Obrero de la construccion prohibicion despido decreto de necesidad y urgencia emergencia sanitaria

Córdoba, veinte de agosto de dos mil veinte.- Y VISTOS: Estos autos caratulados: “ GARCIA GUSTAVO EMANUEL C/ INGENIERIA SRL E ING. ROBERTO Y CARLOS TRUJILLO SRL - UTE - CUERPO DE APELACION - EXPTE. 9361637”, de los que resulta: 1) que con fecha 01/07/2020 la parte demandada interpone recurso de apelación en contra de la Sentencia N° 34 de fecha 18 de junio de 2020 dictado por la Sra. Jueza de Conciliación de Octava Nominación en los autos principales (Nro. 9263226), que en resolvió “I) Hacer lugar a la demanda autosatisfactiva, declarándose la nulidad del despido comunicado al accionante Gustavo Emanuel García (DNI ...), y en consecuencia condenar a Ingeniería SRL e Ing. Roberto y Carlos Trujillo SRL-UTE a que en el término de dos días de notificada la presente, lo reincorpore a su puesto de trabajo en las mismas condiciones en las que se encontraba al 28/04/2020, y para que en igual plazo le abone los salarios caídos desde la fecha referida, a valores vigentes de acuerdo a su categoría, todo bajo apercibimiento de aplicar astreintes a razón de 2 jus por cada día de demora (804 del CCC). .”, imponiéndole las costas. Sostiene que la resolución incurre en vicios de nulidad por violación de las formas y solemnidades que prescriben las leyes al omitir valorar prueba dirimente. Afirma que el decisorio contiene motivación aparente, fundado en un razonamiento violatorio a las reglas de la lógica, la experiencia y la sana crítica racional. Que se basa en una errónea aplicación de la legislación vigente en cuanto extiende la aplicación de una norma a situaciones para las cuales no fue dictada. Y que el fallo agravia a su representada por cuanto afecta su derecho de propiedad al obligarlo a abonar salarios en exceso de lo previsto en la contratación de la obra y en el régimen laboral del actor, y por afectar gravemente las facultades de organización y dirección (arts. 64, 65 LCT). Reconoce la relación laboral y la fecha de ingreso denunciada, manifestando que se desarrolló en el marco de la ley 22.250. Añade que este estatuto no distingue la rescisión del contrato de trabajo resuelta por decisión del empleador ni del trabajador, reemplazando las mismas con el fondo de desempleo que se conforma con aportes que hace el empleador a su costa, y el trabajador los percibe una vez que se disuelve el contrato de trabajo por cualquier causa. Sostiene que los supuestos del DNU 329/2020 no alcanzan al régimen de que se trata. Relata que es sabido que el régimen laboral de la industria de la construcción reemplaza el sistema de indemnizaciones por despido, a través de la constitución de un fondo para ser entregado al trabajador a la finalización de la obra, constituido por aportes del empleador calculado en porcentuales sobre el salario devengado. Que la diferencia con el régimen general de la LCT radicaría en que la motivación del acto de ruptura es indistinta a los efectos de dar lugar al derecho al cobro del fondo de cese laboral por parte del operario. Critica lo sostenido por el tribunal al sostener que haciendo extensivo el razonamiento de la accionada, bastaría el pago de la indemnización -en cualquier régimen- para neutralizar la prohibición de la normativa de emergencia. Por otro lado dice que se incurre en un yerro cuando se manifiesta que con la documentación acompañada, queda acreditada la situación de “abandonado a su suerte”, desempleado en el contexto de la pandemia del Covid 19, sin salario, adeudándosele haberes y rubros emergentes de la disolución; y prontamente sin cobertura médica frente a cualquier contingencia de salud que pueda sufrir, que torna procedente el tratamiento de la medida autosatisfactiva peticionada, pero nada dijo de la inactividad del actor consistente en obviar concurrir a la empresa a percibir los rubros que se le ponían a disposición, actitud que lo habría puesto en la posición que declama. Que de haber sido considerada y analizada la conducta del actor, habría originado el rechazo de la medida autosatisfactiva que impetró, habida cuenta que contaba con el fondo de cese -que no constituye una indemnización- y que le permitía subsistir, al que podía añadir el fondo de desempleo y demás ayuda del gobierno nacional. Cita jurisprudencia. Resalta la inaplicabilidad del DNU al régimen de la construcción, pues el decreto ha puntualizado cuales son los despidos que, de operarse, resultarían nulos. Esa misma enumeración expresamente puntualizada por el art. 2 del mencionado excluye aquellas actividades que no contemplan los despidos tales como la falta o disminución de trabajo o fuerza mayor y los despidos sin causa. Que en otras palabras, la prohibición de despedir se refiere a las relaciones laborales regidas por la ley de contrato de trabajo y no a aquellas que se rigen por un régimen particular, tal como la del caso de autos. Dice que en definitiva, lo dispuesto en los decretos resulta claro, evidente y sin necesidad de ser complementado por la interpretación judicial, muchas veces más elástica de lo que en realidad ha querido la norma. Sostiene que los considerandos del decreto contemplan situaciones que pueden ser comunes a todos los trabajadores, pero, cuando “decreta” lo hace solo declarando nulos aquellos despidos operados sin causa, o por la causal de falta o disminución de trabajo o fuerza mayor, supuestos contemplados por la LCT y obviando en el régimen particular de la Ley 22.250. Afirma que si la intención del legislador hubiera sido limitar la voluntad de las partes también para aquellas situaciones en que no se contemplan las rescisiones sin causa o por falta o disminución de trabajo y/o fuerza mayor como es el régimen de la construcción, hubiera prohibido todos los despidos, salvo los que aludan a justa causa. Plantea que el régimen de la construcción contempla la alta movilidad existente en la actividad, dada por la duración de las obras, su conclusión en períodos predominantemente cortos y demás circunstancias tales como trabajos específicos de cada una de ellas (plomería, electricidad, pintura y otras) que demandan personal por un período acotado o por la culminación propia de la tarea y en miras a todas esas circunstancias y a otras que rodean el marco del estatuto especial articulado por ley 22.250, se sustituyó el régimen de estabilidad por el fondo de cese laboral, de tal suerte que dicho estatuto no distingue la rescisión del contrato de trabajo por decisión del empleador ni del trabajador, sustituyendo esas decisiones con el fondo de cese que se conforma con aportes que hace el empleador a su costa. Afirma los supuestos contemplados por el DNU 329/2020 no alcanzan al régimen de que se trata, ya que el régimen propio de la construcción reemplaza el sistema de preavisos y despidos de la LCT, pues de manera automática se entrega la libreta del fondo de cese y se abona la liquidación final. En consecuencia correspondería, rechazar la medida autosatisfactiva por la inaplicabilidad de las disposiciones del DNU. 329/20 y su prórroga al régimen de la ley 22.250. Solicita se haga lugar al recurso de apelación. Hace reserva de recurso extraordinario oportunamente planteado. 2) Emplazada la contraria para que conteste los agravios deducidos o se adhiera al recurso, la misma lo hace mediante escrito que fuera presentado con fecha 20/07/2020, solicitando se rechace el recurso y se mantenga el resolutorio atacado. Afirma que no surge de la presentación de apelante una crítica fundada a los argumentos datos por el a-quo para considerar no encontrarse acreditado en autos un estado de urgencia in extremis que habilite la admisión de la medida planteada. Dice que el impugnante achaca al tribunal haber efectuado una liviana interpretación de finalidad principal del DNU 329/2020 dictado por el PEN, la cual es asegurar a los trabajadores y a las trabajadoras que esta situación de emergencia no les hará perder sus puestos de trabajo y es lo sucedido en autos. Afirma que no invoca ni demuestra el impugnante en qué medida la interpretación dada por el tribunal al contexto de la emergencia lesionaría alguna garantía constitucional. Por otra parte sostiene que el argumento invocado en el precedente "Mainini”, en el cual la plataforma fáctica resultó similar a la de autos, no constituye un fundamento válido. Pide por ello se desestime el recurso con costas.- Elevadas las actuaciones a esta Sala y efectuada la integración y avocamiento, quedan los presentes en estado de resolver.- Y CONSIDERANDO EL DR. ENRIQUE ANDRES M. ROLÓN, dijo: I) I) Que el recurso ha sido interpuesto en tiempo y forma por lo que corresponde su tratamiento. II) En primer lugar cabe señalar que el diseño de las vías procesales aptas para tratar y resolver los conflictos incumbe al legislador, que no ha previsto en su estructura las medidas de satisfacción inmediata. En consecuencia, la materia queda sometida a las reglas generales de competencia estatuidas por los códigos procesales respectivos. Por su parte el art. 887 del C.P.C.C. establece que en caso de silencio u oscuridad del marco normativo, ‘los tribunales arbitrarán la tramitación que deba observarse, de acuerdo con el espíritu que le domina, leyes análogas y los principios generales que rigen en materia de procedimientos’. Por ello es que la presente causa, que viene en apelación a esta Sala, engarza a criterio del suscripto en la fórmula contenida en la norma referida, aplicable supletoriamente y que ha sido utilizada por nuestros tribunales frente a vías de diseño directamente no previsto, por encima de las restricciones del artículo 485 C.P.C.C..- III) Como surge de los Vistos precedentes, el agravio principal esbozado en el recurso, versa sobre la aplicación del decreto de necesidad y urgencia Nº 329/20, publicado en el Boletín Oficial el 31/03/2020 y prorrogado por el DNU Nº 487/2020, dictados por el Poder Ejecutivo Nacional al Régimen dispuesto por la ley 22.250. Pues bien a los fines de establecer el alcance del aludido decreto, a las relaciones laborales abarcadas por el estatuto del personal de la construcción, seguidamente se señalarán las notas distintivas del mismo. Así entrelas principales características del régimen laboral de la industria de la construcción, contenido en la ley 22.250, se encuentra en primer lugar la ausencia de vocación de permanencia del vínculo. En tal sentido y en opinión que se comparte Jorge J. Sappia expresa que: “Como su antecesora, la ley 22.250... recogió como elemento fundante de su individualidad... la extrema movilidad de sus trabajadores, que no acusaban y tampoco acusan hoy, una vocación de permanencia en relación con el contrato que les vincula a su empleador(...). Del otro lado, el del empleador, se anotó que éste adolece de la imposibilidad de asegurar a su dependiente la continuidad de sus prestaciones, habida cuenta de que no existe una secuencia continua en la realización de las obras de ingeniería y arquitectura... De tal modo se consagró la formación de un Estatuto particular, cuyo énfasis esencial se puso en el diseño de un mecanismo diferente del establecido en la ley general, para constituir el contrato de trabajo” (cfr. autor citado: “El Estatuto de los Trabajadores de la Construcción” en: “Revista de Derecho Laboral - Estatutos y otras actividades especiales - II”, p. 74, Rubinzal -Culzoni Editores, Santa Fe, 2004”). Tal característica también es indicada por Laura Castagnino, quien sostiene: “Desde el punto de vista de los trabajadores, suele observarse la ausencia de vocación de permanencia y un constante proceso “migratorio” de egreso y reingreso a la actividad....En cuanto a los empleadores, se advierte una forzosa discontinuidad en las posibilidades de dacción de trabajo efectivo, dado que no siempre que finaliza una obra, el principal se encuentra en condiciones de brindar ocupación efectiva....lo que explica la alta movilidad que caracteriza al sector” (cfr.: autora citada en: “Tratado de Derecho del Trabajo”, Tomo V - A, p. 304, dirigido por Ackerman, Mario, Rubinzal- Culzoni Editores, Santa Fe, 2014). Se resalta que la nota o propiedad bajo análisis, también fue destacada por el Tribunal Superior de Justicia, al analizar la naturaleza del fondo de cese laboral, en la sentencia N° 63, de fecha 26.04.2006, recaída en la causa: “Urbano, Tito J.E. c/Benito Roggio e H. S.A” en los siguientes términos: “La ley 22.250 puso el acento en la transitoriedad de su ocupación, diferente a la mayor estabilidad que se les otorgaba en otros ordenamientos laborales, constituyéndose así en el núcleo central del hermético sistema de la construcción. La alta tasa de movilidad no es más que un reflejo de la oferta y la demanda del mercado en el que se encuentra inserta. Por ello, las relaciones laborales que se traban entre los sujetos intervinientes carecen de la nota esencial que tipifica la regla imperante en el régimen general, cual es, el carácter indeterminado del contrato de trabajo...”. A su vez, en segundo lugar, otra de sus particulares características, la constituye la existencia del denominado actualmente, fondo de cese laboral, regulado en el artículo 15 de la ley 22.250), cuya función no es otra que formar o constituir un capital, que el trabajador percibirá una vez culminado su ligamen, independientemente del motivo de la extinción. Al decir de Jorge J. Sappia este fondo no es una indemnización, ya que no repara ningún daño. Textualmente el autor citado sostiene: “...el fondo carece de naturaleza indemnizatoria pues no repara ningún daño, ni tampoco el sistema legal del que forma parte reviste ese tipo de caracterización. Es correcto negarle el calificativo de indemnizatorio, pues el sistema del Estatuto de la Construcción no exige la observancia del deber de respeto a la estabilidad del trabajador como lo hace el régimen general cuando trata la situación del contrato de trabajo destinado a ejecutarse por tiempo indeterminado, en los términos del artículo 90 de la LCT. En el caso de la ley 20.744, la violación incausada de esa normativa provoca un daño, por vulneración de un derecho legal, que debe ser resarcido. En la ley 22.250, el contrato está de antemano contemplado como sujeto a no extenderse en el tiempo y como tal pasible de ser interrumpido por las partes en cualquier momento, lo cual releva al sistema de la ley 22.250, de alentar ninguna expectativa de permanencia y continuidad del vínculo que regula. Luego la extinción (...) decidida por cualquiera de los extremos de la relación, no reconoce cercenamiento de derecho alguno legalmente protegido, excluyendo así toda variante resarcitoria de un perjuicio que la ley reputa inexistente. El trabajador de la construcción accede al fondo sin que realmente se encuentre en situación de paro y sin que necesariamente sea forzoso. Puede ser voluntario, pero además, y esto es lo decisivo, la desvinculación del trabajador de su empleo puede tener como causa eficiente, no sólo su decisión unilateral, sino también su determinación de ingresar a otro puesto de trabajo, con lo cual la percepción del fondo no atiende a su condición de desempleado (...) Por todo ello, sostengo que el fondo constituye una compensación por tiempo de servicio. De todo lo expuesto surge que el sistema del Fondo de Cese Laboral, no reviste naturaleza jurídica indemnizatoria. No es una indemnización, sino que se trata de una prestación fundada en la necesidad de procurar al trabajador de la construcción, que cesa en su vínculo laboral, una protección que para la hipótesis en que no obtenga una nueva colocación le permita, considerando su antigüedad en el puesto que deja, subvenir a sus necesidades” (autor y ob. citada, p. 99). En tal dirección el Tribunal Superior de Justicia, en el precedente ya mencionado, indicó: “El Fondo de Cese Laboral (denominación actual conforme al art. 14, ley 25.371 - B. O. 2/1/01) consiste en una patrimonialización del tiempo de servicio y se integra con un aporte que efectúa el empleador de la industria de la construcción desde el comienzo de la relación laboral (art. 15, ley 22.250). Su finalidad es regular el vínculo existente entre las partes y particularmente la situación que se genera al producirse el desenlace. Vázquez Vialard lo ha definido acertadamente como un salario diferido compuesto de un porcentaje de la remuneración que debe depositarse en forma mensual y se hace efectivo al finalizar la relación por cualquier causa. En forma coincidente, Justo López lo califica como un fondo de garantía del tiempo de antigüedad del cual el trabajador dispone cuando cesa la relación de trabajo, sin ninguna restricción. Por su parte, Etala descalifica la naturaleza indemnizatoria pues lo considera como una suma de dinero acumulada en función del tiempo de servicio, que se va devengando mes a mes y se torna exigible al momento de la extinción del contrato de trabajo... La aparición de este instituto con la sanción de la ley 17.258 se vinculó con la necesidad de poner un quietus a las situaciones de incertidumbre que se derivaban del cese de las relaciones especiales generadas en el ámbito de la referida industria. En la práctica, su objetivo fue sustituir el régimen tradicional del preaviso e indemnización por antigüedad que imperaba con la ley 11.729 y que cubría la estabilidad precaria de este tipo de trabajadores. ... Empero, y sin perjuicio de la particular naturaleza jurídica del Fondo de Cese Laboral, lo determinante es que se percibe cualquiera sea el motivo de la extinción del vínculo habido, aunque para ello se tenga en cuenta, de algún modo, la antigüedad del trabajador”. En igual sentido se señaló: “No es posible reconocer al fondo de desempleo carácter indemnizatorio, pues el derecho a su cobro por parte del trabajador (o en su caso, de sus derechohabientes) no depende de que el empleador haya incurrido en algún acto ilícito, susceptible de ser reparado mediante dicho concepto.