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JURISPRUDENCIADaños y perjuicios. Préstamo adeudado. Prácticas intimidatorias del estudio de cobranzas. Responsabilidad del mandante y mandatario
Se revoca el fallo recurrido, acogiéndose el daño moral reclamado y condenando tanto al estudio de cobranzas demandado por las prácticas intimidatorias hacia el actor para percibir el crédito adeudado, como a la entidad financiera codemandada por la vinculación existente con el estudio que obró displicentemente respecto de la suerte de los créditos cedidos, al reclamar su percepción apartándose de lo contractualmente convenido para la obtención del cobro del crédito de marras.
En Buenos Aires, a los 11 días del mes de septiembre de dos mil diecinueve, se reúnen los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, con la asistencia de la Señora Secretaria de Cámara, para entender en los autos caratulados “MONTENEGRO SERGIO RAUL C/ COMAFI FIDUCIARIO FINANCIERO S.A. Y OTROS S/ ORDINARIO” (Expediente Nº 66250/2016), originarios del Juzgado del Fuero N° 15, Secretaría N° 30, en los cuales, como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo establecido por el art. 268 del CPCCN, resultó que los Sres. Jueces de esta Sala deben votar en el siguiente orden: Vocalía N° 3, Vocalía N° 1 y Vocalía N° 2. Sólo intervienen la Doctora María Elsa Uzal (Vocalía N° 3) y el Doctor Alfredo Arturo Kölliker Frers (Vocalía N° 2) por hallarse vacante el restante cargo de Juez de esta Sala (art. 109, Reglamento para la Justicia Nacional).
Estudiados los autos se planteó la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
A la cuestión propuesta, la Señora Jueza de Cámara, la Dra. María Elsa Uzal dijo:
I. Los hechos del caso.
1.) En fs. 35/9 se presentó Sergio Raúl Montenegro por derecho propio y con patrocinio letrado, y promovió demanda por daños y perjuicios contra Banco Comafi S.A., Banco Industrial S.A. y Gestión Legal S.A. por la suma de $ 200.000, con más los respectivos intereses, costas del pleito, depreciación monetaria si la hubiere, y la sanción que se disponga en concepto de daño punitivo.
Relató que el 06.01.12 accedió a un préstamo dinerario a través del Banco Industrial S.A. por el cual recibió la suma de $ 11.836,88 que pactó devolver en 18 cuotas de $ 1.045,88 los días 10 de cada mes a partir del 10.02.12.
Indicó que por problemas económicos ajenos a su voluntad, solo pudo hacer frente al pago de dos (2) de las dieciocho cuotas.
Señaló que el banco se contactó con él, a través del estudio jurídico “De Las Casas”, a fin de que regularizara la deuda, siendo que el 05.11.13 firmó un convenio de pago de 36 cuotas mensuales, iguales y consecutivas de $ 1.127,42.
Afirmó que en marzo de 2016, luego de haber abonado regularmente treinta (30) de las cuotas referidas, lo contactaron del estudio Gestión Legal S.A. reclamándole “de muy mal modo, en forma grosera, con falta de respeto y de manera amenazadora, humillante, haciéndolo sentir menoscabado y poniéndolo en posición de mala persona” (sic fs. 35 vta.) por tener una deuda con el Banco Industrial. Añadió que, en esa oportunidad, informó que cancelaba las cuotas a través de un estudio jurídico y que, igualmente, lo amenazaron con embargarle sus bienes.
Expresó que, frente a ello, se comunicó con el estudio De Las Casas donde le informaron que debía tratarse de un error ya que sus pagos habían ingresado en el Banco Comafi S.A. como actual propietario de la cartera morosa. Aseguró que no fue notificado de dicha cesión, en infracción a lo previsto por los artículos 1618, 1620, 1636 y ccdtes. del CCCN.
Adujo que la insistencia del estudio Gestión Legal llegó demasiado lejos, mandándole incluso varios mensajes de texto en los que le informaban que se presentaría un oficial de justicia en su domicilio a relevar los bienes a embargo – subasta, generándole a él y a su familia un agravio, un estado de indefensión, angustia y desesperación, al no saber qué hacer y cómo actuar, más aún, cuando estaba cumpliendo con el pago de las cuotas acordadas. Agregó que también le ofrecieron un nuevo plan de pagos para evitar el embargo (v. fs. 36 in fine).
Sostuvo que la forma de los agravios, las mentiras y el tono imperativo de voz empleado en cada una de las llamadas amenazantes, denotaba un modus operandi habitual en violación flagrante del art. 8 bis de la ley 24.240 (LDC).
Destacó que la conducta reprochable desplegada por el estudio Gestión Legal, bajo las órdenes del Banco Comafi, se encuadra dentro de las prohibiciones previstas por los artículos 8 bis y 52 bis de la LDC.
Ofreció prueba.
Finalmente, tras describir los perjuicios sufridos, precisó los daños, reclamando la suma de $ 200.000 en concepto de daño moral y la aplicación de una sanción económica en concepto de daño punitivo.
2.) A fs. 40/2 de declaró la incompetencia de la Justicia Civil para entender en el sub examine y, a fs. 45/6, las presentes actuaciones fueron recibidas en Sede Comercial, donde se imprimió el trámite correspondiente al juicio ordinario.
3.) Conferido el pertinente traslado de ley, a fs. 135/44 se presentó Banco Industrial S.A. por intermedio de apoderado, y contestó la demanda instaurada en su contra solicitando su rechazo con expresa imposición de costas.
Luego de efectuar una negativa pormenorizada de los extremos basales del pleito y de desconocer la autenticidad de la documentación acompañada por el actor que -posteriormente- no fuera expresamente reconocida por su parte, opuso la excepción de falta de legitimación pasiva.
Reconoció haber celebrado con el accionante el contrato de mutuo Nº 901*508529 con fecha 26.12.11 por la suma de $ 11.836,88, a ser cancelado mediante el pago de 18 cuotas. Agregó que el incumplimiento del actor en el pago de las cuotas, motivó el reconocimiento de deuda y plan de pagos de fecha 05.11.13.
Aclaró que con posterioridad (en diciembre de 2013), celebró un contrato de cesión de créditos con Comafi Fiduciario Financiero S.A. en su carácter de fiduciario del Fideicomiso Financiero Privado Forli, mediante el cual le cedió la cartera de créditos en la que se encontraba la refinanciación referida, cesando así, su carácter de acreedor en la relación de marras.
Destacó que los dos supuestos del daño invocado por el Sr. Montenegro en la demanda consisten en i) la falta de notificación de la cesión referida; y, ii) el trato amenazante, vejatorio y humillante ejercido por Gestión Legal S.A. al exigirle el pago del crédito cedido.
En relación al primer punto, indicó que la cláusula 7° del contrato N° … establecía expresamente la conformidad del deudor para que “en cualquier momento, aún con posterioridad al incumplimiento, el banco transfiera el presente crédito […] en el supuesto de optar por le cesión prevista en los arts. 70 a 72 de la ley 24.441 (Ley de Fideicomiso), la cesión del crédito y su garantía podrá hacerse sin notificación al deudor y tendrá validez desde su fecha de formalización…” (sic fs. 137). Añadió así, que fue el propio deudor quien lo autorizó a ceder el crédito a un fideicomiso.
En el mismo sentido, refirió que, a todo evento, la notificación de la cesión se encontraba a cargo del cesionario en virtud de lo dispuesto por la cláusula
7.1 del contrato.
Sostuvo que el actor no puede responsabilizar a su parte por el presunto trato inequitativo, indigno y vejatorio incurrido por el estudio Gestión Legal S.A., al resultarle manifiestamente ajeno. Refirió que, del “Anexo A” del contrato, surge la nómina de estudios dedicados a realizar las cobranzas de los créditos, sin figurar el estudio codemandado.
Adujo desconocer el vínculo habido entre Gestión Laboral y Comafi Fiduciario, reiterando la clara e indubitable falta de legitimación pasiva.
Postuló la improcedencia de los rubros indemnizatorios reclamados (daño moral y daño punitivo).
Ofreció prueba.
4.) Del proveído obrante a fs. 165, se advierte que la contestación de demanda de Gestión Legal S.A. -de fs. 146/64- fue desglosada y se la tuvo por no presentada, toda vez que no fue incorporada la respectiva copia digital al sistema, (v. fs. 180 y 182).
5.) A fs. 170/75 se presentó Banco Comafi S.A. por intermedio de apoderado, y opuso excepción de falta de legitimación pasiva alegando que no era el titular de la cartera morosa del Banco Industrial S.A., que no le fue cedido crédito alguno contra el actor y que no se incorporaron a la causa pruebas que permitan vincular a su parte con el conflicto suscitado.
Luego de una negativa de los hechos que no fueran objeto de su expreso reconocimiento y de desconocer la documental acompañada al inicio, en subsidio, contestó demanda solicitando su rechazo con expresa imposición de costas.
Afirmó nuevamente que el accionante nunca registró cuentas corrientes, cajas de ahorro, plazos fijos, cuentas título, préstamos, etc. en el Banco Comafi, y que tampoco fueron cedidos a su favor créditos de ninguna naturaleza en relación al Sr. Montenegro.
Añadió que no surge de autos prueba alguna que identifique la deuda a la cual refiere el reclamo efectuado por Gestión Laboral S.A. y que no existe relación de causalidad entre la institución bancaria y los hechos dañosos invocados al inicio.
Se expidió sobre la improcedencia de los rubros indemnizatorios reclamados, ofreció prueba y fundó en derecho.
6.) A fs. 177/8 el actor enderezó la demanda iniciada, contra Comafi Fiduciario Financiero S.A. en su carácter de fiduciario del Fideicomiso Financiero Privado Forli.
El Magistrado de grado acogió dicha solicitud teniendo por parte a Comafi Fiduciario Financiero S.A., como así también admitió las excepciones de falta de legitimación pasiva opuestas por Banco Industrial S.A. y Banco Comafi S.A., sin costas atento que el accionante pudo creerse con derecho a demandar como lo hizo (v. fs. 180/1).
7.) Corrido el pertinente traslado de ley, a fs. 211/7 se presentó la codemandada Comafi Fiduciario Financiero S.A. por intermedio de letrado apoderado, y contestó demanda solicitando su rechazo con expresa imposición de costas.
Luego de una negativa pormenorizada de cada uno de los hechos expuestos por el actor, desconoció la autenticidad de la documental acompañada al inicio, excepto el convenio de pago celebrado con fecha 05.11.13.
Refirió que su contrario abonó solo 22 cuotas, todas en forma absolutamente irregular, por lo que cayó en mora, debiendo considerarse así la totalidad de la deuda pendiente de pago como de plazo vencido.
Señaló que el crédito de marras, efectivamente, integró una cartera cedida con fecha 19.12.13 por el Banco Industrial S.A., sin que nada obstara a la concreción de esa cesión, al haber prestado el actor expresa conformidad sobre la innecesariedad de ser notificado de la misma.
Desconoció, por no constarle, el accionar insistente del estudio de cobranzas Gestión Legal, y negó haberle impartido órdenes dirigidas a colocar al actor en una situación “vergonzante”, afirmando que, en todo caso, correspondía al referido estudio responder por los padecimientos sufridos, pues no se trata de un dependiente suyo.
Postuló la improcedencia de los rubros indemnizatorios reclamados, ofreció prueba y fundó en derecho.
8.) Abierta la causa a prueba a fs. 227, se produjo la que surge de la certificación obrante a fs. 302.
9.) A fs. 309/13 y 315/9 se incorporaron al expediente los alegatos de la parte actora y codemandada Comafi Fiduciario Financiero S.A., siendo las únicas partes que hicieron uso de la facultad prevista en el art. 482 CPCCN.
10.) La Sra. Agente Fiscal se expidió a fs. 324 en virtud de la vista corrida a fs. 322 por el Sr. Juez a quo.
II. La sentencia apelada.
En el fallo apelado -dictado a fs. 328/35-, el Magistrado de grado resolvió rechazar la demanda promovida por Sergio Raúl Montenegro contra Gestión Legal S.A. y Comafi Fiduciario Financiero S.A., imponiendo las costas a cargo del accionante en su condición de vencido.
En primer término, el a quo refirió que el conflicto se cierne en torno al reclamo de daños y perjuicios generados por el destrato que habría sufrido el accionante como consecuencia de una deuda mantenida con Banco Industrial S.A.
Indicó que la codemandada Comafi Fiduciario Financiero S.A., en carácter de cesionaria del crédito de marras, solicitó el rechazo de la demanda con fundamento en que solo fueron abonadas 22 cuotas, todas en forma irregular y en que fue prestada la conformidad del actor para la cesión sin necesidad de notificación alguna.
Destacó que la contestación de demanda de Gestión Legal S.A. se tuvo por no presentada, al no haber incorporado al sistema la respectiva copia.
Luego, el sentenciante advirtió que no fue discutido en autos la celebración del mutuo Nº … de fecha 26.12.11 por la suma de $ 11.836,88 (pagadero en 18 cuotas), ni el incumplimiento incurrido por el actor en el pago del mismo, al igual que la celebración del acuerdo de reconocimiento de deuda y plan de pagos -de 36 cuotas mensuales de $ 1.127,42- suscripto con fecha 05.11.13.
Lo mismo, en cuanto a que el mentado crédito integró la cartera cedida por Banco Industrial S.A. el 19.12.13 a favor de Comafi Fiduciario Financiero S.A., quien se encontraba vinculada contractualmente con el estudio de cobranzas Gestión Legal S.A.
En ese marco, efectuó un análisis de la prueba colectada en autos. Señaló que de los tickets obrantes a fs. 5/23, surgían los depósitos realizados por el accionante por la suma de $ 1.200 los días 05.12.13, 09.01.14, 03.02.14, 30.06.14, 20.08.14, 29.08.14, 30.09.14, 02.03.15, 06.04.15, por la suma de $ 2.400 con fecha 29.05.15 y 30.06.15, nuevamente por $ 1.200 los días 03.08.15, 01.10.15, 01.10.15, 21.12.15 y 30.12.15, y por la suma de $ 2.400 con fecha 31.03.16 y 29.04.16, respectivamente.
Por otro lado, refirió que el actor acompañó las capturas de pantalla de los mensajes de texto que le fueron enviados con fecha 31.03.16 y 18.04.16 con el siguiente contenido: “MONTENEGRO, SERGIO RAUL por su deuda BANCO INDUSTRIAL se informa que el 15/04 se presentará Oficial de Justicia (011)5273-2850 a relevar los bienes a embargo-subasta” y “MONTENEGRO, SERGIO RAUL por su DEUDA se informa que su ACREEDOR (011)5273-2860 ofrece un PLAN ACCESIBLE. (ULTIMO AVISO), agregando que el perito informático dictaminó al respecto que “se constata con un alto grado de veracidad que los mensajes fueron recibidos por el teléfono relevado cuyo número es … desde los teléfonos … y …, sin alteraciones de edición”.
El Magistrado de grado advirtió que, del análisis de las fechas en las que el accionante realizó cada uno de los pagos, podía concluirse en que, al momento de la recepción de los mensajes de texto, la deuda no se encontraba al día. Destacó al respecto, que el Sr. Montenegro se encontraba obligado -mediante el convenio suscripto- a abonar las cuotas al día 10 de cada mes, siendo que aquél abonó en término hasta la tercera cuota, cancelando la siguiente más de cuatro meses después (30.06.14).
Afirmó que, a la fecha en la que fueron cursados los requerimientos de pago, el actor se encontraba en mora y que, en ese orden, la testigo María Liliana Beaumarie declaró que el cumplimiento del convenio fue “regular con algunos intervalos”, agregando que “se atrasaba a veces pero pagaba” (v. fs. 293/4).
Fue así, que el sentenciante afirmó que no se encontraba verificado incumplimiento alguno de parte de las aquí codemandadas en los términos del art. 1716 CCCN, sino un intento de parte de aquéllas de hacerse de las sumas adeudadas por Montenegro.
Concluyó en que mal puede pretenderse un resarcimiento económico de quien no ha contribuido con su accionar a irrogarlo, y que nadie puede invocar o alegar su propia falta o torpeza. Añadió que esa regla impide que una persona trate de obtener un resultado favorable para ella con fundamento en un acto o en una situación irregular, cuando en esta irregularidad o de esta ilegalidad es culpable el mismo que trata de obtener el beneficio.
El sentenciante destacó incluso, que en la solicitud del préstamo -copiada a fs. 72/3-, el actor prestó conformidad para que en cualquier momento, aun con posterioridad al incumplimiento, el banco transfiriera el crédito por cualquiera de los medios previstos por ley y, en el supuesto de optar por la cesión prevista en los arts. 70 a 72 de la ley 24.441 (Ley de Fideicomiso), la cesión del crédito y su garantía podría hacerse sin notificación.
III.- Los agravios.
Contra dicho pronunciamiento se alzó la parte actora, quien sustentó su recurso con la expresión de agravios obrante a fs. 359/66.
El traslado del memorial presentado por el Sr. Montenegro mereció la réplica de la codemandada Comafi Fiduciario Financiero S.A. obrante a fs. 369/73 y, a fs. 376/7, se expidió la Sra. Fiscal General actuante ante esta Cámara.
i) El actor se agravió de que el sentenciante haya dictado un pronunciamiento insustancial, arbitrario y contrario no solo a la Constitución Nacional, sino a la legislación positiva vigente, sin aplicar en la solución del caso la LDC.
Afirmó que tampoco valoró el trato amenazante, irrespetuoso y grosero incurrido por el estudio de cobranzas (call center contratado por Comafi Fiduciario Financiero) en sus insistentes intentos de obtener el pago del crédito, haciéndose pasar por el Banco Industrial (cuando hace más de dos años había sido cedida la cartera con la deuda), siendo que “la deuda estaba en plan de pago en vigencia y era una deuda extrajudicial” que, “engañosamente, hacían aparecer como reclamo judicial, al amenazar la presencia de un oficial de justicia a relevar bienes de embargo y subasta” (sic fs. 361).
Reiteró que dicha situación le causó a él y a su familia un estado de desesperación, angustia e indefensión que configura el daño moral reclamado en autos. Añadió que el procedimiento ilícito utilizado, no fue advertido ni valorado por el sentenciante, justificando así el método con el que lo “martirizaban y amenazaban con el celular, el teléfono y mensajes de texto” (sic).
ii) También se quejó el recurrente de que el Sr. Juez a quo no haya advertido que en el caso se trata de una relación de consumo amparada por la Constitución Nacional (art. 42), Acuerdos Internacionales y ley 24.240 -modif. por ley 26.361- (arts. 3, 8 bis y 52).
iii) Se agravió del rechazo de la demanda decidido por el Juez de grado, cuando -según sostuvo- habría acreditado sobradamente el destrato, mal modo, falta de respeto y las amenazas de las accionadas, cuyo remate fueron los mensajes de texto, donde simularon ser otra institución bancaria y la existencia de una causa judicial.
Expresó que, indudablemente, para el sentenciante, la gravedad de encontrarse en mora, justificaba el destrato, humillación, falta de respeto, los mensajes de texto con amenazas de apariencia judicial, las falsedades dolosas, etc. Expuso que la torpeza en el sub examine, fue consumada por la demandada a través de su proceder agraviantemente doloso y de mala fe.
Se quejó asimismo, por la falta de valoración de la prueba testimonial producida en autos.
iv) Por último, y en materia de costas, el actor se agravió porque el a quo no se pronunció en relación a la petición formulada de conformidad con lo previsto por el art. 53 LDC, sobre el beneficio de la justicia gratuita con el que cuentan los usuarios y consumidores.
IV.- La solución propuesta.
1.) El thema decidendum.
En este marco, la cuestión a decidir en esta Alzada ha quedado centrada, en definitiva, en determinar la procedencia misma de la acción, es decir, si las probanzas obrantes en autos resultan suficientes para considerar acreditada la conducta intimidatoria y el destrato referido por el actor al inicio, para luego analizar, en caso de corresponder, los daños que dicho accionar le habrían provocado.
2.) La acreditación de los extremos invocados por el actor como fundamento de su pretensión. El régimen legal aplicable. Las probanzas obrantes en autos.
2.1. En la especie, Sergio Raúl Montenegro demandó por los daños y perjuicios que le habría provocado el destrato incurrido por las entidades accionadas, Comafi Fiduciario Financiero S.A. y Gestión Legal S.A., en el reclamo de una deuda contraída inicialmente con Banco Industrial S.A.
En primer término, debe recordarse que esta Sala ha sostenido reiteradamente que el artículo 377 del CPCCN pone en cabeza de los litigantes el deber de probar los presupuestos que invocan como fundamento de su pretensión, defensa o excepción, y ello no depende sólo de la condición de actor o demandado, sino de la situación en que cada litigante se coloque en el proceso. Así pues, la obligación de afirmar y de probar se distribuye entre las partes, en el sentido de que se deja a la iniciativa de cada una de ellas hacer valer los hechos que quieren que sean considerados por el Juez y que tienen interés que sean tenidos por él como verdaderos (conf. CNCom. esta Sala A, 14.06.07, in re: “Delpech, Fernando Francisco c/ Vitama S.A. s/ ordinario”; íd., íd., 29.12.00, in re: “Conforti, Carlos Ignacio y otros c/ B. G. B. Viajes y Turismo S.A. s/ ordinario” ; entre muchos otros; Chiovenda, Giuseppe, “Principios de Derecho Procesal Civil”, T. II, pág. 253).
La consecuencia de la regla enunciada, es que quien no ajuste su conducta a esos postulados rituales, debe necesariamente soportar las inferencias que se derivan de su inobservancia, consistentes en que el órgano judicial tenga por no verificados los hechos esgrimidos como base de sus respectivos planteos (cfr. CNCiv., Sala A, 01.10.81, in re: “Alberto de Río, Gloria c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires”, íd., Sala D, 11.12.81, in re: “Galizzi, Armando B. c/ Omicron S.A.”; íd., íd., 03.05.82, in re: “Greco José c/ Coloiera, Salvador y otro”; en igual sentido, esta CNCom., esta Sala A, 12.11.99, in re: “Citibank NA c/ Otarola, Jorge”; íd, íd., 06.10.89, in re: “Filan S.A.I.C. c/ Musante Esteban”; íd., Sala B, 16.09.92, in re: “Larocca, Salvador c/ Pesquera Salvador”; íd., íd., 15.12.89, in re: “Bárbara Alfredo y otra c/ Mariland S.A. y otros”; íd., Sala E, 29.09.95, in re: “Banco Roca Coop. Ltdo. c/ Coop. de Tabacaleros Tucumán Ltda.”, entre muchos otros).
La carga de la prueba actúa, entonces, como un imperativo del propio interés de cada uno de los litigantes y quien no prueba los hechos que debe probar corre el riesgo de perder el pleito, asumiendo así las consecuencias de que la prueba se produzca o no, que en principio debe ser cumplida por quien quiera innovar en la situación de su adversario (conf. CNCom., esta Sala A, 30.08.07, in re: “Dato Robinson, Oscar Eduardo c/ Casino Buenos Aires S.A. y otros s/ ordinario”, entre muchos otros).
Bajo este orden de ideas, el actor debió probar que las accionadas incurrieron en un trato indigno y/o prácticas abusivas que le habrían provocado los daños invocados, comprometiendo la responsabilidad de éstas últimas, mientras que las demandadas -de su lado- debieron acreditar que no habrían incurrido en tales prácticas.
2.2. En ese marco, también corresponde señalar que en casos análogos al presente, he sostenido que los contratos bancarios, en la medida que el cliente sea consumidor final de una operación de crédito, activa o pasiva, se encuentran incluidos dentro de la categoría de los contratos de consumo (cfr. esta CNCom., esta Sala A, in re: “Daboul Juan Elias C/ Banco Itaú Buen Ayre S.A. S/ ordinario” del 07.06.07).
Esta afirmación obliga a ciertas reflexiones previas, a poco que se repare que en la actualidad han surgido nuevos modelos de consumo, acompañados de un neo-formalismo, caracterizado por la “estandarización” del contrato, por su uniformidad, por las “condiciones generales de contratación” o “cláusulas generales predispuestas”, a través de los “contratos de adhesión”, los cuales trasuntan las exigencias propias de un tráfico negocial que ha adquirido, junto con su celeridad, rasgos de notable rigidez. Así, van de la mano, una gran facilidad y celeridad para contratar con un fuerte detrimento de la debida información, de la reflexión y del cabal conocimiento de los alcances del contrato. Esto crea un fuerte compromiso para la seguridad.
El consumidor se ha convertido, de este modo, en el centro de una gran paradoja: por un lado, es el destinatario final y el objeto de los desvelos de todas las grandes estructuras empresarias -bancaria, en este caso- y, por otro lado, resulta ser el último eslabón de una contratación que viene impuesta por mecanismos harto complejos y sutiles. Se nos aparece así, como la parte más débil de ciertos tipos de contratación moderna y en ese rol, muchas veces, luce necesitado de adecuados resguardos y protección, en su solitaria posición de consumidor final (véase lo que he expresado en este sentido en Uzal, María Elsa; “La Protección al Consumidor en el Ámbito Internacional: La Ley Aplicable y la Jurisdicción Competente” incluido en “Ciencia, Técnica y Poder Judicial. Relaciones de consumo, Derecho y Economía I”, I.J.A., Ed. La Ley, Buenos Aires, 2006, págs. 165/71).
Tal es la categoría en la que cabe encuadrar al sub lite.
Desde un punto de vista, tanto objetivo como subjetivo pues, el contrato bancario y los que son conexos a él, como la cesión que nos ocupa, constituyen contratos de consumo y, como tales, les resultan aplicables la ley 24.240 -modificada por ley 26.361- y su decreto reglamentario 1.798/94 pues el cliente es el consumidor final de una operación de crédito. En efecto, se trata de la prestación de un servicio (art. 1°, ley 24.240) realizado por el banco en su condición de persona jurídica pública o privada, con carácter profesional, a favor de una persona física o jurídica que contrata a título oneroso (art. 2°, ley 24.240) para su consumo final o beneficio propio o de su grupo familiar o social (art. 1°, ley 24.240) y, de lo hasta aquí expresado se deduce que la “ley de defensa del consumidor” es aplicable a las entidades financieras, lo que se ve reforzado normativamente por lo dispuesto por el art. 36, ley 24.240 (véase en esta línea Stiglitz, Rubén S.; “Defensa del Consumidor – Los Servicios Bancarios y Financieros”, LL 1998-C, pág. 1035).
La ley 24.240, permite extraer ciertos principios generales que informan esta clase de contratos en nuestro derecho, de los que pueden extraerse principios generales que resultan aplicables como pautas de orden público en estos contratos.
Hallamos en esta línea la obligación contractual de seguridad y garantía, calificada por el resultado y accesoria de cada uno de los contratos, que se inicia en el prestador y culmina en el consumidor (véase: Uzal, María Elsa, ob. cit., págs. 171/72).
El co-demandado Comafi Fiduciario Financiero pues, debe resguardar especialmente estos principios en la relación con sus clientes, advirtiendo la existencia de conductas y casos anómalos que puedan dar cuenta de defectos de información o de vicios en la voluntad del cliente y, va de suyo, de la existencia de deficiencias o errores en la prestación.
En ese sentido, tal como lo sostiene autorizada doctrina, el art. 954 del Cód. Civil admite una nueva lectura, en clave del consumidor; la inexperiencia, traducida en ineptitud negocial, la falta de habitualidad en el intercambio y la ligereza surge nítida en la sociedad actual y pone en desventaja al consumidor, cliente en este caso, frente al banco. No es ocioso destacar que, el proveedor de bienes y servicios en estos tiempos no puede alegar el desconocimiento de errores o defectos, ni escudarse en su falta de intención maliciosa para conducirse de manera que, en definitiva configura un abuso de la confianza o inexperiencia de quienes contratan con él. En tal línea de pensamiento, señala Mosset Iturraspe que el derecho del consumidor guarda relación íntima con el mercado y con sus “fallas”; cuanto mayor e importantes sean éstas, mayor será el rol que debe desempeñar como ordenamiento tuitivo (cfr. Mosset Iturraspe, Jorge; “Introducción al derecho del consumidor”, en la Revista de Derecho Privado y Comunitario, N° 5, Ed. Rubinzal- Culzoni, 1996, Santa Fe, págs. 14 y 55, Doctrina Societaria, Ed. Errepar, tomo XI, pág. 905; en el mismo sentido, esta CNCom., esta Sala A, in re: “Cabona Mariano c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ ordinario”, del 08.09.16; íd., íd., in re: “De Simone Olga Haydée c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ ordinario”, del 10.11.15; íd., íd., in re: “Rodríguez Fernández Consuelo c/ Citibank N.A. s/ ordinario”, del 10.10.06; íd., Sala B, in re: “Molinari, Antonio Felipe c/ Tarraubella Cía. Financiera S.A.”, del 24.11.99; entre otros).
Conclúyese de esto, en que la entidad cesionaria se encuentra en mejor posición para controlar los efectos del contrato que el accionante y, por ende, la valoración de su conducta debe ajustarse a un standard de responsabilidad agravada.
2.3. Ahora bien, de las constancias objetivas que se deprenden de la causa, resulta que el actor accedió a un “préstamo personal para compra de motovehículos”, identificado con el N° …, aprobado y otorgado por Banco Industrial S.A. (véase la solicitud de fecha 26.12.11 y documentación obrante a fs. 116/26).
Asimismo, no se encuentra discutido en autos el incumplimiento en el pago del mentado crédito, ni el posterior reconocimiento de deuda y nuevo convenio de pago suscripto por el actor acompañado a fs. 3 (véase fs. 35 vta.), como así tampoco existe controversia en torno a la cesión de fecha 19.12.13 “de una cartera de préstamos en mora/de recupero” que incluía el crédito de marras, efectuada por Banco Industrial S.A. a favor de Comafi Fiduciario Financiero S.A., Fiduciario del Fideicomiso Financiero Privado Forli (v. fs. 177/9, 132 y 195/210).
Lo mismo, en relación al cumplimiento irregular en el pago de las cuotas acordadas para la cancelación del saldo oportunamente reconocido frente a Banco Industrial S.A. a fs. 3 (por un total de $ 41.787,30), luego de la refinanciación en 36 cuotas acordadas, cada una de ellas en la suma de $ 1.127,42, tras un pago inicial de $ 1.200 al momento de la suscripción del acuerdo (v. cláusulas 1° y 2° de fs. 3), pagaderas los días 10 de cada mes, a partir del 10.12.13.
Entre las condiciones de pago allí pactadas, figura la previsión de la cláusula 4° donde las partes acordaron el pago de las cuotas mediante depósito bancario en la cuenta de la letrada apoderada de Banco Industrial S.A., doctora María Liliana Beaumarie.
De los depósitos que dan cuenta los tickets obrantes a fs. 5/23, copiados a fs. 29/31, surgen los pagos realizados por el accionante en tal sentido. En el caso, se advierte que, inicialmente, fueron efectuados los pagos de los días 05.12.13, 09.01.14 y 03.02.14 por la suma de $ 1.200 cada uno de ellos (v. fs. 5/7), efectuando el siguiente pago recién con fecha 30.06.14, mediante dos depósitos de $ 1.200 (v. fs. 8/9).
Luego, figuran acreditados los pagos de los días 20.08.14, 29.08.14, 30.09.14, 02.03.15, 06.04.15, 03.08.15, 01.10.15, 01.10.15, 21.12.15 y 30.12.15, cada uno de ellos por la suma de $ 1.200 (v. fs. 10/4 y 17/21), como así también los depósitos de fecha 29.05.15, 30.06.15, 31.03.16 y 29.04.16 por la suma de $ 2.400 (v. fs. 15/6 y 22/3).
Cada uno de los pagos referidos, fue depositado en la cuenta de titularidad de la doctora Beaumarie, caja de ahorros en pesos N° … de la sucursal N° 5 del Banco Francés (v. fs. 3 y 5/23), lo cual fue corroborado por la propia letrada a fs. 293/4, quien brindó testimonios en el marco de la causa, en carácter de abogada externa de Banco Industrial S.A.
En tal sentido, dicha testigo declaró que el cumplimiento del actor era regular con algunos intervalos, pero era un convenio en trámite, siendo que los pagos de las cuotas recibidas eran entregados al Banco Comafi, reteniendo el importe de algunas cuotas a cuenta de honorarios. Añadió que la notificaron de la cesión del crédito de marras y, en vez de ingresar el dinero al Banco Industrial, empezó a ingresarlo al Banco Comafi a través del Fideicomiso Forli (v. fs. 293 vta.).
En cuanto al reclamo del pago de la deuda efectuado por el estudio Gestión Legal S.A., refirió que el Sr. Montenegro le enseñó los mensajes de texto recibidos en su teléfono celular y, luego de desconocer su autoría o la del estudio De Las Casas -donde la testigo se desempeñaba en ese entonces-, indicó que inmediatamente se comunicó con el “Banco Comafi para ver quién era el que lo estaba llamando para ver si había algún tipo de superposición de estudios” (sic fs. 294) en el reclamo del crédito de marras.
También señaló que le constaba que el estudio de cobranzas Gestión Legal respondía al Banco Comafi y confirmó, nuevamente, que aquél era el titular de una parte de la cartera del Banco Industrial. Afirmó que, luego de comunicar al Fideicomiso Forli sobre la situación que atravesaba el accionante (frente a los insistentes reclamos de pago), “le asignaron nuevamente la cuenta”, siendo que “Montenegro no terminó de pagar porque el banco Comafi le dio por cancelada la deuda” (sic fs. 294 in fine).
Finalmente, y cobra aquí particular relevancia, la testigo Beaumarie contestó que había tenido otros casos similares al de marras en los que debió pedir al Fideicomiso Forli que “modifique la forma de recuperar deudas en mora” (v. fs. 292 vta. y 294 vta.).
2.4. Así las cosas, se advierte acreditado en el sub examine que, con posterioridad a la cesión del Banco Industrial de una parte de su cartera morosa que incluía el crédito de marras, Comafi Fiduciario Financiero S.A. encomendó el recupero de la deuda del Sr. Montenegro al estudio codemandado Gestión Legal S.A., cuando éste último se encontraba efectuando pagos al estudio De Las Casas, mediante depósitos en la caja de ahorros de la doctora Beaumarie, conforme lo previsto en el convenio obrante a fs. 3. Ello, como factor desencadenante del desconcierto y confusión del actor quien, como se dijo precedentemente, desconocía que otro estudio de cobranzas se encontraba también a cargo de la recuperación del crédito.
Lo anterior, incluso figura probado a través de la cesión acompañada en copia certificada a fs. 195/210, adjuntada por la propia codemandada Comafi Fiduciario Financiero S.A. Es que, del “Anexo A” del mentado instrumento, surge la información relacionada con los estudios encargados de la gestión de cobro, tanto judicial como extrajudicial (v. fs. 202), figurando únicamente el estudio De Las Casas, al cual eran dirigidos los pagos realizados por Montenegro.
No obstante, el hecho aquí reprochable, no consiste en la notoria superposición de estudios de cobranza encargados de obtener la cancelación del préstamo, sino más bien, en la práctica abusiva derivada, por un lado, de una cesión de créditos no notificada al deudor cedido por parte del cesionario, máxime, si pretendía cambiar el agente de cobro designado en el contrato, y por el otro, la práctica ejercida por Gestión Legal S.A. a fin de obtener el mentado cobro.
El contenido del mensaje de texto copiado a fs. 32, cuyo “alto grado de veracidad” fue corroborado por el experto informático a fs. 273, da cuenta del accionar vedado al que refiere el art. 8 bis de la LDC en lo que a las condiciones de atención y trato digno a los consumidores respecta, debiendo abstenerse de desplegar conductas que los coloquen en situaciones intimidatorias, como fue verificado en el caso de marras.
Véase que la norma referida impone el deber de abstenerse de utilizar cualquier medio que le otorgue la apariencia de reclamo judicial cuando se trate de reclamos extrajudiciales de deudas (2do. párrafo, art. 8 bis LDC).
Ello, sin más, permite concluir en la condena del estudio de cobranzas demandado por un accionar dañoso que aparece acreditado, en los términos que infra se precisarán.
En cuanto a la responsabilidad que cabe a Comafi Fiduciario Financiero por la vinculación existente con el estudio que obró displicentemente respecto de la suerte de los créditos cedidos, al reclamar su percepción apartándose de lo contractualmente convenido para la obtención del cobro del crédito de marras, no puede soslayarse que en la contestación de demanda obrante a fs. 211/7, dicha entidad sostuvo que el estudio Gestión Legal era quien debía responder por los supuestos padecimientos del actor pues expresó al respecto, que “…tal estudio no resulta un dependiente de mi mandante, sino que los une una relación contractual donde cada parte asume sus obligaciones y derechos…” (sic) -véase fs. 213 vta. in fine-.
En el mismo sentido, se advierte que brindó testimonios la testigo Beaumarie a fs. 294 quien, en calidad de abogada externa del Banco Industrial y siendo la persona que recibía los pagos del actor tendientes a la cancelación del crédito como agente de cobro contractualmente designado, sostuvo que conocía que el estudio de cobranzas accionado, que respondía al Banco Comafi (véase respuesta a la pregunta N° 14), mas, no solo no informó que se le hubiese notificado que ese ente asumiría el crédito contra el actor sino que, se reitera, además dio cuenta del cumplimiento de parte de éste, si bien con algunos altibajos y, lo que es determinante, sostuvo que ese crédito le había sido atribuido para su cobro y que el Banco Comafi lo habría tenido por cancelado -véase fs. 294 in fine-.
De lo anterior, se infiere una relación de mandato existente entre ambas codemandadas, a través de la cual la entidad financiera otorgaba prerrogativas de intermediario al referido estudio (mandatario) para que éste último obtenga el cobro de los créditos cedidos por el Banco Industrial, entre los que se encontró indebidamente, según lo visto, la deuda del actor.
Es de recordar que hay contrato de mandato cuando una parte da a otra el poder, que ésta acepta, para representarla, al efecto de ejecutar en su nombre y de su cuenta un acto jurídico o una serie de actos de esa naturaleza (CCiv: 1869, hoy 1319 y ss. CCCN). Es claro, sin embargo, también, que el mandato debe ser ejercido regular y legalmente con relación a los actos que constituyen su objeto y en los términos de la manda conferida.
Así las cosas, los vínculos del mandatario establecidos con terceros comprometen al mandante (cfr. esta CNCom., esta Sala A, 27.11.07, in re: “Instituto Médico Constituyentes S.A. c/ SEMED y CSA s/ ordinario”), y de ello no puede sino concluirse en la responsabilidad de Comafi Fiduciario Financiero S.A por el actuar indebido de Gestión Legal S.A., quien ejerció una impropia coacción moral en el reclamo de la deuda. Máxime, ante el marco de responsabilidad agravada que compete a dicha entidad frente a los usuarios.
En consecuencia, deben responder tanto Gestión Legal S.A. por las negligencias y por la coacción moral en que incurriera en el cobro intentado, causante de deliberadas e indebidas angustias y zozobras en el destinatario de su obrar, como también Comafi Fiduciario Financiero S.A. en su carácter de mandante, por un reclamo indebido efectuado en su nombre, a poco que se recuerde -se reitera- que los actos del mandatario dentro de los límites otorgados y las obligaciones adquiridas por él, son reputadas actos propios y personales del mandante (conf. Cám. Nac. Fed. Civ. y Com. Sala II, 21.05.02, in re: “Clínica Privada San Jorge S.A. c/ Obra Social del Personal de Fábrica de Pinturas s/ ordinario”). Ello, sin perjuicio del reclamo que luego pudiera dirigir la entidad financiera, contra el estudio de cobranzas referido.
En virtud de todo lo expuesto, estimo que debe tenerse por acreditada la responsabilidad de ambos codemandados.
Han de analizarse a continuación, los daños pretendidos en la demanda, como consecuencia del hecho imputado, que han sido acreditados en autos.
3.) El resarcimiento por daño moral.
En cuanto a la procedencia de la reparación en concepto de daño moral, tiene dicho la jurisprudencia que el resarcimiento de este tipo de daño en materia contractual -como en principio lo es el de la especie- debe ser apreciado con criterio restrictivo, teniendo en cuenta que no se trata de una reparación automática tendiente a resarcir las desilusiones, incertidumbres y disgustos que toda inejecución contractual trae aparejados, sino solamente determinados padecimientos espirituales que, de acuerdo con la naturaleza del hecho generador de responsabilidad y circunstancias del caso, así lo hagan menester (art. 522 C.Civ., CNCom., esta Sala A, 09.11.06, in re: “González Adolfo Ramón c/ Transporte Metropolitano General Roca S.A. s/ ordinario”; íd., íd., 28.12.81, in re: “Zanetta Víctor c/ Caja Prendaria S.A Argentina de Ahorro para Fines Determinados”; íd., íd., 13.07.84, in re: “Coll Collada Antonio c/ Crespo S.A”; íd., íd., 28.02.85, in re: “Vanasco Carlos A. c/ Pinet Casa”; íd., íd., 13.03.86, in re: “Pazos Norberto c/ Y.P.F y otros” y sus citas; íd., íd., 15.11.96, in re: “Chavey, Angela c/ Empresa de Colectivos Línea 10″; íd., Sala C, 19.09.92, in re: “Farre Daniel c/ Gerencial Fondo Administrador S.A. de Ahorro para Fines Determinados”; íd., Sala B, 21.03.90, in re: “Borelli Juan c/ Omega Coop. de Seguros Ltda.”, entre muchos otros).
Sentado ello, debe señalarse que para que resulte procedente la reparación moral, es necesario considerar la repercusión que la acción dañosa provoca en la persona afectada. Las molestias, así como los reclamos extrajudiciales o la necesidad de accionar judicialmente para obtener el reconocimiento de su derecho indemnizatorio, no constituyen daño moral: para que así sea, es menester alegar y probar -razonablemente- la modificación disvaliosa del espíritu, de querer o sentir del supuesto damnificado para, así, admitir tal rubro indemnizatorio (conf. esta CNCom., esta Sala A, 16.11.06, mi voto in re: “Bus Domingo Gabriel c/ Transportes Metropolitanos General Roca S.A.”; íd., íd., 06.12.07, mi voto in re: “Valiña, Carlos c/ Mercantil Andina Cía. de Seguros S.A.”; íd., Sala D, 26.05.87, in re: “Sodano de Sacchi c/ Francisco Díaz S.A. s/ sumario”, entre muchos otros). Es que el agravio moral importa una lesión a las afecciones legítimas: entre otras, la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, el honor, la integridad física, los afectos familiares, aunque no cualquier inquietud o perturbación del ánimo derivados de la privación de bienes materiales son suficientes para justificarlo (conf. esta CNCom., Sala B, 12.08.86, in re: “Katsikaris, A. c/ La Inmobiliaria Cía. de Seguros s/ ordinario”; íd., esta Sala A, 9.10.13, mi voto, in re: “Rearte Fernando Alberto y otro c/ Liderar Compañía General de Seguros S.A. s/ ordinario”, entre muchos otros).
Desde otro sesgo, tampoco debe existir necesaria vinculación proporcional entre el eventual daño moral y el perjuicio que pudiere afectar la persona de la víctima, pudiendo la indemnización variar en razón de las circunstancias de cada caso (conf. esta CNCom., esta Sala A, 30.06.11, in re: “Perman Osvaldo Rubén y otro c/ American Express Argentina S.A. s/ ordinario”; íd., íd., 16.11.06, in re: “Bus Domingo…; citado supra; en igual sentido, CNCom., Sala D, 28.08.87, in re: “Saigg de Piccione, Betty c/ Rodríguez, Enrique”).
El daño moral existe cuando se lesionan derechos de las personas que son extraños a valores económicos y su reparación tiene un carácter resarcitorio y no, meramente sancionatorio o ejemplar, en tanto de lo que se trata, es de lograr a través de la indemnización, es una compensación que, en alguna medida, morigere los efectos del agravio moral sufrido (conf. CNCom., esta Sala A, 16.11.2006, mi voto, in re: “Bus…”, citado supra; id. id., 06.12.2007, mi voto in re: “Valiña…”, citado supra; íd., Sala C, 25.06.1987, in re: “Flehner, Eduardo c/ Optar S.A.”).
Como consecuencia de lo expresado, la reparación del agravio moral, derivado de la responsabilidad civil queda librada al arbitrio del juez, quien libremente apreciará su procedencia. Sin embargo, se debe conceder con cierta estrictez y es a cargo de quien lo reclama su prueba concreta.
En esta línea de ideas pues, el peticionante, además de probar la existencia del agravio, debe probar, de alguna manera, su cuantía o, cuanto menos, que se configuran las pautas de valoración necesarias para permitir al juzgador proceder a su determinación. De otra manera, nuevamente, la indemnización podría configurar una confiscación o enriquecimiento sin causa a favor del reclamante (conf. esta CNCom., esta Sala A, 24.02.09, mi voto in re: “Suez Luis Moisés y otro c/ Cencosud S.A. s/ ordinario”; íd., 30.12.10, mi voto in re: “Flores Plata de Cisneros Elida c/ Transportes Metropolitanos General Roca S.A. s/ ordinario”; íd., Sala E, 06.09.88, in re: “Piquero, Hugo c/ Banco del Interior y Buenos Aires”).
A diferencia de lo que sucede con otros rubros indemnizatorios, la acreditación del daño moral no requiere, necesariamente, de elementos que objetiven, mediante pericias médicas o psicológicas, la existencia de un perjuicio físico o psiquiátrico (conf. esta CNCom., esta Sala A, 04.05.06, in re: “Pérez Ricardo Jorge y otro c/ Banco Bansud S.A.”), sin embargo, deben existir indicios que funden la pretensión con una vinculación causal suficiente.
En la especie, estas apreciaciones adquieren un particular matiz, en atención a las circunstancias del caso. De ellas se infiere que, razonablemente, medió una afectación a la esfera íntima del accionante como consecuencia del envío de mensajes de texto mediante los cuales el estudio de cobranzas accionado ( Gestión Legal S.A.), en carácter de mandatario del codemandado Comafi Fiduciario Financiero S.A., informaba al Sr. Montenegro que se presentaría un Oficial de Justicia a relevar los bienes a embargo – subasta (v. fs. 24 y 273), cuando la deuda no se encontraba judicializada.
Sumado a ello, cabe advertir también que, a fs. 291 vta. y 294, los testigos Martín Alejandro Ceballos y María Liliana Beaumarie corroboraron el estado de nerviosismo, preocupación, alteración, angustia, desconcierto y enojo que aquejaba al actor quien, si bien cumplía irregularmente con el pago del convenio suscripto, en ese entonces desconocía que otro estudio de cobranzas (Gestión Legal S.A.), diferente al que recibía sus pagos (Estudio De Las Casas), se encontraba también a cargo de obtener el cobro del crédito a favor de Comafi Fiduciario Financiero S.A., cesionario de Banco Industrial S.A., inicial otorgante del préstamo en cuestión. Es más, lo desconocía el propio Estudio De Las Casas, agente de cobro contractualmente designado.
En este marco, no resulta difícil representarse el grado de incertidumbre que debió provocarle al actor el hecho de haber sido anoticiado que el estudio de cobranzas que le enviaba los mensajes de texto referidos, no era el estudio a quien él debía pagar y a quien él abonaba las cuotas, sino uno diferente, mediando una desconocida superposición de estudios que invocaban el recupero de la deuda en nombre de Comafi Fiduciario Financiero S.A.
Así las cosas, considero que las vicisitudes que debió afrontar el Sr. Montenegro como consecuencia del accionar de Comafi Fiduciario Financiero S.A. y de Gestión Legal S.A., debieron ocasionarles una afectación del espíritu suficiente para ser resarcida.
Sobre esa base, atendiendo a las circunstancias del caso y la naturaleza de la cuestión involucrada, recurriendo al criterio de estimación prudencial que debe orientar la labor de los magistrados -art. 165 CPCCN-, se juzga razonable para enjugar el “daño moral” fijar su cuantía en la suma de $ 30.000 por este concepto, acogiendo parcialmente el rubro bajo examen.
Toda vez que la suma indemnizatoria es debida desde el momento en que queda configurado el daño, corresponde el reconocimiento de intereses a la tasa activa que percibe el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento a treinta (30) días no capitalizable, a partir de la fecha de recepción del mensaje de texto enviado por Gestión Legal S.A. donde informó que se presentaría un oficial de justicia a relevar bienes a embargo y subasta -cuya autenticidad fue corroborada por el experto informático a fs. 273-, esto es, desde el día 31.03.16 y hasta el efectivo pago.
4.) El reclamo en concepto de daño punitivo:
Cabe ingresar ahora en el análisis de la indemnización reclamada por el actor en concepto de daño punitivo.
i) Como juez de esta Sala he tenido la oportunidad de expedirme sobre el tema que ahora nos ocupa al emitir mi voto en los autos “Razzini Diego c/ Ford Argentina S.A. s/ ordinario”, del 20.12.11 -entre otros-.
En dicho precedente, he recordado que el “daño punitivo” es un instituto de sólido predicamento en el derecho anglosajón, donde se lo designa bajo la denominación de “punitive damages” (también, “exemplary damages”, “non compensatory damages”, “penal damages”, “aggravated damages”, “additional damages”, etc.) y que ha comenzado a proyectarse gradualmente, también dentro del sistema continental europeo, en Canadá y -recientemente- entre nosotros, donde se ha traducido el instituto al español, literalmente como “daños punitivos”, aunque comparto que tal denominación resultaría objetable, pues lo que se castiga o sanciona son ciertos ilícitos calificados por su gravedad y no, el daño en sí mismo, tal como acota Pizarro (conf. Pizarro, Ramón D.; “Derecho de Daños”; Ed. La Rocca, Buenos Aires 1993, pág. 291, nota 7).
En algunos de los países anglosajones, se ha interpretado que consiste en una cantidad económica que se impone y debe desembolsar el responsable de un daño, no para compensar al demandante -como víctima del perjuicio sufrido- sino, con la finalidad de impedir y de disuadir al demandado y a otras personas de que realicen actividades tales como las que causaron daños al demandante, constituyendo así una especie de “pena privada” para disuadir a toda la sociedad de la realización de actos particularmente dañosos y graves, como los daños al medio ambiente, a la salud y a la seguridad pública (véase, P. Salvador Cordech; “Punitive Damages”, Indret, septiembre de 2001; E. D´Alessandro; “Pronunce americane di condanna al pagamento di punitive damages e problemi di riconoscimento in Italia”, Rivista di diritto civile, 2007, I, pág. 384 y ss; R. Pardolesi; “Danni punitivi: frustrazione da vorrei, ma non posso?”, Rivista critica del diritto privato, 2007, pág. 341 y ss.). Cabe acotar, que se ha señalado, muchas veces, que las cifras que en los Estados Unidos y en el Reino Unido se conceden como “daños punitivos” alcanzan proporciones muy significativas y que su impacto social es enorme, de ahí que para su reconocimiento internacional, las sentencias con condenas de este tipo hayan sido sometidas a “tests de proporcionalidad” y “tests de vinculación espacial” (véase al respecto: Alfonso Luis Calvo Caravaca – Javier Carrascosa González; “Las obligaciones extracontractuales en Derecho internacional privado”, Ed. Comares, Granada 2008, pág. 68/9).
Entre nosotros el “daño punitivo” ha sido definido como la suma de dinero que los tribunales mandan pagar a las víctimas de ciertos ilícitos, que se agregan a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado y que está destinada a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro (conf. Pizarro, Ramón D., “Derecho…”; ob. cit., pág. 291).
Dicho instituto, como se ha dicho, participa de la naturaleza de una pena privada, que se manda a pagar por encima de los valores en los que se condena en calidad de “daños y perjuicios” y se encuentra destinada, en nuestra regulación, en principio, al propio damnificado. Esta pena privada está estrechamente asociada a la idea de prevención de ciertos daños y también, al castigo y al desbaratamiento, a futuro, de los efectos de ilícitos que, por su gravedad o por sus consecuencias, requieren algo más que la mera indemnización resarcitoria de los perjuicios causados (véase, en esta línea, CACiv. y Com. Mar del Plata, Sala II, 27.05.2009, in re: “Machinandiarena Hernández Nicolás c/ Telefónica de Argentina”).
Así, se ha sostenido que el instituto cumple una tríada de funciones, a saber: a) sancionar al causante de un daño inadmisible; b) hacer desaparecer los beneficios injustamente obtenidos a través de la actividad dañosa; y, c) prevenir o evitar el acaecimiento de hechos lesivos similares, al que mereciera la punición (conf. Trigo Represas, Félix; “La responsabilidad civil en la nueva ley de defensa del consumidor”, LL, 2010-C, 878).
En el mismo sentido, parcialmente, con otros términos, se ha dicho que la finalidad de los daños punitivos es a) punir graves inconductas; b) prevenir futuras inconductas semejantes ante el temor de la sanción; c) restablecer el equilibrio emocional de la víctima; d) reflejar la desaprobación social frente a graves inconductas; y, e) proteger el equilibrio del mercado (conf. Pizarro, Ramón D.; “Derecho …”; ob. supra cit., pág. 302/4).
En la jurisprudencia norteamericana esta figura ha encontrado debido cauce procedimental dentro de las llamadas “class actions”, que se han convertido en el ámbito apropiado para el tratamiento de las cuestiones relativas a casos de responsabilidad donde los daños resultan agravados por la proyección social y la magnitud del perjuicio que causan (véase la referencia al litigio del Exxon Valdez en “Manual for Complex Litigation, Third”, Federal Judicial Center, Washington D.C. 1995, pág. 325), éste resulta, quizás un quicio más razonable para la eventual indemnización que el destino individual del beneficio, a poco que se reflexione sobre la teleología disuasoria y ejemplificadora que inspira la razón de ser del resarcimiento en cuestión.
ii) Los llamados daños punitivos en nuestra legislación.
Ahora bien, los “daños punitivos”, hasta no hace mucho tiempo extraños a nuestro derecho, se han convertido en ley positiva en el país a partir de la sanción, en el año 2008, de la Ley 26.361 (modificatoria de la Ley 24.240), mediante dicha normativa se ha incorporado el citado instituto en el artículo 52 bis de la Ley de Defensa del Consumidor.
La referida norma establece que al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Se dispone también que “cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley” (conf. Ley 24.240, artículo 52 bis).
Pues bien, efectuadas las precisiones precedentes en punto al instituto en cuestión, cabe determinar cuáles son los presupuestos que deben requerirse como necesarios para autorizar la concesión de una indemnización adicional por dicho concepto.
En ese cometido, debe aclararse, en primer lugar, que si bien para la procedencia del daño punitivo la literalidad de la norma solo parecería exigir el incumplimiento por parte del proveedor de sus obligaciones legales o contractuales, y así ha sido entendido en algunos precedentes que estiman que lo único que se requiere es la existencia de dicho incumplimiento (conf. CACiv. y Com. Mar del Plata, Sala II, in re: “Machinandiarena…”, supra citado), lo cierto es que tal postura no puede ser compartida, a poco que se repare en que tan ligera apreciación resulta contraria a la propia esencia del instituto que se recoge y debe entenderse que deviene contraria al espíritu de la norma.
Asimismo, cabe señalar que el consenso dominante sobre la materia, tanto en el derecho comparado como en nuestra doctrina, es que las indemnizaciones o daños punitivos únicamente proceden en supuestos de particular gravedad, calificados por el “dolo o la culpa grave” del sancionado, o por la obtención de enriquecimientos derivados del ilícito, o en ciertos casos, por un abuso de posición de poder, particularmente cuando ella evidencia un menosprecio grave por derechos individuales o de incidencia colectiva (véase: Trigo Represas, Felix; “La responsabilidad… ”, ob. cit.; Stiglitz Rubén S. – Pizarro Ramón, “Reformas a la ley de defensa del consumidor”, LL, 2009-B, 949).
De otro lado, debe destacarse que, en términos generales, cuando los precedentes se refieren a la existencia de “culpa grave”, se trata de aquélla que constituye una falta grosera, esto es, la que consiste en el hecho de no haber tomado una precaución que todos habrían juzgado necesaria. Este tipo de culpa únicamente se configura cuando media una manifiesta y grave despreocupación, identificándose con la voluntad consciente más que con el simple descuido (conf. esta CNCom., esta Sala A, 06.12.07, in re: “Valiña Carlos c/ Mercantil Andina Cía de Seguros S.A. s/ ordinario”).
Esta postura de que el “daño punitivo” no resulta aplicable en cualquier supuesto, también puede ser observada entre los fundamentos esgrimidos durante el debate parlamentario que precedió a la sanción de la ley 26.361, donde se ha expresado que “con el daño punitivo se trata de desbaratar la perversa ecuación que aconseja dejar que se produzca un perjuicio pues, en sí, resulta más económico repararlo en los casos singulares que prevenirlo para la generalidad” (véase: “Antecedentes Parlamentarios. Ley 26.361. Defensa del Consumidor”, Ed. La Ley, Buenos Aires 2008, pág. 369).
En esa misma dirección, se ha sostenido que “resulta contrario a la esencia del daño punitivo y a más de 200 años de historia, sostener que un abogado está habilitado a pedir y el juez a concederlos ante la simple invocación de que el proveedor no ha cumplido sus obligaciones legales o contractuales” (conf. Cam. Apel. Concepción del Uruguay, Sala Civil y Comercial; 04.06.10, in re: “De la Cruz Mariano Ramón c/ Renault Argentina S.A. y otra”; López Herrera, Edgardo; “Art. 52 bis, Ley de Defensa del Consumidor”, JA 2008-II 1201). Para reconocer “daños punitivos” hace falta, se reitera, el elemento “doloso o la culpa grave”.
Por otro lado, nótese que en el derecho anglosajón se ha exigido para que este resarcimiento proceda, un grave reproche subjetivo en la conducta del dañador y un particular y significativo proceder que es mucho más que una mera negligencia en la comisión del hecho ilícito (tort), en efecto, deben existir circunstancias agravantes relativas a ese obrar que demuestren temeridad, malicia, mala fe, malignidad, intencionalidad, perversión, actitud moralmente culpable o grosera negligencia (conf. Pizarro, Ramón “Derecho …”; ob. cit. supra, pág. 298).
En los precedentes que han gestado esta figura, se ha admitido su procedencia, por ejemplo, cuando ha quedado demostrada la existencia de un cálculo de probabilidades de costo-beneficio de parte del autor del ilícito, en torno a que sería más barato indemnizar a los eventuales damnificados, que los gastos necesarios para corregir el mismo (véase: “Grimshaw vs. Ford Motor Company”, 1981, 174 Cal, Rptr 376).
En la jurisprudencia norteamericana, para la aplicación de este tipo de condena en materia de daños causados por productos elaborados se exige para su procedencia que: a) existan fallas acerca de la utilización o riesgos del producto; b) aparezcan fallas de fabricación después de la venta; y/o c) se constaten deficiencias por inadecuados controles de calidad (véase referencia a los fallos “Lipke vs. Celotex Corp.”; “Grimshaw vs. Ford Motor Co.” y “Deemer vs. A. Robins Co.” en Pizarro Ramón, “Derecho…”, ob. supra referida, pág. 326/9).
También se ha señalado como exigencia de su procedencia la “existencia de lesión o daño”, incluso se ha dicho que deberían exigirse daños susceptibles de reparación (patrimoniales y/o extrapatrimoniales).
En esta línea, se ha dicho que, en principio, este resarcimiento no resultaría aplicable en cuestiones vinculadas con incumplimientos contractuales, aunque, en general, se admite su procedencia excepcional cuando la conducta de la parte que provoca la ruptura contractual va más allá y es acompañada por otro agravio (conf. Pizarro Ramón; “Derecho…”, ob. cit., pág. 301). En nuestro medio, este ámbito está expresamente previsto en el artículo 52 bis de la ley 24.240.
En conclusión, la finalidad perseguida con este tipo de instituto debe apuntar a sancionar al causante de un daño inadmisible, con eventual proyección social y a hacer desaparecer los beneficios injustamente obtenidos a través de esa actividad dañosa, con una finalidad ejemplificadora y disuasoria respecto de su reiteración (cfr. esta CNCom., esta Sala A, 20.12.11, mi voto, in re: “Razzini Diego c/ Ford Argentina S.A. s/ ordinario” -entre otros-).
iii) Procedencia del “daño punitivo” solicitado en el sub examine.
Sobre la base de todo lo hasta aquí expresado, debe concluirse pues, en que la mención que realiza el artículo 52 bis de la Ley 24.240 (reforma introducida por el art. 25 de la Ley 26.361) relativa a la exigencia del “incumplimiento de una obligación legal o contractual” debe ser entendida como una condición necesaria, pero no suficiente, para imponer la condena punitiva, debiendo considerarse que la misma es de interpretación restrictiva, resultando procedente, únicamente, frente a la existencia de un grave reproche en el accionar del responsable del daño debiendo haberse verificado que el agente dañador ha actuado con “dolo” o “culpa grave”, o con un deliberado designio de anteponer los propios intereses y/o el propio beneficio, manteniéndose indiferente, de modo consciente, frente a los derechos de los clientes o agentes gravemente perjudicados, porque ello, a su vez, le reporta un beneficio mayor que el puntual cumplimiento de sus obligaciones.
Es que, no puede obviarse que la aplicación de la sanción debe presuponer los extremos exigibles de responsabilidad, que apuntan a la clara finalidad de castigar graves inconductas y a prevenir su repetición, a reflejar la desaprobación social frente a esas graves inconductas y proteger el equilibrio del mercado.
El daño punitivo traído a nuestra legislación no puede pues, ser desligado de la necesaria consideración de la naturaleza misma del instituto, dado que es independiente y funcional a la gravedad del hecho, ya que agrava, con todo rigor, la indemnización que ya se haya estimado procedente. Así pues, cabe solo en el debido contexto que justifique concederlo.
Efectuada la conclusión precedente, cabe pasar a analizar si, en la especie, se han verificado las circunstancias excepcionales que autorizan a la fijación del daño punitivo pretendido, esto es, si se ha acreditado la existencia del tipo de conducta que resulta exigible.
En ese marco, se reitera que en el sub examine se ha verificado la conducta antijurídica de las demandadas respecto del actor, a quien le fue requerido el pago de una deuda extrajudicial bajo la apariencia de un reclamo judicial.
El reclamo del accionante en tal sentido, ha sido parcialmente acogido conforme los términos que resultan del presente decisorio, condenando a Comafi Fiduciario Financiero S.A. y a Gestión Legal S.A. al pago de la indemnización correspondiente en concepto de daño moral. Sin embargo, dichas circunstancias no permiten asumir, que haya mediado de parte de las entidades demandadas un designio doloso de perjudicar de modo sistemático para beneficiarse o la existencia misma de culpa grave o evidente mala fe y, de otro lado, tampoco aparece efectivamente acreditada aquí una generalización de esa conducta (más allá de la respuesta a la pregunta N° 22 brindada por la testigo Beaumarie a fs. 294 vta.), de modo que autorice a presumir la indiferencia o el propósito de incumplir, como vía de obtención de un indebido beneficio económico, aspectos éstos que son requeridos para habilitar la procedencia del daño punitivo pretendido.
Con base en todo lo expresado, habrá de rechazarse el reclamo del actor relacionado con la aplicación de sanciones a sus contrarias.
5.) Sobre el beneficio de la justicia gratuita.
En materia de costas, el recurrente se agravió porque el sentenciante no se pronunció en relación a la petición formulada a fs. 38 vta. in fine (pto. IX de la demanda), vinculada a la eximición del pago de la tasa de justicia de conformidad con lo previsto por el art. 53 LDC, sobre el beneficio de la justicia gratuita.
Ahora bien, el término justicia gratuita refiere indudablemente al acceso a la justicia, que no debe ser conculcado por imposiciones económicas. Por lo tanto, una vez franqueado dicho acceso, el litigante queda sometido a los avatares del proceso, incluidas las costas (véase Lorenzetti, Ricardo Luis, “Consumidores”, pág. 22), las que no son de resorte estatal, sino que constituyen una retribución al trabajo profesional de los letrados y demás auxiliares de la justicia, de carácter alimentario.
En ese orden de ideas, los antecedentes parlamentarios vinculados con la cuestión permiten arribar a igual conclusión en punto a que la justicia gratuita no implica un avance sobre las costas de los procesos que regula la LDC. Súmase a ello, el alcance de la gratuidad en el derecho laboral que refiere al pago de la tasa de justicia, pero no al de las costas judiciales cuando el trabajador es vencido en el pleito, eximición esta última que queda diferida, en su caso, a la concesión del beneficio de litigar sin gastos, en caso de corresponder (cfr. Enrique J. Perriaux, “La Justicia Gratuita en la Reforma de la Ley de Defensa del Consumidor”, La Ley, 24.09.08).
Sobre este último aspecto, en el orden provincial, la casi totalidad de los ordenamientos que regulan el procedimiento laboral en las distintas provincias distinguen el concepto de justicia gratuita -limitándolo a la exención del pago de todo impuesto o tasa- (vrg. Entre Rios, Santa Fe, Mendoza, Salta, San Luis, Catamarca, Formosa, Jujuy, Misiones, Tucumán etc), mientras que la Provincia de Buenos Aires conforma una excepción a los regímenes provinciales, pues con la sanción de la ley 12.200 se prescribió que los acreedores tienen acordado el beneficio de litigar sin gastos, con todos sus alcances.
Síguese de todo lo hasta aquí expuesto que cabe hacerse eco de la crítica que apunta a que no resultaría equitativo conceder una mayor protección al consumidor que al trabajador, pues ello afectaría el principio de igualdad de la CN:16, por lo que otorgar al consumidor la misma protección que al trabajador, limitada a la exención del impuesto de justicia para acceder a la justicia, resulta ya suficiente garantía tuitiva por parte del legislador (cfr. Enrique J. Perriaux, ob. cit.; esta CNCom., esta Sala A, 03.11.15, in re: “Lombardo, Ileana Elizabeth c/ Banco Itau Argentina S.A. s/ ordinario”).
Con base en todo ello, debe entenderse que la LDC, art. 53 en el caso de marras, sólo determina para las acciones del tipo que aquí se debate la eximición del pago de la tasa de justicia (como el mismo accionante refirió al inicio a fs. 38 vta.) y no de las costas como pretende el recurrente, al menos de los términos que resultan de su memorial (v. fs. 365).
En consecuencia, oída la Sra. Fiscal General, no puede sino concluirse en el rechazo del agravio vertido sobre el particular.
6.) Las costas.
Habida cuenta que lo hasta aquí expuesto determina la revocación de la sentencia de grado, tal circunstancia impone adecuar la distribución de costas, debiendo este Tribunal expedirse al respecto en orden a lo previsto por el art. 279 CPCCN.
Es de recordar que en nuestro sistema procesal, los gastos del juicio deben ser satisfechos -como regla- por la parte que ha resultado vencida en aquél.
Ello es así, en la medida que las costas son en nuestro régimen procesal corolario del vencimiento (arts. 68, 69 y 558 CPCCN) y se imponen, no como una sanción, sino como resarcimiento de los gastos provocados por el litigio, gastos que deben ser reembolsados por el vencido.
Si bien ésa es la regla general, la ley también faculta al Juez a eximirla, en todo o en parte, siempre que encuentre mérito para ello (arts. 68 y ss), sin embargo, la imposición de las costas en el orden causado o su eximición -en su caso- sólo procede en los casos en que por la naturaleza de la acción deducida, la forma como se trabó la litis, su resultado o en atención a la conducta de las partes su regulación requiere un apartamiento de la regla general (cfr. Colombo, Carlos – Kiper, Claudio, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, T° I, p. 491).
Ello sentado, en la especie no se advierte fundamento alguno para apartarse del principio general, en tanto que las entidades demandadas resultaron vencidas en la anterior instancia (arts. 68 y 279 CPCCN).
Respecto de las generadas en esta Alzada, las mismas también deberán imponerse a las accionadas sustancialmente vencidas (art. 68 CPCCN).
V.- La conclusión.
Por todo lo expuesto, propicio a este Acuerdo:
a.- Acoger el recurso articulado por el actor y, en consecuencia, revocar el pronunciamiento apelado.
b.- Admitir parcialmente la demanda incoada por Sergio Raúl Montenegro contra Comafi Fiduciario Financiero S.A. y Gestión Legal S.A., condenando a estas últimas al pago -dentro del plazo de diez días- de la suma de treinta mil pesos ($ 30.000) en concepto de daño moral con más los intereses calculados desde el 31.03.16 y hasta el efectivo pago, a la tasa activa que percibe el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento a treinta (30) días no capitalizable.
c.- Imponer las costas de ambas instancias a cargo de las demandadas en su condición de vencidas (arts. 68 y 279 CPCCN).
He aquí mi voto.
Por análogas razones, el Señor Juez de Cámara Doctor Alfredo Arturo Kölliker Frers adhiere al voto precedente.
Con lo que terminó este Acuerdo que firmaron los Señores Jueces de Cámara Doctores:
Alfredo Arturo Kölliker Frers y María Elsa Uzal. Ante mí, María Verónica Balbi.
Es copia del original que corre a fs. 765/781 del libro N° 129 de Acuerdos Comerciales – Sala A.
MARIA VERONICA BALBI
SECRETARIA DE CAMARA
Buenos Aires, 11 de septiembre de 2019.-
Y VISTOS:
Por los fundamentos del Acuerdo precedente, se resuelve:
a.- Acoger el recurso articulado por el actor y, en consecuencia, revocar el pronunciamiento apelado.
b.- Admitir parcialmente la demanda incoada por Sergio Raúl Montenegro contra Comafi Fiduciario Financiero S.A. y Gestión Legal S.A., condenando a estas últimas al pago -dentro del plazo de diez días- de la suma de treinta mil pesos ($ 30.000) en concepto de daño moral con más los intereses calculados desde el 31.03.16 y hasta el efectivo pago, a la tasa activa que percibe el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento a treinta (30) días no capitalizable.
c.- Imponer las costas de ambas instancias a cargo de las demandadas en su condición de vencidas (arts. 68 y 279 CPCCN).
Notifíquese a las partes y a la Sra. Fiscal General actuante ante esta Cámara en su despacho y, posteriormente, devuélvase a primera instancia.
A fin de cumplir con la publicidad prevista por el art. 1 de la ley 25.856, según el Punto I.3 del Protocolo anexado a la Acordada 24/13 CSJN y con el objeto de implementar esa medida evitando obstaculizar la normal circulación de la causa, hágase saber a las partes que la publicidad de la sentencia dada en autos se efectuará, mediante la pertinente notificación al CIJ, una vez transcurridos treinta (30) días desde su dictado, plazo durante el cual razonablemente cabe presumir que las partes ya habrán sido notificadas. Sólo intervienen los firmantes por hallarse vacante el restante cargo de Juez de esta Sala (art. 109, Reglamento para la Justicia Nacional).
ALFREDO A. KÖLLIKER FRERS
MARIA ELSA UZAL
MARIA VERONICA BALBI
SECRETARIA DE CAMARA
044663E
