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JURISPRUDENCIAProcedimiento penal. Archivo fiscal. Oposición del querellante. Prescripción de la acción penal
Se hace lugar al planteo de oposición al archivo formulado por el querellante particular, por considerar que resulta imprescindible realizar una investigación acabada y definitiva, de la que surja de modo evidente la concurrencia de los requisitos para que se configure la prescripción de la acción penal.
Resistencia, 13 de julio de 2018.
AUTOS Y VISTOS:
Para resolver en los autos caratulados: «A., R. S/ DENUNCIA ABUSO SEXUAL», Expediente Nº 21453/2016-1, (ambos del Registro del Equipo Fiscal Nº 9), sobre el planteo de OPOSICIÓN AL ARCHIVO FISCAL dictado en fecha 22/12/2017 solicitado por las partes querellantes de autos representadas por el abogado Dr. Paulo Pereyra, y;
CONSIDERANDO:
I) Que en fecha 22 de diciembre de 2017 la señora Fiscal de Investigaciones Nº 09, Dra. Daniela Soledad Meiriño decretó el archivo de los autos de referencia de conformidad a lo dispuesto por el art. 332, primer supuesto del CPP y a lo previsto por los arts. 2, 59 inc. 2 y 63 del CP.
Que ante dicha resolución la querellante particular R. A. representada por el Dr. Paulo Pereyra se opusieron al archivo solicitando audiencia de oposición de conformidad al art. 347 de CPP la que en primer lugar fue fijada para el día de 26 de junio del cte año y fuera suspendida por cuestiones de agenda de este Juzgado de Garantías Nº 2, procediéndose a señalar nueva fecha de audiencia para el día 11 de julio de 2018.
En dicha audiencia donde una vez vertidos los argumentos de las partes se pasó a un cuarto intermedio y se adelantó la decisión mediante acta Nº 65 que en su parte pertinente se transcribe en el presente «…RESUELVO: I) HACER LUGAR al planteo de Oposición al Archivo formulado por la parte Querellante Particular. II) DISCREPAR con el archivo decretado por la señora Fiscal del Equipo Fiscal N° 9 de fecha 22/12/2017. III) ELEVAR los presentes autos al Equipo Coordinador que por turno corresponda. IV) DIFERIR la lectura de los fundamentos dentro del término de ley de conformidad a lo establecido en el art. 347, última parte del segundo párrafo del CPP. V) REGISTRESE. PROTOCOLICESE. NOTIFIQUESE.-«
II) Planteado en esos términos la cuestión, oído los argumentos de las partes y adelantada la decisión arribada, corresponde la enunciación de los fundamentos que la sostienen.
En mérito a ello, se observa que R. A. denunció en fecha 15/6/2016, puntualmente, que «……».
La Representante del MPF, entendió que los hechos descriptos encontraban adecuación en el antiguo delito de abuso deshonesto simple -art. 127 del CP. Razonó asimismo que se encontraba prescripta la acción penal en relación a las referidas conductas dado que, aun tomando como fecha de inicio del plazo de prescripción la fecha de comisión del último de los hechos reseñados (cometido en el año 1986), desde entonces y hasta la fecha de la denuncia (15/06/2016) transcurrió un plazo (30 años) que excedió con holgura el tiempo máximo de prescripción de doce años establecido en el artículo 62 inciso 2, del CP; y que, entonces, la extinción de la acción penal ocurrió incluso antes (en el año 2009) de la entrada en vigencia de la ley 26.705, que introdujo el segundo párrafo del artículo 63, la que fue publicada el 5 de octubre de 2011, razón por la que dispuso el archivo por decreto fundado de fecha 22/12/2017, en los términos del art. 332, 1° supuesto del CPP; y de los arts. 2, 59 inc. 3°, 62 inc. 2° y 63 del CP.
La mencionada decisión fue recurrida por la denunciante constituida en Parte Querellante, con el patrocinio letrado del Dr. Leandro J. Ramírez.
II) De lo expuesto, se tiene en primer término que mediante la reforma introducida al artículo 63 del CP, por la ley 26.705 (B.O. 5/10/11) se estableció que: «En los delitos previstos en los artículos 119, 120, 124, 125, 125 bis, 128, 129 -in fine-, y 130 – párrafos segundo y tercero- del Código Penal, cuando la víctima fuere menor de edad la prescripción de la acción comenzará a correr desde la medianoche del día en que éste haya alcanzado la mayoría de edad». Dicha disposición fue derogada a su vez por la ley Nº 27.206, promulgada el 9/11/2015, y que incorporó al artículo 67 del CP, que: «En los delitos previstos en los artículos 119, 120, 125, 125 bis, 128, 129 -in fine-,130 -párrafos segundo y tercero-, 145 bis y 145 ter del C.P., se suspende la prescripción mientras la víctima sea menor de edad y hasta que habiendo cumplido la mayoría de edad formule por sí la denuncia o ratifique la formulada por sus representantes legales durante la minoría de edad.».
De ese modo queda claro que, a la entrada en vigencia de las citadas leyes que condicionan el comienzo de la prescripción de la acción penal en este tipo de delitos al momento en que la víctima, ya siendo mayor de edad, formule por sí la denuncia o ratifique la formulada por sus representantes legales durante su minoría de edad, ocurrió con posterioridad al momento en que se agotó el plazo máximo de prescripción de doce años dispuesto por el artículo 62 del CP, tomando como base el año 1986, en el que habrían cesado los hechos conforme la denuncia.
III) Los antecedentes del sub lite permiten advertir un primer aspecto del problema vinculado con la vigencia de los principios jurídicos fundamentales de la Ley N° 27.206 desde antes de su sanción y, en consecuencia, la incidencia del instituto de la prescripción (art. 62 del CP) en ello. Por otro lado, si los hechos denunciados podrían violar derechos humanos esenciales por la posibilidad que la omisión estatal del deber de investigarlos, genere responsabilidad internacional del Estado porque las normas de derecho interno referidas a la prescripción y/o irretroactividad de la ley penal más gravosa, no pueden oponerse para eludir ese deber.
Pero también, que la situación suscitada en autos refleja «el conflicto entre dos intereses fundamentales de la sociedad; su interés en una rápida y eficiente ejecución de la ley y su interés en prevenir que los derechos de sus miembros individuales resulten menoscabados por métodos inconstitucionales de ejecución de la ley», según la conocida fórmula de la Corte Suprema de Justicia de Estados Unidos en el caso «Spano vs. New York», 360 U.S. 315, 1958 (citado en Fallos: 303:1938 y 306:1752, considerando 9° del voto del doctor Petracchi).
Esa situación se refleja entre el derecho de la víctima a la justicia y al castigo, con el correlativo deber del Estado de investigar y sancionar las violaciones de los derechos humanos, y los derechos fundamentales de la persona y del niño que puede recibir una pena criminal, ambos amparados por la Convención Americana (arts. 1, 2, 7, 8, 9 y 25), Convención de Belém Do Pará y la Convención sobre los Derechos del Niño.
A) En punto al primer aspecto de la cuestión, incidencia del instituto de la prescripción en el régimen de la Ley N° 27.206, resulta prematuro aventurar una solución definitiva del asunto, pues no existe en autos elementos de convicción que permita determinar con la certeza negativa necesaria tal circunstancia, sin perjuicio de aclarar que la concurrencia del instituto no es óbice para la investigación del hecho, como se verá en otro apartado.
En el caso particular, ello es así porque, para la época de la probable prescripción de los hechos delictivos denunciados (1986 los últimos), ya se encontraban vigentes los principios jurídicos fundamentales que motivaron la reforma de la Ley N° 27.206. Se considera que ello es así porque el Estado Argentino ya había adquirido como Estado Parte y Signatario en la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Ley N° 24.632 y mod., en vigencia desde el 01/04/96), el compromiso de actuar con la debida diligencia y adoptar, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, políticas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, e incluir en su legislación interna la normativa y los procedimientos legales eficaces en relación a ese fin; que incluyan, entre otros, medidas de protección, un juicio oportuno y el acceso efectivo a tales procedimientos (art. 7° incs. b, c y f).
También, porque en la Convención sobre los Derechos del Niño (Ley N° 23.849 y modif., promulgada de hecho el 16/10/90) se estableció que: «Los Estados partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo.» (art. 19). Y que «En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.» (art. 3.1.).
Y tales lineamientos, es esencialmente lo que se tuvo en cuenta en los fundamentos que acompañaron al Proyecto de Ley 27.206, donde se remarcó que: «La Convención sobre los Derechos del Niño -incorporada a nuestra Constitución Nacional- impone al Estado Argentino la adopción de medidas tendientes a asegurar al menor la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, en tanto que la Ley 26.061 dispone el derecho del niño, de la niña y del adolescente a proteger su integridad física, sexual, psíquica y moral estableciendo que, cuando existiere conflicto entre los derechos e intereses de los menores frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, deberán prevalecer los primeros.».
Se señaló en el mismo sentido que «El interés superior del menor requiere la pronta adecuación del Código Penal para quienes hayan sido víctimas de abuso sexual infantil a efectos de que cuenten con normas que les permitan llevar a juicio a sus agresores, en el momento en que tengan el poder propio de hacerlo… De tal forma, la víctima que no haya podido defenderse durante su niñez, en la que dependía de una representación legal forzosa, podrá hacerlo luego de alcanzada la mayoría de edad.». Y que «gran parte de los delitos cometidos contra la integridad sexual de menores quedan, con frecuencia, impunes en función de que la víctima -incapaz de hecho- no está en condiciones de defenderse a sí misma y porque depende de la representación legal forzosa de algún adulto integrante del grupo familiar primario quien, en muchos casos, podría identificarse como el propio agresor. Asimismo la víctima, al alcanzar la mayoría de edad -o la madurez personal necesaria para accionar- se enfrenta, muchas veces, a una acción penal prescripta.».
A ello se debe agregar, que en el procedimiento penal el concepto de ley vigente no se limita al Código Procesal Penal, sino que abarca a la Constitución Nacional y a los Pactos Internacionales de Derechos Humanos con jerarquía constitucional. Una interpretación de la normativa penal o procesal penal acorde con el verdadero alcance otorgado por los Tratados Internacionales y la Constitución Nacional, indica que ya no se puede prescindir de los principios fundamentales que el derecho supranacional ha incorporado al derecho interno a partir de la reforma del año ’94, y entre los que se encuentran indudablemente, los de la Ley Nº 27.206 como se señaló ut supra.
En «Arancibia Clavel», la Corte Suprema de Justicia de la Nación sentó por mayoría que «La República Argentina, al conferir jerarquía constitucional a los tratados internacionales sobre derechos humanos tal como lo hace el art. 75 inciso 22 de la Constitución Nacional, presenta un fenómeno jurídico que puede considerarse como referencia al Derecho Internacional de los Derechos Humanos … La referencia implica que el tratado se aplica tal como rige en el Derecho Internacional y no porque se haya incorporado haciéndolo interno» (CSJN, 24/8/04, caso «Arancibia Clavel»).
Conforme la tesis expuesta, resulta indudable que los principios fundamentales de la Ley Nº 27.206 rigen desde la incorporación del derecho supranacional al derecho interno, es decir, que asisten a las víctimas iguales derechos desde ese momento que los tenidos en cuenta por la ley actual. Y ello no implica afirmar, de momento, que los hechos denunciados no prescribieron; pero sí que resulta imprescindible una investigación acabada y definitiva de la que surja de modo evidente la concurrencia de sus requisitos, pues tratándose de una solución sustantiva o de fondo, se requiere en esta instancia el grado de certeza negativa (de punibilidad) necesario para su procedencia. El CPP establece que «El sobreseimiento procederá cuando sea evidente: … 4) Que la pretensión penal se ha extinguido» (art. 359, inc. 4º).
B) Sentado que los principios jurídicos fundamentales de la Ley N° 27.206, a criterio del Tribunal, rigen desde la incorporación de la Convención de Belém Do Pará (1996) y de la Convención sobre los Derechos del Niño (1990) al derecho interno (art. 75 inc. 22 de la CN), corresponde ingresar al segundo aspecto, de si los hechos denunciados podrían violar derechos humanos esenciales por la omisión estatal del deber de investigarlos, en definitiva, cuestión central de casos como del sub examen.
Tal como se reseñó en el inicio de este punto IIIº, la extinción de la pretensión penal no implica desentenderse de la obligación del Estado de asegurar el derecho de las víctimas -más aún cuando en su calidad de damnificados intervienen en la causa como acusadores particulares- a conocer la verdad de los hechos. Ello, en aplicación de las garantías y protección judiciales que les aseguran los artículos 8.1 y 25.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y también al amparo de la Convención de Belém Do Pará y sobre los Derechos del Niño, principalmente las medidas de protección que a su respecto impone ese instrumento en su artículo 19.
En el precedente «Funes» el Procurador General de la Nación, Dr. Eduardo E. Casal dictaminó en este sentido que, la Corte IDH luego de recordar -con cita de «Albán Cornejo » que «en materia penal la prescripción determina la extinción de la pretensión punitiva por el transcurso del tiempo, y que, generalmente, limita el poder punitivo del Estado para perseguir la conducta ilícita y sancionar a sus autores», sostuvo que «en ciertas circunstancias el Derecho Internacional considera inadmisible e inaplicable la prescripción así como las disposiciones de amnistía y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad, a fin de mantener vigente en el tiempo el poder punitivo del Estado sobre conductas cuya gravedad hace necesaria su represión para evitar que vuelvan a ser cometidas». Y Enseguida distinguió que «independientemente de si una conducta es determinada por el tribunal interno como crimen de lesa humanidad o no, para el análisis de la aplicación del instituto procesal de la prescripción a conductas tales como la tortura o el asesinato cometidas durante un contexto de violaciones masivas y sistemáticas de derechos humanos, como ya ha quedado establecido en la presente Sentencia y como fue reconocido por el Estado, debe tenerse en cuenta el deber especial que éste tiene frente a tales conductas de realizar las debidas investigaciones y determinar las correspondientes responsabilidades por los hechos respectivos para que éstos no queden en la impunidad» (párrafos 207 y 208) (Del dictamen del Procurador Gral. De la Nación in re «Funes, Gustavo J. y Otros» del 03/2/14).
Más adelante agregó que «Ese concepto (ya en referencia al precedente «Suárez Mason», Fallos: 321:2031) fue reiterado por el juez Fayt al votar en disidencia in re «Mazzeo» (Fallos: 330:3248). Si bien la cuestión que allí se trataba era la constitucionalidad del indulto dispuesto por el decreto 1002/89, es pertinente señalar que entonces expresó que » … el derecho de las víctimas a la verdad -previsto en la Convención Americana sobre Derechos Humanos- puede asegurarse sin necesidad de violentar las garantías del imputado sometido a proceso» (considerando 49, pág. 3354). En ese mismo precedente, la doctora Argibay también votó en disidencia y dejó en claro «que no se cancela la posibilidad de investigación y de llegar a conocer la verdad, sino que se está tratando la situación de una sola persona, en una situación particular. Otros casos pueden ser distintos… » (considerando 7°, en pág. 3378). Si bien fueron votos en disidencia (aclaró el funcionario nacional), en cuanto a la continuidad de la investigación hubo unanimidad pues, como la mayoría de la Corte se pronunció por la invalidez constitucional del decreto, ello importó la reapertura del proceso que había quedado clausurado por efecto del indulto oportunamente dictado por el Poder Ejecutivo» (Conf. «FUNES, Gustavo Javier y otro» (SCJN F 294; L.XLVII).
A renglón seguido ilustró en este sentido «que la jurisprudencia de la Corte IDH también ha afirmado que las autoridades internas están sujetas al imperio de la ley y, por ello, están obligadas a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado es Parte de un tratado internacional como la Convención Americana, todos sus órganos, incluidos sus Jueces y demás órganos vinculados a la administración de justicia, también están sometidos a aquél, lo cual les obliga a velar para que los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de normas contrarias a su objeto y fin» (conf. párrafo 302 precedente «Furlan», y sus citas)». // En aplicación de estas «condiciones de vigencia», pienso que sin perjuicio de la conclusión anterior acerca de la extinción de la acción penal que hasta ahora se ha imputado a Gaumet, pesa sobre las autoridades judiciales de la provincia de Córdoba (conf. art. 28, inciso 2°, del Pacto de San José de Costa Rica y Fallos: 330:2836) el deber de profundizar la investigación que, iniciada en 1995 tomó mayor impulso luego del hallazgo de los restos del menor Alejandro Víctor Flores, con el objeto de lograr el pleno esclarecimiento de lo ocurrido a partir del accidente del 16 de marzo de 1991 como así también de lo acontecido durante el desarrollo del proceso, que dilató durante años la pesquisa y condujo a la prescripción que aquí se cuestiona.
En base tales argumentos, el Procurador General concluyó en el precedente mencionado que «De esta forma, dadas las particularidades del caso, el Estado observará las «condiciones de vigencia» fijadas al respecto por la Corte Interamericana y habrá de brindar una mejor tutela judicial efectiva a los familiares de la víctima (arts. 8.1 y 25.1 de la Convención Americana), con prescindencia de que por el tiempo transcurrido sea posible, o no, aplicar sanciones penales (conf. Casos «Vera Vera», párrafo 123, y «Vélez Restrepo», párrafos 284 y 285, ya citados).
El criterio expuesto, fue seguido por el mismo funcionario nacional en el precedente «Ilarraz», en el que, luego de considerar aplicable el criterio sentado en «Funes», dictaminó que «El temperamento, por lo demás, observa el criterio de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en orden al derecho a las garantías judiciales y a la protección judicial que aseguran a las víctimas los artículos 8.1 y 25 del Pacto de San José de Costa Rica, sobre el cual ha interpretado que «‘el deber de investigar es una obligación de medios y no de resultado, que debe ser asumida por el Estado como un deber jurídico propio y no como una simple formalidad condenada de antemano a ser infructuosa, o como una mera gestión de intereses particulares’. … La obligación referida se mantiene ‘cualquiera sea el agente al cual pueda eventualmente atribuirse la violación, aun a los particulares, pues, si sus hechos no son investigados con seriedad, resultarían, en cierto modo, auxiliados por el poder público, lo que comprometería la responsabilidad internacional del Estado'» (Caso «Castillo González y otros vs. Venezuela», Serie C, N° 256, sentencia del 27 de noviembre de 2012, párrafo 151 y sus citas en notas 86, 87 y 88)» (Conf. «Ilarraz», J.J. S/ Promoción a la corrupción agravada -Incid. de extinción por prescripción- S/ Impugnación extraordinaria», del 25/4/16).
En sentido idéntico y concordante con lo precedentemente expuesto, el Procurador General del Chaco emitió la Resolución Nº 8 del 15/2/18 del MPF, por la que resolvió: «I) DICTAR LA PRESENTE INSTRUCCIÓN GENERAL para todos los FISCALES DE INVESTIGACIÓN DE LA PROVINCIA, haciéndoles saber que en todos los casos de abuso sexual infantil y de adolescentes, deberá agotarse la investigación penal hasta una decisión total y definitiva en el marco procesal correspondiente, entendiéndose ésta como única forma de garantizar y asegurar la protección integral de los niños, niñas y adolescentes, conforme los expuestos en los considerandos. …».
En consecuencia, por mandato internacional el Estado debe asegurar la garantía de la tutela judicial efectiva a la víctima del delito y/o sus familiares (arts. 8.1 y 25.1 de la Convención Americana), con prescindencia de que por el tiempo transcurrido sea posible, o no, aplicar sanciones penales, tal definición es el eje central de la cuestión y razón por la cabe disentir con el criterio fundado de la Representante del MPF, pues se considera que es la postura que mejor armoniza con la interpretación que otorga mayor operatividad a las obligaciones asumidas por el Estado Argentino en el orden internacional, y al mismo garantía que también asiste a toda persona sometida a proceso penal o denunciada, de que se resuelva su situación frente a la ley penal en forma total y definitiva.
Por todo ello;
RESUELVO:
I) HACER LUGAR al planteo de Oposición al Archivo formulado por la parte Querellante Particular.
II) DISCREPAR con el archivo decretado por la señora Fiscal del Equipo Fiscal N° 9 de fecha 22/12/2017.
III) ELEVAR los presentes autos al Equipo Coordinador que por turno corresponda.
IV) DIFERIR la lectura de los fundamentos dentro del término de ley de conformidad a lo establecido en el art. 347, última parte del segundo párrafo del CPP.
V) REGISTRESE. PROTOCOLICESE. NOTIFIQUESE.-«
Dr. Héctor Horacio Sandoval
Juez
Juzgado de Garantias Nº 2
Dra. María Laura Del Valle Agüero
Secretaria
Juzgado de Garantias Nº 2
El presente documento fue firmado electronicamente por: SANDOVAL HECTOR HORACIO (JUEZ – JUZGADO DE GARANTIAS), AGUERO MARIA LAURA DEL VALLE (SECRETARIO – JUZGADO DE GARANTIAS).
B., R. s/víctima – lesiones graves (art. 90) – Sup. Trib. Just. Neuquén – 21/12/2016
029415E
