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JURISPRUDENCIAAcción de amparo. Cultivo de cannabis. Responsabilidad del Estado. Menor discapacitado. Derechos del niño
Se revoca la sentencia apelada en cuanto había autorizado a la madre de un menor discapacitado el cultivo de plantas de cannabis para el consumo con fines medicinales a favor de su hijo discapacitado, y se ordena al Estado Nacional que lo incluya provisoriamente en el Programa Nacional para el Estudio y la Investigación del uso Medicinal de la Planta de Cannabis. Ello es así porque se valoró que se trataba prima facie del cultivo de una cantidad relevante, por lo que no debía descartarse que pudiera llegar a interpretarse que excedía el consumo personal, y toda vez que la actora tenía la posibilidad de acceder al aceite de cannabis por una vía legal.
Salta, 23 de abril de 2019.
VISTO:
El recurso de apelación deducido por la demandada a fs. 337/345; y
CONSIDERANDO:
1) Vienen estas actuaciones en virtud de la impugnación de referencia, efectuada contra la sentencia de fs. 323/336 por la que el juez de la instancia anterior hizo lugar a la acción de amparo promovida por la Sra. G. A. N. en representación de su hijo B. E. B. N. y, en su mérito, autorizó a la amparista “a cultivar 12 plantas adultas y 40 plantines sin clasificación sexual de cannabis en la esfera reservada, íntima y privada de su domicilio y para el uso exclusivamente medicinal de su hijo”. A tal fin, ordenó que se libre oficio a las fuerzas de seguridad nacionales y provinciales para que no realicen medidas de prevención referidas a los arts. 5 y 14 de la ley 23.737 en el domicilio de la actora. Paralelamente, encomendó al Estado Nacional que incluya al menor en el Programa Nacional para el estudio y la investigación del uso medicinal de la planta de cannabis, “lo que de aceptarse y una vez que se encuentre en condiciones de suministrar adecuadamente los derivados necesarios para llevar a cabo el tratamiento, deberá ser comunicado al Juzgado a los fines de resolver la cesación de la presente autorización”. En cuanto a las costas, se impusieron por el orden causado debido a la complejidad y novedad de la cuestión debatida.
Para así decidir, luego de describir los antecedentes del caso y de considerar admisible la vía del amparo, repasó los artículos 5 y 14 de la ley 23.737, destacando que el segundo párrafo de este último fue declarado inconstitucional por la CSJN en el precedente “Arriola”, en cuanto incrimina la tenencia de estupefacientes para consumo personal.
En tal marco, señaló que si la accionante realiza el cultivo en el ámbito de su domicilio y respetando los lineamientos expuestos en dicho fallo no requeriría la autorización que solicita. Sin embargo, precisó que el temor de la actora de ser sometida a alguna medida de coerción por considerársela infractora de la ley 23.737 no resulta “meramente especulativo, toda vez que la cantidad que se requiere para el tratamiento terapéutico del niño, puede no coincidir con los baremos que manejan los organismos represivos del Estado”. Así las cosas, concluyó que el pedido de autorización que tiene como objeto la presente acción deviene necesario.
Seguidamente, detalló que se encuentra acreditado que B. E. B. N. padece neurofibromatosis tipo 1, presenta lesiones en la piel, tumores subcutáneos compatibles con la enfermedad y dolores intensos de tipo neuropático que no pudieron ser controlados con medicación analgésica ni específica, lo que motivó que en septiembre de 2016 iniciara un tratamiento con aceite de cannabis confeccionado con distintas cepas cultivadas y elaboradas por su madre. Esa práctica, indicó el a quo, fue avalada por los tres profesionales médicos tratantes del niño, resaltándose que “ha aliviado sobremanera la salud y la calidad de vida en general del menor y no le ha generado ningún efecto secundario ni adverso a su salud”.
En otro orden, puntualizó que ni el Estado Nacional ni la obra social o prepaga a la que se halla afiliado el niño se encuentran en condiciones de proveer las dosis de cannabis requeridas con sus distintas formas y cepas para evitar el acostumbramiento. Asimismo, precisó que su uso está en una etapa de investigación médica y científica y limitada a los pacientes inscriptos en los Programas Nacionales creados bajo las condiciones previstas en la ley 27.350 y el decreto 738/2017.
En tal marco, destacó que la inscripción de B. E. en el Programa Nacional para Pacientes en Tratamiento con Cannabis se encuentra en trámite y la reciente presentación de la documentación que se requirió en el informe técnico N° IF-2018-21918847 de la Dirección de Calidad, Regulación y Fiscalización del Ministerio de Salud de la Nación, permite inferir que la resolución no se dictará en lo inmediato.
Por ello, se dispuso que la autorización para cultivar sólo tenga vigencia hasta tanto se acepte la inclusión del niño en el referido Programa o bien el Estado Nacional se encuentre en condiciones de proveerle los derivados del cannabis. Además, se puso como condición que cada 2 meses la amparista adjunte un certificado médico actualizado donde los profesionales tratantes certifiquen cuál es su estado de salud con respecto al tratamiento seguido con los derivados del cannabis.
Finalmente, luego de resaltar que la reglamentación establece que el Programa está orientado a las personas que padecen epilepsia refractaria pero que se previó la posibilidad de incorporar otras patologías basado en la mejor evidencia científica, se estimó conveniente encomendar al Estado Nacional a que incorpore al niño en el citado Programa, pues “esta experiencia podría resultar sumamente beneficiosa para los investigadores a los efectos de determinar su eficacia en otros pacientes”.
1.1) A fs. 337/345 el representante del Estado Nacional expresó su disconformidad con la resolución impugnada, señalando que al autorizar a la amparista a que cultive cannabis en el ámbito de su domicilio, se dejó la producción de aceite de esa planta y sus derivados sin ningún control de los organismos del Estado. Recordó que, de conformidad con lineamientos fijados por el decreto reglamentario N° 738/2017, el cultivo de cannabis con fines de investigación médica o científica debe ser realizado por el CONICET y el INTA en predios adecuados y habilitados al afecto.
Seguidamente, enfatizó que un producto que no cumple buenas prácticas de cultivo y estándares de calidad medicinal exigidos puede tener impactos negativos para la salud. Agregó que los profesionales tratantes deben conocer la concentración de THC/CBD por ml. químico para evaluar el impacto del tratamiento, sus efectos adversos y las dosis.
Asimismo, afirmó que el suministro de cannabis sólo se halla previsto por la autoridad de aplicación para pacientes que padezcan epilepsia refractaria, única patología para la que se encuentra científicamente demostrada su eficacia terapéutica. En este sentido, aseveró que se debió haber procurado la realización de una pericia por parte del cuerpo médico forense para contar con aval suficiente para aplicar el tratamiento al niño.
En otro orden, advirtió sobre la gravedad institucional que conlleva la decisión adoptada por el a quo, toda vez que se podría producir un efecto multiplicador ocasionando que varias familias se vuelquen al cultivo de cannabis.
Por otra parte, cuestionó que se haya encomendado a su parte que incluya al menor en el Programa Nacional para el Estudio y la Investigación del Uso Medicinal de la Planta de Cannabis, reiterando que sólo contempla pacientes que padecen epilepsia refractaria resultando, por lo tanto, riesgosa para otras afecciones. En esta línea argumental, precisó que la ingesta de cannabis y/o sus derivados no es inocua y su uso no está exento de efectos adversos de variada intensidad.
Finalmente, manifestó que no se acompañaron indicaciones o prescripciones médicas para la administración de aceites, cremas o productos con CBD y THC, ni las dosis o modos de suministro que corresponden; así como tampoco se agregó historia clínica que describa qué tratamientos, fármacos o medicamentos recibía el niño y que fueron reemplazados por el cannabis.
1.2) Que a fs. 348 se tuvo por decaído el derecho que la asistía a la actora de contestar agravios.
1.3) Que a fs. 350/351 el Asesor de Menores consideró acertada la actuación del representante legal de la amparista.
1.4) Que a fs. 353/358 el Sr. Fiscal General Subrogante se pronunció -por las razones que expresó en su dictamen- por la confirmación de la sentencia de fs. 323/336.
1.5) Que a fs. 365 este Tribunal, como medida para mejor proveer, solicitó a la accionante y a la Coordinación del “Programa Nacional para el Estudio y la Investigación del uso medicinal de la planta de cannabis, sus derivados y tratamientos no convencionales”, que informen si existe resolución respecto de la solicitud de inscripción del niño B.E.B.N. en el Registro Nacional de Pacientes en Tratamiento con Cannabis (RECANN) y, en caso negativo, en qué etapa del trámite se encuentra.
Dicha medida fue contestada por el representante de la actora a fs. 367 manifestando que no se lo notificó de la inscripción del menor en el RECANN ni de ninguna otra novedad.
Por su parte, el Coordinador de Investigación en Cannabis la respondió a fs. 376, asegurando que el paciente B.E.B.N. no presenta epilepsia refractaria, por lo que no está comprendido dentro del marco de la Resolución 1537/2017 del Ministerio de Salud de la Nación.
2) Que no se encuentra controvertido que B. E.B.N., de siete años, padece “neurofibromatosis tipo I”, lo que le ocasiona lesiones en la piel, tumores subcutáneos y “dolores intensos de tipo neuropático que no pudieron ser controlados con medicación analgésica ni específica” (ver certificado de fs. 76 suscripto por el médico pediatra Dr. Rubén Gurevech), lo que derivó en que su madre -sin indicación médica, pero con la entendible motivación de mejorar la calidad de vida de su hijo- comenzara en septiembre de 2016 a administrarle aceite de cannabis, mejorando (según sus dichos) notablemente la sintomatología diaria del niño.
En tal marco, la actora promovió la presente acción de amparo a fin de que se la habilite al cultivo de cannabis para su consumo con fines medicinales por parte de B., “con expresa declaración de inconstitucionalidad de los arts. 14 y 5 inc. a y e de la ley 23.737”. Subsidiariamente, solicitó que se ordene al Estado Nacional “suministre aceites, cremas y material vaporizable de cepas identificables, con balances variados de CBD y THC, y en cantidad suficiente de cepas para su rotación permanente” (fs. 160/170).
La autorización para cultivar otorgada por el juez de grado (con los condicionantes establecidos en el referido decisorio de fs. 323/336), llevó a la demandada a interponer el recurso en examen.
3) El uso medicinal del aceite de cannabis fue legislado recientemente a partir de la sanción de la ley 27.350 (B:O 19/4/17) de “Uso Medicinal de la Planta de Cannabis y sus derivados”, la que tiene “por objeto establecer un marco regulatorio para la investigación médica y científica del uso medicinal, terapéutico y/o paliativo del dolor de la planta de cannabis y sus derivados” (art. 1). A tal fin se creó el “Programa Nacional para el Estudio y la Investigación del Uso Medicinal de la Planta de Cannabis, sus derivados y tratamientos no convencionales” (art. 2), del que pueden participar los pacientes que se inscriban en un registro nacional voluntario, presenten las patologías incluidas en la reglamentación y/o prescriptas por médicos de hospitales públicos y sean usuarios de aceite de cáñamo y otros derivados de la planta de cannabis (art. 8).
3.1) Dicho esto, y entrando a analizar la pretensión principal de la amparista (acogida en la sentencia de grado) consistente en que se le otorgue una habilitación para autocultivar cannabis con fines medicinales en su domicilio, es menester traer a colación el debate parlamentario de la norma antes referida que se diera en la Cámara de Diputados de la Nación -cámara de origen del proyecto- en la sesión ordinaria (especial) del día 23 de noviembre de 2016.
Hubo allí tres despachos, uno de mayoría que terminó convirtiéndose en la ley actual y dos de minoría. El principal dictamen de minoría preveía la autorización para el cultivo y posesión “de semillas y flores de cannabis o de sus derivados cuando sea exclusivamente para uso medicinal o terapéutico y/o de investigación científica” (art. 1). Ello motivó que la principal discusión en el debate parlamentario de la ley 27.350, girara en torno al autocultivo. Solicitando varios diputados que se modifique el art. 8 del dictamen de mayoría y se incorpore una autorización al respecto o bien que se modifique la ley 23.737 despenalizando esa conducta.
Desde el oficialismo se argumentó que esa cuestión no había alcanzado los consensos necesarios, por lo que el texto sancionado no introdujo ninguna innovación relativa al autocultivo de cannabis con fines medicinales. Sin embargo, y a pesar de esa discusión, el grado de asentimiento del texto aprobado resultó categórico, 220 votos por la afirmativa y una abstención en la Cámara baja y unanimidad en el Senado.
En consecuencia, la prohibición prevista en el art. 5 inc. a) de la ley de estupefacientes mantuvo su vigencia por decisión expresa del legislador que, a pesar de estudiar y debatir recientemente el tema, evitó introducir modificaciones o alguna excepción que aludiera al cultivo con fines medicinales de la planta de cannabis.
En este sentido, cabe traer a colación la ya tradicional doctrina del Máximo Tribunal -reiterada hace poco en el voto de la mayoría en los relevantes pronunciamientos “García” y “Unión Cívica Radical de la Provincia de Santa Cruz”- respecto a que el acierto o error, el mérito o la conveniencia de las soluciones legislativas no son puntos sobre los que al Poder Judicial le quepa pronunciarse (Fallos: 313:410; 324:2248; 325:2600; 338:1455).
3.2) Así las cosas, el camino para sortear en el caso concreto la referida prohibición es la declaración de inconstitucionalidad de las disposiciones de la ley 23.737 comprometidas, planteo expresamente realizado al promover el amparo con sustento en dos argumentos: i) que se trata de un cultivo con finalidad de consumo personal, lo que se encontraría amparado por la doctrina emergente del fallo “Arriola” de la CSJN; y ii) que existe una afectación al derecho a la salud del niño de rango constitucional.
Previo a ingresar a ese análisis, corresponde recordar que la declaración judicial de inconstitucionalidad del texto de una disposición legal -o de su aplicación concreta a un caso- es un acto de suma gravedad institucional que debe ser considerado como ultima ratio del orden jurídico, que no cabe efectuar sino cuando la repugnancia del precepto con la cláusula constitucional invocada sea manifiesta, requiriendo de manera inexcusable un sólido desarrollo argumental y la demostración de un agravio determinado y específico (Fallos: 249:51; 299:291; 335:2333; 338:1444, 1504; 339:323, 1277; 340:669).
3.2.1) Examinando con esa óptica el primer supuesto (aplicación de la doctrina “Arriola”), se comparte lo expuesto por el sentenciante de grado -que no fuera objetado por la actora en esta Alzada- en cuanto a que “la cantidad (de estupefaciente) que responde a una necesidad terapéutica puede no coincidir con el baremo de escasa cantidad con la que se manejan los organismos represivos del Estado” (fs. 330 vta./331); resultando útil recordar que en este caso se autorizó -a pedido de la amparista- el cultivo de 12 plantas adultas y 40 plantines.
Es decir, lo que se pretende cultivar resulta prima facie cuantitativamente relevante, por lo que no debe descartarse que pudiera llegar a interpretarse que excede el consumo personal.
3.2.2) En cuanto a la invocada afectación del derecho a la salud, si bien el médico tratante informó que la neurofibromatosis que afecta al menor no tiene cura, las constancias agregadas al expediente indican que han disminuido sus síntomas, “mejorando su calidad de vida” (ver informe médico que obra en sobre con documentación reservada). En particular, la madre del niño aludió a progresos en la conducta, el sueño, el apetito, la atención y la sociabilización.
Además, el facultativo resaltó que aunque no se pueden evaluar los efectos a largo plazo de ese tratamiento, no observó por el momento efectos secundarios (fs. 317 y 368).
En este sentido, es oportuno resaltar que la Convención Internacional sobre Derechos del Niño -de rango constitucional- establece que “el niño mental o físicamente impedido deberá disfrutar de una vida plena y decente en condiciones que aseguren su dignidad, le permitan llegar a bastarse a sí mismo y faciliten la participación activa del niño en la comunidad” (art. 23).
En tal marco, si bien la experiencia empírica indicaría -por el momento- que el suministro de derivados de cannabis a B.E. resultaría beneficioso para su calidad de vida, por lo que debe propiciarse que continúe recibiéndolo, lo cierto es que el paciente y sus progenitores cuentan con vías legales para obtenerlo.
En efecto, el decreto reglamentario 738/2017 establece que “La provisión de aceite de Cannabis y sus derivados será gratuita para quienes se encuentren inscriptos en el Programa y se ajusten a sus requerimientos. Aquellos pacientes no inscriptos en el Programa que tuvieren como prescripción médica el uso de aceite de Cannabis y sus derivados, lo adquirirán bajo su cargo, debiendo ajustarse a los procedimientos para la solicitud del acceso de excepción de medicamentos que determine la Autoridad de Aplicación” (art. 7).
Entonces, la normativa establece dos formas de provisión de aceite de cannabis para aquellos pacientes que cuenten con prescripción médica: i) gratuita (para los inscriptos en el Programa y se ajusten a sus requerimientos); ii) a cargo del paciente (debiendo transitar el procedimiento para la solicitud del acceso de excepción de medicamentos que determine la autoridad de aplicación). En ambos casos se deben cumplimentar una serie de exigencias para acceder al aceite.
Cuando promovió la presente acción (13/11/17), la actora no había intentado obtener el aceite por ninguna de esas dos vías, pues recién comenzó los trámites para la inscripción en el Registro Nacional para el estudio y la investigación del uso medicinal de la planta de cannabis y sus derivados el 13/08/18, (fs. 297) después que el a quo librara una medida para mejor proveer a fin de que se informe esa circunstancia (fs. 284).
Ese pedido de inscripción aún se encuentra en trámite, toda vez que no obra en el expediente ninguna constancia que indique que se haya dictado un acto administrativo que la admita o deniegue (decisión que, eventualmente, puede ser recurrida conforme lo establecido en el decreto 1759/72, ver anexo de la resolución 1537-E del Ministerio de Salud). Sin embargo, de la contestación a la medida para mejor proveer efectuada por el Coordinador de Investigación en Cannabis del Ministerio de Salud de la Nación, se desprende que el pedido tiene altas probabilidades de ser rechazado, ya que el referido funcionario informó que el niño no presenta la patología que autoriza la inscripción en el registro (epilepsia refractaria) -ver fs. 376-.
Pero aun cuando hipotéticamente nos adelantáramos a una resolución que todavía no se emitió y considerásemos que el niño no será admitido en el Programa; lo cierto es que sí puede obtener el aceite u otros derivados del cannabis importándolo a través del régimen de excepción que establece el citado art. 7 del decreto reglamentario 738/2017. Posibilidad que emerge de la documentación que agregó la propia amparista al expediente, ya que en el informe glosado a fs. 89 se sostuvo “a la fecha, con autorización del ANMAT se puede importar aceite de cannabis”. A su vez, se acompañó un formulario de “Declaración Jurada para gestionar la importación de Especialidades Medicinales de Uso Compasivo” (cuya efectiva presentación no se invocó ni acreditó), donde la neuróloga infantil Dra. María C. Pasteris le prescribió a B. E. aceite “Charlotte´s web hemp extract”, individualizando el laboratorio proveedor (Stanley Brothers Social Enterprises) y el país de procedencia (EE.UU) -fs. 200/201-.
No se soslaya que la accionante en su demanda manifestó que mediante el autocultivo se “optimiza el tratamiento”, pues a diferencia de lo que sucede con los aceites estandarizados y manufacturados por terceros, permitiría la “selección de las mejores cepas por sus proporciones de THC y CBD, su rotación anti-acostumbramiento y la utilización de variaciones en la técnica de administración”. No obstante ello, no se acompañó ningún elemento que acredite con un mínimo de rigor científico la verdad de esa afirmación en lo que respecta al tratamiento concreto del niño.
Sin perjuicio de lo expuesto, ese eventual beneficio debe sopesárselo con los riesgos que pudieren resultar para su salud por la administración de fármacos elaborados “artesanalmente” por quienes no tienen una preparación profesional.
Ese peligro fue evaluado por el legislador en el debate de la ley 27.350. Así, por ejemplo, el diputado Brügge expresó que “el Estado no tiene conocimiento de cuáles son las condiciones fitosanitarias en las que se lleva adelante ese autocultivo y los efectos negativos que puede generar un mal tratamiento de ese tipo de planta o la elaboración del aceite”. Por su parte, el diputado Ziegler puntualizó: “varios diputados, que son médicos, han planteado aquí la realidad desde la medicina y han establecido que es necesario tener un control de parte del Estado para que la provisión del medicamento tenga la calidad que se necesita para poder combatir las enfermedades en las condiciones que se requiere”.
En esta misma línea de razonamiento, el Colegio de Farmacéuticos de Córdoba en el documento denominado “Posición sobre la producción, uso y comercialización del cannabis”, advirtió que si bien “existe un potencial médico dentro de la planta del cannabis (…) para usufructuarlo en forma máxima, responsable y segura debemos seguir pasos establecidos y repetidamente validados para desarrollar otros productos farmacéuticos, a fin de garantizar un beneficio terapéutico máximo con un mínimo de riesgo para la salud pública” (www.colfacor.org.ar).
Además, es oportuno recalcar que la ley 16.463 de medicamentos, establece que la “producción, elaboración (…) de las drogas, productos químicos, reactivos, formas farmacéuticas, medicamentos, elementos de diagnóstico y todo otro producto de uso y aplicación en la medicina humana (…) sólo podrán realizarse, previa autorización y bajo contralor del Ministerio de Asistencia Social y Salud Pública, en establecimientos habilitados por el mismo y bajo la dirección técnica del profesional universitario correspondiente” (arts. 1 y 2).
Por lo demás, es necesario advertir que el caso en examen difiere de otros en que se dictaron autorizaciones judiciales para autocultivar (por parte de jueces de primera instancia), pero donde existía un cierto control profesional en la elaboración del medicamento. Por ejemplo, en la causa “Prieto, Carina Soledad c/ Estado Nacional” que tramitó en el Juzgado Federal de Rosario N° 2, el grupo de madres que inició esa acción puntualizó que la elaboración del aceite de cannabis iba a ser en coordinación con el “laboratorio de análisis CG/EM de la Facultad de Ciencias Bioquímicas y Farmacéuticas de la Universidad Nacional de Rosario” (ver fallo del 20/11/18).
Para terminar, en cuanto a las críticas de la actora al aludir la posibilidad de importar aceite de cannabis con autorización del ANMAT, manifestando que “requiere de trámites que exponen a las familias a la gran burocracia, y a la paralizante resistencia general de todo el sistema médico- administrativo” (fs.167 vta.); es menester precisar que este Tribunal no desconoce las incomodidades y molestias que pueden generar en los padres del niño la realización de múltiples y reiterados trámites para acceder a los derivados del cannabis que precisan. Sin embargo, no puede dejar de ponderarse que se trata de una sustancia que el legislador entendió que debe continuar prohibida por resultar riesgosa para la salud pública, lo que justifica que el acceso excepcional a ella esté precedido de gestiones y controles que brinden certezas en cuanto a su buen uso.
En definitiva, toda vez que la actora tiene la posibilidad de acceder al aceite de cannabis por una vía legal (lo que, como se dijo, fue reconocido expresamente por ella), no se vislumbra que la negativa a otorgarle una autorización para cultivar luzca arbitraria de modo tal que habilite la procedencia de la vía excepcional del amparo, por lo que corresponde revocar el permiso otorgado por el a quo a fs. 323/336.
4) Que sentado lo que antecede, procede examinar la pretensión subsidiaria de la amparista, consistente en que se ordene al Estado Nacional “que suministre aceites, cremas y material vaporizable, de cepas identificables”.
Tal como se dijo en los puntos anteriores, la provisión gratuita de derivados del cannabis por parte del Estado sólo se encuentra prevista en el régimen legal vigente para aquellos pacientes cuya inscripción sea admitida en el Programa Nacional para el Estudio y la Investigación del uso Medicinal de la Planta de Cannabis.
Conforme a lo que ya se explicó, la solicitud de incorporación del menor en el Programa -iniciada 10 meses después de que se promovieron estas actuaciones- se encontraría pendiente de resolución por parte de la autoridad competente (fs. 367) y si bien de la respuesta brindada por el Coordinador de Investigación en Cannabis al requerimiento de mejor proveer de esta Sala (fs. 376) permitiría presumir un posible rechazo, lo cierto es que aún no se emitió el acto administrativo con la decisión de la autoridad competente de admitir o denegar esa solicitud de inscripción, la que -eventualmente- puede ser recurrida conforme lo establecido en el decreto 1759/72 (ver anexo I de la resolución 1537-E del Ministerio de Salud). Además, el referido funcionario no especificó en el informe de fs. 376 en qué etapa del trámite se encuentra el pedido de inscripción, a pesar de que ello fue expresamente requerido por este Tribunal a fs. 365.
En tal marco, no puede dejar de ponderarse que transcurrieron más de 8 meses desde que se presentó la solicitud de inscripción (fs. 287) y que -tal como ya lo resaltó esta Sala en las actuaciones “Ch., A. E. en rep. de su hijo S. C/ Obra Social de los Petroleros – OSPE”, se trata de un trámite administrativo que consta de diversas etapas (donde debe presentarse documentación ante la ANMAT, la que luego se remite al Programa, quien a su vez puede requerir información o estudios complementarios o bien dar intervención a otras áreas, establecimientos u organismos con injerencia en la materia), lo que necesariamente implica una demora que, tratándose de un menor que padece una grave patología, debe ser considerada al momento de resolver.
Así las cosas, a fin de evitar que de la demora que está insumiendo el proceso de inscripción pudiere derivarse alguna afectación a la salud de B. E., corresponde ordenar al Estado Nacional que lo incluya en el Programa Nacional para el Estudio y la Investigación del uso Medicinal de la Planta de Cannabis hasta tanto quede firme la decisión de la autoridad competente de admitir o denegar su pedido de inscripción.
Esta solución se condice con el criterio interpretativo de la CSJN, según el cual reiteradamente ha destacado que “la niñez, además de la especial atención por parte de quienes están directamente encargados de su cuidado, requiere también la de los jueces y de la sociedad toda; con lo cual, la consideración primordial de aquel interés viene tanto a orientar como a condicionar la decisión jurisdiccional; con singular énfasis en aquellos menores aquejados por impedimentos físicos o mentales, cuyo interés debe ser custodiado, con acciones positivas…” (Fallos: 321:1684; 323:1339 y 3229; 324:754 y 3569; 326:4931).
4.1) En virtud de lo expuesto, corresponde modificar el punto II del decisorio del recurrido, con el alcance indicado.
5) El art. 279 del CPCCN (aplicable al amparo por conducto del art. 17 de la ley 16.986) determina que cuando la sentencia fuese revocatoria o modificatoria de la de primera instancia, se deben adecuar las costas al contenido de ese pronunciamiento.
En tal escenario, se considera que deben imponerse las de ambas instancias por el orden causado en virtud del carácter novedoso de la cuestión.
Por ello, se
RESUELVE:
I) HACER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de apelación deducido por el representante del Estado Nacional a fs. 337/345 y, por consiguiente: i) REVOCAR el punto I sentencia de fs. 323/336 en lo relativo a la autorización para cultivar plantas de cannabis allí dispuesta; ii) MODIFICAR el punto II de la citada resolución, ordenando al Estado Nacional que incluya provisoriamente a B. E. B.N. en el Programa Nacional para el Estudio y la Investigación del uso Medicinal de la Planta de Cannabis, hasta tanto quede firme la decisión de la autoridad competente de admitir o denegar su pedido de inscripción.
III) IMPONER las costas de ambas instancias en el orden causado.
IV) REGÍSTRESE, notifíquese, publíquese en los términos de las Acordadas CSJN 15 y 24 de 2013 y oportunamente devuélvase.
No firma el Dr. Guillermo Federico Elías por encontrarse en uso de licencia (art. 109 RJN).
Fdo. Dres. Mariana Inés Catalano- Alejandro Augusto Castellanos- Jueces de Cámara- Ante mí: María Ximena Saravia- Secretaria
037886E
