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JURISPRUDENCIAEscrituración de inmueble. Departamento a construirse. Edificio de categoría
Se eleva el monto de condena, y se confirma el resto de la sentencia que hizo lugar a la demanda por escrituración entablada con motivo de la suscripción de un boleto de compraventa de un “departamento a construirse” en un complejo edilicio de categoría con ciertas características de confort que no fueron cumplidas.
Buenos Aires a los 10 días del mes de Junio de 2019, reunidas las Señoras Jueces de la Sala “J” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, a fin de pronunciarse en los autos caratulados: “TOCCO PABLO DANIEL c/ GARAY 4220 CONSTRUCCIONES SRL Y OTRO s/ESCRITURACION”
La Dra. Gabriela M. Scolarici:
1.1.- Contra la sentencia de primera instancia obrante a fs. 584/597 se alzan las partes y expresan los agravios de fs. 626/628 (Garay Construcciones), fs. 630/633 (actora) y fs. 634/637 vta. (Toribio de Achaval), contestándose en el mismo orden a fs. 639/641, fs. 643/649 más la de fs. 650/659, y fs. 660/662 vta.
1.2.- Seguiré tal orden para sintetizar lo que constituye objeto de estricto cuestionamiento.
La Constructora limita su queja a la admisibilidad de los reclamos formulados en concepto de cláusula penal y de multa civil.
El accionante, por su parte, se queja del rechazo de sus requerimientos en materia de pérdida de chance y daño moral, y además ataca la suma fijada por cláusula penal por estimarla escasa.
Por último, Toribio de Achával rechaza el encuadre aplicado en cuanto al fondo del asunto, luego ataca la procedencia del daño punitivo y estima exorbitante su justiprecio, sosteniendo que no se meritó que ya fue sancionada en sede administrativa. Finalmente razona que eventualmente la multa le resultaría aplicable únicamente a la empresa constructora.
2.1.- Con carácter previo a todo análisis, cabe señalar por lo pronto que el Código Civil y Comercial de la Nación aprobado por ley 26.994, contempla de manera expresa lo tocante a la “temporalidad” de la ley.
Es menester interpretar coherentemente lo establecido por su art. 7° sobre la base de la irretroactividad de la ley respecto de las situaciones jurídicas ya constituidas, y el principio de efecto inmediato de la nueva ley sobre las situaciones que acontezcan, o relaciones jurídicas que se creen con posterioridad a su vigencia, así como a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes.
2.2.- En el sub examine resulta de aplicación el último párrafo del citado artículo 7°, que expresamente dispone que Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo.
De cualquier manera, y en concordancia con la doctrina sentada por la C.S.J.N. in re “Ontiveros, Stella Maris c/ Prevención ART” al aplicar el Código de Vélez en un proceso por daños por “razones de derecho transitorio”, decidió no obstante que la interpretación de tal cuerpo de normas debe realizarse “con una armonía plena y total con el régimen estatuido por el nuevo Código Civil y Comercial” (Fallos 240:1038, del día 10/8/2017).
Según Ramón Pizarro, ello resulta plausible debido a que existe una clara continuidad entre las soluciones que permitía el código anterior -interpretadas dinámicamente a la luz de la doctrina y jurisprudencia más reciente- y las que ahora consagra, en algunos casos de manera más explícita y receptiva de ese proceso evolutivo, el nuevo CCyCom. (aut. cit., “El derecho a la reparación integral desde la perspectiva constitucional”, L.L. 23/8/2017).
3.1.- Del boleto suscripto el día 20/4/2.010 se desprenden los términos de la relación obligacional anudada, siendo su objeto la compraventa de un “departamento a construirse” en el complejo habitacional de la calle Colombres 1333 de esta Ciudad Autónoma, instrumento del que surge el derrotero dinámico de su ejecución prestacional, en tanto se confieren derechos y se imponen obligaciones recíprocas a los contratantes.
Su contenido evidencia los rasgos específicos que caracterizan al negocio económico jurídico, y junto con el análisis de otros relevantes documentos suscriptos con posterioridad, allanará el camino para la determinación del encuadre legal aplicable y la solución según las diferentes quejas formuladas.
3.2.- Entre otros aspectos relevantes, en el boleto se especificó la superficie de la unidad funcional (43,21 m2) (3°), su precio (U$D 50.000), la forma de su pago, y se dejó constancia allí mismo de la cancelación de una importante suma (U$D 38.100), que representa el 76,2% del monto total, disponiéndose que el saldo pendiente (U$D 11.900) se pagaría al momento de la escritura (4°).
La entrega de la unidad se dispuso para el día 28/5/2010, plazo que respondía a “circunstancias 100% normales”, y que puede prorrogarse por razones de diverso orden que encuadren en fuerza mayor o caso fortuito, como una prórroga adicional de hasta 90 días corridos “para contemplar los eventuales supuestos no explicitados anteriormente. Se deja expresamente aclarado que las Unidades se consideran terminadas en su interior, pudiendo, los espacios comunes, ser terminados con posterioridad a la entrega de Unidades” (sic) (N° 7).
Se acordó la facultad a favor de la vendedora para fijar el día definitivo de escritura una vez obtenido el plano final de obra por parte de la Municipalidad y de otros organismos, estableciéndose que “dichas circunstancias no representarán incumplimiento por parte de la sociedad vendedora” (sic) (N° 10).
La entrega de la unidad funcional se produjo el 11 de Junio de 2010 y se documentó a través del instrumento agregado a fs. 88/89. Se dejó constancia que la unidad se encontraba completamente terminada “dentro de los límites de la misma, no contemplando los espacios comunes, ya que los mismos serán concluidos con posterioridad”: como se advierte, no se formuló especificación alguna sobre el cumplimiento de tales obligaciones, omitiéndose cualquier tipo de información en su derredor.
Ahora bien, más adelante el actor intimó a la Constructora para que designara escribano a los fines del otorgamiento de la escritura, y también exigió que finalizara la construcción de espacios comunes más indemnización por los daños sufridos, pues -entre otras cuestiones- informó contar con un potencial comprador del departamento (ver fs. 131).
Como respuesta a dicha oportuna y categórica exigencia, pues la juzgo razonable en virtud del tiempo transcurrido (casi dos años después), la empresa además de negar encontrarse en estado de mora, se limitó a señalar que las obras pendientes se encontraban “en vías de ejecución” (ver fs. 188)…
En tal contexto, Pablo Tocco acude en procura del auxilio jurisdiccional.
3.3.- Ahora bien, en torno a la queja de Toribio de Achával sobre el encuadre normativo aplicable, corresponde su rechazo.
Se limita a sostener que su actividad no resulta encuadrable en el régimen de derecho del consumidor, pues como brinda “servicios profesionales inmobiliarios”, se rige por las disposiciones de la ley N°
2.340 de CABA y la ley N° 20.266 a nivel nacional. Este posicionamiento ha sido base para que opusiera oportunamente excepción de falta de legitimación pasiva, por “no formar parte de la relación jurídica objeto de litigio” (sic).
La empresa apelante intervino en la operación comercial, pues brindó asesoramiento profesional al accionante para materializar un importante negocio, canal que resultó fecundo pues a través de su intermediación conducida eficazmente, Tocco firmó boleto con la otra demandada de autos, “Garay 4220 Construcciones SRL”, según pieza agregada 84/86 vta.
Aquí cabe citar el tenor de sendas publicidades efectuadas (ver fs. 104/114) en cuyo estudio me detengo.
Respecto a la ley nacional que lleva el número 20.266 y que data del año 1973, regula las condiciones habilitantes para el ejercicio de la actividad de martillero, mientras que más aquí en el tiempo, la ley N° 2.340 denominada “Ley del Colegio Único de Corredores Inmobiliarios” (año 2007), con claro propósito ordenatorio de tal mercado, contempla expresamente sus especificidades.
Según el art. 1° de esta última, El ejercicio del corretaje inmobiliario o intermediación en la negociación inmobiliaria en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, se rige por las disposiciones de la presente ley, y según el art. 2°, Corredor inmobiliario es toda persona que en forma normal, habitual y onerosa, intermedia entre la oferta y la demanda, en negocios inmobiliarios ajenos, de administración o disposición, participando en ellos mediante la realización de hechos o actos que tienen por objeto conseguir su materialización.
Tal norma enumera los deberes, los derechos, las prohibiciones y las características de la publicidad (arts. 10/14), para detallar luego de manera extensa y minuciosa lo concerniente a la creación y reglas de funcionamiento del “Colegio Único de Martilleros Inmobiliarios” (a partir del art. 17).
Como señalara, la quejosa sostiene que su actividad profesional se enmarca allí con carácter exclusivo, y que por tanto queda excluida del amplio marco de derecho de consumo.
No coincido con tal mirada.
Por el contrario, y tal como cita la propia apelante, según el art. 2° de la ley 26.361 (modificatoria de la ley 24.240): No están comprendidos en esta ley los servicios de profesionales liberales que requieran para su ejercicio título universitario y matrícula otorgada por colegios profesionales reconocidos oficialmente o autoridad facultada para ello, pero sí la publicidad que se haga de su ofrecimiento…
3.4.- Por lo pronto, en torno a la debatida aplicabilidad de la normativa consumeril a la actividad de corretaje, sin perjuicio que abundante jurisprudencia lo abona (CNCiv., Sala H, in re “Urgel, Paola C c/ New 1817 S.A. s/ Ds. y Ps.”, Rec. N° 34870, del 17/11/2017, Sum. N° 26554 de la Base de Datos de la Sec. de Jurisprudencia de la CNCivil; ídem, Sala E, “Namer, Armando y otro c/ Lavalleja 550 SRL s/ Cumplimiento de contrato”, Rec. Nº E533749, del 16/9/2009, Sum. N° 19417; ídem, Sala K, “Pellicer, Guillermo y otro c/ HSBC Bank SA s/ Ds. Y Ps.”, Rec. Nº K004654, del 18/12/07, Sum. N°17810, publicado en ED del 21/05/2008, pag. 4, entre otros), no resulta menester detenerse en su estudio ni que adopte un posicionamiento genérico, pues lo cierto es que -como adelantara- dicho microsistema efectivamente alcanza a Toribio de Achával por haber aportado la publicidad de su ofrecimiento (art. 2° de la ley
26.361 citada), lo que en todo caso impone al análisis del grado de incidencia causal que tuvo su participación en el negocio económico jurídico.
En efecto, desde tal ángulo la actividad profesional desplegada por la apelante resulta encuadrable en la materia consumeril, pues queda obligada a garantizar los términos y modalidades en que se ofreció al público la realización del negocio, a título de “riesgo provecho” como criterio de sustentación de la imputación.
En virtud del juego armónico entre los arts. 4, 7 y ccds. de la ley 24.240, las precisiones contenidas en al difusión integran el contenido del contrato, de manera tal que el consumidor puede exigir las prestaciones de cada producto, para así tutelar sus expectativas económicas jurídicamente razonables generadas por la publicidad (Wajntraub, Javier, Régimen jurídico del consumidor. Comentado, Rubinzal Culzoni, págs. 82/83; Kemelmajer de Carlucci, Aída, Publicidad y consumidores, “Revista de Derecho Privado y Comunitario”, N° 5, Rubinzal Culzoni, 1994, pág. 142).
Su intermediación se desenvolvió a partir del ofrecimiento practicado en medios masivos de comunicación, persiguiendo junto con la restante codemandada “Garay Construcciones” un fin lucrativo común, en dinámica negocial ahora contemplada por el CCyCom. a partir del art. 1442.
Esta apelante aportó su expertise o know how en la materia, su nombre, reputación y trayectoria en el mercado inmobiliario, alentó y condujo eficazmente las tratativas hasta la suscripción de un acuerdo negocial a partir de información detallada y precisa, que -desde luego- resulta menester respetar y dar por tanto riguroso cumplimiento.
Desde el señalado plano causal (siempre revelador y determinante), la incidencia de su aporte ha jugado un rol decisivo en la misma génesis del negocio económico jurídico.
3.5.- Robustece el fundamento iusfilosófico de esta solución, el principio rector de la “buena fe” por el cual se impone a los sujetos conductas rectas, comportamientos honestos, directriz cardinal que ahora el CCyCom. recoge sabiamente de manera amplia en su Título Preliminar (art. 9°), mientras que en territorio obligacional “pone blanco sobre negro” al exigir tal conducta tanto al deudor como al acreedor para que obren “con cuidado y previsión” (art. 729). La “vara” de la previsibilidad en la materia se encuentra especialmente elevada, como no podía ser de otra manera a tenor del carácter profesional de ambas demandadas en la materia.
La máxima “quien dice contractual dice justo”, tan arraigada en la concepción liberal, ha dado lugar a una iusfilosofía diferente, más atenta a la realidad de los hechos que al purismo teórico, en la que el derecho público incide, reglamenta, ponderando especialmente las necesidades de convivencia armónica, el interés general (Prieto Molinero, Ramiro, “El abuso del derecho y las relaciones de consumo”, en Ley de defensa del consumidor. Comentada y anotada, Picasso, Sebastián, Vázquez Ferreyra, Roberto (Directores), La Ley, t. III, págs. 184/186).
Queda superado el restrictivo régimen anterior con asiento en el art. 1198 1° inciso del CC, y al mismo tiempo se logra conferir sólida protección a la “confianza” inspirada en el co-contratante (ver esta Sala in re “Soria, Lucas c/ COTO S.A. s/ Ds. y Ps.”, primer voto de la Dra. Beatriz Verón, Expte. N° 49.282/2.012, del 29/10/2018; ídem, “Britez Lescano, Vicenta c/ Medical Corporative s/ Ds. y Ps.”, Expte. N° 91.542/2.012, del 09/10/2018; ídem, Sala C, “F., H. c/ Carrefour S.A. s/ Ds. y Ps.”, Rec. N° 26.868, del 25/8/2010, eldial AA659F), más fortalecida inclusive a partir de lo dispuesto por el art. 1067 del CCyCom.
3.6.- Pues bien, a partir de todo lo expuesto, está claro que los parámetros de ponderación para juzgar el contenido prestacional en la especie no se desprenden únicamente de las leyes que rigen específicamente el mercado inmobiliario.
Las conductas adoptadas en la emergencia por la apelante y la restante demandada, deben medirse en función de los rigurosos estándares que emergen de la normativa consumeril.
4.1.- En estrecha relación con lo desarrollado hasta aquí, corresponde analizar los cuestionamientos que se orientan a los daños reclamados.
4.2.- En lo tocante al “daño punitivo” previsto por el art. 52 bis de la ley 24.240, en primer lugar diré que coincido con el análisis practicado por la juez de grado que lo estimó procedente (sobre su debatida naturaleza ver -entre otros- el notable trabajo de Alberto Bueres y Sebastián Picasso, “La función de la responsabilidad civil y los daños punitivos”, en “Revista de Derecho de daños” (año 2011), “Daños punitivos” (N°2), pág. 63 y ss.).
En efecto, para arribar a dicha solución comienzo por señalar que la citada norma requiere, a partir de una lectura contextualizada, tener presente una serie de «notas típicas» como ser: a) la gravedad de la falta, b) la situación particular del dañador, especialmente en lo atinente a su fortuna personal, c) los beneficios procurados u obtenidos con el ilícito, d) la posición de mercado o de mayor poder del punido, e) el carácter antisocial de la inconducta, f) la finalidad disuasiva futura perseguida, g) la actitud ulterior del demandado, una vez descubierta su falta, h) el número y nivel de empleados comprometidos en la inconducta de mercado, i) los sentimientos heridos de la víctima (Pizarro, Daniel, “Daños Punitivos” en “Derecho de Daños”, La Roca, 1993, pág.283).
Otros autores entienden que la figura reglada en el art. 52 bis de la LDC requiere de un incumplimiento intencional, o alternativas de «culpa lucrativa» eventualmente en casos de microlesiones patrimoniales o extrapatrimoniales difundidas entre muchos damnificados. Se tienen como presupuestos la sanción de graves ilícitos en perjuicio de consumidores o usuarios y la necesidad de prevenir la realización de tales conductas dañosas, desbaratando los lucros obtenidos indebidamente y favoreciendo la leal competencia en el mercado (Tale, Camilo, “Las multas civiles o punitive damages:
¿Cuándo son procedentes?” Criterios para determinar su importe y otras cuestiones”, en las “XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil”, Córdoba, 2009, T.5, pág. 19).
La institución de las penas privadas propende al establecimiento de un derecho más igualitario y justo y, por ende, el reproche a la conducta del agente que causa el daño mediante trasgresiones groseras o una conducta desaprensiva se introduce en un carril subjetivo que tiñe la figura en forma particular (cfr. esta Sala in re “Holodovsky, Cynthia Clarisa c/ Maffei, Vanesa s/ Reajuste de convenio”, Expte. N° 4457/2.014, del 21/4/2016; CNCiv. Sala “F” “Cañadas Pérez María c/ Bank Boston NA” del 18/11/2009, primer voto del Dr. Posse Saguier).
4.3.- La conducta asumida en la especie por las demandadas es de tal naturaleza o entidad que habilita la procedencia de la figura.
En efecto, para ello en primer término cabe insistir acerca de lo acontecido con la publicidad engañosa realizada, pues se encuentra probado el incumplimiento de importantes obligaciones asumidas, como ser la falta de construcción de un segundo ascensor hidráulico, diferencias respecto a las características de la piscina (que no era climatizada) y el salón destinado a gimnasio (que no estaba equipado) (ver acápite N° 3.2).
En sentido coincidente se ha resuelto que el ofrecimiento de venta de un inmueble con ciertas características que le otorgan mayor categoría y confort del que carecen muchos otros, integra el acuerdo y por tanto el deudor se encuentra obligado a cumplir con lo pactado en los términos del art. 1197 del Código de Vélez, debiendo responderse por las consecuencias de su incumplimiento, máxime cuando las precisiones formuladas en tal sentido en la publicidad o en anuncios prospectos, circulares u otros medios de difusión, obligan al oferente y se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor según el art.
8 de la ley N° 24.240 (CNCiv., Sala E, “Namer, Armando Gabriel y otro c/ Lavalleja 550 SRL s/ Cumplimiento de Contrato”, Rec. Nº E533749, del 16/09/09, Sum. N° 19417 Sec. Jurisp., Boletín N°1/2010).
Observo además que el accionante intimó oportunamente al otorgamiento de la escritura en Abril de 2012 (ver fs. 131), y que mereció la lacónica, infundada e irritante respuesta que surge del instrumento agregado a fs. 188, en la que la empresa de construcción -además de negar encontrarse en mora-, se limitó a informar que las obras pendientes se encontraban “en vías de ejecución” (ver fs. 188).
No brindó como estaba obligada a hacer, información alguna, especificación en torno al estado preciso de situación, explicar las razones de la demora, perspectivas de solución en el tiempo, etc.
Como surge del informe pericial, a pesar de todo el tiempo transcurrido, la Constructora no había logrado siquiera la aprobación del plano de obra, elemento imprescindible para poder continuar con otros planos como el de mensura y subdivisión (ver acápites N° II y III de la experticia de arquitectura de fs. 435/437).
4.4.- Por lo demás, en otro relevante orden, Toribio de Achával resultó condenada (y pondero a los fines del justiprecio en estudio) a pagar una multa de $60.000 impuesta en sede administrativa por la “Dirección Nacional de Comercio Interior”, por haber cometido irregularidades en la campaña publicitaria aparecida en su página web respecto de la venta de unidades funcionales en el edificio “Los Hilares”, decisión que luego fue confirmada en sede judicial por la “Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo” en enjundiosa sentencia obrante a fs. 451/459.
En dicho fallo el Tribunal ponderó los elementos probatorios producidos a partir de la denuncia efectuada por el actor (fs. 453 y vta.), y tuvo por demostrado diferencias entre lo publicado en su página web en fecha 02/8/2011 y 25/10/2011, y sancionó a la firma por incumplimiento de lo establecido en el art. 9 de la ley 22.802 de “Lealtad comercial”, que establece: Queda prohibida la realización de cualquier clase de presentación, de publicidad o propaganda que mediante inexactitudes u ocultamientos pueda inducir a error, engaño o confusión respecto a las características o propiedades, naturaleza, origen, calidad, pureza, mezcla, cantidad, uso, precio, condiciones de comercialización o técnicas de producción de bienes muebles, inmuebles o servicios.
La multa ya aplicada encuentra como basamento dicha base normativa, que se orienta a regular la “libre competencia” en el mercado de bienes y servicios, de allí la competencia del tribunal versado en derecho público, pues contempla el interés general prioritariamente en función de la dinámica interrelación de las empresas que participan de un mismo mercado. Por tanto, no se adentra en el estudio de la variable comprometida en estas actuaciones, en la que sobresale el interés de consumidores y usuarios como sujetos hiper-vulnerables de preferente tutela.
No hay posibilidad, por tanto, de lesionar vía non bis in ídem el patrimonio ya afectado, sin perjuicio de lo cual, como anticipara, cabe ponderarlo con el alcance que ahora prevén criteriosamente los arts. 1714/1715 del Código Civil y Comercial de la Nación.
A partir de todo lo expuesto, es que también se impone rechazar la queja de Toribio Achával por la que procura exonerarse y responsabilizar únicamente a la vendedora, la normativa es clara y contundente en este aspecto (arts. 8, 9, 40, 52 bis y ccds. de la ley 24.240).
Por tanto y en virtud de lo normado por el art. 277 del rito, propongo confirmar la suma fijada por daño punitivo (art. 1083 del CC., 1740 CCyCom., y art. 165 del rito).
4.5.- En cuanto a la “cláusula penal”, la sentenciante de grado redujo a la mitad la acordada para aplicarse al saldo impago y determinó como fecha de inicio de su cómputo el día 27/4/2012 -cfr. carta documento de fs. 188- hasta el efectivo cumplimiento.
Aquí no se debate el encuadre jurídico aplicado sino la ponderación de los elementos fácticos y su procedencia, siendo en todo caso oportuno destacar las bondades que presenta esta útil herramienta negocial desde el plano preventivo, idónea en dicho ámbito para alentar el cumplimiento oportuno de las obligaciones asumidas (ahora iluminadas desde la direttiva di massima del art. 1710 del CCyCom.).
Esta previsión fue incorporada al acuerdo según surge de la cláusula N° 15 a favor de ambas partes (ver fs. 85 vta./86), y se fijó el 0,05% diario del monto pendiente de pago por cada día de retardo.
A los fines de su cómputo, cabe tener presente los valores comprometidos en la operación comercial, especialmente el pago realizado a la firma del boleto (ver acápite N° 3.2), y a la par el valor actualizado del inmueble (U$D 78.000) (cfr. pericia a fs. 436 vta., acáp. IV), sensiblemente superior al vigente en la época de suscripción del boleto.
El “valor de las prestaciones” comprometidas resulta una pauta orientadora central según lo normado por el art. 794, 2° párrafo, del CCyCom. (en sintonía con lo que preveía el art. 656, 2° párrafo, del Código Civil).
Por ello es que considero acertada la ponderación efectuada en la instancia de grado sobre las distintas variables en juego, y por tanto propicio confirmar este aspecto del decisorio.
4.6.- En cuanto a la “pérdida de la chance”, partida rechazada en la sentencia en crisis, propondré recibir la queja de Tocco con el siguiente alcance.
En efecto, por lo pronto este particular nocimiento nos introduce en la interesante y compleja tarea de discriminar los daños “ciertos” de los meramente “hipotéticos” o “conjeturales”, siendo estos últimos los que se presentan como una posibilidad muy genérica y vaga que, por tanto, no resulta indemnizable (Tanzi, Silvia, “La reparabilidad de la pérdida de la chance”, en La responsabilidad. Homenaje al Profesor Doctor Isidoro H. Goldemberg, Abeledo, Bs. As., 1995, pág. 330).
Es que cuando se trata de determinar el límite demarcatorio entre lo cierto y lo hipotético o eventual respecto de una consecuencia, la tarea puede tornarse “sombría” o “borrosa” (Mayo, Jorge, “La pérdida de chance como daño patrimonial. La frustración como daño cierto”, en “Chances”, Revista de Derecho de Daños, 2008 – 1, pág. 168).
Por otra parte, el tópico también se enlaza con la causalidad jurídica y consecuentemente con la necesaria referencia a los arts. 1725/1828 del CCyCom., de contenido más ancho que sus antecesores arts. 520, 521y 901 y ccds. del Código de Vélez (Ubiría, Fernando, Derecho de daños en el Código Civil y Comercial de la Nación, Abeledo Perrot, 2015, págs. 135/159).
4.7.- Dentro de la dinámica obligacional del negocio sub examine, en este aspecto cobra especial relevancia el instrumento agregado a fs. 147/151, es decir, la “autorización de venta” que el actor otorgó a favor de la firma “Horacio Bielli Propiedades” para comercializar la propiedad en cuestión, documento en el que se especificaron los términos del acuerdo, y además la “reserva de compra” obrante a fs. 149/151.
Luego, prestó declaración Horacio Bielli, y fue contundente al sostener que efectivamente el negocio que se le encomendara se frustró por el hecho de no poderse escriturar a nombre del comprador interesado (ver N° 3 a fs. 355). Aquí cabe citar nuevamente el tenor de la intimación que el día 16/4/2.012 cursara Tocco (carta documento de fs. 131).
No impide el progreso de esta partida reparatoria el hecho que Tocco tuviera conocimiento sobre la mora de la vendedora en el cumplimiento de ciertas obligaciones necesarias para el otorgamiento del acto escriturario, esta última cuestión se desenvuelve en un plano diferente y en todo caso es lo que confiere sustento al reclamo o pretensión de fondo por incumplimiento contractual con la consecuente condena a escriturar.
En lo que hace a esta partida, está probado el nexo causal entre dicha omisión imputable y la pérdida de la oportunidad de disponer libremente de su inmueble casi dos años después.
Cabe por tanto aplicar lo normado por el art. 1739 in fine del CCyCom. que establece: La pérdida de chance es indemnizable en la medida en que su contingencia sea razonable y guarde una adecuada relación de causalidad con el hecho generador, norma que recibiera una lectura ancha -de apertura- por parte de la doctrina (ver, entre otros, López Herrera, Edgardo, Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado, La Ley, t. IV, págs. 1068/1070; Alferillo, Pascual, Código Civil y Comercial Comentado. Tratado exegético, Thompson Reuters, t. VIII, págs. 221/227; Galdós, Jorge Mario, Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado, Rubinzal Culzoni, t. VIII, págs. 487/491).
En su mérito, propongo modificar el fallo de grado y fijar por “pérdida de chance” la suma de $125.000 (art. 165 del rito).
5.1.- Finalmente, en cuanto al daño “espiritual” o “moral”, a tenor de todo lo desarrollado hasta aquí, su procedencia se también se impone, con el siguiente alcance.
5.2.- En efecto, aquí el detrimento espiritual de Tocco resulta una consecuencia “inmediata” del ostensible incumplimiento contractual, siendo de aplicación lo normado por los arts. 1739, 1741 y ccds. del CCyCom., superador del restrictivo art. 522 del Código de Vélez (texto reformado por la ley 17.711).
En derredor de esta partida del daño, participo del criterio que lo aprehende con amplitud, pues no queda reducido al clásico pretium doloris (sufrimiento, dolor, desesperanza, aflicción, etc.) sino que a mas de ello, apunta a toda lesión e intereses (jurídicos) del espíritu cuyo trasunto sean unas alteraciones desfavorables en las capacidades del individuo de sentir lato sensu, de querer y de entender: «El daño moral y su conexión con las lesiones a la estética, a la psique, a la vida de relación y a la persona en general», en» Revista de Derecho Privado y Comunitario», Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, nº 1, 1992, p. 237 a 259 (cfr. Pizarro, Ramón Daniel, «Reflexiones en torno al daño moral y su reparación», en J.A. 1986-111-902 y 903; Zavala de González Matilde, «El concepto de daño moral», J.A., 985-I-727 a 732).
5.4.- El incumplimiento de las obligaciones que han sido objeto de estudio en anteriores acápites ha tenido alcance no sólo en el plano material sino también en el “espiritual” (“moral” según el régimen anterior velezano en sus arts. 522 y 1078), pues se frustró la legítima expectativa del actor de usar, gozar y disponer libremente de su propiedad, desde el día en que se le entregó el departamento, habiendo transcurrido ya prácticamente una década desde entonces.
El perjuicio está demostrado y por tanto se impone resguardarlo, más aún si se considera que en su base se encuentra el “derecho a la vivienda digna” que reconoce jerarquía constitucional y es objeto de fuerte tutela en textos internacionales, siendo doctrina del máximo tribunal la protección en este campo de la seguridad, la paz y la dignidad en su uso y goce (cfr. CSJN in re “Q. C., S. Y. c/ GCBA s/ Amparo”, del 24/4/2012; ídem, “Candia Acosta, Reina Teresa y otro s/ Queja”, del 26/02/2019, entre muchos otros).
En su mérito, con fundamento en la facultad otorgada al órgano jurisdiccional por el art. 165 del rito, la indemnización por este concepto debe alcanzar la suma de $150.000.
6.- En suma, por las consideraciones expuestas, propongo al Acuerdo:
a) Modificar la sentencia de grado y elevar la indemnización por “pérdida de la chance” a la suma de $125.000;
b) Fijar reparación en concepto de daño moral en la suma de $150.000;
c) Confirmar el resto de la sentencia apelada en todo cuanto ha sido objeto de agravio;
d) Imponer las costas de Alzada a las apelantes vencidas (art. 68 del rito).
Así lo voto.
La Dra. Beatriz A. Verón adhiere al voto de la Dra. Gabriela Scolarici.
La Dra. Patricia Barbieri:
Adhiero a la solución brindada por mis distinguidas colegas, con excepción a lo resuelto en torno a los rubros pérdida de chance y daño moral, respecto de los cuales coincido con lo decidido por la juez de grado, a cuyo fundamentos remito sin necesidad de ahondar en mayores consideraciones atento a la mayoría a la que ya se ha arribado precedentemente.
Así mi voto.
Con lo que terminó el acto, firmando las Señoras Vocales por ante mí que doy fe.
Buenos Aires, 10 de Junio de 2019.
Y VISTOS:
Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el Tribunal RESUELVE:
I. Por mayoría:
1. Modificar la sentencia de grado y elevar la indemnización por “pérdida de la chance” a la suma de $125.000.
2. Fijar reparación en concepto de daño moral en la suma de $150.000.
II. Por unanimidad:
1. Confirmar el resto de lo resuelto en la sentencia en crisis que fuera motivo de apelación y agravios.
2. Imponer las costas de Alzada a las apelantes vencidas.
3. Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad.
4. Regístrese, notifíquese y comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada N° 15/13 art. 4°) y oportunamente devuélvase.
FDO.: GABRIELA SCOLARICI – PATRICIA BARBIERI – BEATRIZ A. VERÓN.
043394E
