento impugnado, no puede soslayarse el hallazgo del estupefaciente en el domicilio de H. I. y R. J. M. y, en el caso de D., los dichos de los testigos A. y L. M.

Con relación al planteo de la defensa técnica de J. A. M. vinculado el momento en que dichas escuchas tuvieron lugar, debe señalarse que las llamadas ponderadas por el “a quo” del 31 de agosto de 2011 son demostrativas de la intervención de la nombrada en la organización liderada por su padre y su tía dentro del término temporal al que se circunscribió la imputación -entre agosto y septiembre de 2011- (cfr. fs. 4721 vta./4723 vta.).

En cuanto a D. F. S., de adverso a lo sostenido por sus asistentes técnicos, las circunstancias de que no se hayan demostrado entregas, ni secuestrado balanzas o elementos de corte (cfr. fs. 4871 vta.) no resultan demostrativas de la arbitrariedad alegada.

La duda a la que alude la defensa fue valorada a favor del imputado en tanto el tribunal oral se apartó de la acusación formulada por el representante del Ministerio Público Fiscal.

En efecto, cabe resaltar que se lo acusó por considerarlo coautor del delito de comercio de estupefacientes, agravado por la intervención de tres o más personas organizadas para cometerlo (arts. 45 del C.P., 5 inc. “c” y 11 inc. “c” de la ley 23.737), mientras que el “a quo” lo condenó por considerarlo partícipe secundario del tipo penal básico, sin la agravante contenida en el art. 11, inc. “c” de la ley 23.737.

Por lo demás, la defensa no logra demostrar que el pronunciamiento puesto en crisis haya inobservado, a partir de las escuchas entre padre e hijo analizadas, la “protección familiar” a la que alude a fs. 4871 vta. De las constancias debidamente ponderadas por el “a quo” para adoptar, por mayoría, la decisión impugnada respecto de F. D. S., no surge que haya existido una declaración testimonial en violación a lo dispuesto por el art. 242 del C.P.P.N. Por el contrario, de las escuchas analizadas por el tribunal de juicio se desprende que tanto J. M. como D. F. S. (padre e hijo, respectivamente) intervenían en actividades ilícitas.

En función de lo hasta aquí expuesto, cabe recordar que la doctrina de la arbitrariedad posee un carácter estrictamente excepcional y exige, por tanto, que medie un apartamiento inequívoco de las normas que rigen el caso o una absoluta carencia de fundamentación (Fallos 295:2206 y sus citas; 330:133, entre otros).

De allí que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido de modo reiterado que dicha doctrina no es invocable en tanto la sentencia contenga fundamentos jurídicos mínimos que impidan su descalificación como acto judicial (Fallos: 290:95; 325:924 y sus citas, entre otros), déficit que, vale señalar, no ha sido demostrado en autos.

En síntesis, el tribunal colegiado de la instancia anterior al descartar la aplicación del principio de in dubio pro reo (art. 18 de la C.N. y 3 del C.P.P.N.), realizó un profundo análisis del material probatorio sobre el que asentó la decisión condenatoria dictada, por lo que constituye un acto jurisdiccional válido derivado del análisis lógico y razonado de las constancias comprobadas en la causa en observancia al principio de la sana crítica racional o libre convicción, sin que las críticas esbozadas por las impugnantes logren demostrar, las arbitrariedades que alega (arts. 123, 398, 404, inc. 2 y 471 -todos a contrario sensu- del C.P.P.N.).

VIII. a. Los doctores Pablo Matkovic y G. Nicolás García, Defensores Públicos Oficiales, asistiendo técnicamente a D. A. R., se alzaron contra la condena dictada en su contra en el entendimiento de que la prueba ponderada por el tribunal de mérito resulta insuficiente para sustentar dicha condena.

Para así concluir, en prieta síntesis, los defensores destacaron la relación de amistad y comercial entre R. y H. I. M. y afirmaron el desconocimiento, por parte de R., acerca de la existencia del estupefaciente dentro de la camioneta en la que se desplazaba.

Asimismo, postularon la atipicidad de la conducta endilgada atento a la falta de vulneración del bien jurídico de la figura por la cual resultó condenado R. pues los agentes policiales tenían el real dominio del hecho en tanto vigilaban la camioneta en cuestión.

Por otro lado, los defensores indicaron que R. no dio inicio a la ejecución de la conducta típica de transportar el estupefaciente y que no se encuentran presentes los elementos típicos exigidos para dictar su condena en los términos de la agravante contenida en el art. 11 inc. “c” de la ley 23.737.

Se le atribuyó a D. A. R. el hecho consistente en «integrar conjuntamente con los coimputados H. I. M. y R. J. M. – estos en el rol de organizadores J. A. M., Y. E. F., ANA R. e I. B., entre otros, una organización en la zona del Alto Valle del RIO NEGRO y NEUQUEN, destinada al tráfico de sustancias estupefacientes (marihuana y cocaína)[,] actividad que el imputado habría ejecutado desde los primeros días del mes de septiembre de 2011 siguiendo instrucción de H. M. en forma directa, circunstancia que se verificó mediante las comunicaciones telefónicas mantenidas con el nombrado desde su teléfono celular … que estaba bajo observación judicial. La labor ejecutada por el imputado consistió, concretamente, en el almacenamiento de 170 [kg.] (peso bruto) de estupefaciente marihuana compactada, fraccionada en ladrillos recubiertos con cinta engomada de color marrón y transparente, de similar peso y tamaño entre sí, acondicionados dentro de siete cajas de cartón dispuestas en el interior de la camioneta marca FIAT FIORINO color blanca, dominio colocado … que se hallaba estacionada en el frente de su vivienda, sita en calle Primeros Pobladores …  de la ciudad de CIPOLLETTI (RN), que trasladara mediante acuerdo telefónico con H. M., presuntamente destinada a ser introducida a la ciudad de NEUQUEN dado el contenido que revela la comunicación mantenida por el pasado 23 de septiembre cuando lo interroga su consorte de causa, H. M., ¿Esta para arrancar ya en cualquier momento?, respondiendo que si, que quería ´se lo arrimara pa el otro lado´, interceptándoselo en la vía pública a bordo de la unidad a posteriori de retirarse de la vivienda, en la intersección de las calles FALUCHO y MANUEL ESTRADA de CIPOLLETTI en la jornada del 23 de septiembre” (fs. 932 y 4745 vta./4746 énfasis eliminado).

El tribunal de juicio tuvo por comprobado que D. A. R. conocía el contenido ilícito de la camioneta que condujo (concretamente, había 173 kilogramos de marihuana en la misma) en atención al tenor de las comunicaciones que mantuvo con H. I. M. a las que calificó de “trascendentes” (cfr. transcripciones de fs. 4747/4748).

El contenido de dichas escuchas también fue corroborado por el relato del suboficial L. K. en tanto expuso que «mientras se estaban desarrollando los distintos allanamientos, comienza a escuchar comunicaciones telefónicas de H. M. con D. R. Empezó a hacer un análisis de lo que ellos conversaban y surge ahí el tema de una camioneta que H. M. le manifiesta a D. que tenga cuidado con la camioneta, que guarda con la camioneta, eso le llamó la atención, se interesó por el tema de la camioneta y comenzaron a realizar tareas de campo sobre ese tema. También manifestó que andaba -cree en un R-12- y que la camioneta estaba estacionada en la casa de R., por lo que fueron al lugar -a constatar en la casa de R.-, se trabajó con otros compañeros, se dio con el domicilio y efectivamente en la casa de R. había una camioneta estacionada, una FIORINO color Blanco. Todo indicaba que hablaban de esa camioneta y el contexto en el que ellos utilizaban de la camioneta, le daba a entender que podían tener sustancias, ese era el análisis que hacía. R. llega en un R-12, le termina de confirmar a él que era el mismo que hablaba; en una de las últimas llamadas inclusive él lo estaba mirando y estaba escuchando -le estaban pasando la comunicación en directo- y lo veía a él modular y él le daba un panorama de cómo estaba el tema de los allanamientos, más específicamente la casa de H. Le comentaba que había policías, que le habían roto la ventana, que en la casa de la madre también había policías. R. había hecho un recorrido por todos los domicilios y le iba dando un panorama de donde se estaba allanando y H. le dice que en lo de B. podían encontrar algo. Ellos -por la policía- tenían conocimiento que ahí había droga, dos kilos. Hasta que en un momento R. decide sacar la camioneta y trasladarse en esa camioneta, por lo que se lo interceptó” (fs. 4746 vta./4747).

En función de los elementos de cargo ponderados por los sentenciantes indicados, no puede seguirse a la defensa en cuanto postula la absolución de D. A. R., por aplicación del principio in dubio pro reo (art. 3 del C.P.P.N.). En efecto, el tribunal de mérito descartó fundadamente la versión proporcionada por R. quien dijo desconocer el contenido de la camioneta que transportó como “favor” a su amigo H. I. M.

De adverso a lo sostenido por la defensa técnica, R. tuvo conocimiento que la sustancia secuestrada dentro de la camioneta que conducía estuvo bajo su esfera de custodia y poder de disposición.

En dichas condiciones, se advierte que la doctrina de la arbitrariedad elaborada por nuestro más Alto Tribunal que fue detallada en el acápite anterior no resulta de aplicación en el caso de R. pues la sentencia impugnada en cuanto determinó su intervención en el hecho por el cual resultó condenado, constituye un acto jurisdiccional válido derivado del análisis lógico y razonado de las constancias comprobadas en la causa en observancia al principio de la sana crítica racional o libre convicción, sin que las críticas esbozadas por los defensores logren demostrar la arbitrariedad que alegan (arts. 123, 398, 404, inc. 2 y 471 -todos a contrario sensu- del C.P.P.N.).

b. Tampoco puede prosperar la atipicidad de la conducta por la cual resultó condenado D. A. R. que postula la defensa, en el entendimiento de que el Estado, a través de los agentes policiales, tuvo el pleno dominio de los hechos.

Ello resulta así toda vez que la maniobra por la que resultó condenado R. no puede ser considerada objetivamente como inidónea, tal como pretenden los asistentes técnicos pues el medio empleado para llevar adelante el transporte de 173 kilogramos de marihuana pactado con H. I. M. fue razonablemente apto para lograr dicho cometido extremo que, de adverso a lo sostenido por la defensa, evidencia la puesta en peligro del bien jurídico, en forma independiente al accionar de las fuerzas de seguridad.

c. Con relación a las críticas que esboza la defensa de D. A. R. respecto del grado de ejecución de la conducta típica (cfr. fs. 4875 vta.), cabe recordar que la Real Academia Española define el verbo “transportar” como “llevar cosas de un lugar a otro” y la doctrina se pronuncia afirmando que “para el sistema de la ley argentina el transporte describe la conducta de traslado de la droga de un lugar a otro del país” (CORNEJO, A. Los delitos de tráfico de estupefecientes, Edit. Ad Hoc, Bs. As., 1991, pág. 112).

En consecuencia, se advierte que el accionar de R. puso en peligro el bien jurídico contemplado por la norma independientemente de que el material estupefaciente no haya arribado a destino. Ello resulta así pues, la acción reprimida por el delito de transporte de estupefacientes (art. 5, inc. “c” de la ley 23.737) es la de transportar estupefacientes y no la de transportar dicho material prohibido hasta su destino. En otras palabras, que el transportador arribe con la droga que traslada al destino final o parcial no integra el tipo objetivo del delito en cuestión.

En efecto, la circunstancia de que el imputado no haya podido arribar al destino programado por ser detectado el traslado del estupefaciente, no impide tener por configurado el delito previsto y reprimido por el art. 5, inc. “c” de la ley 23.737. Es que, la salud pública fue puesta en peligro con el accionar del imputado, aunque el estupefaciente no haya arribado al destino final (cfr. mi voto en causas “C. Contreras, José Adalberto y otros s/ recurso de casación”, causa N° 314/13, reg. N° 2562.13, rta. 20/12/13 y “Figueroa, Jesús Adolfo s/recurso de casación”, causa N° 15.930, reg. 2600/12, rta. 27/12/12 y “Saldivia Vargas, Ángel Emilio s/recurso de casación”, causa N° 771/2013, reg. 344/14, rta. 20/03/14, todas de la Sala IV de la C.F.C.P.).

Como corolario de lo expuesto, corresponde rechazar la aplicación, al caso, de las reglas previstas por los arts. 42 y 44 del C.P. que reclaman los defensores técnicos de D. A. R.

IX. a. Corresponde dar tratamiento a la errónea aplicación de la agravante contenida en el art. 11, inc. “c” de la ley 23.737 que postula la defensa de R. J. M., I. B., L. B. C., J. A. M. y C. V. D.

Por su parte, la defensa de O. J., F. R. A., J. M. S., D. A. R. y F. A. S. adhirieron, en este aspecto, a lo expuesto por el doctor Vicenty y también consideraron que sólo a H. I. M. podría serle atribuida la agravante prevista en el art. 11, inc. “c” de la ley 23.737 (cfr. fs. 4877).

En síntesis, ambas defensas señalaron la ausencia de conocimiento acerca de la identidad de quienes actuaban en el marco del grupo, a excepción de H. I. M., por lo que no puede afirmarse que el grupo haya funcionado “orgánicamente” (cfr. fs. 4823).

Concretamente, la parte recurrente entendió que las intervenciones de L. S. B. M. e I. B., se ciñeron a la guarda del estupefaciente de H. I. M.

Señaló, además, que B. C. sólo se vinculó con J. M. S. sin saber a quién éste respondía, pero no con los hermanos M. ni otros coimputados (cfr. fs. 4820). A ello cabe añadir que el impugnante enfatizó que los mensajes de texto entre J. M. y J. M. S., del 22 y 23 de agosto de 2011, bien pudieron aludir a una segunda chacra y no a “La Mayorquina”, donde B. C. ejercía la función de cuidador y/o encargado (cfr. fs. 4820, énfasis eliminado).

Por otro lado, en cuanto a R. J. M., señaló que sus dichos vertidos en declaración indagatoria desvirtuaron el extremo, según el cual, encabezaba una “única organización” destinada al tráfico de estupefacientes (cfr. fs. 4821). Aseveró que los hermanos H. I. y R. J. M. no eran socios ni codominaron los episodios. Asimismo, remarcó que de las escuchas telefónicas, no surge que “J. participara de las supuestas actividades de tráfico de su tía R.” (fs. 4822). Refirió que R. J. no intervenía en las relaciones de su hermano (cfr. fs. 4824).

A juicio de la defensa, la compatibilidad cromatográfica practicada sobre el estupefaciente hallado en los inmuebles de S. y de R. A. sólo sugiere que los hermanos M. tenían un proveedor común (cfr. fs. 4824/4824 vta.).

Por último, puntualizó que R. M. tuvo como colaboradores directos, de modo sucesivo (no conjunto) a J. M. S. y F. A. S. (cfr. fs. 4826).

b. A fin de dar tratamiento a los concretos agravios postulados por las defensas cabe recordar que, en el pronunciamiento puesto en crisis, se concluyó que “la existencia de una organización en los términos del art. 11 “c” de la ley en trato resulta irrefutable, en tanto ha sido comprobado en autos de manera acabada. Ello, por cuanto fueron los propios H. I. M. y R. J. M. quienes impartían órdenes y tomaban decisiones respecto de los demás integrantes de la organización” (fs. 4755).

Concretamente, los sentenciantes tuvieron por demostrado que H. I. M. y R. J. M. “al menos desde el mes de abril de 2011 y hasta septiembre de ese año, liderando, coordinando y dirigiendo conjuntamente distintas operaciones ilegales de una organización delictiva destinada al tráfico de estupefacientes (marihuana y cocaína) en la zona del Alto Valle de Río Negro y Neuquén” (fs. 4715 vta.).

El tribunal de la anterior instancia encontró acreditado que M. Á. N., E. E. M., C. M. S., F. N. R., D. V. M., H. A. V. y L. A. C. no integraron dicha organización criminal sino que fueron clientes de H. I. y R. J. M. (cfr. fs. 4716).

Por otro lado, con el grado de certeza que exige un temperamento condenatorio, se demostró la existencia de un segundo grupo de personas respecto de las cuales se valieron H. I. y R. J. M. y “a las que organizaron cuidadosamente para la empresa delictiva. Estas personas, a su vez […] estaban perfectamente al tanto de que formaban parte de ese grupo” (fs. 4717).

Respecto de este segundo grupo de casos, el “a quo” tuvo por conformada una organización en los términos de la agravante del art. 11 inc. “c” de la ley 23.737, sobre lo cual se alzan las defensas en esta nueva oportunidad procesal.

Veamos, a continuación, la situación particular de cada uno de las personas que integraron este segundo grupo de casos.

b. 1) Así, se comprobó que entre las personas que conformaban dicha organización se encontraba J. A. M., “hija de quien resultó ser estrecha colaboradora de su padre [H. I.] y de su tía R. pues era la encargada de «rescatar» estupefacientes de los lugares de acopio y llevarlos allí donde su padre le indicaba. Atendía los llamados que su progenitor recibía de otras personas vinculadas o no al grupo -siempre con motivo del «negocio»- y en algunas ocasiones tomaba recados para éste en orden a la actividad ilícita, o daba alguna directiva. También coordinó acciones de esta naturaleza con su tía. En ese sentido hay numerosas comunicaciones que acreditan las directivas a J., de que se dará detalle al tratar su situación” (fs. 4717).

Por su parte, O. J., según acreditó el “a quo”, también estaba entre las personas de las que se valía H. I. M. para sus negocios ilícitos “reservando en el domicilio de ésta parte del estupefaciente y contando con sus servicios de «administración de stock», ya que J. le informaba a diario sobre la existencia de la mercadería, de qué tipo era la quedaba más, o menos (ehori, chori doble, de la ta, de la otra, etc.)” (fs. 4717).

Las escuchas telefónicas que da cuenta el tribunal de origen a fs. 4721 vta./472 vta. revelan que tanto J. A., R. J., H. I. M. y O. J. hablan, narran y comentan el episodio frente a la casa de J. en el que a J. A. M. le había sido sustraída una mochila con estupefacientes, en tanto ello ocasionaría “connotaciones para la organización” (fs. 4721 vta.).

En efecto, el “a quo” señaló “[l]a claridad con que se expresan R. y H. M. y también O. J. y J. M. acerca de la pérdida, en manos de policías, de la droga existente en la mochila que ésta última había retirado de lo de J., todo ello en medio del pánico motivado por lo que suponían era un procedimiento policial regular que había dado con uno de los almacenes de la organización” (fs. 4722 vta./ 4723).

Conforme surge de la sentencia impugnada, J. A. M. “desarrolló su conducta con pleno conocimiento de que lo hacía para un grupo integrado por su padre y su tía, a quienes reportaba, conociendo además que participaban en ello otras personas, acreditándose ese conocimiento al menos con relación a J. y R. A.” (fs. 4723 vta.).

Asimismo, de las escuchas telefónicas ponderadas a fs. 4728/4729 vta. que corroboran los dichos del testigo L. K., los colegiados de la instancia anterior afirmaron la voluntad de O. J. “de obrar en coordinación con H., J. y R. M. para guardar estupefacientes, preparar pedidos de éste efectuados por M., entregarlos a J. y colaborar para poner a salvo la droga existente en su domicilio inmediatamente después del episodio narrado, el que fue retirado del lugar por M. S. a indicaciones de R. M. y llevado a la chacra ´La Mayorina´” (fs. 4729 vta.).

b. 2) De igual modo, los sentenciantes comprobaron que H. I. M. “se sirvió de su ex-esposa I. B. y de la hija ambos, [R. D. L. A. M.] -menor de edad a la época de los hechos- pues el domicilio de éstas también utilizó para guardar estupefacientes. Ambas admitieron este extremo al prestar declaración indagatoria: Irma dijo que guardaba ese estupefaciente aunque no era de ella y [R. D. L. A. M.]explicó que ese estupefaciente era de uno de los imputados en la causa que no iba a nombrar y que era ella la responsable de su guarda” (fs. 4717/4717 vta.).

De las transcripciones de las comunicaciones telefónicas entre H. I. M., R. D. L. A. M. e I. B. que fueron analizadas en la sentencia impugnada, surge el “pleno conocimiento del rol que cumplían” (fs. 4735 vta.) para la organización criminal liderada por el primero de los nombrados y R. J. M. Repárese, al respecto y a modo de ejemplo que, de una de dichas intervenciones telefónicas surge que H. I. M. le solicita a R. D. L. A. M., a través de I. B., “que le traiga diez blanquitas”, para lo cual le indica a su hija que concurra, en motocicleta, al domicilio de “la comadre” que le daría mil quinientos pesos (cfr. fs. 4734 vta./ 4735).

La circunstancia que el peritaje realizado sobre los 1.972,2 gramos de cocaína hallados en el domicilio de las imputadas que da cuenta de la compatibilidad cromática de peso, envoltorio, sustancias de corte y concentración de principio activo con el estupefaciente incautado en la chacra “La Mayorina” (cfr. fs. 4734 vta./4735), coadyuvó a construir el plexo cargoso sobre el cual se afirmó la aplicación de la agravante contenida en el art. 11 “c” de la ley 23.737.

b. 3) En términos similares se expidieron los magistrados de la anterior instancia con respecto a F. R. A. y C. V. D. pues, al igual que I. B. y R. D. L. A. M., comprobaron que también resguardaron estupefacientes para H. I. M. en sus domicilios (cfr. fs. 4717 vta.)

Al valorar distintos elementos de prueba, el tribunal de juicio tuvo por demostrado que F. R. A. inicialmente se vinculó, en primer lugar, con H. I. M. para luego también vender sustancias estupefacientes bajo las órdenes de R. J. M.

Para tener por comprobado el conocimiento de F. R. A. sobre la concurrencia de, al menos tres personas organizadas, para cometer delitos en infracción a la ley 23.737, el tribunal de juicio ponderó la llamada telefónica a la que aluden los colegiados de la instancia anterior en la que H. hace alusión a dicha situación.

En segundo término, el “a quo” tuvo en cuenta que en el domicilio de F. R. A., se incautaron 46 “tizas” de clorhidrato de cocaína con un peso total de 434,7 grs. que muestra compatibilidad cromatográfica de peso, de envoltorio, de sustancia de corte y concentración de principio activo con las halladas en el procedimiento efectuado en el domicilio de H. A. S. (cfr. fs. 4739 vta.).

Asimismo, se analizó el intercambio de mensajes de texto entre J. A. M. y F. R. A. y que su teléfono celular contenía los números telefónicos de I. B., R. J. M., R. D. L. A. M., D. A. R. y J. M. (cfr. fs. 4740 vta.).

Por último, el tribunal de juicio resaltó una conversación entre J. A. y R. J. M. en la que se hace referencia a F. R. A. (cfr. fs. 4740).

En cuanto a C. V. D. el “a quo” determinó que “guardó en su domicilio los estupefacientes de propiedad de H. M., apareciendo de este modo que a tal resguardo de sustancias se añadía su activa participación en su manejo a fin de despacharlo cuando M. lo requería, organizando tales entregas con otra persona llamada C., lo que acredita que su intervención tuvo lugar de manera organizada con H. y el nombrado en último término” (fs. 4727).

Para encontrar acreditado el conocimiento de D. sobre la concurrencia de, al menos, tres personas organizadas para cometer delitos en infracción a la ley 23.737, el tribunal de la anterior instancia hizo referencia a las llamadas telefónicas entre la nombrada y H. I. M. de las que se desprende el pedido de este último para que “un muchacho” de nombre “C.” le lleve “seis bolsitas de diez” (cfr. fs. 4726 vta./4727).

b. 4) Asimismo, los sentenciantes tuvieron por probado que D. A. R. (´chiquito´) “fue la persona a la que recurrió H. M. para dejarle a su cargo 170 kilogramos de marihuana almacenados en una camioneta Fiat Fiorino el día 23 de septiembre de 2011 en que se desencadenaron, de madrugada, los allanamientos simultáneos que desarticularon la organización de los hermanos mientras evitaba el cerco policial y se daba a la fuga” (fs. 4717 vta.).

Mientras se estaban llevando adelante los allanamientos en los domicilios de Y. E. F., I. B. y H. I. M., los judicantes acreditaron que D. A. R. mantuvo fluidos y urgentes contactos telefónicos con el nombrado en último término a fin de informarle el estado de dichos allanamientos (cfr. fs. 4746 vta./4748). Dichos extremos acreditaron, según se desprende del pronunciamiento impugnado, el conocimiento por parte de R. acerca de, al menos, tres integrantes de la organización comandada por los hermanos M. Es que, la colaboración que prestó la mañana del 23 de septiembre de 2011 “revela su conocimiento de las actividades de la organización, a punto tal que uno de los vehículos que M. tenía registrado a nombre de su madre contaba con cédula azul a nombre de este encausado” (fs. 4760 vta.).

b. 5) Los magistrados de la instancia anterior también encontraron demostrado que L. S. B. M. (´P.´) “puso a disposición de la organización un lugar en la chacra conocida como «La Mayorina» que quedo bajo su custodia. Allí se preservó en sitio seguro, la mercadería ilícita comercializada. Su nexo con el resto del grupo fue M. S., estrecho colaborador de R. M., quien manipulaba el estupefaciente para ésta. No obstante, también «P.» B. C. cobijó en ese lugar estupefacientes que H. M. tuvo que retirar con urgencia de lo de J., encargando de ello al nombrado S., ante una sospecha de que podía ser allanado el domicilio de ésta” (fs. 4717 vta.).

A partir del llamado al que aluden los sentenciantes a fs. 4745 vta., se comprobó que el imputado tenía conocimiento de la existencia de, al menos, tres personas más dentro de la organización: los hermanos M. y J. M. S.

b. 6) Por último, cabe recordar que los sentenciantes señalaron la relación cercana de F. A. S. con R. J. M. a partir de las comunicaciones mantenidas entre ellos en las que esta última, en reiteradas oportunidades, le solicitara diferentes encargos y sus consecuentes traslados a distintos puntos de la zona. Por ello, encontraron demostrada la intervención de S. “en la estructura delictiva claramente [pues] aparece como un estrecho colaborador en la distribución y preparación de las sustancias estupefacientes” (fs. 4738).

Para entender comprobado el conocimiento de S. sobre la concurrencia de, al menos, tres personas organizadas para cometer delitos en infracción a la ley 23.737, además del secuestro de estupefaciente en el domicilio de su padre (cfr. fs. 4736 vta.), el tribunal de mérito tuvo en cuenta las anotaciones que “dan cuenta de una contabilidad doméstica que llevaba el nombrado, con el objeto de ordenar los pedidos, pagos, cobranzas que debía realizar. Así aparecen en esas esquelas nombres como R.; P; y apodos como «N.”; personas, que algunos casos, se encuentran vinculados a estas actuaciones” (fs. 4738).

En dicho sentido, los judicantes señalaron las anotaciones de fs. 1104/1116 de las cuales surgen distintos importes recibidos y entregados a distintas personas y la frase “200 ti[z]as” (cfr. fs. 4737).

c. Efectuada la reseña anterior y con relación a la agravante prevista por el art. 11 inc. “c” de la ley 23.737 (“hechos en cuya comisión intervinieren tres o más personas”) contra la cual las defensas dirigieron sus críticas, cabe señalar que no se requiere la existencia de una asociación con una permanencia de similares características a la tipificada y reprimida por el art. 210 del C.P. siendo suficiente, a los efectos de su configuración, el conocimiento sobre la concurrencia de ese número de intervinientes, con algún grado de organización, a los efectos de cometer los delitos previstos por la ley 23.737, tal como, en definitiva, el “a quo” tuvo por comprobado debidamente en la presente causa (cfr. C.F.C.P., Sala III, “M. B., F. G. y otros s/ recurso de casación”, causa N° 1254/2013, reg. 707, rta. 30/04/15 y Sala IV “G., J. R., G., C. V., G., M. S., M., L. A. y S. A. A. s/ recurso de casación”, causa N° 256, reg. N° 1620, rta. 30/08/2013).

Corresponde recordar que la agravante contenida en el art. 11, inc. c, de la ley 23.737 releva el mayor grado de injusto que ostenta la actuación de tres o más personas que actúan en forma organizada pues tal accionar incrementa la eficacia de la maniobra delictiva. En otras palabras, la actividad desplegada en forma mancomunada para ejecutar alguna de las acciones reprimidas por la ley 23.737, da fundamento a la agravante de mención en razón de la mayor capacidad de agresión al bien jurídico “salud pública” tutelado por la ley.

A partir de las circunstancias debidamente comprobadas y reseñadas en el punto IX b del presente, cabe concluir que el modo de actuación de los hermanos H. I. y R. J. M. revela un importante grado de coordinación para que, a través de sus órdenes, el estupefaciente sea almacenado, en forma indistinta, por O. J., C. V. D., F. R. A., I. B., F. A. S., L. S. B. M.; comercializado, entre otros, por J. A. M. y transportado por D. A. R.

Así, el “a quo” descartó fundadamente los dichos de R. J. M. en cuanto a que no participaba de la organización con su hermano sino que cada uno “manejaba lo suyo” (cfr. 4715/4715 vta.).

Por el contrario, aun cuando por razones de logística pudieran tener su propia línea de colaboradores y sus lugares de acopio, las escuchas telefónicas ponderadas por los sentenciantes revelan que ambos hermanos M. mantenían una comunidad de intereses, compartiendo preocupación ante las intervenciones policiales, como en el caso del suceso que tuvo lugar frente al domicilio de O. J. en la que la nombrada no sólo se interesó acerca de la suerte corrida por su sobrina J. A. M. sino, y lo que es definitorio, por la mochila que había dejado tirada con estupefaciente (cfr. fs. 4716 vta.).

De adverso a lo sostenido por la defensa, ha quedado debidamente acreditado que R. J. M. comandaba la organización criminal en forma conjunta con su hermano H. I. En efecto, no pueden soslayarse las directivas que entonces R. J. M. le impartió a J. A. M. (cfr. considerando IX. b. 1 de la presente) así como a J. M. S. para retirar la sustancia estupefaciente del domicilio de O. J. y resguardarla en la chacra “La Mayorina”, donde B. C. la recibió y resguardó.

Por lo demás, la circunstancia que apunta la defensa con relación a los colaboradores sucesivos (no conjuntos, cfr. fs. 4826) de R. J. M. tampoco logra demostrar la ausencia de conocimiento acerca de la identidad de quienes actuaban en el marco del grupo ni, en consecuencia, una actuación en forma aislada, no organizada.

Por ello, la aplicación de la agravante contenida en el art. 11 “c” de la ley 23.737 debe ser homologada.

d. El conocimiento que tuvo por comprobado el tribunal de mérito de B. C. acerca de la existencia de, al menos, tres personas más dentro de la organización (los hermanos M. y J. M. S.) tampoco ha sido refutado por la defensa en su presentación recursiva.

Ello resulta así pues los mensajes de texto entre J. M. y J. M. S. a los que alude la defensa en el entendimiento de que pudieron aludir a una segunda chacra y no a “La Mayorquina”, no resultan demostrativos de la arbitrariedad que alega ni la errónea aplicación, en el caso, del art. 11 inc. “c” de la ley 23.737.

En forma contraria a lo sostenido por el impugnante, quedó debidamente demostrado que J. M. S. retiró estupefaciente del domicilio de O. J. y lo resguardó en la chacra “La Mayorquina”, donde B. C. ejercía la función de cuidador. Allí se secuestraron 21 kilogramos de cocaína (cfr. fs. 4742).

Concretamente, S. (que respondía a ambos hermanos M., cfr. fs. 4742 vta.) le refirió a su interlocutora que estaba “llegando a la Mayorina, a la chacra” (fs. 4744 vta.), extremo que desvirtúa la duda que pretende instalar la defensa respecto del lugar en donde se almacenó el estupefaciente, tras ser retirado del domicilio de O. J.

Además, los sentenciantes recordaron la llamada existente entre J. M. S. y R. J. M. en la que hacen referencia a la chacra aludida, diciéndole ésta última “´…eso lo sabe el gordo [H. M.], su hija [J.], vos y yo, nadie más´, respondiendo S. ´…si no y el P.”, en clara referencia a B. C.´” (fs. 4744 vta.), extremo que coadyuva a tener por demostrado el conocimiento exigido para la configuración de la agravante contenida en el art. 11 inc. “c” de la ley 23.737 que cuestiona, sin éxito, la defensa de B. C.

e. Los recurrentes no han logrado rebatir las sobradas razones expuestas en el pronunciamiento impugnado que fueron reseñadas en el punto IX b. acerca del conocimiento que tuvieron cada uno de los restantes imputados (y no sólo H. I. M.) sobre intervención de, al menos, tres personas, con algún grado de organización, para cometer diversos delitos previstos y reprimidos por la ley 23.737.

f. Tampoco puede seguirse a la defensa de C. V. D. en cuanto postula la errónea aplicación del art. 11, inc. “c” de la ley 23.737 a partir de la circunstancia de que quien habría actuado como correo o delivery entre H. I. M. y la nombrada (“C.”) tuvo una participación no esencial en el desarrollo de los hechos (cfr. fs. 4814 vta.). Ello pues, el término “intervenir” al que alude la agravante en cuestión resulta comprensivo no sólo de los coautores sino también de la participación primaria como de la secundaria (cfr. D ´Alessio, Andrés José “Código Penal de la Nación”, Buenos Aires, La Ley, 2° edición actualizada y ampliada, Tomo III, 2011 pág. 1074).

En síntesis, el cuadro probatorio recabado en el debate permite avalar la agravante impuesta por el tribunal de juicio (intervención de tres o más personas organizadas, art. 11, inc. “c” de la ley 23.737) sin que los recurrentes hayan conmovido la fundamentación del tribunal “a quo» ni demostrado la errónea interpretación de la ley sustantiva que invocan.

X. Seguidamente cabe dar tratamiento a la ausencia de motivación que plantearon los Defensores Públicos Oficiales respecto de las calificaciones jurídicas referentes al grado de intervención en los hechos atribuidos.

Con relación a O. J., los impugnantes destacaron que los sentenciantes no explicaron por qué su aporte al hecho es esencial (cfr. fs. 4877 vta.).

Dicha ausencia de motivación, a juicio de los recurrentes, se advierte también en el caso de F. R. A., J. M. S., F. A. S., D. A. R., M. Á. N., E. E. M., H. A. V. y L. A. C.

En dicha línea de análisis, los defensores aseveraron que “[b]ien podría tratarse de que haya[n] cooperado ´de cualquier otro modo a la ejecución del hecho´ (conf. el artículo 46 del Código Penal)” (fs. 4877 vta.).

Anticipo que los planteos formulados no pueden tener favorable acogida en esta instancia. Ello resulta así en la medida en que, de la lectura del tramo de la presentación recursiva correspondiente (cfr. fs. 4877/4878), se advierte que la parte se ciñó a reseñar la conclusión respecto de la calificación respecto del concreto grado de intervención de cada uno de los imputados dada por el tribunal de juicio (partícipes necesarios o coautores, según cada caso, cfr. art. 45 del C.P.), sin efectuar una crítica razonada sobre la base de la plataforma fáctica que tuvo por comprobada debidamente el “a quo” a partir de la cual determinó: el carácter esencial del aporte de O. J., F. R. A., J. M. S. y F. A. S. y el co-dominio del hecho por el cual resultaron condenados D. A. R., M. Á. N., E. E. M., H. A. V. y L. A. C.

Como corolario de lo anterior, corresponde rechazar las críticas esbozadas por la defensa respecto del grado de intervención de sus asistidos en los hechos por los cuales resultaron condenados.

XI. Los Defensores Públicos Oficiales postularon que el tribunal de mérito omitió dar una acabada respuesta al planteo referido a los mínimos de la escala penal establecidos para los delitos por los cuales resultaron condenados sus asistidos. Con cita de jurisprudencia y doctrina en sustento de dicho planteo, afirmaron el valor meramente indicativo de los mínimos de las escalas penales en función de la observancia del principio de razonabilidad.

De adverso a lo sostenido por los esforzados defensores, no se los puede seguir en cuanto a la arbitrariedad que plantean pues, de fs. 4761/4761 vta., surgen las razones brindadas por los sentenciantes para rechazar el planteo nuevamente formulado en esta instancia procesal.

Por otro lado, con relación a la inconstitucionalidad de los mínimos de las escalas penales para la figura prevista en el art. 5, inc. “c”, agravada en los términos del art. 11 inc. “c” de la ley 23.737 (para los casos de O. J., F. R. A., J. M. S., D. A. R., F. A. S.) solicitada por los impugnantes en su presentación recursiva, cabe señalar que cuando una parte pretende que el juez de la causa declare la inconstitucionalidad de una norma, es su deber cimentar su posición señalando de qué modo su eventual aplicación conllevaría la concreta afectación de garantías consagradas por la C.N. Ello, pues la declaración de inconstitucionalidad de una ley es un acto de suma gravedad o última ratio del orden jurídico, al que sólo debe acudirse cuando se advierte una clara, concreta y manifiesta afectación de una garantía consagrada por la C.N. que torna a la norma cuestionada en evidentemente irrazonable; no existiendo, además, la posibilidad de una solución adecuada del caso sin su correspondiente pronunciamiento y sin olvidar que no corresponde a los jueces un examen de la mera conveniencia o acierto del criterio adoptado por el legislador (C.S.J.N., Fallos 328:2567, 328:4542, 330:2255, 330:3853, entre muchos otros).

A la luz de dichas premisas, se advierte que, lejos de fundar debidamente la solicitud de inconstitucionalidad reclamada, el recurrente se ha limitado a tachar de inconstitucional la pena mínima prevista para los distintos delitos atribuidos en autos a sus asistidos, a partir de un mero juicio discrepante con la normativa en trato, omitiendo explicar los motivos que lo conducen a sostener que dicha pena mínima resulta desproporcionada en el sub lite.

A ello cabe añadir que ya he tenido oportunidad de pronunciarme sobre la constitucionalidad de la escala penal prevista en el artículo 5, inc. “c” de la ley 23.737 in re “Chaira”, de aplicación al caso mutatis mutandi y a cuyas consideraciones me remito en honor a la brevedad (C.F.C.P., Sala III, causa Nº 16.660 “Chaira, Luis Miguel s/recurso de casación”, Reg. 1545/13, rta. 30/08/13; y posteriormente, Sala IV, causa 771/2013 “Saldivia Vargas, Ángel Emilio s/recurso de casación”, Reg. 344/14, rta. 20/03/14).

En lo sustancial, indiqué que no es posible concluir que la pena prevista en la norma tildada de inconstitucional lesione per se las garantías invocadas por la defensa y que la impugnante debe demostrar, en el caso concreto, su efectiva vulneración, aspecto que, como fue señalado, no ha sido cumplido en el caso sub examine.

Además, sobre el particular cabe tener presente que las conductas que reprime la ley 23.737 no sólo resguardan la salud pública, sino también que la protección se extiende al bienestar general de la población, en coincidencia con lo expuesto en la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas, suscripta en Viena en 1988 y aprobada por la República Argentina mediante la ley 24.072 (B.O. 14/04/92).

Por ello, las penas mínimas establecidas por el legislador para la figura prevista en el art. 5, inc. “c”, agravada en los términos del art. 11 inc. “c” de la ley 23.737, no luce desmedida ni restrictiva de los principios consagrados en la Carta Fundamental, por cuanto su intensidad no es repugnante a la dignidad humana ni se aprecia que la restricción a la libertad que conlleva resulte desproporcional (por excesiva) al disvalor de la conducta que reprime.

Consecuentemente, el planteo de inconstitucionalidad formulado por la defensa no puede prosperar

XII. a. En cuanto al agravio vinculado a las circunstancias ponderadas por el tribunal “a quo”, a la hora de fijar el quantum punitivo, cabe recordar que la defensa técnica de H. I. M. y R. J. M. cuestionó el monto de penas impuestas a las que tildó de desproporcionadas e irrazonables en tanto resultaron cercanas al máximo de la escala penal aplicable.

La parte recurrente precisó que “[s]e aludió a ´la naturaleza y modalidad del delito´ sin ofrecerse ninguna razón concreta que autoriza a apartarse del mínimo de la escala penal, incurriéndose luego en una doble valoración prohibida al referirse a ´…la magnitud de afectación al bien jurídico tutelado…´” (fs. 4816).

Además, el impugnante se alzó contra la ponderación, como pauta agravante del reproche, de la circunstancia de haberse servido de la colaboración de familiares directos o personas allegadas (es decir, el entorno íntimo) pues “no se ha ofrecido la indispensable explicativa acerca de por qué razón ese matriz merece tal juicio de disvalor” (fs. 4816 vta.).

Por otro lado, el recurrente señaló que se omitió ponderar las condiciones personales de H. I. M. así como la impresión personal de todos sus defendidos (cfr. 4816 vta.).

En cuanto a la fundamentación de la pena impuesta a R. J. M. el defensor aseveró que “ningún indicador se incorporó al proceso para sostener racionalmente que [la nombrada] haya utilizado en el algún momento la colaboración de su madre o de su sobrina J. M.” (fs. 4817).

Cabe señalar que a fs. 5062 el tribunal “a quo” informó que, respecto de H. I. M., resolvió declarar extinguida la acción penal y la pena en los términos del art. 59 inc. 1 del C.P. En consecuencia, sólo se abordarán los planteos formulados por la defensa técnica con relación a R. J. M.

b. Para imponerle a R. J. M. la pena de quince (15) años de prisión, multa, accesorias legales y costas, es oportuno precisar que, en los términos del art. 41 inc. 1 del C.P., los sentenciantes tuvieron en consideración la naturaleza y modalidad del delito (cfr. fs. 4763 vta./4764 vta.).

Asimismo, el “a quo” ponderó, la circunstancia de haberse servido, para la consecución del fin propuesto, “de una buena parte de su entorno más íntimo” (fs. 4763 vta.). Ello pues ambos hermanos M. se sirvieron de su madre Y. E. F. y de J. A. M. (hija de H. I. y sobrina de R. J. M.).

Por otro lado, los magistrados de la anterior instancia hicieron hincapié en la “magnitud de afectación al bien jurídico tutelado” (fs. 47647 4764 vta.) que ocasionó el accionar de los hermanos M.

El tribunal de mérito también tuvo en cuenta, a los fines de determinar la pena impuesta, las condiciones personales R. J. M., en particular la edad, la extracción y formación socio cultural, así como los informes de los cuales se desprende que carecía de trabajo conocido (cfr. fs. 4764/4764 vta.).

c. Frente al cuestionamiento dirigido por la defensa contra la mensuración de la pena impuesta a R. J. M. -a su criterio, arbitraria y excesiva-, cabe recordar que al momento de imponer un determinado quantum punitivo resulta posible valorar el grado o la concreta extensión de una circunstancia que configura la acción típica. En el presente caso, en forma contraria a lo expuesto por la defensa particular, la significativa cantidad de estupefaciente hallado producto de los allanamientos en distintos domicilios pertenecientes a diversas personas que integraban la organización que comandaban los hermanos M. no puede ser soslayada a los efectos de valorar el grado o la concreta extensión de una circunstancia que configura la acción típica sin que ello implique afectación alguna al ne bis in idem (cfr. votos del suscripto, en lo pertinente y aplicable, en las causas N° 1.151/2013 “FERRARI, Enzo Saúl y ROBLES, Cristina del Valle s/ recurso de casación”, reg. 436/14, rta. 28/03/2014; “BIROCCIO, Walter Ricardo s/ recurso de casación”, causa N° 16.276, reg. 541/13, rta. 25/04/2013; causa N° 11685 “BIGELLI, Sebastián Leandro s/recurso de casación” reg. 290/12, rta. 14/03/2012 y causa N° 13.616 “CUELLO, Ana Luján y otro s/recurso de casación”, reg. 15.844, rta. 07/11/2011 todas de la Sala IV de la C.F.C.P.).

Por otro lado, cabe señalar que en el art. 5, inc. “c” de la ley 23.737 se describen una variedad de conductas que se vinculan con el tráfico de estupefacientes, por lo que corresponde clasificarlo como una ley compleja alternativa que hace reprimible cualquiera de los comportamientos allí previstos (cfr. D´Alessio, Andrés José “Código Penal de la Nación. Comentado y Anotado” La Ley, 2° edición actualizada y ampliada, Tomo III, 2011 pág.1023). Ahora bien, a los efectos de cuantificar la pena y tal como hizo el “a quo”, evaluar la magnitud de afectación al bien jurídico tutelado, no puede soslayarse que R. J. M. fue condenada en función de tres modalidades (almacenamiento, transporte y comercialización) agravado, además, por la intervención de tres o más personas organizadas para cometerlo (art. 11 inc. “c” de la ley 23.737).

Además, la ponderación por parte del tribunal de mérito del antecedente condenatorio que registra R. J. M. obedece a las pautas consagradas en el segundo párrafo del art. 41 del Código Penal, cuya inconstitucionalidad no fue postulada por la impugnante, ni se advierte. En efecto, nada impide al legislador tomar en cuenta las condenas anteriores como dato objetivo y formal, a los fines de ajustar con mayor precisión la pena que se considere adecuada en el caso concreto y de acuerdo con las circunstancias personales del imputado (cfr. voto del suscripto en las causas caratuladas “Casco, Sergio M. s/ recurso de casación”, causa 12.346, reg. N° 15.823.4, rta. 28/10/11 y “Velázquez, F. Enrique s/ recurso de casación e inconstitucionalidad”, causa 12.400, reg. N° 1709.4, rta. 21/09/12, ambas de la Sala IV de la C.F.C.P.).

Por último, la errónea ponderación de las pautas subjetivas contempladas en el segundo inciso previsto en el art. 41 del C.P. no ha sido demostrada por el impugnante en su presentación recursiva.

En virtud de las pautas analizadas por el “a quo” para dosificar las penas impuestas y frente a los agravios formulados por la recurrente, corresponde tener en cuenta que el carácter estrictamente excepcional de la doctrina de la arbitrariedad que invoca la defensa en su presentación recursiva (Fallos 295:2206 y sus citas; 330:133, entre otros). Por ello, dicha doctrina no es invocable en tanto la sentencia contenga fundamentos jurídicos mínimos que impidan su descalificación como acto judicial (Fallos: 290:95; 325:924 y sus citas, entre otros), déficit que, resulta necesario destacar, no ha sido demostrado en autos.

A partir de lo anterior, se advierte que la pena por la cual resultó condenada R. J. M. resulta proporcional con las condiciones personales, el rol de liderazgo que, junto con su hermano, tuvieron en la organización que comandaban, las circunstancias objetivas del suceso investigado, el grado de culpabilidad, la importante magnitud del injusto cometido y el elevado grado de afectación del bien jurídico involucrado (salud pública) a partir de las tres modalidades previstas por el art. 5 inc. “c” por las que resultó condenada, así como la agravante contenida en el art. 11 inc. “c” de la ley 23.737, sin que las críticas esbozadas por la defensa relativas a la intervención del entorno familiar en el hecho, logren conmover la fundamentación expuesta en el pronunciamiento recurrido.

En definitiva, la sanción impuesta resulta ajustada a derecho y a las constancias de la causa en razón de las circunstancias aumentativas del reproche penal ponderadas por el “a quo” que justificaron la imposición de una pena cercana al máximo de la escala penal computable.

Por ello, corresponde homologar el quantum punitivo por el que resultó condenada R. J. M.

d. La defensa de J. A. M., I. B., C. V. D. y L. B. C., aseveró que “la crítica casatoria a la fórmula acuñada para determinar la dosis punitiva de H. I. M. resultará extensible a la totalidad de los pupilos procesales del suscripto por evidentes razones de brevedad expositiva” (fs. 4816).

Anticipo que las críticas que esboza el recurrente no pueden prosperar en atención a que, de adverso a lo sostenido en su presentación casatoria, no logran demostrar que las penas impuestas a sus asistidos hayan resultado infundadas o carentes de fundamentación a la luz de la doctrina de arbitrariedad de sentencias elaborada por nuestro más Alto Tribunal ya indicada.

Por el contrario, el grado o la concreta extensión de una circunstancia que configura la acción típica en tanto determina la concreta magnitud de la afectación al bien jurídico al que se hizo referencia en el punto “c” del presente acápite, fue ponderado, de forma fundada, por el tribunal de juicio a la hora de mensurar las penas dictadas sin que el recurrente se haya encargado de fundamentar mínimamente las razones por las cuales, a su juicio y en cada caso concreto, dichas penas resultan arbitrarias e infundadas.

De este manera, cabe recordar que J. A. M., fue condenada a la pena de diez (10) años de prisión, tres mil pesos ($3.000) de multa, accesorias legales y costas en tanto fue considerada partícipe necesaria del delito de tráfico de estupefacientes en las modalidades de transporte y comercio, agravado por la intervención de tres o más personas organizadas para cometerlo.

Además de la naturaleza, modalidad del hecho y la concreta magnitud de afectación al bien jurídico a partir de la concreta intervención de la imputada dentro de la organización que comandaban su padre y su tía, los colegiados de la instancia anterior tuvieron en cuenta los antecedentes penales que registra en su contra al punto tal que, en los términos del art. 58 del C.P., se le impuso la condena única de doce (12) años de prisión, tres mil pesos ($3.000) de multa, accesorias legales y costas. Dicha condena única, cabe destacar, resultó comprensiva de la dictada en la presente causa y de la condena, también única de cinco (5) años y seis (6) meses de prisión, quinientos pesos ($500) de multa y accesorias legales y costas impuesta por el Tribunal en lo Criminal Federal de Gral. Roca en el expte. 743-249-2011 (cfr. fs. 4764 vta./4765).

I. B., por su parte, resultó condenada a la pena de siete (7) años de prisión, cinco mil pesos ($5.000) de multa, accesorias legales y costas en tanto fue considerada partícipe necesaria del delito de tráfico de estupefacientes en la modalidad de almacenamiento, doblemente agravado por la intervención de tres o más personas organizadas para cometerlo y la participación de su hija menor de edad. Además de la naturaleza, modalidad del hecho y la concreta magnitud de afectación al bien jurídico a partir de la específica intervención de la nombrada dentro de la organización delictiva, los sentenciantes ponderaron expresamente, en forma favorable, la ausencia de antecedentes penales (cfr. fs. 4765 vta.).

Por último, cabe señalar que el tribunal de juicio condenó a C. V. D. y a L. B. C. al mínimo de la escala penal computable en tanto les impuso la pena de seis (6) años de prisión pues fueron encontrados partícipes necesarios del delito de tráfico de estupefacientes en la modalidad de almacenamiento, agravado por la intervención de tres o más personas organizadas para cometerlo (arts. 5 inc. “c” y 11 inc. “c” de la ley 23.737). En dichas circunstancias y habiéndose descartado la inconstitucionalidad del mínimo de la escala penal prevista para dicha figura, no cabe sino rechazar las críticas que esboza la defensa con relación a la fundamentación de la pena fijada por el tribunal de juicio.

En consecuencia, sobre la base de lo hasta aquí expuesto, deben ser homologados los montos punitivos determinados por los colegiados de la instancia anterior a J. A. M., I. B., C. V. D. y L. B. C.

e.1. Los Defensores Públicos Oficiales cuestionaron los montos de las penas impuestas a sus asistidos pues entendieron que los magistrados efectuaron una arbitraria selección de agravantes y atenuantes.

Señalaron, en dicho sentido, que la consideración de la naturaleza y modalidad del delito, la magnitud de afectación al bien jurídico tutelado “resulta ser definitivamente una circunstancia inocua a la evaluación de la pena (…) las circunstancias del caso no revelaron una mayor peligrosidad de [sus] defendidos, sino que este tipo de acciones lejos están (…) de afectar en forma directa el bien jurídico protegido por la norma (´la salud pública´)” (fs. 4883).

Los defensores aseveraron que el quantum punitivo fijado en la sentencia recurrida resulta arbitrario y excesivo (cfr. fs. 4884). En los casos de V., C. y J. M. S., enfatizaron que los sentenciantes se apartaron, de manera infundada, de los mínimos aplicables.

En la misma línea argumental, la defensa se remitió a las conclusiones de los informes ambientales, de los cuales surgen, a su juicio, circunstancias demostrativas de la vulnerabilidad social de sus asistidos (cfr. fs. 4885 vta.).

e.2. A fin de continuar con el análisis de la fundamentación del tribunal de juicio al fijar las penas recurridas, cabe destacar que M. Á. N. y E. E. M. fueron condenados al mínimo de la escala penal computable (es decir, cuatro años de prisión, cfr. arts. 45 del C.P. y 5 inc. “c” de la ley 23.737). En ambos casos se tuvo en cuenta la carencia de antecedentes penales computables (cfr. fs. 4761 vta./4762).

De igual manera, el “a quo” fijó la pena de O. J., F. R. A., D. A. R. y F. A. S. de acuerdo con el mínimo de la escala penal aplicable por el delito por el que resultaron condenados (seis años de prisión, cfr. arts. 45 del C.P., 5 inc. “c” y 11 inc. “c” de la ley 23.737). Para ello, el tribunal de la anterior instancia expresamente ponderó como atenuantes la carencia de antecedentes penales computables (cfr. fs. 4765/4765 vta., 4766 vta. y 4766, respectivamente).

Por el contrario, al mensurar el quantum punitivo a fijar en los casos de H. A. V. y L. A. C., junto con “la magnitud de afectación al bien jurídico tutelado, la naturaleza y modalidad del delito, la edad, extracción y formación socio cultural”, los colegiados de la instancia anterior tuvieron en cuenta la existencia de antecedentes penales que registran los nombrados (cfr. fs. 4762 y 4763/4763 vta.). Así, los condenaron a la pena de cinco (5) años de prisión, tres mil pesos ($3.000) de multa, accesorias legales y costas por encontrarlos coautores del delito de tráfico de estupefacientes en la modalidad de tenencia con fines de comercialización (arts. 45 y 5 inc. “c” de la ley 23.737).

Para imponer la pena de J. M. S. en siete (7) años de prisión, multa de cinco mil pesos ($5.000) accesorias legales y costas por considerarlo partícipe primario del delito de tráfico de estupefacientes en las modalidades de almacenamiento, transporte y comercialización, agravado por la intervención de tres o más personas para cometerlo (arts. 5 inc. “c” y 11 inc. “c” de la ley 23.737), los miembros del tribunal oral relevaron “la naturaleza y modalidad del delito, la magnitud de afectación al bien jurídico tutelado, los informes de abono, la edad, extracción y formación socio cultural del encartado, la carencia de antecedentes penales computables (…); como así también los demás elementos que surge de la aplicación de los arts. 40 y 41 del Código Penal” (fs. 4766).

Al graduar la pena de D. F. S., el tribunal de mérito ponderó el grado de “la afectación al bien jurídico tutelado, la naturaleza y modalidad del delito, los desfavorables informes de abono, la edad, extracción y formación socio cultural del encartado, la carencia de antecedentes penales computables (…); como así también los demás elementos que surge de la aplicación de los arts. 40 y 41 del Código Penal” (fs. 4766). En función de ello, lo condenó a la pena de tres (3) años de prisión, cuatro mil pesos ($4.000) de multa, accesorias legales y costas por encontrarlo partícipe secundario del delito de tráfico de estupefacientes en la modalidad de comercialización (arts. 46 del C.P. y 5 inc. “c” de la ley 23.737).

Por último, el tribunal oral condenó a H. A. S. a la pena de tres (3) años de prisión, mil quinientos pesos ($1.500) de multa, accesorias legales y costas por considerarlo partícipe secundario del delito de tráfico de estupefacientes en la modalidad de almacenamiento (arts. 46 del C.P. y 5 inc. “c” de la ley 23.737).

Para fijar dicho monto punitivo, los sentenciantes tuvieron en cuenta “la naturaleza y modalidad del delito, la magnitud al bien jurídico tutelado, los informes de abono, la edad, extracción y formación socio cultural del encartado, la ausencia de antecedentes penales computables (…) y las favorables referencias vertidas por los testigos de abono citados al debate; como así también los demás elementos mensurativos de los arts. 40 y 41 del Código penal” (fs. 4766 vta.).

e. 3 A partir de la reseña que antecede, se advierte que la alegada ausencia de fundamentación al fijar los montos punitivos impugnados no es tal toda vez que los imputados fueron condenados al mínimo de la escala penal prevista o, de adverso a lo postulado por los Defensores Públicos Oficiales, los sentenciantes dieron fundamentos suficientes para apartarse del mínimo de la escala penal correspondiente.

En efecto, en este último grupo de casos, se hizo mención a los antecedentes penales computables (vgr. casos de H. A. V. y L. A. C.) y/o se ponderó la concreta magnitud de afectación al bien jurídico tutelado que implicó el accionar de cada uno de los imputados. Al respecto, a los fines de la mensuración de la pena, no es posible soslayar las tres modalidades previstas en el art. 5 inc. “c” de la Ley de Estupefacientes por las que resultó condenado J. M. S. En síntesis, de forma contraria a lo expuesto por la defensa, dicha situación justificó la decisión del tribunal en cuanto se apartó en un año del mínimo de la escala penal computable.

Las circunstancias, a juicio de los recurrentes, demostrativas de la vulnerabilidad social de los imputados a las que hacen referencia no logran conmover la fundamentación del fallo impugnado ni acreditar la arbitrariedad invocada al mensurar las pautas contempladas en los arts. 40 y 41 del C.P.

Por ello y en función de lo expuesto en el apartado “c” del presente acápite, a lo que me remito en honor a la brevedad, las críticas que esboza la defensa no pueden tener respuesta favorable en esta instancia.

En consecuencia, cabe homologar los montos punitivos fijados por el tribunal de juicio respecto de M. Á. N., E. E. M., H. A. V., L. A. C., O. J., F. R. A., J. M. S., D. F. S., D. A. R., F. A. S. y H. A. S.

XIII. Por otro lado, los Defensores Públicos Oficiales cuestionaron las unificaciones efectuadas, a tenor de lo dispuesto por el art. 58 del C.P., respecto de H. A. V. y L. A. C.

Concretamente, destacaron la violación al principio acusatorio, imparcialidad y defensa en juicio, en tanto el representante del Ministerio Púbico Fiscal, en su alegato, solicitó la imposición de una pena única de cinco (5) años y seis (6) meses de prisión y los sentenciantes, si bien adoptaron el sistema composicional, impusieron una pena única de siete (7) años de prisión para ambos imputados (cfr. fs. 4763/4763 vta.).

A fin de dar tratamiento a lo planteado por los recurrentes, corresponde tener presente que el “a quo”, en el expte. N° 832/2012 de su registro, al imponer la pena por la cual resultaron condenados los imputados, impuso la pena mínima de la escala penal aplicable (4 años de prisión, cfr. art. 5, inc. “c” de la ley 23.737).

En lo que tienen que ver con la condena por el presente caso, como ya se precisó en el acápite anterior, el tribunal de juicio dio fundamentos suficientes para imponer la pena de cinco (5) años de prisión en el sub lite. Concretamente, en los términos del art. 41, inc. 2, del C.P., los sentenciantes tuvieron en cuenta la existencia del antecedente penal computable antes referido.

En esta instancia, el Fiscal General consideró, al igual que su colega de la instancia anterior, que corresponde imponer la pena única de cinco (5) años y seis (6) meses de prisión (cfr. fs. 5043/5043 vta.).

En tal contexto, se advierte que resulta ajustado a derecho y conforme a las constancias comprobadas de la causa imponer dicho monto punitivo pedido por el Fiscal General, por lo que corresponde casar los puntos dispositivos octavo y noveno de la sentencia impugnada, exclusivamente en cuanto a las unificaciones de penas dictadas respecto de H. A. V. y L. A. C. y, en definitiva, imponerles a cada uno de ellos la pena única de cinco (5) años y (6) seis meses de prisión, comprensiva de la pena de cinco (5) años, tres mil pesos ($3.000) de multa, accesorias legales y costas fijada por el “a quo” en la presente causa y la pena de cuatro (4) años, quinientos pesos ($500) de multa, accesorias legales y costas impuesta también por el “a quo” con fecha 13/12/2012, en el expte. N° 832/2012 de su registro, por considerarlos coautores del delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización (arts. 45 del C.P. y 5, inc. “c” de la ley 23.737.

XIV. En otro orden de ideas, no pueden prosperar las críticas que dirigen los defensores contra el decomiso de los vehículos, dinero y demás instrumentos (vgr. celulares) que fue ordenado en el punto dispositivo vigésimo quinto del pronunciamiento impugnado.

En efecto, los recurrentes se centraron en puntualizar las fechas de las inscripciones registrales de diversos vehículos mas no en atacar las consideraciones efectuadas en el pronunciamiento puesto en crisis (cfr. fs. 4767 vta./4769 vta.) de las que se desprende que dichos vehículos, dinero y demás instrumentos han servido para la comisión de los hechos enrostrados o bien constituyen las ganancias que son el producto o provecho de los delitos demostrados en autos, ello en los términos del art. 23 del C.P. y 30 de la ley 23.737.

Al respecto, no pueden soslayarse las características intrínsecas de la organización criminal, la cantidad de estupefaciente secuestrado en el marco de la presente causa, el significativo número de personas intervinientes, la disposición de importantes sumas dinerarias en efectivo no justificadas, la práctica llevada adelante por H. I. M. consistente en la inscripción de vehículos a nombre de terceros y autorización de manejo mediante la emisión de cédulas azules a su nombre y el uso de los rodados por parte de la organización tal cual se refiere en la sentencia.

Por lo demás, el decomiso procede cuando un instrumento se haya utilizado para cualquier acto ejecutivo punible, para un acto consumativo y aún para actos de agotamiento, de modo que el inmueble o los vehículos, las cuentas bancarias o cualquier otro valor empleado como instrumento o infraestructura para la comisión de un ilícito, puede ser objeto de una pena accesoria (cfr. C.F.C.P., Sala IV, causa FGR 81000857/2013/CFC1, caratulada: “M., H. I., D., S. R., L., C. A., N., J. R., R. P., M. A., s/recursos de casación”, reg. 2082, rta. 2/11/2015).

De esta manera, la defensa no ha logrado demostrar la ausencia de los requisitos previstos por los arts. 23 del C.P. y 30 de la ley 23.737 en los que se fundó el tribunal de mérito para ordenar los decomisos cuestionados.

Por otro lado, a partir del alegado desconocimiento por parte de Y. E. F. acerca del origen del dinero ($225.000) secuestrado en su domicilio, la defensa no ha refutado los argumentos expuestos por los sentenciantes para ordenar el decomiso. Tal como apuntó el tribunal de mérito sobre la base del plexo probatorio comprobado en autos y, en particular, en función de las condiciones personales de la nombrada (jubilada desde 2011) y las de su hijo H. I. M. (sobre el cual no existe información alguna respecto de inscripción a organismo fiscal o recaudador alguno) la cantidad de dinero secuestrada sólo puede interpretarse como procedente o fruto del beneficio económico ilegal de la organización criminal que lideraba el nombrado junto con su otra hija de E. F., R. J. M.

XV. a. Por último, resta dar tratamiento al recurso de casación interpuesto por la doctora María Laura Irastorza, Defensora Pública Oficial de Menores e Incapaces Ad Hoc, asistiendo a R. D. L. A. M.

Para rechazar el agravio que postuló la Defensora Pública Oficial de Menores e Incapaces Ad Hoc, con fundamento en la ausencia de tratamiento tutelar y oportuna intervención -reeditado en esta oportunidad procesal- los sentenciantes comenzaron por señalar que R. D. L. A. M. alcanzó la mayoría de edad pocos días después de su detención (27 de noviembre de 2011) “esto es, a dos meses y poco de haber cesado la comisión de los ilícitos que se le reprocharon” (fs. 4915).

En ese breve lapso, dijo el “a quo”, el Juzgado de Instrucción interviniente formó el incidente de disposición tutelar, en donde se adoptaron las medidas de rigor y en el que participó tanto su defensor de confianza como el Asesor de Menores (cfr. fs. 4915).

Una vez que R. D. L. A. M. alcanzó la mayoría de edad, el juez interviniente trasladó a la nombrada a un establecimiento penitenciario de mayores y, además, resolvió cesar con la tramitación tutelar para lo cual dispuso su archivo (cfr. fs. 4915 y 13 de dicho cuadernillo). Dicha decisión, apuntaron los magistrados de la instancia anterior, fue consentida por la Asesoría Pupilar (cfr. fs. 4915).

Frente a dicho contexto, el tribunal de mérito recalcó que “al alcanzarse la mayoría de edad cesa la aplicación de aquellas disposiciones instrumentales vinculadas a la condición de menor pero manteniendo la aplicación, en orden a la legislación de fondo, de las reglas previstas en la normativa general (…). De ese modo, aunque aplicando normas generales para el debate -es decir, para mayores de edad- el tribunal jamás dejó de comprender que la aplicación de la ley penal sustantiva debía hacerse según aquella condición de minoridad al tiempo de los hechos. Por esa razón, justamente, se produjo la declaración de responsabilidad penal a la finalización del debate” (fs. 4915/ 4915 vta.).

Seguidamente, los magistrados de la anterior instancia enfatizaron que el Asesor de Menores “puede consentir lo actuado sin su previa intervención y preservar así la validez de las actuaciones. Ello implica, inevitablemente, que la alegación de una nulidad como la presente requiere de manera necesaria indicar cuál es el perjuicio ocasionado, es decir el derecho que la inasistencia del Asesor impidió ejercer al menor” (fs. 4915 vta./4916).

Así, el tribunal de juicio tuvo en cuenta que la representante del Ministerio Pupilar “no expuso más perjuicio para su asistida que: a) no haber podido alegar nunca en relación a los derechos que como niña le correspondían; b) no haber podido peticionar en relación a su libertad; c) no haberse realizado el tratamiento tutelar” (fs. 4915 vta.).

Al analizar el perjuicio invocado, los judicantes señalaron que “lo expuesto en el primer punto es una alegación genérica que no satisface el recaudo de especialidad que rige en materia de nulidades relativas. Por ello no es válido alegar la violación de derechos sin especificar cuál de ellos ha sido conculcado y con qué alcance. Lo segundo también aparece como una alegación vaga, o imprecisa, que además prescinde de considerar que la defensa letrada de R. D. L. A. M. abogó -lo recordó incluso durante la audiencia de la fecha el señor doctor Vicenty- instando su excarcelación, no sólo durante la fase de la instrucción sino cuando la causa estaba ya radicada ante este tribunal. No puedo dejar de señalar que ambas denegatorias del beneficio fueron convalidadas a su turno por la Cámara Federal de Apelaciones de General Roca” (fs. 4915 vta./4916).

Conforme a lo resaltado, el tribunal de mérito aseveró que “no sólo puede afirmarse que la acusada tuvo la posibilidad de requerir por su libertad ambulatoria sino que, además, así lo hizo de manera concreta y efectiva, es decir, el derecho que le asistía fue efectivamente ejercitado, y no una vez sino en dos oportunidades” (fs. 4916).

Continuando con el análisis del perjuicio invocado en tercer término por la representante del Ministerio Pupilar, los magistrados evocaron que “no sólo ese mismo Ministerio Pupilar no resistió eficazmente el archivo del incidente en donde pudo haberse dispuesto, sino que además, aun cuando se prescindiera de ese dato -definitorio para repeler el perjuicio invocado- la propia Asesoría manifestó en esta audiencia, para solicitar que no le fuera aplicada una pena, que su asistida pese a la falta de tratamiento tutelar estaba en condiciones de insertarse en la sociedad” (fs. 4916, énfasis suprimido).

De esta manera, concluyó el “a quo”, “quedó claramente expresado que la circunstancia de no haberse realizado dicho tratamiento no ha obstado, en palabras de la propia nulidicente, a que [R. D. L. A. M.] haya logrado, desde su detención hasta el presente, internalizar pautas de conducta que, según sostiene, le permitirán satisfactoriamente desenvolverse en libertad. Ello equivale a aseverar que, aun de considerarse indebidamente omitida la realización del tratamiento, ello no ha ocasionado perjuicio a la enjuiciada” (fs. 4916).

b. Cabe recordar que nuestro más Alto Tribunal tiene dicho que la declaración de una nulidad procesal requiere un perjuicio concreto para alguna de las partes, pues no procede su declaración en el sólo interés del formal cumplimiento de la ley (Fallos: 295:961; 298:312), resultando inaceptable en el ámbito del derecho procesal la declaración de la nulidad por la nulidad misma (Fallos: 303:554; 322:507).

En esa inteligencia, ya he tenido oportunidad de pronunciarme en el sentido en que las nulidades tienen un ámbito de aplicación restrictivo, no son un fin en sí mismas pues se requiere la producción de un gravamen cierto que lleve a justificar una decisión contraria a la adoptada en la sentencia; de adverso, aún a despecho de su irregularidad, el acto no puede ser invalidado en el solo beneficio de la ley (conf. C.F.C.P., Sala IV, “PALOMBO, Rodolfo Oscar y otros s/ recurso de casación”, causa N° 15.148, reg. N° 191/14, rta. 26/02/2014; “ROJAS, Isabel y otra s/ recurso de casación”, Causa Nº 13293, reg. Nº 899/12, rta. el 06/06/12; “PAITA, Ricardo Alberto y otro s/ recurso de casación”, Causa Nº 9538, reg. Nº 755.4, rta. el 17/05/12 y “CUEVAS, Mauricio Isabelino s/ recurso de casación”, Causa Nº 14.447, reg. Nº 15.972.4 rta. el 12/11/11).

A la luz del marco expuesto, se advierte que la recurrente se ciñó a reeditar los planteos formulados en la oportunidad prevista por el art. 393 del C.P.P.N. sin rebatir los fundamentos expuestos en la resolución impugnada en tanto descartó, en el concreto caso de autos, la existencia del perjuicio invocado a partir de la concreta intervención del Ministerio Pupilar durante el debate oral y público. De esa manera, de forma adversa a lo sostenido por la impugnante, el tribunal de la instancia anterior, tuvo debidamente por garantizado el acceso a la justicia de R. D. L. A. M. (cfr. art. 413, inc. 3, del C.P.P.N.) que también se materializó con la presentación recursiva bajo tratamiento y en la audiencia fijada ante esta sede (cfr., C.F.C.P., Sala III, en lo pertinente y aplicable, voto del suscripto en la causa “Chocobar, Norma Gladys s/ recurso de casación”, causa 653, reg. 1660/13, rta. 13/09/2013).

La impugnante tampoco brindó fundamento suficiente tendiente a demostrar el perjuicio invocado a partir de la asistencia, en el incidente de disposición tutelar, del defensor de confianza así como el Defensor Oficial de Primera Instancia, ejerciendo la función de Asesor de Menores que se resaltó en el pronunciamiento recurrido (cfr. fs. 4915).

En definitiva, se garantizó la defensa de R. D. L. A. M. a través del defensor público oficial -que es el aspecto protegido por el art. 167, inc. 3, del C.P.P.N.-, ya que no median diferencias funcionales, en cuanto concierne a ese aspecto, entre la actividad de aquel y el asesor de menores; ello, toda vez que el asesor tendrá facultades atribuidas al defensor -art. 413, inc. 3º, del CPPN- y en el interior del país su actuación será cumplida por el defensor oficial -art. 18 de la Ley 24.121 (Cf., en este sentido, Navarro, Guillermo Rafael y Daray, Roberto Raúl “Código Procesal Penal de la Nación. Análisis doctrinal y jurisprudencial”, Hammurabi, Buenos Aires, 2010, págs. 237/238).

En dichas condiciones, resulta pertinente destacar que el principio de ausencia de contradictorio, derivado del debido proceso legal (art. 18 de la C.N.) no resulta de aplicación al caso de autos, en tanto presupone la existencia de un dictamen fiscal favorable a la pretensión de la defensa fundado en el derecho aplicable a los hechos comprobados en la causa (art. 69 del C.P.P.N.). Extremo que, de conformidad con lo expresado precedentemente, no se verifica en lo dictaminado por el Fiscal General ante esta instancia respecto de R. D. L. A. M. (cfr., C.F.C.P., Sala IV, voto del suscripto en la causa “METREVICHI, Eduardo D. s/recurso de casación”, causa FCT 12000194/2010/TO1/CFC1, reg. 1758, rta. 16/09/2015).

En virtud de lo expuesto, los agravios postulados por la Defensora Pública Oficial de Menores e Incapaces contra el rechazo de la nulidad referenciada no puede tener favorable acogida.

XVI. Cabe determinar si, al fundar la necesidad de imposición de la pena a R. D. L. A. M. el “a quo” aplicó erróneamente el art. 4 de la ley 22.278, tal como postula la Defensora Pública de Menores e Incapaces.

A dichos fines, corresponde señalar que el tribunal de juicio tuvo en cuenta la normativa y el marco dogmático vinculado con el derecho penal juvenil a partir de lo cual, tras la culminación del debate oral y público, determinó la responsabilidad penal de la nombrada en orden al delito de transporte de estupefacientes en las modalidades de comercialización y almacenamiento, agravado por la intervención de tres o más personas organizadas para cometerlo, en calidad de partícipe necesaria (arts. 45 del C.P., 5 inc. “c” y 11, inc. “c” de la ley 23.737, cfr. punto dispositivo décimo octavo de fs. 4772 vta.). Ello no fue recurrido por las partes (cfr. fs. 4914 vta.).

En dicha oportunidad, además, el “a quo” dispuso se practique un amplio informe social, en los términos del art. 8 de la ley 22.278.

Así, oportunamente, los magistrados de la anterior instancia ponderaron que el establecimiento carcelario en donde se encontraba alojada R. D. L. A. M. calificó su conducta como “buena” y puntualizó “algunos inconvenientes para ajustarse al régimen carcelario” para luego destacar que la nombrada “actualmente se encuentra adaptada (…) y participa de talleres que esa Unidad ofrece” (fs. 4916 vta.).

A su vez, el tribunal de juicio tuvo en cuenta lo informado por la Dirección Provincial de Población Judicializada, que fue convocada a los mismos efectos evaluativos, en tanto recalcó, luego de entrevistarse con R. D. L. A. M., que “se trata de una joven con una historia vital marcada por la negligencia en la infancia y un inicio precoz en conductas delictivas y disociales. Se evidencia habitualidad en conductas disociales en el contexto familiar (…) se observan visos de mendacidad y ocultamiento de información en el contenido de su discurso…Pronóstico inicial de riesgo criminológico: MEDIO” (fs. 4916 vta.).

Por último, los colegiados de la instancia anterior tuvieron presentes las recomendaciones efectuadas por dicha Dirección Provincial a M.: la realización de un tratamiento psicológico, cursar estudios medios y residir con la abuela paterna (cfr. fs. 4916 vta.).

Frente al contexto reseñado, y tal como tuve oportunidad de expedirme en las causas de la Sala IV de la C.F.C.P. caratuladas “C., J. S. s/ recurso de casación” (causa N° 589/13, reg. N° 470/14, rta. 28/03/2014) y “P., S. M. s/recurso de casación” (causa N° 12.439, reg. N° 1639/13, rta. 30/08/2013), no puede soslayarse que la necesidad de pena se encuentra intrínsecamente relacionada con la legítima finalidad que con su imposición persigue el Estado, esto es, “la reforma y la readaptación social” del condenado (cfr. C.A.D.H., art. 5.6 y P.I.D.C.y P., art. 10.b.3.). En particular, en el caso de los menores en conflicto con la ley penal, cobra especial relevancia “la importancia de promover la reintegración del niño y de que éste asuma una función constructiva en la sociedad” (C.D.N., art. 40.1.).

En este sentido, se ha sostenido que “no se puede y no se debe promover la (des)responsabilización técnica del que ha sido judicialmente considerado responsable de un determinado delito. La función del educador es comprender y no absolver. Forma parte del desarrollo personal y social del joven en conflicto con la ley, el proceso de confrontación con su propia realidad personal y social; y en ella, por supuesto, están incluidos sus delitos” (A. Carlos Gómez Da Costa en “Pedagogía y Justicia en Infancia Ley y Democracia”, Emilio García Méndez- Mary Beloff, compiladores, Ed. De Palma, Santa Fe de Bogotá- Buenos Aires, 1999, pág. 65).

El principio general de política criminal que caracteriza al derecho penal como la última ratio del ordenamiento jurídico, extrema su vigor, cuando se trata de menores infractores. Ello es así, al punto que la Convención sobre los Derechos del Niño, expresamente establece que: “la detención, el encarcelamiento o la prisión de un niño […] se utilizará tan sólo como medida de último recurso y durante el período más breve que proceda” (art. 37.b.).

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que “de la conjunción de la ley 22.278 y la Convención del Niño se desprende con claridad que el derecho penal de menores está muy fuertemente orientado al examen de las posibles consecuencias de la aplicación de una pena respecto del condenado, en particular, desde el punto de vista de evitar que la pena privativa de libertad tenga efectos negativos para la reintegración del condenado a la sociedad”. Sobre esa base, se concluyó que “al momento de determinar la pena, el tribunal no pueda omitir la consideración relativa a la concreta necesidad de pena, desde la perspectiva indicada, respecto de ese autor en concreto” (Fallos: 328:4343, considerando 35).

En consecuencia, el estudio concreto que realizó el “a quo” en la presente causa me lleva a tener por satisfecha la necesidad de imposición de pena.

Ello así, pues el hecho por el cual se declaró penalmente responsable a R. D. L. A. M. y la ausencia de elementos que objetiven que la nombrada haya efectivamente internalizado la magnitud del peligro para la salud pública causado con su accionar, constituyen suficientes fundamentos para tener por satisfecha la exigencia de necesidad de imposición de pena de prisión.

La falta del tratamiento en los términos previstos por el art. 4, inc. 3, de la ley 22.278 que apunta la Defensora Pública Oficial de Menores e Incapaces, en el presente caso, no conduce a la nulidad respecto de la imposición de la pena que afirma. Es que, el Régimen Penal de la Minoridad establece que dicho tratamiento se cumplirá “en cuanto fuere posible” y, si el imputado fuere ya mayor de edad, la información sobre su conducta “suplirá el tratamiento a que debió haber sido sometido” (cfr. art. 8 de la ley 22.278).

Por último, resta advertir que la sentencia no desconoció los principios constitucionales que rigen la materia, en tanto limitó la medida de la pena a la capacidad disminuida del menor, aplicando la reducción de la escala penal prevista por el art. 4 de la ley 22.278 al quantum punitivo que surge del delito por el cual fue declarada penalmente responsable R. D. L. A. M. (tráfico de estupefacientes en las modalidades de comercialización y almacenamiento, agravado por la intervención de tres o más personas organizadas para cometerlo, en calidad de partícipe necesaria arts. 45 del C.P., 5 inc. “c” y 11, inc. “c” de la ley 23.737).

En efecto, la pena a tres años de prisión fijada por el tribunal de la instancia anterior se encuentra suficientemente fundada y, además, resulta proporcional con la magnitud del injusto y con el grado de culpabilidad de R. D. L. A. M.; máxime cuando el cumplimiento de la sanción penal impuesta fue de ejecución condicional en atención a las reglas de conducta fijadas (arts. 26 y 27 bis del C.P.).

Con relación a la imposición de dichas reglas de conducta y su duración, de la presentación casatoria bajo examen se advierte que la recurrente no ha logrado conmover la fundamentación expuesta en el pronunciamiento impugnado.

En efecto, tildó de infundada la imposición de dichas reglas (cfr. fs. 4980) sin tomar en consideración las recomendaciones efectuadas por la Dirección Provincial de Población Judicializada respecto de R. D. L. A. M. que fueron expresamente tenidas en cuenta por los sentenciantes.

Conforme lo anterior, corresponde rechazar los planteos bajo tratamiento.

XVII. Por último, en función de lo informado por el tribunal de mérito a fs. 5062 se dio intervención a la Defensa Pública Oficial quien adhirió a los planteos formulados en el recurso de casación interpuesto y postuló la inconstitucionalidad del art. 12 del C.P. (cfr. fs. 5070/5072).

Al respecto, no se aprecia, ni logró demostrar en esta instancia, que las inhabilitaciones contenidas en el art. 12 del C.P. que impugna -derivadas de las condenas que fueron impuestas a pena privativa de la libertad superior a tres (3) años- acarreen un perjuicio concreto que afecte garantías constitucionales, a los efectos de demostrar el interés actual que sustenta su agravio; extremo que sella negativamente la suerte del planteo (cfr. lo expuesto, en lo pertinente y aplicable, por el suscripto en las causas N° 15.530 “Frencini, Jaquelina Vanesa s/ recurso de casación”, reg. Nº 1652/2013, rta. el 12/9/2013; N° 14.534 “Sarmiento, Alexis Gabriel y otros s/ recurso de casación”, reg. Nº 2055/2013, rta. el 22/10/2013; Nº 935/2013 “Contreras, Luis Denis s/recurso de casación”, reg. Nº 1022/2014, rta. el 30/5/2014; Nº 14931/2003/TO1/2/CF2 “Belloso, Roberto Carlos s/recurso de casación”, reg. Nº 927/15.4, rta. el 19/5/15; CCC 49867/2009/TO1/CFC1, “Nieva, Luis A. M. s/recurso de casación”, reg. 1956/2015, rta. el 2/10/15; entre otros).

En consecuencia, corresponde rechazar la inconstitucionalidad del art. 12 del C.P. planteada.

XVIII. En virtud de todo lo expuesto, de conformidad con lo dictaminado por el doctor Javier Augusto De Luca, representante del Ministerio Público Fiscal en esta instancia, con el alcance aquí indicado corresponde: I. HACER LUGAR PARCIALMENTE al recurso interpuesto por la defensa de H. A. V. y L. A. C., CASAR PARCIALMENTE los puntos dispositivos octavo y noveno de la sentencia impugnada, exclusivamente en cuanto a las unificaciones de las penas impuestas respecto de H. A. V. y L. A. C. y, en definitiva, imponerles a cada uno de ellos la pena única de cinco (5) años y seis (6) meses de prisión, tres mil pesos ($3.000) de multa, accesorias legales y costas, comprensiva de las penas impuestas por el tribunal de la anterior instancia en la presente causa y la de cuatro (4) años de prisión y quinientos pesos ($500) de multa fijada también por el “a quo” en el expte. N° 832/2012 de su registro. Sin costas (arts. 530 y 531 del C.P.P.N.). II. RECHAZAR los restantes recursos de casación interpuestos y, en consecuencia, CONFIRMAR las condenas impuestas a R. J. M. (15 años de prisión), J. A. M. (10 años de prisión impuestos en esta causa y pena única de 12 años de prisión en los términos del art. 58 del C.P.), I. B. y J. M. S. (7 años de prisión); C. V. D., L. B. C., D. A. R., F. A. S., O. J. y F. R. A. (6 años de prisión), M. Á. N. y E. E. M. (4 años de prisión), D. F. S. y H. A. S. (3 años de prisión); y R. D. L. A. M. (3 años de prisión, junto con las reglas de conducta fijadas a fs. 4918), más las multas, accesorias legales, costas, declaraciones de reincidencia y decomisos impuestos, según el caso, por el “a quo”. Sin costas (arts. 530 y 531 -in fine- del C.P.P.N.). III. DECLARAR ABSTRACTO el tratamiento del recurso de casación articulado por la defensa de H. I. M. contra la sentencia condenatoria dictada en contra del nombrado (cfr. arts. 59, inc. 1° del C.P. y 336, inc. 1° del C.P.P.N.). IV. TENER PRESENTE las reservas de caso federal efectuadas por las partes.

La señora jueza, Ana María Figueroa dijo:

1º) Adhiero parcialmente a las conclusiones del juez que lidera, pues comparto en lo sustancial los fundamentos expuestos aquél en cuanto al rechazo de los recursos de casación interpuestos por las defensas, conforme lo analizado en los puntos II, III, IV, V, VI, VII, VIII, IX, X, XI, XII, XIV, XV, XVI y XVII de su sufragio.

Habré de disentir en cambio con lo propuesto por el juez en el punto XIII de su sufragio, por los fundamentos que a continuación habré de exponer.

2º) Previo a ello, resulta conveniente agregar algunas consideraciones en torno a la solicitud efectuada por la defensa pública, de aplicación de penas por debajo de los mínimos legales previstos para los delitos atribuidos a sus asistidos y la petición de declaración de inconstitucionalidad. Para ello, y con el fin de desarrollar la forma y los criterios sobre los cuales debe sustentarse una adecuada respuesta a la cuestión planteada, corresponde en primer lugar establecer el marco teórico para su análisis.

Ello así toda vez que, cualquier interpretación al respecto desprovista del marco sistemático en que la misma se imbrique y sólo fundada en pareceres sobre una alternativa posible del texto de la ley, dejaría a la decisión a merced del fracaso y la arbitrariedad.

Para ello, resulta necesario tener presente que sobre la libertad de comportamiento existe consenso en que la culpabilidad funda y establece la medida de la intervención estatal punitiva: la pena se funda, y tiene la extensión de la medida de la culpabilidad del agente.

Atendiendo a tal fundamento, tanto el Tribunal Constitucional Federal Alemán como el Tribunal Constitucional Español, como ejemplos paradigmáticos, han remarcado la vigencia del principio de culpabilidad no solamente en la consideración de la dignidad humana como principio normativo, sino también en las normas constituyentes del Estado de Derecho material (Cfr. Tribunal Constitucional Español sent. 65/86, 76/90, 150/91; y Tribunal Constitucional Federal Alemán sent. 25, pág. 269; 45, pág. 187; 57, pág. 250).

En consonancia con tales directivas, tuve en cuenta anteriormente que “…el principio de culpabilidad no se dirige sólo al legislador, imponiéndole renunciar a determinadas soluciones legislativas que lo contradicen (por ejemplo: versare in re illicita; penas relacionadas con la forma de ser de una persona, etc.), sino también y muy especialmente al juez, que debe establecer la gravedad de la culpabilidad (individualización) para adaptar el marco penal a la sanción aplicable al delito cometido” (cfr. Bacigalupo, Enrique “Principios Constitucionales del Derecho Penal”, pág. 160, Ed. Hammurabi, Argentina, 1999).

Tal tesitura deja en claro los roles que competen a cada agente dentro del marco del Estado de Derecho, de lo que puede observarse que para el magistrado, toda previsión legal que contenga alguna consideración relativa a la estipulación de la materia a considerar en relación a la determinación de la pena, al tiempo de la estipulación original de la cantidad compensadora del hecho enjuiciado, habrá de resultar necesariamente -si se la pretende legítima- reconducible a la culpabilidad.

En nuestro ordenamiento, a cada tipo penal se le asigna un marco punitivo determinado, y es dentro de esos límites que el juez debe determinar la pena que corresponde y resulte adecuada al caso concreto, en virtud de las características que le son propias. Tales escalas penales configuran la esencia misma del denominado “derecho penal de culpabilidad”, ya que constituyen el camino adecuado para la expresión de las diferentes culpabilidades posibles, debiendo el juzgador analizar conforme lo prescripto por el art. 41 del CP la situación del condenado al momento de la individualización de la pena.

Con esa idea, entiendo que el límite que tiene el magistrado para decidir acerca de la pena a imponer a un imputado de un hecho delictivo necesariamente está otorgado por el marco normativo en virtud del cual ejerce su función, cuyos pisos de imputación son determinados por la vía legislativa, y cuyo resultado configura el consenso social que la norma penal implica para todos los ciudadanos. Así, sabido es que la imposición de una sanción penal constituye la reafirmación de la vigencia de dicha norma ante una infracción a sus postulados.

Sobre el principio de legalidad y el límite normativo vigente corresponde señalar que en todo Estado de Derecho y conforme el sistema republicano de gobierno y la división de poderes, es atribución del Poder Legislativo fijar la política criminal (art. 75 inc. 12 C.N.), no siendo facultad de los jueces establecer los mínimos y máximos de las penas en la legislación vigente y sólo se encuentra habilitada nuestra decisión contraria cuando una norma fuere opuesta a la Constitución Nacional o al DIDH (art. 75 inc. 22 y 116 CN), cuestión que no se advierte en esta materia sometida a control jurisdiccional.

Sentado ello, en el particular no se observan circunstancias de excepción por las cuales las penas impuestas a los condenados en estos autos impliquen una vulneración a los principios constitucionales como las partes pretenden.

3º) Como adelanté, habré de disentir con el juez preopinante en relación con el agravio vinculado con la imposición de penas únicas superiores a los montos solicitados por el Fiscal (y analizado en el punto XIII del voto que inaugura el Acuerdo).

Tengo dicho que la sanción requerida por el acusador público al contestar la vista, y previo resolver el Tribunal la aplicación del art. 58 del CP, no resulta vinculante para el a quo en su faz decisoria (causa nº12.845, “Saavedra, Juan Carlos y otros s/recurso de casación”, rta. el 9/2/2012, reg. nro. 19656, de la Sala II; y causas nº15.135, “Palacio, Ariel Alejandro y otros s/recurso de casación”, rta. el 13.12/2013, reg. nro. 22.817; nº 16.487, “Romero, Rubén Gerardo s/casación”, rta. el 19/2/14, reg. nro. 23.095; nº15.250, “C. M. José s/recurso de casación”, rta. el 7/3/14, reg. nro. 23.182, entre otras, de la Sala I de esta CFCP).

La determinación de la pena aplicable al caso concreto, se encuentra dentro del marco propio del ámbito de la jurisdicción, que por disposición constitucional le está reservado a los jueces -108 y 116 de la Constitución Nacional-. Pretender limitar la jurisdicción y competencia otorgada en un sistema republicano de gobierno por normas constitucionales y del sistema jurídico, donde los poderes y órganos del Estado tienen asignadas funciones determinadas, competencias, con contrapesos, y donde se desea que los jueces sólo sentencien como solicita el órgano acusador del Ministerio Público Fiscal, no resulta ajustado a derecho.

Sostener tal planteo implica desapoderar al juez penal de funciones que le son propias, es colocarlo en un rol de mediador, incluso sin que pueda fallar ante solicitudes de penas arbitrarias, que podrían solicitar ya sea el Ministerio Público Fiscal o las querellas particulares, se lo desapoderaría de su “juris dictio”, de poder decir e interpretar el derecho conforme al sistema jurídico vigente.

Así lo ha resuelto la Corte Suprema de Justicia de la Nación, conforme “Marcilese, Pedro Julio s/homicidio calificado”, M. 866. XXXVI. en fecha 15/08/02, considerando 10 del voto del Juez Fayt: “si llegara a determinarse que la petición del acusador maniata la decisión de quien ha de juzgar, se estaría reconociendo a los acusadores su disponibilidad sobre el derecho penal. Como contrafaz de esta noción, debe subrayarse que la determinación del objeto mismo de la acusación no puede quedar en manos del tribunal, pues ello sí afectaría su imparcialidad. Así circunscripto, el principio acusatorio supone como regla de garantía que el juzgador sólo queda ligado a la acusación en el sentido de su imposibilidad de condenar a persona distinta de la acusada y por hechos distintos de los imputados, pero la solicitud concreta del fiscal en modo alguno lo vincula”.

El juzgador conserva el poder de decisión sobre la procedencia o improcedencia de la acusación contenida en el requerimiento fiscal de elevación a juicio. Dicha decisión se enmarca dentro de la esfera propia de la función jurisdiccional, en cuanto compete al Poder Judicial la decisión final sobre el caso, aunque precedido del correspondiente juicio previo, por imperio constitucional -artículo 18 de la Constitución Nacional-, cuyo origen ha sido posible a instancias del requerimiento de elevación a juicio.

En el caso que el tribunal de juicio entienda -coincidiendo con el Ministerio Público Fiscal en cuanto a la culpabilidad del autor-, que corresponde la aplicación de una pena superior a la pedida por la acusación en su alegato, éste se encuentra facultado a su imposición toda vez que el pedido de pena concreta por el representante de la acción pública, no es vinculante para el tribunal, el límite se encuentra establecido en la ley penal aplicable. Así lo ha resuelto la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente citado: “…la solicitud concreta del fiscal en modo alguno lo vincula…”.

En el presente caso, oídos los alegatos del Ministerio Público Fiscal y de la defensa de los acusados H. A. V. y L. A. C., no se viola el principio contradictorio si el a quo difiere con el quántum punitivo propuesto por el titular de la acción pública. Las pautas reguladas en los artículos 40 y 41 del Código Penal, están dirigidas al juzgador, que es el único que tiene el deber de fijar la medida de la pena para el caso concreto, que ha sido materia de debate y pruebas durante el juicio.

Dichas pautas son las necesarias para que el juzgador sea quien determine la pena en el caso sometido a su jurisdicción. Así surge claramente del artículo 40 del mismo cuerpo legal en cuanto prevé que “…los jueces fijarán la condenación de acuerdo con las circunstancias atenuantes o agravantes particulares a cada caso…”.

Por lo tanto, si el tribunal de juicio considera al dictar sentencia condenatoria -en el caso en virtud de lo dispuesto en el art. 58 del CP- que corresponde la imposición de una pena superior o inferior a la solicitada oportunamente por el Ministerio Público Fiscal en su alegato, debe ello entenderse como un acto propio de su jurisdicción. La determinación judicial de la pena debe encontrarse fundada en las demás consideraciones de hecho, derecho y pruebas que han sido debatidas con igualdad de armas por las partes durante el contradictorio, dentro de las pautas previstas en los artículos 40 y 41 del Código Penal, contradictorio que ha sido observado y garantizado en el presente caso.

Ha resuelto la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente “Marcilese” aludido -conforme considerando 15 del voto del Juez Fayt-, que en razón de sostener el tribunal de juicio una evaluación de los hechos y una interpretación distinta a la propugnada por el Fiscal, no puede exigírsele al juez que quede atado ineludiblemente a ésta. Continúa: “…El Código Penal, en relación a la pena, señala márgenes limitados por mínimos y máximos y a menudo establece penas alternativas, por lo que el tribunal es quien, dentro de ese marco genérico de determinación legal, elige la clase y el monto de la pena que va aplicar al caso concreto, de acuerdo a las particulares circunstancias del hecho y de su autor conforme indican las pautas contenidas en los arts. 26, 40, 41 y 41 bis del Código Penal. Como se vio, el requerimiento de elevación a juicio, para cumplir con recaudos de formal acusación -en armonía con las garantías y principios del proceso penal ya repasados-, debe contener una descripción del hecho, calificación legal y atribución de su comisión al encausado, pero nada dice de la pena. Ello tampoco vulnera el derecho de defensa, pues al describir, calificar y atribuir, la acusación se está refiriendo a una figura legal que tiene una pena determinada por un mínimo y un máximo; márgenes a los que deberá ceñirse el juzgador conforme las normas legales del código de fondo…”.

Cabe resaltar a su vez que ello no contraría el principio acusatorio, atento que el juicio propiamente dicho estuvo delimitado desde su inicio por la acusación que le precedió donde el condenado tuvo la oportunidad procesal de controlar la prueba de cargo durante el debate. No se violó el artículo 18 de la Constitución Nacional en las etapas sustanciales del juicio consistente en la acusación, defensa, prueba y sentencia dictada y valorada por los jueces naturales al determinar la pena en concreto.

Las consideraciones acerca de la pena aplicable al caso concreto, arribados a la instancia de dictar una pena única, se han fundado sobre la elaboración de sus criterios respecto a los arts. 40 y 41 del CP respecto de los condenados. Por su parte, la defensa también ha tenido oportunidad de expedirse sobre las circunstancias que han dado fundamento a la pena única propuesta por el Fiscal, y de elaborar las propias. Por lo tanto, no corresponde sostener que la defensa no ha tenido oportunidad de ejercer sus derechos sobre el quantum de la pena efectivamente impuesta.

Ello de conformidad con lo sostenido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación -considerando 17 del voto del Dr. Fayt en “Marcilese, Pedro Julio s/homicidio calificado – M. 866. XXXVI. en fecha 15/08/02-, en cuanto que: “Precisamente, lo que debe evaluarse es la posibilidad que tuvo la defensa de colocarse en una posición tal capaz de resistir la acusación. Para ello es necesario verificar si la sentencia contuvo alguna precisión que hubiera podido significar una «sorpresa» para el imputado, es decir algo que no haya podido rebatir. En el sub lite la acusación -requerimiento fiscal de elevación a juicio- y su consiguiente ampliación presentaron todos los elementos necesarios para garantizar una defensa válida…”.

En el presente caso, los condenados vieron satisfecho durante el juicio su derecho a conocer las consecuencias previstas por los delitos probados. En consonancia con este criterio, ha sostenido la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo y voto precitado -considerando 18- : “Que en síntesis, no se ha verificado transgresión alguna a la garantía de la defensa en juicio porque la condena dictada en las condiciones expuestas respeta el principio acusatorio formal y la exigencia de que al juicio preceda una acusación, y a la vez, se mantiene incólume el sometimiento al principio de contradicción”.

A su vez, también se sostuvo en el fallo citado (considerando 8) que: “En efecto, el principio acusatorio consiste en que juez y acusador no sean la misma persona (entre muchos otros, Roxin, Derecho Procesal Penal, ed. Del Puerto, 2000, pág. 86); se trata del desdoblamiento formal del Estado en dos órganos específicos: uno que acusa y otro que decide”. Asimismo, también ha dicho (considerando 10): “Que, precisamente, es la coexistencia del principio de oficialidad con el sistema acusatorio la que impide, a su vez, introducir una connotación dispositiva de la acción penal -principio acusatorio material-, pues ello implicaría desconocer que el ius puniendi no pertenece al Ministerio Público Fiscal sino al propio Estado del que también -como se señaló en el considerando 8°- son expresión los jueces. En efecto, asignar ese significado al principio acusatorio no puede sino vulnerar, al mismo tiempo, las reglas básicas del principio de oficialidad”.

No advierto violación al principio acusatorio por haber sido los recurrentes condenados a penas únicas superiores a las solicitadas por el Ministerio Público Fiscal, atento que éstas fueron determinadas conforme las reglas del método composicional y teniendo en cuenta las circunstancias previstas por los arts. 40 y 41, la reiteración en la comisión de delitos de la misma especie, todo ello por medio de un pronunciamiento que cuenta con los fundamentos jurídicos suficientes que impiden su descalificación como acto jurisdiccional válido, todo ello con observancia de las formas sustanciales del juicio relativas a la acusación, defensa, prueba y sentencia dictada por los jueces naturales -Fallos: 125:10; 127:36; 189:34; 308:1557-.

Cabe además agregar que las normas deben interpretarse armónicamente, partiendo del principio que el legislador cuando sanciona una ley lo hace con previsión, de manera que cuando ha querido ponerle un límite al juez, lo prevé expresamente como surge del artículo 431 bis, al legislar sobre “juicio abreviado”, estableciendo su inciso 5 de C.P.P.N.: “La sentencia… no podrá imponer una pena superior o más grave que la pedida por el ministerio fiscal”, afirmando en éste instituto su naturaleza transaccional y negociable. Dicha limitación no se encuentra en el artículo 401 del C.P.P.N., sino por el contrario le da la facultad al juzgador de: “En la sentencia, el tribunal podrá dar al hecho una calificación jurídica distinta a la contenida en el auto de remisión a juicio o en el requerimiento fiscal, aunque deba aplicar penas más graves…”.

Por todo lo expuesto, corresponde rechazar la pretensión de los recurrentes.

4º) En relación con el planteo de inconstitucionalidad del art. 12 del CP introducido por la defensa oficial en su presentación de breves notas (fs. 5070/5072), tampoco corresponde dar favorable acogida, toda vez que las accesorias previstas en la norma cuestionada no revisten penalidad punitiva, ya que sólo tienen como objetivo proteger al condenado de los perjuicios y dificultades que pueden provenir de su incapacidad de hecho derivada del encierro.

En ese sentido, ha sostenido esta Cámara que dicha medida constituye una incapacidad de hecho relativa, pues la misma “no se dicta contra el incapaz, sino a favor suyo, como remedio para paliar la inferioridad de su situación”, dado que “la incapacidad del condenado sólo se extiende a los actos que él mismo no puede realizar eficazmente, pero que es dable efectuar por medio de un representante, lo que muestra el sentido protector de la incapacidad.” (Causa nº6499, “Sánchez, Graciela Noemí s/recurso de inconstitucionalidad”, Sala I, rta. 24/2/2006, reg. 8547).

A la luz de las disposiciones del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación es dable afirmar que tal como sucedía en el régimen anterior el condenado no pierde su capacidad jurídica sino simplemente su capacidad de ejercicio en los casos que el artículo establece, es decir, la patria potestad, actualmente regulada bajo el título de “Responsabilidad Parental”, de la cual no se la priva sino que se suspende hasta tanto cese el encierro, correspondiendo su ejercicio, en su caso, al otro padre conforme lo prevé el Código Civil y Comercial (art. 641 del C.C.y C.).

En lo que respecta a la administración de sus bienes y al derecho a disponer de ellos por actos entre vivos, la ley penal dispone que el condenado quedará sujeto a la curatela establecida en el Código Civil para los incapaces. Esas incapacidades representan una restricción material para el condenado de realizar por sí mismo determinados actos jurídicos, para lo cual la nueva legislación civil y comercial prevé la designación de uno o más apoyos necesarios para salvaguardar sus intereses (cfr. art. 43 del C.C.y C.).

Reitero que el fin de la norma es el de auxiliar al condenado a pena privativa de la libertad frente a su imposibilidad de ejercer determinados actos ante los que se encuentra en situación desventajosa por su encierro.

En este orden de ideas, se debe tener en cuenta además que la defensa de los encausados no ha expresado de qué forma y con qué alcances resulta contraria al texto de nuestra Constitución Nacional o a los tratados internacionales dicha norma o de qué forma concreta se verían perjudicados los condenados, sino que simplemente se ha ceñido a invocar con carácter genérico cuestiones como la condición del hombre y la dignidad del ser humano.

Así, cabe referir que el Superior Tribunal de la Nación ha señalado que la declaración de inconstitucionalidad de un precepto de jerarquía legal configura un acto de suma gravedad que debe ser considerado como última ratio del orden jurídico, por lo que no cabe formularla sino cuando se advierte una clara, concreta y manifiesta afectación de una garantía consagrada por la Constitución Nacional que torna a la norma cuestionada en evidentemente irrazonable (C.S.J.N., Fallos 328:2567, 328:4542, 330:2255, 330:3853, entre muchos otros).

Asimismo también la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado que es ajeno al control judicial el examen sobre la conveniencia, oportunidad, acierto o eficacia del criterio adoptado por el legislador en el ámbito propio de sus funciones (C.S.J.N. Fallos: 257:127; 293:163; 300:642; 301:341; 314:424).

Se trata pues de las llamadas cuestiones o actos políticos, propios de los poderes políticos -Legislativo y Ejecutivo- y que por tanto no son justiciables, por ser actos discrecionales de aquellos. Sostener que todos los actos o cuestiones -aún las políticas- son justiciables sería establecer el gobierno de los jueces, cosa inaceptable para el sistema republicano que nos rige.

Es importante recordar, que ese Máximo Tribunal ha sostenido como principio que la primera regla de interpretación de las leyes es dar pleno efecto a la intención del legislador (Fallos 302:973), y la primera fuente para determinar esa voluntad es la letra de la ley (Fallos 299:167), así es que los jueces no pueden sustituir al legislador, sino que deben aplicar la norma como éste la concibió (Fallos 300/700); las leyes deben interpretase conforme el sentido propio de las palabras que emplean sin violentar su significado especifico (Fallos 295:376), máxime cuando aquel concuerda con la aceptación corriente en el entendimiento común y la técnica legal empleada en el ordenamiento jurídico restante y con los principios y garantías de la Constitución Nacional (Fallos 312:311, considerando 8º), evitando darle un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas por las otras y adoptando como valedero, el que las concilie y deje a todas con valor y efecto (Fallos 1:297, considerando 3º; 312:1614; 321:562; 324:876, entre otros).

La exégesis de la ley requiere la máxima prudencia cuidando que la inteligencia que se le asigne no pueda llevar a la pérdida de un derecho, o el excesivo rigor de los razonamientos no desnaturalice el espíritu que ha inspirado su sanción (Fallos 303:578; 327:991).

La norma prevista en el art. 12 del CP no conculca los arts. 10 del PIDCyP y el 5, ap. 6, de la CADH -ambas convenciones incorporadas a la CN según art. 75 inc. 22-, como tampoco resulta lesivo del art. 18 de la CN, pues la incapacidad civil allí dispuesta no implica la pérdida de la responsabilidad parental o de otros derechos, sino que simplemente establece la suspensión de éstos mientras dure la incapacidad por el encierro.

Por otro lado, no se advierte, como sostiene la defensa, que se afecte el fin de la pena -la resocialización- conforme lo dispone el art. 1 de la ley 24.660 por el hecho de que se limite el ejercicio de ciertos derechos mientras dure su condena con la intervención de un curador, a efectos de su tutela, siendo éste quien realice los actos necesarios para su resguardo, puesto que no podrá ejecutarlos por sí quien se encuentre privado de su libertad.

5º) Por lo demás, considero conveniente destacar el compromiso internacional asumido por el Estado Argentino en la persecución del tráfico internacional de estupefacientes, mediante la aprobación de la Convención de la Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Ley 24.072, B.O. 14 de Abril de 1992). En dicha Convención, los Estados Partes reconocieron que la erradicación del tráfico ilícito es responsabilidad colectiva de todos los Estados y que, a ese fin, es necesaria una acción coordinada en el marco de la cooperación internacional. A su vez, establecieron también que el tráfico ilícito es una actividad delictiva internacional, cuya supresión exige urgente atención y la más alta prioridad.

El Estado Argentino al ratificar la mentada Convención, se obligó a extremar los recaudos para la persecución del tráfico ilícito de estupefacientes, cuando pueda tratarse de casos que versen sobre el tráfico internacional de sustancias estupefacientes, recaudos entre los que no cabe excluir la debida observancia a la garantía constitucional de inviolabilidad de las+ comunicaciones y privacidad (arts. 18 y 19 CN), extremos que han sido observados en las presentes actuaciones.

Los elementos reunidos daban razones más que suficientes para disponer los allanamientos practicados, máxime si se tiene en cuenta que se encuentra comprometida la intervención estatal en el cumplimiento de obligaciones internacionales en la lucha contra el narcotráfico, uno de los tipos de delito más graves que el Estado debe combatir.

6º) En conclusión, voto por:

I. DECLARAR ABSTRACTO el tratamiento del recurso del recurso de casación interpuesto en relación con H. I. M., en virtud de la extinción de la acción penal por fallecimiento (art. 59 inc. 1 del CPPN) dispuesta por el tribunal a quo.

II. RECHAZAR el recurso de casación deducido por la defensa particular de R. J. M., I. B., L. B. C., J. A. M. y C. V. D. (fs. 4805/4828). Con costas (arts. 470 y 471 a contrario sensu, 530, 531 y cdtes. del CPPN).

III. RECHAZAR el recurso de casación deducido por la Defensa Pública Oficial de M. Á. N., E. E. M., H. A. V., L. A. C., O. J., F. R. A., J. M. S., D. F. S., D. A. R., F. A. S. y H. A. S. (fs. 4841/4888). Con costas (arts. 470 y 471 a contrario sensu, 530, 531 y cdtes. del CPPN).

IV. RECHAZAR el recurso de casación interpuesto por la Defensora Pública Oficial de Menores e Incapaces en representación de R.D.L.A.M. (fs. 4960/4982). Con costas (arts. 470 y 471 a contrario sensu, 530, 531 y cdtes. Del CPPN).

Tal es mi voto.

El señor juez doctor Gustavo M. Hornos dijo:

I. Por compartir sustancialmente las consideraciones efectuadas por mi distinguido colega que lidera el presente Acuerdo, habré de adherir a la solución allí propuesta -con la salvedad realizada en el acápite III del presente voto-.

En relación a los planteos de nulidad efectuados, cabe señalar, como lo ha afirmado recientemente nuestro máximo Tribunal in re “Stancatti, Oscar s/ causa nº 462/2013, rta. el 24/05/16”, “que así como es exigible la existencia de elementos objetivos para evaluar la razonabilidad de la sospecha necesaria para el dictado de una medida que pueda afectar garantías fundamentales, ese mismo parámetro debe aplicarse cuando los jueces resuelven invalidar diligencias que, por haber sido dispuestas con acreditación de esos requisitos, no merecen reparos constitucionales (conf. “Quaranta”, Fallos: 333:1674, considerando 19 a contrario sensu, y causa CSJ 183/2013 (49-L) /CS1 “Lemos, Ramón Alberto s/ causa nº 11.216” pronunciamiento del 9 de diciembre de 2015).

Máxime cuando [esa] Corte ha señalado que todos los órganos del Estado Argentino que intervengan en un proceso en el que s einvestigue el tráfico ilícito de estupefacientes deben comprometer sus mejores y máximos esfuerzos, en el ámbito de sus competencias, para que el enjuiciamiento sea agotado sin que queden impunes tramos de la actividad ilícita por la que la República Argentina asumió jurisdicción (“Arriola”, Fallos: 332:1963 y “Cabrera”, Fallos: 330:261)”.

Por lo demás, la sentencia recurrida, en lo relativo a la ponderación de las pruebas, a la acreditación de la ocurrencia de los hechos juzgados, a la participación que en ellos les cupo a M. Á. N., E. E. M., L. A. C., H. I. M., R. J. M., J. A. M., O. J., C. V. D. F. R. A., I. B., J. M. S., D. F. S., F. A. S., H. A. S., L. S. B., D. A. R. y a R.D.L.A.M y a la calificación legal asignada en cada uno de los casos, se encuentra correctamente fundada y no presenta fisuras de logicidad en su razonamiento.

Es que las conclusiones a las que se arriba en el fallo constituyen la derivación necesaria y razonada de las constancias de la causa, y la aplicación del derecho vigente al caso concreto, contando con el grado de certeza necesario exigido a todo veredicto de condena, sin que las críticas que formularon las defensas logren conmover lo resuelto como acto jurisdiccional válido (arts. 123, 398, 404, inc. 2º del C.P.P.N.).

II. Ahora bien, los Defensores Públicos Oficiales cuestionaron las unificaciones llevadas a cabo por el tribunal de juicio, a tenor de lo dispuesto por el art. 58 del C.P., respecto de H. A. V. y L. A. C.

En tal sentido, adujeron la violación al principio acusatorio, imparcialidad y defensa en juicio, en tanto el representante del Ministerio Púbico Fiscal, en su alegato, solicitó la imposición de una pena única de cinco (5) años y seis (6) meses de prisión y los sentenciantes, si bien adoptaron el sistema composicional, impusieron una pena única de siete (7) años de prisión para ambos imputados (cfr. fs. 4763/4763 vta.).

En esta instancia, el Fiscal General consideró, al igual que su colega de la instancia anterior, que corresponde imponer la pena única de cinco (5) años y seis (6) meses de prisión (cfr. fs. 5043/5043 vta.).

Al respecto, debo recordar que ya he tenido oportunidad de sostener que “situaciones como la aquí planteada en las que los jueces orales, sorpresivamente para la defensa, condenan por un mayor monto de pena, importan un cambio sustancial de la acción principal por la cual el fiscal interviniente había hecho la acusación, que afectan el derecho de defensa en juicio (art. 18 de la Constitución Nacional, art. 8.2 b), c), d) y f) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y art. 14.3, a) y b) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, entre otros), materializado, en este aspecto, en el llamado principio contradictorio, cuyos términos limitan ostensiblemente la función jurisdiccional conferida al tribunal de juicio a la hora de emitir un pronunciamiento final” (cfr. Sala IV, causa Nro. 7102, “ARGÜELLO, Carlos Ezequiel s/recurso de casación”, Reg. Nro. 9532, rta. el 12/11/2007; causa Nro. 8030, “SILVA, Oscar Alberto s/recurso de casación”, Reg. Nro. 10.890, rta. el 26/09/2008; causa nro. 8469. “TEODOROVICH, Cristina David s/recurso de casación”, Reg. Nro. 11.216, rta. el 06/02/2009, entre otras).

En virtud de lo expuesto, corresponde casar los puntos dispositivos octavo y noveno de la sentencia impugnada, exclusivamente en cuanto a las unificaciones de penas dictadas respecto de H. A. V. y L. A. C. y, en definitiva, imponerles a cada uno de ellos la pena única de cinco (5) años y (6) seis meses de prisión, comprensiva de la pena de cinco (5) años, tres mil pesos ($3.000) de multa, accesorias legales y costas fijada por el “a quo” en la presente causa y la pena de cuatro (4) años, quinientos pesos ($500) de multa, accesorias legales y costas impuesta también por el “a quo” con fecha 13/12/2012, en el expte. N° 832/2012 de su registro, por considerarlos coautores del delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización (arts. 45 del C.P. y 5, inc. “c” de la ley 23.737).

III. Sin perjuicio de lo expuesto, en tanto los imputados M. Á. N., E. E. M., L. A. C., H. I. M., R. J. M., J. A. M., O. J., C. V. D. F. R. A., I. B., J. M. S., D. F. S., F. A. S., H. A. S., L. S. B. y D. A. R. han sido condenados a penas mayores a los tres años de prisión, en todos los casos de cumplimiento efectivo, mas accesorias legales y costas, y con remisión a lo expuesto en el precedente “Ramírez, Juan Ramón s/recurso de casación”, (causa nº 871/2013, Reg. Nro. 2231/14.4, rta. el día 6 de noviembre de 2014), corresponde hacer lugar al planteo efectuado por la Defensa Pública Oficial ante esta instancia al presentar breves notas y declarar la inconstitucionalidad de la segunda y tercera disposición del art. 12 del C.P. en tanto restringe el ejercicio de la patria potestad y la disposición y administración de los bienes de las personas condenadas a pena privativas de la libertad mayores a tres (3) años.

En el precedente “Ramírez” antes citado, sostuve que la norma del art. 12 violaba el principio de resocialización de la ejecución de las penas en tanto afecta la continuidad de los lazos familiares y sociales y el contacto fluido del interno con el mundo exterior, así como el ejercicio de sus derechos de contenido patrimonial, en tanto le impide cumplir adecuadamente con sus obligaciones inherentes a la patria potestad y de actuar en un plano de igualdad frente a terceros en la administración y disposición de sus bienes por acto entre vivos, sometiéndolo de manera forzada al régimen de la curatela, generando un efecto estigmatizante que se aparta de la finalidad resocializadora de la ejecución de la pena.

Agregué que el carácter genérico de la norma y su aplicación automática impiden una reflexión particular del caso que permitiera evaluar la concreta vulneración a los derechos humanos que su aplicación pudiera generar.

Sostuve también que la norma prevista en el art. 12 del C.P. menoscaba el principio de intrascendencia de la pena establecido en el art. 5.3 de la C.A.D.H., en tanto hace extensibles las consecuencias de la pena impuesta al condenado a todo el entorno familiar, impidiendo que los padres puedan decidir sobre la crianza de sus hijos de acuerdo al proyecto de vida que aquéllos elijan.

Asimismo, destaqué que la privación de la patria potestad atenta contra el interés superior del niño reconocido por la ley 26.061 como la máxima satisfacción integral y simultánea de sus derechos y garantías y el deber que tiene el Estado en la protección de la familia, entendida como el elemento natural y fundamental de la sociedad.

Por lo expuesto, corresponde declarar la inconstitucionalidad de la segunda y tercera disposición del art. 12 del C.P. y, consecuentemente, dejar sin efecto la resolución recurrida en cuanto a la imposición de las accesorias dispuestas en dicha normativa.

Por todo lo expuesto, corresponde entonces: I. HACER LUGAR PARCIALMENTE al recurso interpuesto por la defensa de H. A. V. y L. A. C., CASAR PARCIALMENTE los puntos dispositivos octavo y noveno de la sentencia impugnada, exclusivamente en cuanto a las unificaciones de las penas impuestas respecto de H. A. V. y L. A. C. y, en definitiva, imponerles a cada uno de ellos la pena única de cinco (5) años y seis (6) meses de prisión, tres mil pesos ($3.000) de multa, accesorias legales y costas, comprensiva de las penas impuestas por el tribunal de la anterior instancia en la presente causa y la de cuatro (4) años de prisión y quinientos pesos ($500) de multa fijada también por el “a quo” en el expte. N° 832/2012 de su registro. Sin costas (arts. 530 y 531 del C.P.P.N.). II. RECHAZAR los restantes recursos de casación interpuestos y, en consecuencia, CONFIRMAR las condenas impuestas a H. I. M. (18 años de prisión), R. J. M. (15 años de prisión), J. A. M. (10 años de prisión impuestos en esta causa y 12 años de prisión en los términos del art. 58 del C.P.), I. B. y J. M. S. (7 años de prisión); C. V. D., L. B. C., D. A. R., F. A. S., O. J. y F. R. A. (6 años de prisión), M. Á. N. y E. E. M. (4 años de prisión), D. F. S. y H. A. S. (3 años de prisión); y R. D. L. A. M. (3 años de prisión, junto con las reglas de conducta fijadas a fs. 4918), más las multas, costas, declaraciones de reincidencia y decomisos impuestos, según el caso, por el “a quo”. Sin costas (arts. 530 y 531 -in fine- del C.P.P.N.). III. HACER LUGAR a la inconstitucionalidad impetrada por el Ministerio Público de la Defensa, declarando la inconstitucionalidad de lo dispuesto por el artículo 12, segunda y tercera disposición, del C.P., y que, consecuentemente, se dejen sin efecto la sentencia condenatoria pronunciada en cuanto a la imposición de las accesorias dispuestas en dicha normativa, respecto de M. Á. N., E. E. M., L. A. C., H. I. M., R. J. M., J. A. M., O. J., C. V. D. F. R. A., I. B., J. M. S., D. F. S., F. A. S., H. A. S., L. S. B. y D. A. R.. IV. DECLARAR ABSTRACTO el tratamiento del recurso de casación articulado por la defensa de H. I. M. contra la sentencia condenatoria dictada en contra del nombrado (cfr. arts. 59, inc. 1° del C.P. y 336, inc. 1° del C.P.P.N.). V. TENER PRESENTE las reservas de caso federal efectuadas por las partes.

Por ello, y en mérito del acuerdo que antecede, este Tribunal,

RESUELVE:

I. HACER LUGAR PARCIALMENTE, por mayoría, al recurso interpuesto por la defensa de H. A. V. y L. A. C., CASAR PARCIALMENTE los puntos dispositivos octavo y noveno de la sentencia impugnada, exclusivamente en cuanto a las unificaciones de las penas impuestas respecto de H. A. V. y L. A. C. y, en definitiva, imponerles a cada uno de ellos la pena única de cinco (5) años y seis (6) meses de prisión, tres mil pesos ($3.000) de multa, accesorias legales y costas, comprensiva de las penas impuestas por el tribunal de la anterior instancia en la presente causa y la de cuatro (4) años de prisión y quinientos pesos ($500) de multa fijada también por el “a quo” en el expte. N° 832/2012 de su registro. Sin costas (arts. 530 y 531 del C.P.P.N.).

II. RECHAZAR los restantes recursos de casación interpuestos y, en consecuencia, CONFIRMAR las condenas impuestas a R. J. M. (15 años de prisión), J. A. M. (10 años de prisión impuestos en esta causa y pena única de 12 años de prisión en los términos del art. 58 del C.P.), I. B. y J. M. S. (7 años de prisión); C. V. D., L. B. C., D. A. R., F. A. S., O. J. y F. R. A. (6 años de prisión), M. Á. N. y E. E. M. (4 años de prisión), D. F. S. y H. A. S. (3 años de prisión); y R. D. L. A. M. (3 años de prisión, junto con las reglas de conducta fijadas a fs. 4918), más las multas, accesorias legales -por mayoría-, costas, declaraciones de reincidencia y decomisos impuestos, según el caso, por el “a quo”. Sin costas (arts. 530 y 531 -in fine- del C.P.P.N.).

III. DECLARAR ABSTRACTO el tratamiento del recurso de casación articulado por la defensa de H. I. M. contra la sentencia condenatoria dictada en contra del nombrado (cfr. arts. 59, inc. 1° del C.P. y 336, inc. 1° del C.P.P.N.).

IV. TENER PRESENTE las reservas de caso federal efectuadas por las partes.

Regístrese, notifíquese y comuníquese (Acordadas C.S.J.N. Nº 15/13 y 24/13 y 42/15). Remítase la causa a su procedencia y sirva la presente de atenta nota de envío.

 

ANA MARIA FIGUEROA

MARIANO H. BORINSKY

GUSTAVO M. HORNOS

 

  Correlaciones:

Ley 23737 – BO: 11/10/1989

 

010517E

       
Cita digital del documento: ID_INFOJU106151

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