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JURISPRUDENCIADaños y perjuicios. Caída en la vereda. Responsabilidad concurrente. Propietario frentista. Empresa contratista. Estado Municipal
Se confirma la sentencia de grado que atribuye responsabilidad concurrente y obligación de reparar a AySA, al frentista Metrovías y al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires por los daños y perjuicios originados por la caída de un transeúnte en una vereda en mal estado.
Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 17 días del mes de febrero de dos mil dieciséis, reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “E”, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados “C., M. B. C. METROVIAS S.A. Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS” respecto de la sentencia corriente a fs. 538/554 el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:
La sentencia apelada ¿es arreglada a derecho?
Practicado el sorteo, resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: señores jueces de Cámara Dres. Racimo, Dupuis y Calatayud:
A la cuestión planteada, el Dr. Racimo dijo:
I.- El juez de primera instancia hizo lugar parcialmente en la sentencia de fs. 538/554 a la demanda promovida por M. B. C. contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, Metrovías S.A. (en adelante Metrovías) y Aguas y Saneamientos Argentinos S.A. (en adelante AySA) por los daños y perjuicios que sufrió la actora como consecuencia de una caída ocurrida en la vía pública el 13 de mayo de 2011 cuando caminaba por la vereda par de la calle Emilio Mitre entre avenida Directorio y José Bonifacio. La pretensión prosperó por la suma de $ … que se desglosa en los rubros correspondientes a incapacidad psicofísica sobreviniente ($ …), gastos de asistencia médica ($ …), gastos de traslado ($ …) y daño moral ($ …).
El Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires apeló a fs. 585, presentó su expresión de agravios a fs. 667/687, AySA lo hizo a fs. 568 y fundó su recurso con la pieza de fs. 689/695 y Metrovías recurrió a fs. 593 sustentando su apelación con el memorial de fs. 663/665. La actora contestó el de Metrovías a fs. 707/708, el de AySA a fs. 721/724 y el del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a fs. 728/729.
Por su parte, también interpuso recurso de apelación la demandante a fs. 562 que fundó con la expresión de agravios de fs. 649/659 que fue respondida por AySA a fs. 712/715, por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a fs. 699/704 y por Metrovías a fs. 710/711. El Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires contestó a fs. 717/718 el traslado del memorial de Metrovías y a fs. 719/720 lo hizo AySA y Metrovías respondió el fundamento de AySA a fs. 732/733 y esta la expresión de agravios del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a fs. 734/736.
El juez de primera instancia tuvo por comprobada la afirmación efectuada por la actora en el escrito de inicio en el sentido que su caída se produjo en la defectuosa vereda del frente de una dependencia de Metrovías S.A. (calle Emilio Mitre, entre José Bonifacio y Avda. Directorio), el día 13 de mayo de 2011, en horario del mediodía, al haber introducido uno de sus pies en una instalación correspondiente a la empresa AySA que, en tal momento, carecía de la tapa que debía cubrirla, generándole lesiones (ver fs. 543 vta./544). La responsabilidad se atribuyó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires porque como titular de las calles que son del dominio público municipal tiene la obligación de asegurar que se encuentre en un razonable estado de conservación sin haber acreditado este demandado que hubiera adoptado las medidas necesarias respecto al frentista y a quien tenía la propiedad y la guarda de la cosa riesgosa para que procedieran a efectuar las reparaciones pertinentes. Acto seguido estimó responsable a la frentista Metrovías S.A. quien tenía la obligación de preservación de las veredas con deberes que surgen del art. 1 de la ley 11.545 y de la ordenanza 33.712 aclarándose, al mismo tiempo, que si bien la caída se produjo porque la demandante enganchó su pie en la instalación de AySA que carecía de tapa, el perito ingeniero había sido claro en sostener que la vereda no se encontraba en condiciones reglamentarias sino de peligrosidad. Finalmente estimó también obligada a la reparación de los daños a AySA como propietaria y guardiana de la deficiente instalación ubicada en la calle que provocó la caída de la actora habiéndose probado el nexo de causalidad necesario para hacer aplicable lo dispuesto por el art. 1113, segundo párrafo, in fine, del Código Civil).
Los demandados cuestionan, con diversos fundamentos, la responsabilidad que les ha sido atribuida aunque entiendo que corresponde examinar en primer lugar el planteo efectuado por AySA en la expresión de agravios de fs. 689/695 en cuanto cuestiona el razonamiento del a quo que lo llevó a concluir que el accidente se había producido por la falta de un elemento que le incumbía haber colocado a esa recurrente.
Sostiene que la declaración de la testigo G. A. E. S. que fue tomada en cuenta en la sentencia como relevante no ha dado fe, en realidad, de la causa de la caída de la actora ya que fue esta quien le dijo a aquella que se le trabó o enganchó el pie en una declaración que textualmente dice que “ahí vemos que hay como unas cajas que no sabemos si son de agua o de gas, que le falta la tapa y parece que quedó enganchada ahí y se fue hacia delante, es como un espacio hueco”. También cuestiona que se le haya dado relevancia a la manifestación de la testigo G. S. quien no presenció el momento exacto en que se produjo la caída ya que venía en auto y solamente dijo que “pudo ver que una persona se había caído en la vereda” sin reconocer a la demandante. Sostiene, en suma, que no vio a la actora cerca y que no vio la causa de la caída.
Sobre esta materia entiendo que, a la inversa de lo expuesto por la recurrente, las supuestas debilidades atribuidas a las declaraciones de las dos testigos son precisamente sus fortalezas -desde una perspectiva basada en la sana crítica (art. 477 del Código Procesal)- en tanto evidencian que han sido manifestaciones espontáneas y no preparadas que reflejan verosímilmente la situación en que estaba la vereda y particularmente el motivo de la caída de C. La apelante ha recortado los dichos de S. de modo tal que la caída aparezca con cierto grado de insularidad cuando en el acta de fs. 311 se manifestó, en un relato coherente, que esta testigo es maestra del nieto de la actora, que se encontraba esperando el colectivo en la parada 134 en Emilio Mitre y J. Bonifacio, que en ese momento vio a F. (el nieto) salir con una señora de la escuela, que advirtió que la actora se tropieza y se cae en una “caída fuerte, hacia delante y queda acostada boca abajo en la vereda”. Agregó también que se acercó a ayudarla para levantarse, que vio que tenía sangre en la boca y que la señora siguió posteriormente su camino. Una semana después recibió el agradecimiento de la mamá de F. -hija de la actora- recordando que “ella me dijo en ese momento se me trabó o enganchó el pie y ahí vemos que hay como unas cajas que no sabemos si son de agua o de gas que le falta la tapa y parece que quedó enganchada ahí y se fue hacia adelante es como un espacio hueco que no está al mismo nivel que la baldosa que está más abajo”. Precisó -ante la exhibición de las fotografías acompañadas a la causa- que el hecho ocurrió a la altura de la foto 7 inferior pasando la parada exactamente en la foto 8.
En cuanto a la testigo S. refirió conocer a la actora por ser la abuela de F. un compañerito de una hija de la dicente y que cuando iba con su automóvil por la calle Emilio Mitre vio a F. -nieto de la actora- y a la maestra de música que estaba ayudando a alguien a levantarse aclarando posteriormente que no vi el momento exacto de la caída.
De todo lo expuesto existen algunos datos que no cabe discutir en este estado de la causa. C. tropezó y cayó boca abajo cuando iba por la calle Emilio Mitre en el lugar indicado en la demanda y fue ayudada por la maestra de música S. en un acto que fue corroborado por S. que vio también que la actora se encontraba caída en ese sitio. La cuestión que origina la queja de la demandada AySA se centra en la inexistencia de prueba en torno a si esta caída fue provocada por la falta de tapa en una instalación de servicios que se encontraban a su cargo en esa vereda. Sobre este punto se ha comprobado mediante el peritaje de fs. 427/431 que existe una instalación en el lugar correspondiente a AySA y que ese fue precisamente el sitio donde se cayó C. a estar a la aclaración formulada por S. confirmando el relato efectuado en la demanda en una manifestación indirecta que sugiere la espontaneidad en la difusión de esta información por parte de la testigo.
Sobre este aspecto de la controversia ha de tenerse en cuenta que la testigo S. no solo vio el tropezón sino que relató una “caída fuerte” hacia delante a punto tal que la actora quedó boca abajo, lo cual sirve para dar respaldo a la explicación dada en el escrito de inicio en cuanto al modo en que efectivamente se produjeron las lesiones al tomar contacto la boca de C. con la vereda.
Véase también que ayuda en este sentido -a modo de indicio- lo señalado por el perito odontólogo quien afirmó que el accidente sufrido por la actora es “un clásico de la traumatología odontológica, por interrupción de la marcha, la disminución en los reflejos por llevar a su nieto en la mano… más la falta de fuerza por la edad… para contener la masa del cuerpo en una acción sorpresiva, hacen que por más que apoye las extremidades para detener el cuerpo, la última parte que toca el suelo sea la cara y la cabeza” (ver fs. 381 transcripto también a fs. 549 de la sentencia). No se trató simplemente de un resbalón producido por un desnivel de las baldosas sino, con la probabilidad que es posible llegar en este tipo de casos, de una caída sorpresiva con una detención de la marcha con un casi inmediato contacto del rostro con la vereda misma en una secuencia que respalda el relato efectuado en la demanda donde se dice que el hecho fue generado por la falta de una tapa en una instalación de AySA.
Desde otra perspectiva señaló también AySA que la caída no pudo haberse producido en la forma relatada en la demanda y aceptada en la sentencia en la cual se han seguido las conclusiones de un peritaje realizado más de dos años después de la alegada caída a lo que se suma que el experto indicó que la vereda en las inmediaciones del lugar objeto del estudio se encuentra en condiciones de peligrosidad para el tránsito peatonal. Asimismo se hizo hincapié en que el experto indicó que la tapa está correctamente amurada y que las diferencias de nivel radican en las diferencias entre baldosa y baldosa, y no respecto de la tapa. Se relata que se observan serias roturas de las baldosas y que el perito no demuestra en momento alguno que las instalaciones de AySA ubicadas en la vereda hayan sido intervenidas.
Creo que el punto se encuentra precisamente en lo señalado por el mismo recurrente en relación al lapso transcurrido entre el accidente y el peritaje -casi tres años- que impide determinar con precisión si, como se sugiere en la expresión de agravios, la tapa de la instalación de AySA que se encuentra colocada según las fotos acompañadas por el experto también lo estaba a la época en que se produjo la caída de la actora. Es probable que, por el contrario, no haya existido tapa al momento del accidente como surge de la manifestación efectuada en tal sentido en la declaración de la testigo S.
Y sobre este aspecto de la materia entiendo que la declaración de la testigo S. aunada a las características subitáneas de la caída que se revelan en la importancia de los daños sufridos y en la explicación que se ha dado en el peritaje llevan a concluir que resulta más razonable tener por válida la versión dada por la actora.
Se encuentra, pues, acreditado que la actora se cayó y entiendo verosímil que ello haya ocurrido mediante una detención abrupta de la marcha que venía desarrollando con su nieto por la calle Emilio Mitre ante la inserción de uno de sus pies en un hueco ante el faltante de una tapa de una instalación correspondiente a AySA de manera que no encuentro que existan elementos de convicción suficientes en la expresión de agravios que lleven a alterar el modo en que se produjo el accidente en los términos descriptos por el juez en la sentencia recurrida.
Y una vez acreditado que la caída ocurrió por el faltante de una tapa de una instalación de AySA la solución a adoptar es la misma que la utilizada en primera instancia. En efecto, esta Sala, en concordancia con lo resuelto por el magistrado sentenciante, ha decidido que resulta de aplicación para estos supuestos la norma del art. 1113 del Cód. Civil. Así lo ha entendido, por lo demás, la jurisprudencia de nuestros tribunales, quienes han establecido que el riesgo o peligrosidad de las cosas a que se refiere el segundo párrafo del citado art. 1113 no alude necesariamente a las condiciones de la cosa misma que es inerte y normalmente no peligrosa -como lo sería una vereda-, sino a una calidad accidental que podría derivarse por ejemplo de su deficiente construcción o mal estado de conservación (conf. CNCiv. Sala “A”, voto de la Dra. Luaces, en causa 184.312 del 9-5-96, in re: “Mord Covich Mónica Irene c/ M.C.B.A. s/ daños y perjuicios”, con cita de Bustamante Alsina, Tratado de la responsabilidad civil, pág. 326 n 1045 y de Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t. 4 pág. 684; íd., en L.L. 1980-A-213).
Ello así, a la víctima del accidente -tal como lo destacara la Dra. Luaces en su voto- sólo le incumbe probar la existencia del hecho y su relación causal con el daño, corriendo por cuenta de la emplazada la acreditación de la ruptura de dicho nexo causal (ver, además, votos del Dr. Calatayud en causas 286.674 del 14-3-00 y 544.567 del 19-10-10).
De este modo cabe desestimar el planteo de AySA que pretende liberarse en el caso mediante la imputación de responsabilidad al frentista Metrovías o al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires con sustento en que el hecho se produjo por la deficiente conservación y mantenimiento de las veredas en la zona circundante al lugar en donde se encuentra la instalación de esta recurrente sobre la calle Emilio Mitre.
Admitido que la caída se produjo a raíz del faltante de la tapa de una instalación de AySA en el lugar indicado por la actora en la demanda cabe analizar a continuación las diversas defensas opuestas por los restantes demandados que fueron todas ellas desestimadas en el fallo del a quo y que han sido reiteradas en las respectivas expresiones de agravios.
Aduce Metrovías que se le ha imputado la responsabilidad como frentista por no haber instado una denuncia por el estado de la instalación de AySA que generó el accidente a pesar de que dicha omisión no fue causal del evento ya que hubieron otras denuncias y aun así la que permaneció indiferente fue esta empresa y en su caso el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires. Agrega que la denuncia que se citó en el fallo era de 2009 y que todavía en el año 2011 permanecía la instalación en el mismo estado demostrándose con ello que la caída se produjo por la desidia de AySA en reparar la tapa en relación a una caja cloacal de propiedad de esa empresa según resulta de fs. 416/417.
El propietario del fundo frentista -que así debe considerárselo a esta parte quien no ha negado esa circunstancia- responde, en principio, por el estado de las aceras en virtud de las normas que así lo disponen (ley 11.545 y Ordenanza N 33.721), mas no en su condición de propietario de la acera, dado que es cosa del dominio público del Estado Municipal, hoy Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (arts. 2339, 2340, inc. 7, y 2344 del Código Civil; ver CNCiv. esta Sala, voto del Dr. Mirás, en causa citada 428.174, in re: “Muñiz Analia Elsa c/ Gregorio Alberto y otros s/ daños y perjuicios”, del 22-8-05), sino en virtud de aquella disposición legal.
Y en esta conclusión concuerdo con el señor juez. El faltante de la tapa no obedeció a trabajos que se encontraban realizando en el lugar personal de AySA o del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y la impresión que resulta de los dichos de la testigo S. es que el hueco no era reciente al momento en el que se produjo la caída de C. La prueba agregada a la causa -aludida en el pronunciamiento recurrido (ver fs. 546 vta.)- da cuenta que el Ente de Mantenimiento Urbano Integral informó de la existencia de una sola denuncia realizada el 3 de noviembre de 2009 en la cual se hacía saber que existían dos pozos en la vereda. Agrega el juez, con tino, que dicha denuncia no fue formulada por Metrovías, cuestión que demuestra su indiferencia en el asunto y justifica su deber de responder por no haber empleado la diligencia necesaria para anular los riesgos que la acera presentaba evitando accidentes como el de autos.
De modo extraño la frentista se atiene de esta denuncia del año 2009 -mencionando en plural la supuesta existencia de “otras denuncias” que no acredita- para mostrar la inacción del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires. Esto es cierto pero también lo es, al mismo tiempo, respecto de Metrovías que permaneció impasible ni siquiera realizando ella misma la denuncia que le imponía la normativa vigente. Evidentemente, tal constancia anterior no resulta suficiente para desligar de responsabilidad al frentista, quien tenía la carga de efectuar la denuncia ante la Dirección de la Vía Pública del municipio (art. 1 de la Ordenanza 34.031). Así lo ha destacado la Sala F de este Tribunal a través del voto del Dr. Posse Saguier (E.D. 194-588).
Sostiene el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que es claramente irresponsable por los daños ocasionados a terceros con motivo de la concesión otorgada a la demandada AySA en un servicio que es explotado por cuenta y riesgo de la empresa privada. Aduce que la obligación de controlar no conlleva sin más la responsabilidad del Estado por los daños causados tanto más cuando AySA ha asumido ante los usuarios una obligación de resultado de la que deriva una responsabilidad objetiva que no ha cumplido en el caso de autos. Alega que, a pesar de lo dicho por el a quo, no ha sido la acera en donde se hallaba emplazada la instalación de dicha empresa la causa generadora sino únicamente la instalación a cargo de aquella en virtud de lo dispuesto por la ley 23.696 y de la adjudicación realizada cuya prestación de servicios se inició el 1º de mayo de 1993. Se aduce, por otro lado, que no se ha podido bajo ningún punto de vista probar la responsabilidad del Estado puesto que el daño ha sido causado por un tercero extraño respecto de una cosa (tapa) que no era de su propiedad ni estaba bajo su guarda.
Por otra parte, en otros fallos de este Tribunal (causas 358.629 del 22-6-06 y 525.814 del 7-5-09), se citaron precedentes jurisprudenciales que decidieron que si la cosa cuyo riesgo o vicio produjo el daño se encontraba -tal como en la especie- en la vía pública, en tanto las aceras forman parte del dominio público del estado y se encuentran bajo la guarda de la municipalidad (arts. 2339, 2340 inc. 7 y 2342 del Cód. Civil), es éste el factor de imputación jurídica para que ella responda por el perjuicio ocasionado en la órbita del citado art. 1113 del mismo cuerpo legal, pues era su deber mantener en condiciones la vereda para evitar perjuicios a terceros, tanto dentro de las funciones de policía que le atañen, cuanto por ser la vía pública parte del dominio público del estado. En tanto las empresas de servicios públicos deben requerir al municipio los correspondientes permisos con carácter previo a la realización de los trabajos en la vía pública, queda a su cargo el deber de vigilancia y control, tendientes a procurar las mayores condiciones de seguridad (ver CNCiv. Sala “H”, causa 305.220 del 25-4-01; Sala “M” causa 320.078 del 31-8-01).
En este sentido ha señalado recientemente el Dr. Dupuis en la c. 87.274/2005 caratulada “Kumvich, Edita Julia c. Aguas Argentinas S.A. y otros s/daños y perjuicios” del 17-11-15 que resulta inadmisible el intento de una municipalidad que pretende excusar su responsabilidad sosteniendo que ella no tiene el poder de policía sobre los prestadores de servicios públicos aunque aduzca lo dispuesto por los nuevos arts. 1765 y 1766 del Código Civil y Comercial que como es sabido, se aplica desde la entrada en vigencia “a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes” y no tienen efecto retroactivo, salvo disposición en contrario lo que no sucede en el caso, en que los hechos acontecieron en el año 2011, por lo que les resulta aplicables las disposiciones vigentes a esa época.
Y continuaba señalando mi distinguido colega que esta Sala con voto del Dr. Calatayud (conf. c. 512.753 del 28-10-08), ha expresado que conforme principio reconocido, a los fines de la atribución de responsabilidad -sea ésta contractual o extracontractual-, es menester que exista conexión causal jurídicamente relevante entre el hecho que la origina y el daño sufrido por quien pretende su indemnización (conf. Llambías, Tratado de Derecho Civil – Obligaciones, t.III pág.713 n˚ 2284; Borda, Tratado de Derecho Civil – Obligaciones , 8a.ed.,t.II pág.205 n˚ 1313; Orgaz, El daño resarcible [Actos ilícitos] , 3a.ed., pág.34 y ss.;Alterini, Curso de Obligaciones , vol.1 pág.173 n˚ 371; Mayo en Belluscio, Código Civil y leyes complementarias comentado, anotado y concordado , t.2 pág. 617 n˚ 12; Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones , 2a.ed., t.4 pág.383 y ss.; Bustamante Alsina, Teoría general de la responsabilidad civil , págs.86 y 217 y ss.), en tanto la carga de la prueba de la necesaria relación de causalidad entre el hecho y el daño se encuentra -en principio- en cabeza de la víctima, demostración que si no se concreta conduce inexorablemente al rechazo de la acción (conf. Busso, Código Civil Anotado, t. III pág. 408 nº 35; Llambías, op. y loc. cits., pág. 716 n˚ 2286; Cifuentes en Belluscio, op. cit. , t. 4 pág. 53 nº 5 y doctrina y jurisprudencia citados en pág. 54 nota 29).
Al respecto es dable destacar que es atribución inherente al régimen municipal tener a su cargo la vialidad pública en términos de bienestar general (art. 192 inc. 4º de la Constitución). Y ha declarado el Supremo Tribunal Federal que la Municipalidad, por su calidad de propietaria de las calles destinadas al uso del dominio público, tiene la obligación de asegurar que tengan un mínimo y razonable estado de conservación (C.S.J.N., 28-7-1994, «Olmedo c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires; Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial San Isidro, Sala III Exp. D-3079-2004 del 28/6/2012 y causa 65.726 del 14-7-95 de la entonces Sala II del mismo Tribunal) y en general, las calles, plazas, avenidas, puentes, parques, paseos, etc., constituyen medios de vialidad urbana afectados al uso público y por eso forman parte del dominio público municipal (conf. Bueres-Highton “Código Civil y Normas Complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial, T.5A, pág.105, Ed. Hammurabi, 2da. edición). Y también, en un caso que tiene cierta analogía con el de autos, con voto del Dr. Dupuis en primer término -al que adhirieran el Dr. Mirás y Dr. Calatayud- señaló que el municipio no sólo detenta el dominio o propiedad del lugar, sino el deber de evitar riesgos a los habitantes de la ciudad que transitaran por él (conf. causa 358.629 del 22-6-06, in re: «Narváez Nora Beatriz c/ M.C.B.A. s/ daños y perjuicios y c. 601.828 del 31/7/12).
Es decir, de ninguna manera puede sostenerse -como se lo hace- que se desprendió de las obligaciones de custodia y seguridad de la obra trasladándola a la empresa que la ejecutó -sin perjuicio, claro está, de la que a ésta le cabe-, relevándola de cualquier daño que se ocasione a los transeúntes y por más que se haya dado en concesión a AySA ese pequeño espacio de la vía pública. Ello supondría una abdicación absoluta de los deberes de prevención que le caben a la recurrente sobre las aceras en función de la policía municipal.
Corresponde señalar finalmente en lo que hace a este aspecto sustancial de la controversia que de la declaración de S. resulta que tanto en el momento en que asistió a la actora como en el contacto que tuvo con la hija de esta una semana después nada se dijo sobre una situación en la cual se encontraran trabajando en el lugar personal de AySA de modo que habría sido eventualmente imposible que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires controlara el desarrollo de las labores o que el frentista pudiera hacer la denuncia ante la existencia de un deterioro en su vereda (ver voto del Dr. Ramos Feijoo en CNCiv., Sala B, en autos “Saez, Zulma c. Aguas Argentinas S.A. y otros / daños y perjuicios” del 12-4-12 pub. en LL 2012-D, 474 con comentario favorable de Trigo Represas, “Daños sufridos por un peatón por la defectuosa cobertura de una obra en ejecución”). Bien por el contrario, el relato de la testigo relacionado con dos momentos diferentes expone una situación de abandono del lugar con la existencia de un hueco por falta de tapa que es lo que provocó la caída de C. en este caso concreto.
La cuestión de la responsabilidad de los demandados ha sido, por consiguiente, adecuadamente examinada en el preciso y sólido fallo de primera instancia sin que los recurrentes hayan podido conmover, con los agravios presentados ante esta Alzada, los fundamentos expuestos dirigidos a admitir la demanda de manera que propicio que se confirme todo lo decidido en torno a la obligación de reparar que se impone a AySA, al frentista Metrovías y al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.
II.- Determinada la responsabilidad de los demandados corresponde examinar los agravios de estos conjuntamente con los de la actora respecto a la procedencia y a la cuantía de los rubros indemnizatorios reclamados en la demanda.
Sobre este punto de los rubros indemnizatorios esta Sala ha señalado que el examen de los daños debe hacerse conforme las normas jurídicas vigentes a la época del hecho antijurídico (ver Kemelmajer de Carlucci, La aplicación del Código Civil y Comercial a la relaciones y situaciones jurídicas existentes, Rubinzal-Culzoni editores, pág. 100 n° 48; Dell’ Orefice, Carolina y Prat, Hernán V., La aplicación del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación y el derecho transitorio, Revista Código Civil y Comercial, ed. Thomson Reuters La Ley, año 1 n° 1, julio 2015, pág. 19, en especial, pág. 27, capítulo VI letra d; Lavalle Cobo en Belluscio, Código Civil y leyes complementarias comentado, anotado y concordado, com.art.3, t.1 pág. 28, n° 12 letra b).
a) Incapacidad física sobreviniente
Metrovías se agravia que el juez haya reconocido a favor de la actora una partida por el rubro incapacidad sobreviniente cuando no se ha constatado la presencia de limitaciones que la menoscaben para la realización de tareas productivas además de que su dentadura fue recompuesta presentando una situación que calificada como “muy armoniosa”. El Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires insiste en lo afirmado en primera instancia respecto a la falta de prueba del estado de la salud bucal de C. previo a la presunta caída que tenía 68 años a la época del hecho. Con cita del Código Civil y Comercial de la Nación afirma que no surge de manera indubitable cuál ha sido la afectación laboral en su vida de relación que habría sufrido la actora peticionando que se desestime cualquier indemnización por este concepto. AySA cuestiona que el perito haya otorgado una incapacidad parcial y permanente 10 % total obrero, y del 50 % total boca y que se haya soslayado indicar si la incapacidad es transitoria o permanente con todo lo cual pide también que se revoque esta parte de la decisión.
Esta Sala ha señalado que la incapacidad sobreviniente comprende toda disminución física o psíquica que afecte tanto la capacidad productiva del individuo como aquella que se traduce en un menoscabo en cualquier tipo de actividad que desarrollaba con la debida amplitud y libertad (Kemelmajer de Carlucci en Belluscio, “Código Civil…”, t. 5, pág. 219, núm. 13; Llambías, “Tratado…”, “Obligaciones”, t. IV-A, pág. 120 y jurispr. cit. en nota 217; Cazeaux-Trigo Represas, “Derecho de las obligaciones”, 2ª ed., t. 4, pág. 272 y jurispr. cit. en nota 93; CNCiv. Sala A c. 559-255 del 7-10-10, Sala B en c. 474.654 del 31-10-07; Sala C en c. 551.918 del 26-8-10; Sala D en c. 449.871 del 24-10-07; esta Sala en c. 596.001 del 26-09-12 y c. 15.345/08 del 14-4-15; Sala G c. 550.166 del 22-10-10; Sala H en c. 513.058 del 23-12-08).
Es que la integridad corporal de la persona tiene, por lo común, un valor económico instrumental, como capital destinado a ser fuente de beneficios, tanto económicos como de otra índole. Por ello, su afectación se proyecta necesariamente al futuro, cercenando o menoscabando probabilidades de desenvolvimiento, éxito e inserción en el mundo de relación (conf. Zavala de González, “Daños a las personas – Integridad sicofísica”, t. 2 a , pág. 41; esta Sala, causa 124.883 del 22-3-93, 15.345/08 14-4-15 y 89.482/04 del 13-10-15).
Así las cosas, a los fines de graduar la cuantía de esta partida, conforme criterio reiteradamente aplicado por este tribunal, debe apreciarse un cúmulo de circunstancias, entre las cuales, si bien asume relevancia lo que la incapacidad impide o impedirá percibir durante el lapso de vida útil de la víctima, también es preciso meritar la disminución de las posibilidades, su edad, cultura, estado físico, sexo y profesión; es decir, que el aspecto laboral es sólo un ingrediente a computar, pues el daño también se trasunta en la totalidad de la vida de relación de aquélla (ver fallos de esta Sala en causas 45.086 del 10-5-89, 45.623 del 22-5-89, 61.903 del 12-3-90, 608.129 del 27-12-2012, 612.005 del 5-3-13 y 83.622/11 del 14-9-15, entre muchos otros).
Se habrá de computar especialmente la incidencia en las actividades que concretamente desarrollaba; su estado civil; nivel socio- económico; el hecho de que el resarcimiento contempla la totalidad de los aspectos del ser humano y su incidencia en él (ver L.nº 6l.903, con voto del Dr. Mirás, del l2/3/90; L.nº45.086 del l0/5/89, con voto del Dr. Calatayud; voto del Dr. Dupuis en L.nº45.623 del 22/5/89, entre varias otras).
Sobre la admisibilidad de las consideraciones vertidas por el experto, es preciso indicar que esta Sala tiene decidido que, si bien el perito es un auxiliar de la justicia y su misión consiste en contribuir a formar la convicción del juzgador, razón por la cual el dictamen no tiene, en principio, efecto vinculante para él (art.477 del Cód. Procesal; CNCiv. esta Sala, en E.D. 89-495 y sus citas), la circunstancia de que el dictamen no obligue al juez -salvo en los casos en que así lo exige la ley-, no importa que éste pueda apartarse arbitrariamente de la opinión fundada del perito idóneo, en tanto la desestimación de sus conclusiones ha de ser razonable y fundada (conf. fallo citado y votos del Dr. Mirás en causas 34.389 del 9-2-88 y 188.579 del 26-3-96, mis votos en las causas 620.838 del 12-7-13 y 619.505 del 16-8-13 y, en el mismo sentido, CNCiv. Sala “D” en E.D.6-300; Colombo, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Anotado y comentado, 4a. ed., t.I pág. 717 y nota 551).
En forma congruente, ha adherido a la doctrina según la cual aun cuando las normas procesales no acuerdan al dictamen pericial el carácter de prueba legal, cuando el informe comporta -como en el caso- la apreciación específica en el campo del saber del perito -conocimiento éste ajeno al hombre de derecho-, para desvirtuarlo es imprescindible contar con elementos de juicio que permitan concluir fehacientemente en el error o el inadecuado uso que el experto hubiese hecho de sus conocimientos técnicos o científicos, de los que por su profesión o título habilitante ha de suponérselo dotado (conf., entre muchas otras, causas 21.064 del 15-8-86, 11.800 del 14-10-85, 32.091 del 18-12-87, 131.829 del 29-7-93, 169.102 del 6-6-95, 516.399 del 26-11-08 y 618.890 del 8-7-13).
Por consiguiente, para que las observaciones que pudiesen formular las partes puedan tener favorable acogida, es menester aportar al expediente probanzas de similar o mayor rigor técnico o científico que desmerezcan las conclusiones alcanzadas en el peritaje (conf. arts.386 y 477 del Cód. Procesal; Palacio, Derecho Procesal Civil, t. IV pág.720; CNCiv. Sala “C” en L.L. 1992-A-425; Sala “H” en L.L. 1997-E-1009 n° 39.780-S), pruebas que, al no haber sido incorporadas al proceso, permiten concluir de la manera anticipada en cuanto a la relevancia del dictamen pericial que estimó configurada la incapacidad física de la actora.
En efecto, el perito odontólogo determinó a fs. 380/385 que la actora tuvo pérdida de las piezas dentarias 2-22 concomitante con pérdida del hueso alveolar residual y que se realizó un tratamiento con implantes oseointegrados. El postoperatorio es complicado en cuanto obliga al paciente a estar pendiente de cualquier alimento con un tiempo medio de curación de 130 días y un tiempo medio de incapacidad laboral de 90 días. La incapacidad fue estimada en el 10 % total obrero (baremo Dr. Bertini) un 50 % total boca donde 35 % afecta a la parte dentaria y 15 % a la fractura alveolar. El experto agregó que esta incapacidad irá empeorando con el correr de los años -el peritaje fue presentado el 21 de octubre de 2013 (ver fs. 387 vta.), si no se corrige la relación entre los tejidos blandos y duros y puede precipitar la pérdida de los implantes y mayor volumen de hueso guardando aquella verosímil relación causal con el accidente que sufriera la actora.
Se advierte, pues, que una herida por una caída cuyas consecuencias habrían podido ser superadas con los tratamientos efectuados, debe ser considerada, en realidad, como una lesión que afectó la boca de la actora de un modo tal que es presumible que se agrave su situación en el futuro empeorando la constatada cuando se realizó el peritaje. Y en cuanto al tema de la productividad laboral de una mujer jubilada que tenía 68 años al momento del hecho, debe tenerse en cuenta que el cálculo de la suma por indemnización exige considerar otros elementos más allá de ese factor que han sido reseñados en el criterio empleado por esta Sala con lo cual entiendo que el resarcimiento establecido en el pronunciamiento recurrido resulta adecuado para la situación en que se encuentra la actora como consecuencia de la caída sufrida en la vía pública.
b) Daño psicológico
La actora sostiene que el juez rechazó el reclamo indemnizatorio por daño psicológico basándose en un dictamen pericial que adolece de graves deficiencias. Relata que el experto informó que padece una importante angustia derivada del hecho dañoso, contradiciéndose a continuación afirmando que dicho malestar no podría considerarse como daño psicológico ya que los signos psíquicos aislados no constituyen una enfermedad y no son cuadros incapacitantes en tanto no han ocasionado desmedro de las aptitudes mentales previas, descartándose que se haya constituido como daño psíquico.
El daño psíquico supone una perturbación patológica de la personalidad de la víctima, que altera su equilibrio básico o agrava algún desequilibrio precedente, incide en la normalidad del sujeto y trasciende en su vida individual y de relación (conf. Zavala de González, “Resarcimiento de Daños”, Tomo 2 a. “Daños a las personas”, 2ª edición ampliada. 3ª reimpresión, pág. 231).
Sobre este punto cabe señalar que la perito psicóloga afirmó que al momento de realizarse el proceso psicodiagnóstico la peritada no presentaba modificaciones en personalidad y/o en la conducta como tampoco indicadores de trastorno de adaptación (CIE 10:F 43.2) , entre los que se incluyen humor depresivo, ansiedad, sentimiento de incapacidad para afrontar los problemas, de planificar a futuro o de la situación presente y un cierto grado de deterioro del cómo se lleva a cabo la rutina diaria. Agrega que la actora no presenta distorsión en cuanto a la inserción en la realidad, ni ha incrementado sus tareas a modo de evasión de la misma, como tampoco empobrecimiento de la calidad de vida. C. expresa que realiza sus actividades de manera idéntica a como las realizaba antes del hecho de la litis, debido a lo cual infiere la perito que no presenta signos de sobreadaptación.
He preferido transcribir esta parte de las respuestas a las impugnaciones efectuadas al dictamen original (ver fs. 307) por cuanto exponen en un lenguaje llano las condiciones en que se encontraba la demandante al momento del estudio realizado por la perito psicóloga. Se evidencia así que carecen de asidero real los intentos de la recurrente de crear una incapacidad psicológica que, en realidad, no ha sido acreditada en el curso de la causa.
c) Daño emergente
El Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires asegura que el otorgamiento de la suma de $ … por gastos médicos por sustracción de piezas dentales, colocación de prótesis provisoria, implantes y honorarios profesionales como así también la de $ … por gastos de transporte, medicamentos y consultas médicas resulta excesivo. Aduce que los afiliados de obras sociales y prepagas tienen derecho a percibir prestaciones que se establecen en el Programa Médico Obligatorio sin que exista ninguna prueba que demuestre su efectiva erogación. Similares argumentos son planteados por AySA que precisa que ha quedado probado y reconocido por la demandante que al momento del evento dañoso contaba con la Prepaga CEMIC registro nº 410.430.330/001.
En cuanto a los gastos médicos y de farmacia, ellos no requieren prueba documental, debiendo ser admitidos siempre que resulten verosímiles en relación con las lesiones provocadas por el evento dañoso (conf. votos del Dr. Calatayud en causas 157.723 del 1-3-96 y 204.192 del 23-12-96; voto del Dr. Mirás en causa 69.534 del 13-7-90; votos del Dr. Dupuis en causas 44.825 del 2-5-89 y 138.134 del 3-2-95, entre muchas otras).
No obsta a la admisión de la partida la pertenencia de la víctima a una obra social, adhesión a un sistema de salud pre-pago o su atención en hospital público, pues existe siempre una serie de gastos que se encuentra a cargo de los afiliados o parientes y que aquellos no cubren, sin perjuicio de que, cuando existe total o parcial orfandad de prueba documental, en el monto a fijarse deben ser consideradas tales circunstancias (conf. esta Sala, causas 107.157 del 30-4-92, 113.652 del 24-8-92, 127.547 del 19-4-93, 119.174 del 15-12-92, 146.808 del 18-5-94, 154.150 del 6-10-94 y 164.495 del 23-3-95; Sala «M», causa 61.766 del 27-3-91; Sala «C», causa 129.891 del 2-11-93).
De la misma manera, es reiterada la jurisprudencia que ha admitido la procedencia de los gastos de traslado en función de la prerrogativa del art. 165 del ritual, cuando puede presumirse, dada la índole de las lesiones, que la víctima se ha visto necesitada de recurrir a gastos extraordinarios de movilidad, como podría ser, por ejemplo, la utilización de autos taxímetros (conf. CNCiv. Sala “D” en E.D. 34-328; esta Sala, causas 81.236 del 25-4-91, 96.383 del 13-11-91 y 121.482 del 14-12-92, entre otras).
El cálculo efectuado en la sentencia resulta prudente teniendo en cuenta el carácter de las lesiones sufridas por la actora, la prueba pericial odontológica y las constancias de pago de tratamiento odontológico reconocido a fs. 316/318 con lo cual propongo que se confirme lo decidido al respecto en tanto no se han aportado en esta instancia elementos relevantes que autoricen un apartamiento del criterio empleado por el magistrado de primera instancia.
d) Tratamiento psicológico
Reclama C. porque se ha desestimado la indemnización correspondiente a tratamiento psicológico con sustento en un primer dictamen según el cual debía someterse a tratamiento psicológico una vez por semana por un plazo no menor a 6 meses. El juez de grado tuvo en cuenta la respuesta a la impugnación al haber señalado la experta que no sería necesario el tratamiento por el hecho dañoso sino por circunstancias generales de la actora en una contestación que revelaría la falta de idoneidad del perito interviniente.
La perito psicóloga aclaró al responder las impugnaciones (ver fs. 306 vta.) que en el caso de la actora, se recomendó tratamiento en relación al “hecho de litis”, no por la angustia “normal” que el hecho provoca, sino en relación a características de la personalidad de la Sra. C., que la llevan a continuar con su vida normal, en una expresión que estimo se contradice con la supuesta importancia que refiere otorgarle al mismo.
Si se lee lo que había dicho antes la misma perito es claro que pretendió borrar con el codo lo que había escrito con la mano. En efecto, al requerírsele que estimara la necesidad de tratamiento psicológico, psiquiátrico o psicofarmacológico indicó que en base a los datos recabados se recomienda que la peritada haga un tratamiento psicoterapéutico focalizado, haciendo hincapié en aspectos referidos a su historia de vida y al “hecho de litis”. Acto seguido se le pidió que calculara la duración y los costos de ese tratamiento a lo cual respondió que el mismo debe ser llevado a cabo desarrollándose una vez por semana durante un lapso no menor a 6 meses con honorarios no menores a $ … por sesión que debe realizarse a nivel privado (ver fs. 255 vta.).
Dos aclaraciones. La perito se refirió al tratamiento con relación al “hecho de litis” con lo cual resulta extraño que posteriormente diga que el tratamiento tendría que ver solo con la personalidad de C. La segunda precisión se refiere a la inutilidad de responder sobre un presunto tratamiento para la supuesta personalidad de base de C. cuando es más que evidente que el objeto principal de la labor encomendada se dirigía a relacionar la existencia de un supuesto daño con el hecho de autos y no con elementos preexistentes en la historia de vida de la actora. Es claro tanto de esa exposición como de los demás datos que surgen del peritaje respecto a las angustias de la actora -que no constituyen daño psíquico- que una lectura razonable de esa primitiva exposición se refería al tratamiento necesario para tratar de superar las secuelas del hecho de la litis; todo lo cual se trató de modificar en la contestación de fs. 306 vta. en una explicación que, a mi entender, resulta insatisfactoria.
Por las razones expuestas propongo que se modifique la sentencia en este aspecto y se haga lugar a la indemnización por tratamiento psicoterapéutico por la suma de $ … .
e) Daño estético.
Se queja la actora de que la sentencia haya desestimado que el daño estético configure una partida indemnizatoria autónoma en tanto la pretensión no se fundó en una particular y especial repercusión patrimonial que amerite una singular consideración. Aduce que ha quedado suficientemente demostrado el daño sufrido una de cuyas consecuencias afecta en forma directa el aspecto estético comprendido en el derecho a la integridad corporal dándose cuenta a continuación de las dificultades que debe atravesar por la pérdida de los dientes delanteros superiores.
Es criterio de la Sala que esta no representa, en principio, una partida que deba ser considerada en forma independiente. Es que, al respecto, ha decidido que cuando se reclama una suma por daño moral y otra por este concepto puede producirse un doble resarcimiento por la misma causa (conf. votos del Dr. Calatayud en causas 89.040 del 18-3-92 y 117.931 del 26-10-92). En realidad, la lesión estética provoca intrínsecamente daño a un bien extra patrimonial: la integridad corporal, lesión que siempre, por ende, provocará un agravio de tipo moral y que puede, o no, afectar el aspecto patrimonial del individuo damnificado. Si lo provoca, se estará en presencia de un daño patrimonial indirecto, habida cuenta que -además de la afección extra patrimonial- indirectamente se traduce en perjuicios de aquel tipo que pueden revestir el carácter de daño emergentes -como los gastos en la curación de las lesiones-, como de lucro cesantes -pérdida de la fuente de trabajo o su disminución- (conf. Kemelmajer de Carlucci en Belluscio, Código Civil y leyes complementarias comentado, anotado y concordado, t. 5 pág. 222; Zannoni, El daño en la responsabilidad civil, 2a. ed., 1987, nº 45 en págs. 160/164 y sus citas de referencia; CNCiv. Sala “G”, voto del Dr. Greco, en E.D. 172-82; esta Sala, causas 81.847 del 18-2-91, 53.570 del 21-11-89 y 29.837 del 31-8-87, entre otras).
En tales condiciones, dado que no se encuentra acreditado que, en razón de este perjuicio estético, la damnificada hubiere visto mermadas o coartadas sus posibilidades económicas, habiéndose otorgado un importe por daño moral -cuya entidad analizaré más adelante-, el reclamo por resarcimiento del daño estético no puede recibir acogida en los términos reclamados en la expresión de agravios.
f) Daño moral
Sostienen los demandados que no se encuentra probado el daño moral solicitado que puede encuadrarse como un enriquecimiento bajo la apariencia de un resarcimiento en un caso en el cual -según afirma la demandada Metrovías S.A.- la dentadura de la demandante luce bien y armoniosa no produciéndole una mortificación de índole moral.
Sabido es que el daño moral, está constituido por las lesiones a los sentimientos o afecciones legítimas de una persona, o los padecimientos físicos en que se traducen los perjuicios ocasionados por el evento; en fin, la perturbación, de una manera u otra, de la tranquilidad y el ritmo normal de vida del damnificado (conf. esta Sala, cc. 124.140 del 16-11-94 y 161.002 del 8-2-95; Sala D en E.D. 61-779 y 69-377; Sala F en E.D. 42-311 y 53-350; Sala G en E.D. 100-300). Es decir -en presencia de una enfermedad física o psíquica-, se trata del dolor producido por ella y no de la incapacidad para el trabajo o la vida de relación que la misma conlleva para la víctima que la padece.
Finalmente, cabe destacar que para fijar la cuantía del daño moral, numerosos precedentes de la Sala han señalado que corresponde considerar, entre otras circunstancias, la gravedad de la culpa, las condiciones personales del autor del hecho y las de la víctima, así como la extensión de los daños materiales, si existieren, factores todos que quedan librados a la prudente apreciación judicial (conf. voto del Dr. Dupuis en c. 49.115 del 10-8-89; voto del Dr. Calatayud en c. 61.197 del 5-2-90; y mis votos en c. 1759/07 del 26-3-14, c. 2329/10 del 17-12-14 y c. 8265/10 del 15-5-15, entre muchos otros).
La actora debió enfrentar la caída en presencia de su nieto menor de edad respecto de quien tuvo que ocuparse más que de su propia integridad física, debió sobrellevar un tratamiento que ha mejorado su situación anterior el cual no asegura, sin embargo, que la lesión se agrave -el peritaje odontológico sugiere que se producirán esos trastornos lo que se añade a las angustias que padece-, sufrió un postoperatorio relativamente extenso, tiene actualmente dientes que son mucho más largos que los demás a la vista, sin sustento óseo y con carencia de resistencia mecánica según expresó el perito odontólogo a fs. 383.
Estas circunstancias de la causa me llevan, pues, a propiciar que se confirme el monto establecido en concepto de daño moral dentro del cual está incluida la lesión estética producida por el evento examinado en la presente causa y que no ha podido ser superada del todo por el tratamiento al que fue sometida la demandante.
III. Tasa de interés
AySA sostiene que resulta improcedente la aplicación de la tasa activa desde la fecha del hecho por cuanto la aplicación de ese interés resulta a todas luces excesiva y exorbitante reclamándose que se revoque el fallo y se fije una tasa más justa y acorde a los daños reconocidos en autos. En cambio, la actora entiende que se ha fijado en concepto de intereses el 8% anual desde la fecha del acto reclamando que se aplique la tasa activa desde la fecha del hecho hasta el cumplimiento de la sentencia.
Como la decisión ha establecido la tasa de interés en la forma indicada por la actora resulta claro que la demandada AySA no ha leído el fallo en su totalidad con lo cual entiendo que debe declararse desierto el recurso de apelación interpuesto por falta de cumplimiento de los requisitos impuestos por el art. 265 del Código Procesal.
El actor estima que corresponde modificar la decisión del juez de grado respecto a la tasa de interés computada desde el accidente hasta el momento de la sentencia en el 8 % anual en tanto entiende que ello representa un apartamiento de lo dispuesto en el plenario “Samudio de Martínez Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios”, con lo cual corresponde aplicar la tasa activa. En subsidio, solicita que se aplique la tasa pasiva toda vez que la tasa pura del 8 % es menor inclusive a ese tipo de tasa que publica mensualmente el Banco Central de la República Argentina.
Si bien con fecha 20 de abril de 2009 el Tribunal en pleno dejó sin efecto la doctrina fijada en los fallos “Vázquez Claudia Angélica c/Bilbao Walter y otros s/ daños y perjuicios” del 2-8-93 y “Alaniz Ramona Evelia y otro c/ Transportes 123 S.A.C.I. interno 200 s/ daños y perjuicios” del 23-3-04 -que ratificó el anterior-, estableciendo -en una decisión que ya no resulta obligatoria a raíz de la sanción de la ley 26.853 y consecuente derogación del art. 303 del Código Procesal-, la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, la que debe computarse desde el inicio de la mora hasta el cumplimiento de la sentencia, salvo que su aplicación en el período transcurrido hasta el dictado de ella implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido (ver autos “Samudio de Martínez Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios”), lo cierto es que la Sala ha interpretado dicha doctrina de manera diferente a la que propicia el quejoso.
En efecto, sobre el punto ha considerado que aceptar que la tasa activa mencionada se devengue desde el momento mismo de producido el evento dañoso y hasta el del efectivo pago, arrojaría un resultado objetivamente injusto y representaría lisa y llanamente un enriquecimiento indebido en favor del acreedor y en detrimento del deudor que la Justicia no puede convalidar. Es que, sin lugar a dudas, se estaría computando dos veces la misma cosa: la desvalorización monetaria operada entre el hecho y la sentencia, dado que en esta se contemplaron valores a la época de su dictado; en tanto la referida tasa capta, en cierta medida y entre otros elementos, la depreciación de la moneda (ver fallos de esta Sala -aunque referidos a la tasa pasiva promedio- en causas 146.971 del 16-6-94, 144.844 del 27-6-94 y 148.184 del 2-8-94, 463.934 del 1-11-06 y 492.251 del 19-11-07, entre muchas otras; Borda, Tratado de Derecho Civil – Obligaciones, 8a. ed., t. I pág. 338 n 493; Casiello, Los intereses y la deuda de valor [Doctrinas encontradas y una saludable evolución de la jurisprudencia], en L.L. 151-864, en especial, pág. 873 cap. V; Durañona y Vedia y Quintana Terán, La depreciación de la moneda y los intereses, en J.A. 1970-7-332, en especial, cap. V; Vázquez Ferreyra, La tasa aplicable en los juicios de responsabilidad civil, en L.L. del 10-6-09, pág. 7; ver votos del Dr. Calatayud en causas 527.451 del 12-5-09 y 615.823 del 14-8-13, entre muchos otros).
Como en el caso, el demandado y la aseguradora consintieron el criterio que aplicó la tasa del 8% anual desde la producción del daño y hasta la sentencia para las indemnizaciones fijadas a valores de la época de su dictado, sólo cuadra propiciar que se confirme dicho pronunciamiento en este aspecto, desestimándose el pedido de la actora que reclama el cómputo de una tasa mayor. Ello así, puesto que de aplicarse el criterio de la Sala que en estos supuestos considera que debe devengarse la del 6% anual, se configuraría una reformatio in peius, que está fuera de las facultades del Tribunal, que conforme lo disponen los arts. 271, 277 y concs. del Cód. Procesal debe limitarse a examinar las cuestiones de hecho y de derecho sometidas a su decisión (ver votos del Dr. Dupuis en causa 525.696 del 30-4-09 y del Dr. Calatayud en causa 612.493 del 17-2-14). En cuanto a los rubros modificados en este fallo se calcularán hasta el presente de acuerdo con la tasa del 8% anual y en adelante conforme el criterio ya expuesto. Cabe señalar, sin embargo, que al haberse calculado el monto por tratamiento psicológico a la fecha de realización del peritaje (27-5-13) propongo que al tratarse de valores calculados a esa fecha se fije el interés respecto a este rubro según la tasa activa desde esa fecha al tratarse de una suma cristalizada (ver mis votos en c. 627.102 del 28-11-13, 89.655/10 del 8-4-15 y 30.871 del 2-9-15).
IV.- Plazo para el pago.
Se agravia el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires en cuanto la sentencia ha omitido aplicar el art. 22 de la ley 23.982 que refiere que corresponde efectuar la reserva presupuestaria pertinente, la cual presentada dentro del período de sesiones ordinarias, otorga plazo de vencimiento para el pago hasta el mes de diciembre del ejercicio del año respectivo.
Ha sostenido esta Sala en la causa 338.469, «Mopin S.A.C.I.F.I.c/M.C.B.A. s/ expropiación indirecta», del 9-5-02, que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires adhirió al régimen del art. 22 de la ley 23.982, aunque con modificaciones, cuando aprobó el Código y Tributario local, mediante el dictado de la ley n˚189. En este sentido, el ordenamiento legal citado señala el carácter declarativo de las sentencias que condenan al pago de una suma de dinero a las autoridades administrativas, sujetándolas a la inclusión presupuestaria (art. 398 cód. cit.), con excepción de los créditos de carácter alimentario cuyo importe total no sobrepase el doble de la remuneración del Jefe de Gobierno (art. 395, apartado segundo).
Por ende, habrá de aplicarse a la especie para el pago del importe de la condena el procedimiento previsto en el art. 22 de la ley 23.982 y en los arts. 398 y 399 del ya citado Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, modificándose en tal sentido el pronunciamiento en examen.
V. Costas.
El Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires se agravia especialmente en cuanto a la imposición de costas ya que la pretensión de la actora no ha prosperado y se han rechazado o deducido de manera ostensible los rubros indemnizatorios pedidos en el escrito de inicio.
De las constancias de autos resulta que la actora ha resultado damnificada por la caída sufrida en la vía pública, que la pretensión ha sido admitida respecto de todos los demandados y que se han admitido la mayoría de los rubros reclamados en el escrito de inicio de modo que el apelante está entre los sujetos pasivos sustancialmente vencidos en la causa. Por ello no encuentro motivos para apartarme en el caso del principio objetivo de derrota en la imposición de costas que consagra el art. 68 del Código Procesal.
En virtud de las razones expuestas, propicio que se confirme la sentencia en lo principal que decide y que se la modifique en lo relativa a la indemnización por tratamiento psicoterapéutico que se admite por la suma de $ … y en pago que deberá realizarse por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires en la forma indicada en los párrafos anteriores imponiéndose las costas a los demandados vencidos (art. 68 del Código Procesal).
Los señores jueces de Cámara Dres. Dupuis y Calatayud, por análogas razones a las expuestas por el Dr. Racimo, votaron en el mismo sentido. Con lo que terminó el acto. JUAN CARLOS G. DUPUIS. FERNANDO M. RACIMO. MARIO P. CALATAYUD.
Este Acuerdo obra en las páginas N a N del Libro de Acuerdos de la Sala “E” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.
Buenos Aires, febrero de 2016.- Y VISTOS:
En atención a lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede, se confirma la sentencia de fs. 538/554 y se la modifica en lo relativo a la indemnización por tratamiento psicoterapéutico que se admite por la suma de $ … y en cuanto al pago que deberá ser satisfecho por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires en la forma indicada en los considerandos. Costas a los demandados vencidos (art. 68 del Código Procesal). Difiérase la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes para una vez que obre en autos liquidación definitiva aprobada. Notifíquese y devuélvase.
Fecha de firma: 17/02/2016
Firmado por: MARIO PEDRO CALATAYUD, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: JUAN CARLOS GUILLERMO DUPUIS, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: FERNANDO MARTIN RACIMO, JUEZ DE CAMARA
006639E
