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JURISPRUDENCIADaños y perjuicios. Vereda en mal estado. Responsabilidad del Municipio. Propietario frentista
Se revoca la sentencia de grado en tanto rechazó la demanda, y se la acoge condenándose al municipio y al frentista demandados por los daños y perjuicios ocasionados a un peatón que sufrió una caída por engancharse con una baldosa de una vereda en mal estado.
En la ciudad de General San Martín, a los 23 días del mes de junio de 2015, se reúnen en acuerdo ordinario los señores Jueces de la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en San Martín, estableciendo el siguiente orden de votación de acuerdo al sorteo efectuado: Ana María Bezzi, Hugo Jorge Echarri y Jorge Augusto Saulquin para dictar sentencia en la causa nº 4622/15 caratulada: “CITTA, MARÍA ADELA C/M.S.I Y OTRO/A S/ PRETENSIÓN INDEMNIZATORIA”
ANTECEDENTES
I.- Mediante sentencia de fs. 370/375, el Sr. Juez Titular a cargo del Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Nº 1 del Departamento Judicial de San Isidro, dictó sentencia: “I) Rechazando la demanda deducida por la Sra. María Adela Citta contra la Municipalidad de San Isidro y el Consorcio de Propietarios de la Av. Centenario …/…; II) Imponiendo las costas del proceso a la parte actora atento su condición de vencida y difiriendo la regulación de honorarios hasta quedar firme la presente conforme a lo normado en el art. 51 inc. 1º del CCA, texto según Ley 14.437, y al art. 51 del Dec. Ley 8904/77 ”.
II.- Que contra dicha sentencia se alza la parte actora, interponiendo a fs. 380/384 recurso de apelación, con expresión de fundamentos.
III.- Que a fs. 385 el Sr. Juez de grado confirió traslado del recurso de apelación incoado, el cual fue evacuado a fs. 391/391 vta., por el letrado apoderado de la accionada – Municipalidad de San Isidro.
IV.- Que a fs. 394 las actuaciones fueron remitidas a esta alzada, las que recibidas (v. fs. 394 vta.), se llamaron los autos para resolver (v. fs. 396 vta.).
V.- Que a fs. 395 este Tribunal resolvió que: “No habiendo la parte demandada Consorcio de Propietarios de la Avenida Centenario Nº …/… contestado el traslado del recurso y habiéndo vencido el plazo para hacerlo (cfme. cédula de fs. 388/389), désele por perdido el derecho que ha dejado de usar y por constituído el domicilio por Ministerio de la ley (art. 56 inc. 4 ley 12008).
VI.- A fs. 396/396 vta., se efectuó el pertinente examen de admisibilidad formal y en tal contexto este Tribunal concedió – con efecto suspensivo – el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia definitiva dictada en la causa (arts. 55 inc. 1°, 56 inc. 2° y 58 inc. 2 del CCA, ley 12008 – texto según ley 13101), encontrándose las partes notificadas (notificaciones fs. 398 y 399).
Bajo tales condiciones, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:
¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?
VOTACIÓN
A la cuestión planteada, la Señora Juez Ana María Bezzi dijo
1º) Mediante sentencia de fs. 370/375 vta., el Sr. Juez Titular a cargo del Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Nº 1 del Departamento Judicial de San Isidro, dictó sentencia y se expidió manifestando lo siguiente:
Que la actora persigue en autos un reclamo indemnizatorio por daños y perjuicios contra la Municipalidad de San Isidro y el Consorcio de Propietarios de la Av. Centenario …/…, en virtud del accidente que denuncia haber sufrido el día 29 de octubre de 2007 en la vereda que dice se encontraba en mal estado, rota y con faltantes de baldosas, ubicada frente al local de la firma Dexter Schops San Isidro.
Una vez expuestos los términos de la litis indicó que la controversia se circunscribe a determinar si en el caso le asiste a la actora derecho a reclamar los daños y perjuicios explicitados en la demanda o si, por el contrario, corresponde atender a los argumentos defensivos formulados por la demandada.
Señaló que, conforme el artículo 192 inc. 4º de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, es atribución inherente al régimen municipal tener a su cargo la vialidad pública en términos de bienestar general.
Agregó que el inc. 6º de dicho artículo regula la facultad que tienen los municipios de dictar ordenanzas y resoluciones dentro de sus atribuciones, es por ello que la Municipalidad demandada, por medio de la Ordenanza nº 3276/92, delegó en el propietario frentista la obligación de conservar y reparar las veredas, de acuerdo a las especificaciones técnicas de la Ordenanza nº 7015 (art. 1)
Afirmó que existen dos guardianes de las veredas, entendiendo como guardián aquel que posee la facultad de control, dirección, custodia o vigilancia sobre la cosa: la Municipalidad y el propietario frentista, siendo éste último quien está obligado al mantenimiento de la acera, en virtud de la manda impuesta por la normativa citada, que delega en él la responsabilidad de la construcción, mantenimiento y conservación de la vereda correspondiente al frente de su propiedad.
Destacó que, no obstante ello, la Municipalidad guarda para sí el ejercicio del poder de control que le impone la obligación de asegurar que tengan un mínimo y razonable estado de conservación, para que pueda desempeñarse como vía peatonal, no encontrándose discutido en autos que el lugar del hecho se encuentra bajo la égida municipal.
Aseguró que, de conformidad con la posición que se ha ido afirmando por la doctrina, no corresponde aplicar, en forma directa y sin cortapisa, alguna de las normas del Código Civil, en un ámbito sensiblemente diferente como es el de la responsabilidad del derecho público del estado, donde su aplicación debe efectuarse mediante la técnica de la analogía, lo cual, no autoriza a generalizar los principios del derecho privado para comprender situaciones distintas de las contempladas para situaciones muy diversas (conf. Perrino Pablo “La Responsabilidad del Estado ocasionada por el riesgo o vicio de las cosas” en «Organización Administrativa, Función Pública y Dominio Público», Ediciones RAP, 2005, pág. 503).
Manifestó que ni la aplicación del artículo 1113 del Código Civil, ni el ejercicio del poder de policía son automáticos, ni cuestiones matemáticas. De lo contrario implicaría sostener que el juez sentencia aplicando fríamente normas jurídicas, desprovisto esto del lazo que debe unir los hechos con la realidad.
Expresó que, en lo atinente a la responsabilidad en el campo del Derecho Público, es necesaria la existencia del daño ya que la irregularidad o ilegitimidad de la actividad estatal, no generan responsabilidad por sí solas.
Asimismo detallo que, para que una conducta omisiva genere responsabilidad, aquélla debe ser la causa del daño, de modo que un juicio de probabilidades demuestre que la abstención influyó como causa del perjuicio.
Refirió que no toda omisión podrá considerarse generadora de responsabilidad, sino solamente cuando la conducta omisiva, sea del frentista o bien del municipio demandado, guarde una relación de causalidad adecuada con el daño producido, debiendo estar ligada con el resultado dañoso.
Destacó que, en relación al reclamo objeto de la presente, una cosa tiene vicio cuando por su mala calidad, defecto de fabricación, de funcionamiento o mantenimiento se convierte en impropia para una normal utilización, convirtiéndola en una fuente potencial de riesgo para terceros.
Señaló que, una acera de uso público puede tornarse una cosa riesgosa, sea por vicio propio, sea por el mal estado de conservación. El daño que padece un peatón y que reconoce causa adecuada en el riesgo de esa cosa, hace responsable al guardián jurídico de la cosa (artículo 1113 del Código Civil y artículo 8 de la Ordenanza Nº 4290/92).
Citó jurisprudencia la que refiere que el ejercicio del poder de policía impone al municipio accionado el deber de actuar directamente, o de ejercer su autoridad para que el guardián de la vereda adopte las medidas de seguridad apropiadas para evitar que la deficiente instalación o conservación de la misma se transforme en fuente de daños a terceros (CSJN, 28/07/1994, “Olmedo c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires).
Afirmó que es la omisión en el cumplimiento de dicha obligación la que genera la responsabilidad del municipio accionado.
Expresó que en el caso de autos no se ha demostrado que el estado de la vereda se encontrare en condiciones de intransitabilidad, toda vez que la certificación de las fotocopias y la constatación del lugar del hecho, efectuada por el escribano Carrica, fue efectuada con fecha 6 de noviembre de 2007, es decir, a casi un mes de la presunta ocurrencia del hecho dañoso.
Observó también que el relato fáctico efectuado por la actora a fs. 41 vta, respecto a la mención de las condiciones en que se encontraba la vereda es muy generalizada, manifestando que tropieza debido al «mal estado, roturas y faltante de baldosas de la vereda».
Atento ello, dijo que, no podía tener por probado el estado irregular de la vereda.
Aseguró que, consecuentemente, no cabía imputar responsabilidad cuando no ha quedado suficientemente acreditado en autos la existencia de nexo legal entre el estado de la vereda y el accidente.
Agregó que, a mayor abundamiento, y de suponer que el estado de la vereda al momento del accidente se encontraba en iguales condiciones que en las fotografías acompañadas en autos (fs. 19/33), entendía que la vereda se encontraba en condiciones de transitabilidad.
Indicó que, se le imputa al municipio accionado un supuesto de responsabilidad estatal por omisión, en el caso, del deber de policía que correspondería a la comuna en el control del estado de las aceras que se encuentran bajo la égida municipal.
Afirmó que el correcto ejercicio del poder de policía implica el deber de adoptar los recaudos y ejercer todas las medidas a su alcance a fin de asegurar a los peatones su zona normal y segura de circulación que son las veredas.
Refirió que el ejercicio de dicho poder de control debe desempeñarse dentro de los parámetros que el sentido común indica razonables.
Citó jurisprudencia manifestando que nuestro máximo Tribunal sostuvo que: “…Amén de su apego a la legalidad, el ejercicio del poder de policía municipal ha de ajustarse a un criterio de razonabilidad…” (SCBA, B 53836, S, 21-3-2001; SCBA, B 50333, S, 2-3-1999).
Expresó que responsabilizar a la Comuna por el hecho en juzgamiento implicaría llevar el poder de policía sobre la vía pública a límites insospechados, desde que sería responsable de todos los hechos que ocurriesen en la misma, que es lo mismo que exigirle que todas las calles y veredas de la ciudad fueran controladas, revisadas, barridas, las veinticuatro horas de todos los días, conducta que a más de resultar de imposible cumplimiento, exorbita los límites del poder de policía. (CC0201 LP, 102652, RSD-183-4, S, 2-9-2004).
Manifestó que la actora tampoco ha contribuido con su conducta a evitar el daño, toda vez que si la vereda se encontraba tal como muestran las fotografías adunadas, circunstancia -reiterada- no acreditada, el posible desnivel es sorteable (ver fotografía de fs. 28). Por lo que anticipó ni el municipio, ni el Consorcio de Propietarios demandados, deben responder.
En ese orden de ideas adelantó que, analizada la prueba producida en autos (art. 384 del CPCC, art. 77 CCA), no resulta posible aseverar que la acera en cuestión se encontraba en condiciones de intransitabilidad y por ende, haya sido la causa de los daños reclamados por la accionante.
En consecuencia, sostuvo, no corresponde imputar responsabilidad cuando no ha quedado suficientemente acreditada en autos la existencia de nexo causal entre el estado de la vereda y las lesiones denunciadas por la Sra. Citta.
Afirmó que debe entenderse por nexo de causalidad a aquella relación que se da entre el hecho generador y el daño; siendo el primero causa fuente del segundo.
Citó jurisprudencia de este Tribunal y afirmó que en virtud de los elementos con los que contaba, a efectos de dilucidar el presente conflicto, y teniendo en consideración que la prueba arrimada por las partes a las actuaciones a fin de lograr el convencimiento del juzgador adquiere una relevancia fundamental, consideró que la existencia del nexo causal referido no se encuentra acreditada en autos.
Afirmó que la falta de demostración de los extremos aducidos en respaldo de la pretensión comporta una omisión insoslayable, a poco que se repare en que el demandante es quien debe aportar elementos de convicción que permitan tener por acreditados los hechos que invoca.
Finalmente sostuvo que, por las razones expuestas, no encontrándose debidamente acreditado el estado irregular de la vereda al momento del hecho, y deviniendo en consecuencia innecesario el análisis del resto de los presupuestos de la responsabilidad civil, se impone el rechazo de la demanda incoada.
2º) A fs. 380/384, contra dicha resolución, la parte actora apeló y fundó el recurso.
Expone que desconoce como el a quo ha llegado a tal conclusión, si lo ha hecho sobre la base del relato de la actora en su escrito de demanda.
Menciona que el juez a quo dice, “observo que el relato fáctico efectuado por la actora a fs. 41 vta. respecto a la mención de las condiciones en que se encontraba la vereda es muy generalizada, manifestando que tropieza debido al mal estado, roturas y faltantes de baldosas de la vereda”.
Indica que, respecto a ello, no puede tenerse por probado el estado irregular de la vereda.
Asegura que nada dice y por ende no ha tomado en cuenta las pruebas ofrecidas y producidas por su parte.
Refiere a mérito de la prueba rendida en autos, que llega firme a esta instancia: que la actora sufrió un accidente en la vereda del Consorcio de Propietarios a la Av. Centenario …/…, demandado (confr. Prueba testimonial); que el estado de la vereda por la que transitara la accionante presentaba deficiencias significativas como faltantes de baldosas y estado de rotura (actuación notarial y declaración testimonial); que la actora sufrió fractura del quinto metatarsiano del pie derecho y que, por ello recibió atención médico – farmacológica (oficios y documental); que como consecuencia del accidente la actora presenta una incapacidad parcial y permanente (pericia médica)
Afirma que el juez yerra cuando dice que la actora persigue en autos un reclamo indemnizatorio por daños y perjuicios en virtud del accidente que dice haber sufrido el día 29 de octubre de 2007, cuando el día del accidente fue el 16 de octubre de 2007, aproximadamente a las 13, 15 hs.
También al expresar que, “en el caso de autos no se ha demostrado que la certificación de las fotocopias y constatación por el Escribano efectuado con fecha 6 de noviembre un mes después de la presunta ocurrencia del hecho dañoso”, cuando habían transcurrido veinte días.
Aclara que un mes estuvo enyesada la actora porque el día del accidente sufrió una fractura en el quinto metatarsiano del pie derecho, acreditado con la prueba informativa producida al servicio de emergencia SRL o de ortopedia y traumatología, SOT, que la atendió desde el día del accidente en la vía pública, pues la ambulancia que fue llamada por los transeúntes que la asistieron nunca llegó al lugar del accidente.
Manifiesta que el mismo juez a quo es quien asevera que a un mes del accidente, veinte días, en realidad, la vereda seguía en mal estado sin ser arreglada como el día del accidente.
Indica que nada dice de la prueba informativa producida a fs. 188, la certificación de las 15 fotografías, ni de fotocopias, ni de la constatación in situ realizada por el Escribano que en el acta notarial, obrante a fs. 36, confirma la autenticidad de las fotos agregadas en autos y el estado de la vereda.
Afirma que también yerra el juez a quo al decir en el considerando IV, “… que no se ha demostrado que el estado de la vereda se encontraba en condiciones de intransitabilidad…”.
Y que de suponer que el estado de la vereda al momento del accidente se encontraba en iguales condiciones que las fotografías acompañadas en autos, (v. fs. 19/33), le hace entender que la vereda se encontraba en condiciones de transitabilidad.
Asegura el magistrado que no ha quedado suficientemente acreditado en autos la existencia del nexo legal entre el estado de la vereda y el accidente.
Señala que si bien, a partir de ello, el juez a quo, reconoce la responsabilidad del frentista y del municipio por los daños derivados del mal estado de las veredas, entiende que el estado de la de autos no sería tan grave concluyendo que no resultaba intransitable, calificándolo de ese modo, como parámetro para medir la procedencia de la acción.
Entiende que el decisorio así planteado deviene, arbitrario, antojadizo, ayuno de legalidad y hueco de sostenimiento fáctico y jurídico.
Sostiene que no puede válidamente aseverarse que únicamente una vereda intransitable sea la generadora reparadora ignorando que el artículo 1109 del Código Civil consagra en sentido amplio e irrestricto el principio “neminemlaedere”, sin sujeción a parámetros caprichosos y antojadizos como el que utiliza el juez apelado para rechazar el reclamo actoral.
Afirma si es suficiente que el mal estado de la vereda sea capaz de generar un daño para que nazca la obligación de repararlo, independiente de que la acera pudiera encontrarse o no en estado intransitable, extremo no reclamado por nuestra legislación.
Refiere que está claro que la actora, mientras caminaba por la muchedumbre, por la calle Belgrano de San Isidro hacia la Avenida Centenario – recuerda la hora del accidente, 13:15 hs., aproximadamente, vio que quedó trabado su pie derecho ante el faltante de baldosas en la vereda de la accionada y a consecuencia de ello sufrió una fractura del quinto metatarsiano del pie derecho que desembocó en una incapacidad parcial y permanente del 4% de la total obrera.
Expresa que de no haberse encontrado la acera en el estado descripto no se hubiese producido el accidente relatado el consiguiente daño sufrido, hecho que demuestra la existencia de la relación causal y automáticamente pone en cabeza de los accionados la obligación de indemnizar.
Señala que el estado de la vereda, aunque no la convierta en intransitable, configura una situación de riesgo con entidad suficiente como para provocar el perjuicio que se verificara en la humanidad de la actora.
Indica que todos los hechos que luego fueron reproducidos con las diferentes pruebas que se realizaron por la parte actora, terminan por no ser evaluadas por el a quo por que no encuentra nexo causal.
Asegura que está claro que no va encontrar el nexo causal si no hizo el análisis de las pruebas, que es su labor, mientras critica en cuatro párrafos la supuesta omisión, inacción, negligencia de la actora.
Agrega que el juez de la instancia anterior no puede decir que no se cumplieron las reglas del onus probandi, habiendo ignorado dar tratamiento a los medios convictivos arrimados.
Detalla que la prueba pericial médica traumatológica a fs. 239/241 vta. y a fs. 261/262 vta. da cuenta de los daños verificados, de la relación causal entre ellos, el accidente de marras, y que no existió pronunciamiento judicial.
Afirma que la prueba testimonial (fs. 348/349) no deja margen a dudas acerca de la relación de causalidad entre el estado de la vereda y el accidente sufrido por la actora, siendo más que precisos, fundados y convincentes los dichos del Sr. Helú, en cuanto manifiesta: “…que estaba subiendo al cordón cuando vio la cara de desesperación de la mujer, que atinó a darle una mano para ayudarla, que había quedado media agachada con el pie atrapado, que luego pudo sacar el pie, se incorporó, que no se cayó y quedó inclinada medio agachada. Que al darle la mano ella se enderezó. Que era el pie derecho el que quedó atrapado, que se apoyó con la mano izquierda sobre él. Que se atrapó la pierna con el desnivel del faltante de baldosón, le quedó el pie doblado adentro del desnivel…”
Refiere que estos dichos son contestes con los del testigo Grandinetti (fs. 341/342 vta.), hecho que imprime fuerza convictita plena y eficaz a cada declaración.
Señala que la profusa prueba documental y oficiaria dan cuenta de la exactitud, dichos de la actora y de la relación causal existente entre el hecho de marras y las secuelas del mismo.
Expresa que estos extremos no han sido tratados por el sentenciante apelado, deviniendo su decisorio en dogmático, arbitrario a la par que harto contradictorio en tanto, por un lado, reconoce la responsabilidad del frentista y la comuna frente a la damnificada en un accidente sufrido por el desperfecto de las veredas y, por el otro, los exime de responsabilidad porque el estado de esa vereda no sería tan mala, grave o irregular, aunque fue capaz de generar una incapacidad parcial y permanente del 4% de la total obrera.
Asevera que en el caso existen las pruebas y las evidencias son suficientes y constan en los dos cuerpos del expediente. Cita jurisprudencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.
Asegura que, efectuadas las consideraciones previamente referidas, con un detenido examen de la jurisprudencia y doctrina imperante en la materia, recién se podrá entonces, efectuar un análisis de los hechos traídos en el fallo y que atribuye la responsabilidad civil por el hecho dañoso por no haber acreditado ninguna de las eximentes previstas por el orden jurídico y doctrina judicial, debiendo responder objetivamente por los perjuicios ciertos padecidos por la Actora, con fundamento en el art. 1113 y concordantes del Código Civil.
Refiere que el art. 1113 del Código Civil exige a quien lo invoca probar la relación de causalidad entre la cosa a la cual se le atribuye el origen del daño y este último y que la norma presupone que siempre que una cosa haya intervenido en la producción de un daño, la responsabilidad será del dueño o guardián de aquella.
Indica que la actora invoca el riesgo de la cosa, una vereda en mal estado, con faltantes de baldosas.
Afirma que en autos se puede observar que en el lugar de los hechos acaecidos, que motivaron la promoción de la demanda, existe la vereda en mal estado, rota con faltantes de baldosas, deficiencia que fue atribuida a la omisión impropia y antijurídica de los codemandados
3º) A fs. 391/391 vta., la accionada contesta expresión de agravios, manifestando que la actora realiza una fundamentación de su recurso, tratando de destacar aspectos formales y cuestionamientos generalizados al criterio aplicado por el juzgador en su sentencia, pretendiendo darles una relevancia de la que carecen.
Indica que la actora en su presentación desarrolla una serie de observaciones que, desde diferentes enfoques, sobrevuelan una simple cuestión, su disconformidad respecto del juzgador de primera instancia en la apreciación y valoración de la prueba producida en autos.
Afirma que en su breve desarrollo, la actora resalta que el juzgador no ha valorado debidamente los elementos probatorios.
Refiere que de la prueba producida en las presentes actuaciones surge en forma evidente que no le cabe responsabilidad a su mandante por el hecho de autos, ya que no ha sido acreditada, como tampoco, la mecánica del hecho, ni el riesgo o vicio de la cosa inerte.
Agrega que no ha sido acreditada la relación de causalidad entre uno y otro y los daños que dice haber sufrido la actora y que han sido reclamados, por lo que solicita sea rechazada la apelación, con costas.
4º) Expuestos los antecedentes del presente caso, la resolución recaída, los agravios y respuestas pertinentes, procedo a examinar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, única parte agraviada con el fallo de grado.
La actora cuestiona la valoración de la prueba producida, al entender que el magistrado de la instancia anterior desconoce la relación de causalidad entre el daño probado y el hecho denunciado.
Afirma que todos los hechos que luego fueron reproducidos con las diferentes pruebas que se realizaron, terminan por no ser evaluadas por el a quo porque no encuentra nexo causal.
Asegura que está claro que no va encontrar el nexo causal si no hizo el análisis de las pruebas, que es su labor, mientras critica en cuatro párrafos la supuesta omisión, inacción, negligencia de la actora.
Agrega que el juez de la instancia anterior no puede decir que no se cumplieron las reglas del onus probandi, habiendo ignorado dar tratamiento a los medios convictivos arrimados.
5º) Delimitada la materia a decidir, cabe reparar que en el caso de autos se debate la responsabilidad del estado por omisión, en tanto la actora pretende el resarcimiento de los daños que, según explica, se originaron en virtud del accidente que sufriera el día 16 de octubre de 2007, aproximadamente a las 13:15 hs., como consecuencia de un tropiezo con un faltante de baldosa en la vereda de la calle Belgrano, esquina Av. Centenario, al pasar caminando por aquélla y ante su alegada rotura y mal estado.
6º) Cabe recordar que en diversas causas análogas a la presente, se ha considerado que en supuestos como el de autos, la comuna puede ver comprometida su responsabilidad si se configura una falta de servicio, en particular, de control; esto es, si se acredita que ha habido un incumplimiento irregular en el control del estado de conservación de la vialidad pública (cfr. art. 1112 del Código Civil y cfr. esta alzada en las sentencias definitivas de las causas n° 1442/08, 1779/10, 1992/10, entre otras).
En el mismo sentido, se ha dicho que, si bien es cierto que el deficiente o indebido ejercicio del poder de policía en lo que respecta al estado de conservación de la vía pública puede llegar a comprometer la responsabilidad estatal, ello es así a condición de que se acredite, como en general en todo supuesto generador de un perjuicio resarcible, una relación de causalidad adecuada entre el incumplimiento de la obligación y el daño producido (cfr. Trigo Represas, Félix, «El caso Zacarías», «Jurisprudencia Argentina», 1991I380) -SCBA, causa Ac. 78.017, «O., M. d. J. y otros contra Barragán, Norberto Rubén y otros. Daños y perjuicios», del 31/5/2006, cfr., voto Dr. Soria y esta alzada en las sentencias de las causas recién citadas).
7°) Seguidamente resulta oportuno destacar que un segundo orden de principios -estos de naturaleza adjetiva o procesal relativos a la evaluación del acervo probatorio- lo constituyen los mandatos normativos que establecen los principios generales en esta materia.
El primero de ellos al que se debe acudir para verificar lo actuado por el Juez a-quo, es aquel que establece la apreciación de la prueba según las reglas de la sana crítica – cfr. art. 384 CPCC. Es decir, de aquellas reglas «que son aconsejadas por el buen sentido aplicado con recto criterio, extraídas de la lógica, basadas en la ciencia, en la experiencia y en la observación para discernir lo verdadero de lo falso» (cfr. SCBA, Ac. y Sent., 1.959, V. IV, p. 587 y esta Cámara in re: Expte. Nº 2.551/11, «Bertini, Mónica Andrea c/ Estado Provincial s/ Pretensión Indemnizatoria», sentencia del 28 de junio de 2.011; Expte. Nº 2.630/11, «Silva, Arnaldo y otro c/ Provincia de Buenos Aires y otros s/ Pretensión Indemnizatoria», sentencia del 11 de agosto de 2.011; Expte. Nº 2.616/11, «Pérez, Teresa del Carmen c/ Provincia de Buenos Aires s/ Pretensión Anulatoria», sentencia del 29 de agosto de 2.011, entre muchos otros).
Asimismo, que es competencia propia del Juez de la causa la apreciación o ponderación de la prueba producida -cfr. SCBA, C 99353, S-15-10-2008-, por lo que dicha ponderación sólo puede ser descalificada por la Alzada en caso de que se pruebe que el a-quo no ha tenido en cuenta, sea en la producción, elección o valoración de la prueba, las reglas que determina el ordenamiento adjetivo vigente, o cuando la valoración de la misma resulta ilógica, irracional o arbitraria (este Tribunal en causa N° 1759, “Tamola”, del 3/12/09 y en la causa Nº 1915, «Guzzo”, del 30/06/10).
Además, debo señalar que en materia de prueba el juzgador tiene un amplio margen de apreciación, por lo que puede inclinarse por lo que le merece mayor fe en concordancia con los demás elementos de mérito que puedan obrar en el expediente, siendo ello, en definitiva, una facultad privativa del magistrado. No está obligado, por ende, a seguir a las partes en todas las argumentaciones que se le presenten, ni a examinar cada una de las probanzas aportadas a la causa, sino sólo las pertinentes para resolver lo planteado (CSJN Fallos 258:304; 262:222; 272:225; 278:271 y 291:390, entre otros).
8º) Bajo los parámetros señalados, adelanto que el recurso de apelación bajo examen, en lo que se refiere a la valoración de la prueba efectuada en la instancia de grado – a la cual califica la impugnante de inexistente y errónea – , debe correr suerte positiva.
A efectos de explicar tal conclusión, corresponde reseñar lo que surge de las constancias probatorias de la causa, en particular la testimonial, resaltando los puntos relevantes para la acreditación del nexo causal entre el daño y el desperfecto en la vereda alegado, a saber:
a- A fs. 19/33 lucen agregadas fotografías del lugar donde sucedió el hecho que motivó la presente acción (16/10/07). Dichas fotos fueron certificadas en fecha 6/11/2007.
b- A fs. 36 y vta. obra agregada un acta de constatación y certificación de fotografías, realizada en fecha 6 de noviembre de 2007, por el escribano Dr. Pablo Alejandro Carrica donde deja sentado que: “Conforme lo requerido, siendo las once horas treinta minutos del seis de Noviembre de dos mil siete, me constituyo en la calle Belgrano y Avenida Centenario, de esta Ciudad y Partido. Y en la vereda del local aquí ubicado, perteneciente a la firma “Dexter”, procedo a constatar que la misma se encuentra rota, como así también la falta de algunas baldosas, y que el estado que dicha vereda presenta actualmente coincide con el que muestran las quince (15) fotografías entregadas por la requiriente, las que procedo a certificar y a numerar correlativamente de la 1/15 a la 15/15.- Con lo que doy por terminada la diligencia, y por cumplido el requerimiento, siendo las once horas y cincuenta y cinco minutos del días de la fecha. Pablo Alejandro Carrica. Está mi sello.- Concuerda con su matriz que pasó ante mi, Pablo Alejandro Carrica, Notario Titular del Registro 25 de San Isidro, al Folio 512 del Protocolo corriente.- Para la requiriente expido esta primera copia en el presente folio de Actuación Notarial, que firmo y sello en la Ciudad y Partido de San Isidro, a seis de Noviembre de dos mil siete, y a la que anexo (15) quince fotografías, que llevan los números 1/15 a 15/15, certificadas con relación a la presente acta. Conste.”
c- A fs. fs. 341/342 vta. luce agregada declaración testimonial del testigo Rubén Cesar Grandinetti (v. fs. 341vta. 342 y vta.) quien declaró: “… un hecho que sucedió en la vía pública el 16 de octubre de 2007. Que ese día el testigo viajaba en el colectivo 203 hacia San Isidro, hasta Centenario y Alsina y al descender cruza con sentido a la estación San Isidro. La parada está 20 metros más adelate de la farmacia Selma de la esquina sobre Centenario. El testigo venía de Victoria, de la calle San José que era su domicilio, entre Iriondo e Ingeniero Wilde. La parada estaba a 100 metros de su domicilio”. “… en ese momento iba solo. Se baja del 203 y cruza Av Centenario hacia la estación de San Isidro y en la ochava misma de Centenario y Belgrano donde está Dexter ve la situación que los ocupa, que la Dra. Citta que venia caminando en sentido contrario a el, hacia centenario, se tropieza en la vereda donde está el negocio Dexter, mano izquierda. El testigo estaba subiendo al cordón después de cruzar la senda peatonal, yendo hacia la estación a la derecha, y ve un grupo de gente. Se enfrenta con una persona que dice ser la actora y no recuerda como estaba vestida. Era un día primaveral, luminoso y sin lluvia y era la una de la tarde. Ve que la actora tiene un tropiezo y tiende a caerse pero se aferro a un hombre que iba en el mismo sentido que el testigo y no se cayo. Ese hombre al que refiere era un hombre más grande que el testigo, un poco menos que un metro ochenta y tenía anteojos, pero no recuerda la vestimenta, sólo que era rubio o pelirrojo. Ese hombre estaba 3 metros delante de el y apenas a su izquierda. La actora estaba practicamente en el mismo lugar casi enfrentado a ese hombre, a un metro, caminando en sentido contrario. Se tropieza y se agarra del antebrazo derecho del hombre al que refiere con las dos manos y se incorporó pero no pudo da un paso más y ahí quedó. El testigo se quedó con otra gente tratando de colaborar y hacer algo. Gente había mucha. Se quedó ese hombre, tres chicas, alumnas de la zona, un hombre de un kiosko de revistas que estaba en frente y trajo un banco para que se puedea sentar. La actora tenía unos mocasines cerrados sin taco. No la vió herida, sólo le llamó la atención que no podía moverse en absoluto y refería dolor. No pudo dar un paso y se sentó”. “… Paso un rato más y no pasó nada, no fue la ambulancia”. “ Las chicas del colegio llamaron a la ambulancia. Le consta que llamaron por teléfono y le manifestaron que habían llamado a la ambulancia. Luego la actora se retiró en un auto paticular, que estacionó de trompa sobre la vereda. Era un auto gris plata, conducido por un hombre que fue a buscarla. Era un hombre corpulento el que la buscó, que estaba de traje gris y era pelado”. “El auto iba circulando de la estación hacia Centenario. El testigo sólo vió cuando llegó y supone que en el sentido de circuación permitida. Estaciona en línea de discapacitados donde estaba la actora. Cuando llega el hombre con el auto estaba en el lugar el testigo, el otro hombre y las alumnas se habían ido, y la actora. Que el hombre que la busca debería ser el marido, la subio al auto y le dijo que iba a ver que la atiendan. La ayudo el hombre a la actora a subirse al auto, casi cargandola y la sentó en el asiento del acompañante. Desde que se cayó la actora hasta que llegó el Señor a buscarla pasó media hora y el testigo estuvo ahí. Estuvieron esperando a la ambulancia. La actora es abogada. En el momento del hecho le dejo la tarjeta y después la actora se comunica con el y ahí se entera del nombre de la actora y que era abogada. La vereda le faltaban baldosones. Lo que tenía de trampa es que la altura entre el piso que hace de soporte y altura del rasante del baldoson que si estaba había 7 cm u 8 cm. Si un pie se engancha allí es un problema. Es un desnivel importante y con huecos. En ese momento no observo si alguien más se caía. Sólo intuye por que sigue en el mismo estado que alguien más se debe haber caído pero no observo a nadie más”. (el subrayado es propio)
A fs. 348 y vta. el testigo Antonio Eduardo Helu (v. fs. 348 y vta.) declara que: “Que venia cruzando la avenida centenario en intersección de Alsina y Belgrano, que el accidente fue del lado de Belgrano, la misma vereda de Diagnostico Maipú que sería a la derecha, hay una zapallitería ahí. Que estaba casi subiendo al cordón cuando vio la cara de desesperación de la mujer, que atinó a darle una mano para ayudarla, que había quedado medio agachada con el pie atrapado, que luego puedo sacar el pie, se incorporó, que no se cayó y quedó inclinada medio agachada. Que al darle la mano ella se enderezó. Que era el pié derecho el que quedó atrapado, que se apoyo con la mano izquierda sobre él. Que se atrapó la pierna con el desnivel del faltante de baldosón, le quedó el pié doblado adentro del desnivel, que luego se acercó un Sr. con un banco para ayudarla, que como no podía apoyar el pié le alcanzaron el banquito para sentarse. Que al lado hay un kiosco y pensó que el hombre era del kiosco, que sabe que era el hombre del kiosco. (el subrayado es propio)
Luego responde que el estado del tiempo el día del accidente, era normal, con sol, seco. Que era mas del medio día, era una y cuarto, una y media, que en ese momento el hacía gestoría.
Finalmente contesta que la actora estuvo sentada ahí un buen rato, que fueron 20/25 minutos seguro. Que se quedó porque también había unas chicas y se quedaron ahí luego de observar el episodio. Que luego vino un señor con un auto gris, que era mas alto que yo, era pelado y se la llevó, que nos sabe donde. Que no conoce a ese señor y no le comentó quien era. Que fue saltando en un pié hasta el auto.
d- A fs. 239/241 obra agregado informe pericial médico efectuado por el experto designado en autos, que – en lo que aquí interesa – informa: “ IV.- Consideraciones y conclusiones médico legales: Se trata de una mujer de 59 años y once meses que refirió con fecha 16 de Octubre de 2007 caminando por la vereda de la calle Belgrano, en la estación Mitre de la Ciudad de San Isidro, sufrió una caída, debido, sus dichos, al mal estado de la vereda. Refirió que fue atendida en el Servicio de Emergencia SRL donde fue llevada en ambulancia, diagnosticándole fractura de quinto metatarsiano pie derecho.
Fue inmovilizada, y medicada con analgésicos y antiflamatorios y se le indicó kinesiología. Se le indicó el uso de bota Walker, la que usó durante cuatro semanas “.
“Corolario: Por todo lo expuesto, se concluye diciendo que la actora E María Adela Cittá padece un deterioro anátomo funcional evidente y objetivo que se cuantifica en el cuatro porciento de la total obrera, de carácter parcial y permanente y de relación con el hecho motivo de la litis”. (el subrayado es propio)
e- A fs. 261/262 luce agregada contestación de observaciones formuladas a la pericia médica por parte de la actora a fs. 243/245, respecto al informe pericial presentado a fs. 239/241. El perito expresa en lo que aquí interesa que: “ … he efectuado a la actora un completo y exhaustivo examen clínico semiológico para determinar la incapacidad que la actora presenta al momento del examen”.
f- A fs. 216 obra agregada copia de la historia clínica del Servicio de Ortopedia y Traumatología – SOT – San Isidro – de donde surge textualmente que en fecha 16-10-2007, “Traumat. pie D. Rx Fx. … 5º … sin desplaz. Volva sin apoyar sirve no control 48/72 hs para pasar Walker”.
9º) Efectuado el análisis de la prueba obrante en autos, reparo que la principal prueba ofrecida y rendida por la actora, a los fines de demostrar sus dichos, ha sido la prueba testimonial, y asimismo, observo que -contrariamente a lo decidido por el Señor magistrado de grado- las constancias de la causa corroboran el acaecimiento del hecho dañoso y la relación causal con el desperfecto en la vereda afirmados en el escrito inicial.
En este sentido, es de destacar que la prueba testimonial debe ser valorada en función de diversas circunstancias, ponderando las condiciones individuales y genéricas de los deponentes, seguridad del conocimiento que manifiestan, coherencia del relato, razones de la convicción que declaran y la confianza que inspiran, conforme a las reglas de la sana crítica (arts. 384 y 456 del Código Procesal), otorgando mayor o menor credibilidad de acuerdo a las circunstancias que rodearon al hecho y los demás elementos arrimados al expediente.
Al respecto, corresponde recordar que se ha entendido que: “No existe razón para descalificar la prueba testimonial -en el caso, único medio probatorio- cuando son varias, y no una sola, las declaraciones, que a su vez, son coincidentes entre sí y no refieren hechos increíbles o fantasiosos”.(TC0001 LP 33085 RSD-1335-10 S 28-10-2010, in re “B.,C. s/ Recurso de casación interpuesto por Agente Fiscal”).
En efecto, es mi convicción, en primer lugar, que se encuentra demostrado (cfr. art. 384 CPCC) el estado de la vereda a partir de la prueba reunida en autos al modo en que fuera alegado en la demanda, siendo relevante en este aspecto los testimonios aportados por los testigos Grandinetti y Helu, que fueran transcriptos in extenso en el Considerando precedente (ver punto c, respectivamente).
En este sentido, advierto que unánimemente los testigos observaron que la actora, específicamente tropezó como consecuencia del mal estado en que se encontraba la vereda, de lo que dieron cuenta.
Así, desde mi perspectiva, no corresponde descalificar la idoneidad probatoria de los testigos -tanto para lo que respecta al estado de las veredas, como en torno al nexo causal entre aquello y el tropiezo de la actora-, en tanto que el primero de los testigos – Sr. Grandinetti – expresa que “… en ese momento iba solo. Se baja del 203 y cruza Av. Centenario hacia la estación de San Isidro y en la ochava misma de Centenario y Belgrano donde está Dexter ve la situación que los ocupa, que la Dra. Citta que venia caminando en sentido contrario a el, hacia Centenario, se tropieza en la vereda donde está el negocio Dexter, mano izquierda. El testigo estaba subiendo al cordón después de cruzar la senda peatonal, yendo hacia la estación a la derecha, y ve un grupo de gente. Se enfrenta con una persona que dice ser la actora y no recuerda como estaba vestida. Era un día primaveral, luminoso y sin lluvia y era la una de la tarde. Ve que la actora tiene un tropiezo y tiende a caerse pero se aferro a un hombre que iba en el mismo sentido que el testigo y no se cayo.” (el subrayado es propio)
Y el segundo testimonio – Sr. Helu – relata que, “Que venia cruzando la Avenida Centenario en intersección de Alsina y Belgrano, que el accidente fue del lado de Belgrano, la misma vereda de Diagnostico Maipú que sería a la derecha, hay una zapallitería ahí. Que estaba casi subiendo al cordón cuando vio la cara de desesperación de la mujer, que atinó a darle una mano para ayudarla, que había quedado medio agachada con el pie atrapado, que luego puedo sacar el pie, se incorporó, que no se cayó y quedó inclinada medio agachada. Que al darle la mano ella se enderezó. Que era el pié derecho el que quedó atrapado, que se apoyo con la mano izquierda sobre él. Que se atrapó la pierna con el desnivel del faltante de baldosón, le quedó el pié doblado adentro del desnivel”. (el subrayado es propio)
Así, entiendo que los dos testimonios son contestes en cuanto al estado de la vereda en cuestión al momento del accidente.
Véase que coinciden los dos deponentes en el punto donde cayó la actora, y en su mal estado general, conforme se aprecia por los dichos de los citados testigos, en congruencia con la Historia Clínica del Servicio de Ortopedia y Traumatología San Isidro (obrante a fs. 216) que da cuenta de la lesión padecida por la actora en la misma fecha en que sucedió su caída en la vereda de la calle Belgrano, esquina Av. Centenario de la localidad de San Isidro.
10º) Por último, las fotos certificadas glosadas a fs. 19/33 ilustran el estado de la vereda en un marco temporal razonable teniendo en cuenta la fecha en la que sucedió el evento dañoso y en el que se procedió a la certificación notarial. Las mismas se corroboran con los demás elementos de prueba antes reseñados.
11º) Bajo tales parámetros, entiendo que los elementos probatorios reunidos en autos, lucen suficientes para acreditar un adecuado nexo causal entre los desperfectos en la vereda y la caída de la actora por tanto, considero configurada en autos la falta de servicio del Municipio, que no cumplió apropiadamente con las condiciones adecuadas de mantenimiento de un espacio público (conf. esta Cámara, causa Nº 1216 “Wajsman” y causa Nº 1692, “Gaiani”).
Para arribar a la conclusión expresada en el párrafo anterior, aprecio que se encuentra acreditada la relación de causalidad entre el daño y la responsabilidad endilgada al Municipio de San Isidro. (el subrayado es propio)
Reitero, que en casos como el de autos, la comuna puede ver comprometida su responsabilidad si se configura una falta de servicio, en particular, si se acredita que hubo un incumplimiento irregular en el control del estado de conservación de la vereda en general (art. 1.112 del Código Civil).
Es que el deber de conservación de dichos elementos resulta una clara obligación que tiene el gobierno local en cumplimiento de sus fines específicos de vigilar el estado de ellos, en el caso, las veredas (confr. art. 192, ap. 4ª- de la Constitución de la Pcia. de Bs. As.)
De los elementos probatorios obrantes surge en forma indubitable que el accidente se produjo por la falta de conservación, consecuente deterioro, rotura y faltante del baldosón de la vereda por la que transitaba la accionante, que no impedía el normal tránsito por ella, pero que a la postre dicho faltantecausó la fractura de su dedo meñique.
La Jurisprudencia ha dispuesto en tal inteligencia que “La Municipalidad brinda un servicio público en el cuidado, mantenimiento, conservación y reparación de las veredas, calles, paseos y plazas, por lo tanto debe responder cuando, por no adoptarse las medidas necesarias de señalización ni los recaudos que a ella incumbía tomar para evitar riesgos innecesarios, se producen daños a las personas” (CCI Art. 2.311; CCI Art. 2.312; CCI Art. 1.113 CC0102 MP 130633 RSD-249-8 S 29-5-2.008, “Camps Alberto c/ M.G.P. y/o quien resulte responsable s/ Daños y perjuicios”).
La conexión entre la secuencia de la caída de la actora en el sector de desperfectos de la vereda de marras, descripta por los testigos, junto con la atención médica que surge de la Historia Clínica acreditada en autos (fs.216) al tiempo del episodio, resulta suficiente, en mi opinión, para sostener la acreditación del nexo causal invocado en la demanda (cfr. art. 384 CPCC).
Por todo ello, entiendo, de acuerdo a todo lo expuesto y a las constancias obrantes en autos, que en la presente causa la relación de causalidad entre la falta de servicio aludida – estado defectuoso de la vereda – y el daño sufrido ha quedado establecida pues la actora se lesionó por el faltante del baldosón.
Sin perjuicio de lo cual, en el caso de autos, he de anticipar que la acción de la propia actora contribuyó en el desenlace.
12º) En tal sentido, en el supuesto de autos, no es posible soslayar que la conducta activa de la accionante, quien optó transitar por el espacio de la vereda que se encontraba deteriorado, fue la que contribuyó-aunque en menor medida- al desenlace dañoso aquí analizado. Esta situación descripta no implica un quiebre en la relación de causalidad conforme fuera desarrollado supra, por cuanto el estado defectuoso de la vereda se encuentra debidamente acreditado, pero por otro lado, la actividad de la actora alcanza para considerar que existió concausa en la producción del daño.
Se ha dicho, que la relación causal es un elemento del acto ilícito y del incumplimiento contractual que vincula el daño directamente con el hecho antijurídico, e indirectamente con el elemento de imputación subjetiva o de atribución objetiva. Es el factor aglutinante que hace que el daño y la culpa, o en su caso el riesgo, se integren en la unidad del acto que es fuente de la obligación de indemnizar. Es necesaria la existencia de ese nexo de causalidad pues de otro modo se estaría atribuyendo a una persona el daño causado por otro o por la cosa de otro. Es un elemento objetivo porque alude a un vínculo externo entre el daño y el hecho de la persona o de la cosa. Nuestro Código Civil sigue la teoría de la causalidad adecuada, según la cual no todas las condiciones necesarias para producir un resultado son equivalentes, sino que la causa eficiente es aquella que según el curso natural y ordinario de las cosas es idónea para producirlo. Las demás son solamente condiciones antecedentes o factores concurrentes. Conforme a esta teoría es necesario formular un juicio de probabilidad, o sea considerar si tal acción u omisión era idónea para producir normal o regularmente ese resultado. Ese juicio de probabilidad no puede hacerse sino en función de lo que un hombre de mentalidad normal, juzgada ella en abstracto, hubiese podido prever como resultado de su acto. (conf. Jorge Bustamante Alsina, Responsabilidad por daños en el tercer milenio – Homenaje a Atilio A. Alterini- Teoría General del Derecho de daños- El perfil de la responsabilidad civil al finalizar el siglo xx-).
Sostiene Goldenberg -en relación a la teoría de la causa adecuada- que adecuación quiere decir adaptación, es decir, el efecto ha de ser apropiado a la forma de obrar del sujeto en función del daño resultante, que era de esperar en el curso normal de los acontecimientos. El concepto de «causalidad adecuada» implica, pues, el de regularidad, apreciada con lo que acostumbra a suceder en la vida misma. Es decir, para que exista relación causal, la acción tiene que ser idónea para producir el efecto operado, tiene que determinarlo normalmente. Sigue enseñando este destacado civilista que para desbrozar el fenómeno causal es menester realizar lo que la doctrina llama «prognosis póstuma» o sea un juicio retrospectivo de probabilidad consistente en determinar «ex post facto» la posibilidad de un resultado en función de las condiciones precedentes, cuya formulación es la siguiente: ¿la acción u omisión que se juzga era «per se» apta o adecuada para provocar normalmente esa consecuencia?. Para ello, es necesario valorar el cuadro total de la conducta de todos los protagonistas desde una perspectiva integral (Goldemberg Isidoro., «La relación de causalidad en la responsabilidad civil», pág. 32 y sgtes., citado por CCLP Sala Tercera causa n° 245.097 y causa 233.952).
Continua diciendo el mismo autor, que tratándose de una responsabilidad objetiva, para su constitución sólo se requiere la prueba de la existencia de un daño en cuyo acaecimiento ejerció influencia causal decisiva el riesgo o vicio de la cosa, de modo que proviniendo el perjuicio de la cosa misma, no procede la prueba exonerativa de inculpabilidad. Sólo se acepta la demostración de la causa extraña (Conf. Goldenberg, Isidoro, La relación de causalidad en la responsabilidad civil, p. 227).
Así, para que medie un factor interruptivo de la relación causal, lo que deberá ocurrir es que el imputado – en el caso Municipio de San Isidro y/o el Consorcio de Propietarios de Avenida Centenario …/… – demuestre que existió culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder. (Conf. Zavala de González, Matilde, «Responsabilidad por riesgo», 2ª Ed., págs. 56 y sigs.).
Resulta conveniente recordar en estas condiciones, que la Suprema Corte de la Provincia ha señalado reiteradamente que: “…para establecer la causa de un daño es necesario hacer un juicio de probabilidad determinado que aquél se halla en conexión causal adecuada con el acto ilícito, o sea, que el efecto dañoso es el que debía resultar normalmente de la acción u omisión jurídica, según el orden natural y ordi nario de las cosas (art. 901 CC). Vale decir que el vínculo de causalidad exige una relación efectiva y adecuada (normal), entre una acción u omisión y el daño: éste debe haber sido causado u ocasionado por aquélla (arts. 1068, 1074, 1109, 1111, 1113, 1114, del Código citado; conf. causas Ac. 41.868, sent. del 26IX1989; Ac. 43.168, sent. del 23IV1990; Ac. 43.251, sent. del 26II1991; Ac. 44.440, sent. del 22XII1992; Ac. 49.964, sent. del 2XI1993á; Ac. 49.478, sent. del 14VI1994; Ac. 55.133, sent. del 22VIII1995; Ac. 58.142, sent. del 24IX1996; Ac. 55.404, sent. del 25III1997; Ac. 68.799, sent. del 26X1999; Ac. 66.336, sent. del 2VIII2000; Ac. 71.453, sent. del 7II2001; Ac. 70.056, sent. del 21III2002; Ac. 81.298, sent. del 11VI2003; Ac. 87.410, sent. del 9VI2004; Ac. 88.305, sent. del 3VIII2005)” (conf. SCBA, causa L. 88.330, «C., E. contra Fisco Provincia de Buenos Aires. Indemnización daños y perjuicios»,del 31/8/2007).
También se dicho sobre el tema en análisis que “Por principio, nadie puede ser responsable de los daños provocados por una causa extraña e independiente de su voluntad, que no pudo prever ni evitar, puede ocurrir que el perjuicio haya sido producido por la coincidencia de dos causas autónomas: verbigracia, hechos de la naturaleza o de un tercero por quien no se deba responder, o de la propia víctima del daño, en concurrencia con el hecho o acto realizado por el demandado, existiendo entonces relación de causalidad entre este último y el daño causado, aunque resulte lógico exonerar parcialmente de responsabilidad en la medida en que la magnitud del daño ha sido incrementada por la incidencia de aquellos otros factores concurrentes. La concausa, también llamada «causalidad acumulativa», se brinda cuando varias condiciones (anteriores, coetáneas o posteriores) asumen el carácter de causas «adecuadas» conforme a la doctrina que emana del art. 906 del Código Civil. Es importante señalar que en este caso todos los actos concurren sin que ninguno de ellos desplace al otro, pues de lo contrario de produciría la interrupción o desviación del proceso causa” (CC0201 LP 109977 RSD-39-10 S 08/04/2010 Juez BISSIO (MA).
Y que “La necesaria relación causal que debe existir entra la acción y el daño se puede ver alcanzada por la presencia de factores extraños, con idoneidad para suprimir o aminorar sus efectos, en cuyo caso se configura la interrupción del nexo causal o la concausa. Así, la causa material del menoscabo se desplaza hacia otro centro de imputación, exclusivo o concurrente; el hecho de la propia víctima, de un tercero extraño o el caso fortuito” (CC0001 LM 451 RSD-8- S 24/04/2004).
De las fotografías acompañadas a las presentes actuaciones (v. fs.19/33), surge que, si bien el tamaño que quedaba sin cubrir en atención al baldosón faltante y su consecuente desnivel con la superficie era considerable , no es menos cierto que dicha rotura fuere de dimensiones tales que no pudiera ser sorteada (v. fs. 27/28/29/30, 32/33).
Asimismo, puede apreciarse que existe en la vereda por la que circulaba la actora, un espacio por el que perfectamente podría haber transitado, quien en ningún momento alegó que padeciera alguna incapacidad que se lo impidiera o que la visión fuere escasa, como surge de lo manifestado por la propia accionante a fs. 41 vta., siendo las 13:15 hs. y de las declaraciones testimoniales obrantes a fs. 340 vta. y 348 vta., aún más cuando es la propia actora quien se dirigía caminando hacia la bajada de discapacitados en lugar de transitar por el espacio restante ( v. fotografías glosadas a fs. 30/33) entonces, si de las variadas opciones, la actora elige la menos conveniente, desde lo que el sentido común indica a cualquier peatón, no puede responsabilizarse de ello a nadie más que no sea ella misma.
Es por ello que encuentro razonable y equitativo determinarla en el orden del 60 % a la actora, quedando el restante 40 % de la responsabilidad en cabeza de los codemandandos Municipalidad de San Isidro quien deberá responder por las consecuencias del hecho dañoso solidariamente con el Consorcio de Propietarios de la Avenida Centenario …/….
13º) Efectuado este análisis de la prueba que da cuenta de la debida acreditación del desperfecto de la vereda invocado y encontrándose además suficientemente demostrado la producción del daño alegado, desde mi perspectiva (cfr. art. 384 CPCC) por los citados elementos de prueba (declaraciones testimoniales de los testigos Grandinetti y Helu, informe de Historia Clínica del Servicio de Ortopedia y Traumatología San Isidro de fs. 216 y pericia médica producida en autos, [descripta en el Considerando 8º) punto c, d y e)]; y su conexión causal adecuada con aquél, por el tropiezo de la actora en la calle Belgrano, esquina Av. Centenario – vereda del comercio Dexter Schops San Isidro el día 16/10/07 por las horas de la tarde, aproximadamente a las 13:15 hs., cabe delinear las responsabilidades de las demandadas en el hecho.
Adelanto que deben responder la comuna demandada como el frentista en forma solidaria por el hecho dañoso.
14º) En relación a la primera, conforme a los fundamentos brindados en el Considerando 6º), se halla comprometida su responsabilidad por omisión, en virtud del deficiente estado de la vereda en la calle Belgrano, esquina Av. Centenario – vereda del comercio Dexter Schops San Isidro – conforme lo expuesto por los testigos – en virtud del accidente que sufriera el día 16/10/07 por las horas de la tarde, aproximadamente a las 13:15 hs que refleja una falta de servicio en su control del estado de conservación de la vialidad pública (cfr. art. 1112 del Código Civil y cfr. esta alzada en las sentencias definitivas de las causas n° 1442/08, 1779/10, 1992/10, entre otras).
Como señalara esta alzada, reiteradamente, es fundamental tener en cuenta que la Constitución de la Provincia de Buenos Aires establece que: «La Legislatura deslindará las atribuciones y responsabilidades de cada departamento, confiriéndoles las facultades necesarias para que ellos puedan atender eficazmente a todos los intereses y servicios locales, con sujeción a las siguientes bases» (art. 191). Asimismo, estatuye que: «Son atribuciones inherentes al régimen municipal, las siguientes: 4. Tener a su cargo el ornato y salubridad, los establecimientos de beneficencia que no estén a cargo de sociedades particulares, asilos de inmigrantes que sostenga la Provincia, las cárceles locales de detenidos y la vialidad pública.» (art. 192) (sent. def. de causas nº 2359, 2373, 1992, 1986, entre otras).
Por su parte, la Ley Orgánica de las Municipalidades (D. Ley 6769/58) prevé que: «Corresponde a la función deliberativa municipal reglamentar: 2. El trazado, apertura, rectificación, construcción y conservación de calles, caminos, puentes, túneles, plazas y paseos públicos y las delineaciones y niveles en las situaciones no comprendidas en la competencia provincial…» (art. 27).
Asimismo, el decreto ley 9533/80 establece que: «Constituyen bienes del dominio público municipal las calles o espacios circulatorios, ochavas, plazas y espacios verdes o libres públicos que se hubieren incorporado al dominio provincial con anterioridad a esta Ley y los inmuebles que en el futuro se constituyan para tales destinos en virtud de lo dispuesto por la Ley 8912 -de Ordenamiento Territorial y Uso del Suelo-» (artículo 1º).
En ese orden de ideas, cabe precisar que la Suprema Corte de Justicia de esta Provincia también ha advertido -por mayoría- que la doctrina de la que resulta inadmisible responsabilizar genéricamente a una municipalidad por cualquier accidente ocurrido dentro de su radio territorial, no importa la exclusión de su responsabilidad cuando se la considera acreditada por hechos propios. Una conclusión de hecho no puede ser invalidada por una pauta de carácter general (SCBA, conf. causa C. 88.211, «Condolio, Vicente y otra contra Cooperativa de Servicios Públicos Asistenciales y Vivienda de Pinzón Ltda. Daños y perjuicios» del 29/8/2007).
Asimismo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha declarado la procedencia del reclamo resarcitorio frente al Estado, en atención a circunstancias especiales que demostraron que la omisión verificada desbordaba la mera ausencia genérica de ejercicio de la potestad de policía. Así, verbigracia, en materia responsabilidad estatal por ausencia de conservación de rutas (C.S.J.N., causa C. 1413, XXXV, «Cebollero», sent. del 11VI2003; ídem Fallos 314:661)..» (SCBA, conf. causa C. 88.211, «Condolio, Vicente y otra contra Cooperativa de Servicios Públicos Asistenciales y Vivienda de Pinzón Ltda. Daños y perjuicios» del 29/8/2007).
También, el Supremo Tribunal federal ha sostenido que la Municipalidad, por su calidad de propietaria de las calles destinadas al uso del dominio público, tiene la obligación de asegurar que tengan un mínimo y razonable estado de conservación (C.S.J.N., 28-7-1994, «Olmedo c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires).
15º) Asimismo, las reglas aplicables al caso fundan en forma suficiente la responsabilidad solidaria del frentista, quien, desde mi perspectiva, no puede manifestarse ajeno a la conservación de dicha vereda ya que su deber de garantía y conservación permanece siempre latente. Véase, en ese sentido, que el Artículo 3.6.1. del Código de Edificación, (Ordenanza 4120, t.o. Decreto 1992/94) establece la obligatoriedad por parte de los propietarios frentistas de construir y conservar las veredas que corresponden a los inmuebles, considerando tal el espacio físico perteneciente a la vía pública sita junto a la Línea Municipal y a la calzada (Art. 3.6.2.1., inc. b) Cód. cit.).
Concordantemente, el Decreto 677/07 de la Municipalidad de San Isidro, prevé que es en circunstancias excepcionales, y cuando concurran situaciones de urgencia, fuerza mayor o seguridad, la Municipalidad puede proceder a la reparación de las veredas por sí, cargando el costo de la misma a la Cuenta Corriente de la Tasa de Alumbrado, Limpieza, Barrido, Conservación y Reconstrucción de la Vía Pública del frentista, sin perjuicio del caso previsto en el Artículo anterior.
16º) En conclusión, de acuerdo al análisis y en mérito a los elementos acreditados arriba descriptos, considero que se configura el supuesto de responsabilidad por omisión de control de seguridad en la conservación de la vía pública, de acuerdo a la finalidad del espacio público en cuestión, y las particulares circunstancias del caso en relación a la parte actora. Esto es el interés afectado y el bien jurídico protegido (cfr. Lorenzetti, Ricardo «El daño a la persona, en Responsabilidad civil» T. II, Félix A. Trigo Represas Director»; ver también C. Civ. y Com. Lomas de Zamora, sala 1, 28/05/2.002, «García Adelaida v. Municipalidad de Avellaneda»; esta Cámara in re «Bogado», causa Nº 64/04, del 3 de abril de 2.008, y «Wajsman», causa N° 1.216/08 del 28 de agosto de 2.008, entre otras).-
La CSJN se ha pronunciado al respecto sosteniendo que «La municipalidad, por su calidad de propietaria de las calles destinadas al uso del dominio público tiene la obligación de asegurar que tengan un mínimo y razonable estado de conservación» (CSJN, Fallos 317:832).
De tal forma, es deber de la Comuna mantener en condiciones adecuadas el espacio destinado a uso público a fin de evitar perjuicios a terceros. De allí, la obligación del Municipio de responder por el perjuicio ocasionado en el marco del art. 1.112 del Código Civil. Esto es, quien contrae la obligación de prestar un servicio lo debe hacer en las condiciones adecuadas para cumplir el fin en función del cual ha sido establecido, y que es responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o su ejecución irregular (Fallos 306:2030, 307:821, 312:343).-
Por su parte, resulta responsable el frentista codemandado pues claramente no se puede manifestar ajeno a la conservación de dicha vereda ya que su deber de garantía y conservación permanece siempre latente. Ello según lo dispuesto por el Artículo 3.6.1. del Código de Edificación, (Ordenanza 4120, t.o. Decreto 1992/94) que establece la obligatoriedad por parte de los propietarios frentistas de construir y conservar las veredas que corresponden a los inmuebles, considerando tal el espacio físico perteneciente a la vía pública sita junto a la Línea Municipal y a la calzada (Art. 3.6.2.1., inc. b) Cód. cit.). Es a su cargo, de acuerdo a estas disposiciones, la conservación adecuada de la vereda; lo cual se corrobora con el art 4° del decreto 677/07, que reza que la reparación puede ser realizada por la comuna en «circunstancias excepcionales, y cuando concurran situaciones de urgencia, fuerza mayor o seguridad», cargando el costo de la misma a la Cuenta Corriente ABL del frentista.
17º) A partir del modo en que se propone la resolución de la cuestión, resta analizar la procedencia de las sumas solicitadas por la parte actora en concepto de indemnización, teniendo en cuenta las postulaciones de dicha parte, así como las defensas esgrimidas en este aspecto por las demandadas.
18º) En cuanto a la incapacidad física, que es materia de reclamo, es preciso recordar que según la pericia médica en lo que aquí interesa – informa (v. fs. 239/241): “ IV.- Consideraciones y conclusiones médico legales: Se trata de una mujer de 59 años y once meses que refirió con fecha 16 de Octubre de 2007 caminando por la vereda de la calle Belgrano, en la estación Mitre de la Ciudad de San Isidro, sufrió una caída, debido, sus dichos, al mal estado de la vereda. Refirió que fue atendida en el Servicio de Emergencia SRL donde fue llevada en ambulancia, diagnosticándole fractura de quinto metatarsiano pie derecho.
Fue inmovilizada, y medicada con analgésicos y antiflamatorios y se le indicó kinesiología. Se le indicó el uso de bota Walker, la que usó durante cuatro semanas “.
“Corolario: Por todo lo expuesto, se concluye diciendo que la actora E María Adela Cittá padece un deterioro anátomo funcional evidente y objetivo que se cuantifica en el cuatro porciento de la total obrera, de carácter parcial y permanente y de relación con el hecho motivo de la litis”. (el subrayado es propio)”.
Asimismo, de la contestación de observaciones formuladas que brinda al planteo de la parte actora expresa, en primer lugar, que “… he efectuado a la actora un completo y exhaustivo examen clínico semiológico para determinar la incapacidad que la actora presenta al momento del examen” (v. fs. 261 pto. II).
Sentado ello, corresponde recordar que esta cámara ha señalado que la cuantificación de las lesiones mediante los baremos o tablas de discapacidad, elaborados muchas de ellas para el fuero laboral, responden a un sistema tarifado que se desentiende de la restitución integral. Aquí, más que la lesión en sí, son sus secuelas discapacitantes las que se toman en cuenta en tanto son ellas las que generan limitaciones en la capacidad de la víctima, siendo estas limitaciones las que se traducen en un perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria (arts. 1068 Cod. Civ., cfr. Cam. Apel. Civ. y Com. Dptal. Sala II, c. 49571, 19-06-2001, y esta Cámara en causa n° 1216, «Wajsman», del 28/8/08).
Además, que en materia civil la incapacidad no se determina en función de baremos de aplicación matemática, sino en razón de la índole de las lesiones y sus secuelas, y de la incidencia discapacitante que ellas tienen en la situación personal y concreta de la víctima, atendiendo al principio de reparación integral que gobierna la materia de daños (arts. 1067, 1068, 1075, 1083 y cctes. Del Cod. Civ.). El grado de incapacidad sólo juega como pauta de referencia pero no determinante de la indemnización (cfr. Cámara y Sala citada, causa nº 40020, 18-08-96, y esta Cámara en causa n° 1216, «Wajsman», del 28/8/08, entre otras).
Para cuantificar este concepto tengo en cuenta las circunstancias personales de la actora, mujer de 59 años de edad a la fecha del accidente, de profesión abogada ( v. fs. 2), su integridad en el plano social, familiar, y por el otro, que el experto estableció una incapacidad de tipo parcial y permanente del 4%.
Sin perjuicio del monto reclamado para este rubro por la actora y siendo, entonces, que los montos quedan librados al arbitrio judicial y sujetos a equidad, por el tipo de lesiones y sus secuelas, entiendo razonable reconocer por este concepto la suma de pesos … ($…).
19º) Por su parte, en cuanto al reconocimiento del daño moral, debo recordar que se configura por el conjunto de sufrimientos, padeceres de orden espiritual y angustias causadas por el ilícito, encontrando su cauce legal en el art. 1.078 del C. Civil (C. Civ. y Com. San Martín, causas Nº 48.469, 48.402, 49.269, 534.59, entre otras), su carácter es resarcitorio y no sancionatorio.
Asimismo, que «La fijación de sumas indemnizatorias en concepto de daño moral no está sujeta a reglas fijas. Su reconocimiento y cuantía depende -en principio- del arbitrio judicial para lo cual basta la certeza de que ha existido, sin que sea necesaria otra precisión» (SCBA, C 85381 S 7-5-2008, «Valentín, Norma B. y González, Juan C. c/ Durisotti, Rodolfo; Hospital Municipal y Municipalidad de Daireaux s/ Daños y perjuicios», y esta Cámara en la causa N° 1630/09, «Spinelli», del 6/10/09, entre otras).
En dichas condiciones, teniendo en cuenta las circunstancias verificadas en autos, la lesión constatada y la afectación estética, el tratamiento que debió realizar para su recuperación, propicio otorgar en concepto de indemnización por el rubro en análisis la suma de pesos … ($…).
20º) Seguidamente, corresponde analizar los rubros planteados por la actora referido al rubro “Gastos de médicos, de farmacia, movilidad y gastos de Escribano”.
En el capítulo en tratamiento -según la experiencia- deben tenerse en cuenta los gastos en analgésicos y antiinflamatorios presumibles, como aquellos que la atención médica, estudios y tratamientos debieron generar en alguna medida (cfr. esta Cámara en causa 1729, “Barbaro”, del 22/12/09).
Si bien, al momento del hecho, la actora poseía cobertura médica, Obra Social IOMA, tal como surge de la orden médica obrante a fs. 16, en este contexto, cabe recordar que la jurisprudencia ha señalado que “Aún cuando la víctima gozara de beneficios asistenciales que cubren gastos médicos y de sepelio, corresponde admitir que a pesar de existir una cobertura social plena (PAMI) median gastos complementarios que son soportados por los familiares directos, debiendo resarcirse aquellos que guarden razonabilidad y necesidad aún sin prueba estricta, por ser gastos comprobables por máximas de experiencia” (CC0001 SM 23075 RSD-215-95 S 15-8-1.995, “Grochowski, Emilio Fernando y otro c/ Burgos, Lindor Basilio s/ Daños y perjuicios”).
Al respecto, la jurisprudencia ha sostenido que “Es procedente el resarcimiento de los gastos de atención médica, farmacéuticos y de traslados cuando existe daño psicofísico, aun a falta de comprobantes, pues se presume la necesidad de su erogación aun cuando la víctima cuente con cobertura por obra social o se atienda en establecimientos públicos.” (CC0002 SM 49092 RSD-170-1 S 15-5-2001, “Taranto, Carlos y otra c/ Di Meo, Mirta Susana y otros s/ Daños y perjuicios”).
También se ha indicado que “Ha de limitarse la presunción de los gastos médicos y de farmacia y el consecuente relevo de la carga probatoria, a aquellos supuestos en que la persona lesionada -o, en su caso, los familiares o allegados- no ha podido munirse de los elementos que justifiquen debidamente haber efectuado erogaciones por tales conceptos a raíz de la urgencia y de las circunstancias inmediatas a la producción del accidente y a lo imprevisto de la situación, que imposibilitan requerir, por parte de la paciente, la obtención de la documentación respectiva” (CC0201 LP 96996 RSD-84-2 S 8-5-2002, Rosiano, Miriam Beatriz c/ Quiñones, Katia V. s/ Daños y perjuicios).
Sobre el punto en examen, corresponde agregar que -en consonancia con lo recientemente expresado- la doctrina legal indica que acreditada la existencia de lesiones, debe entenderse que la víctima debió recurrir en gastos médicos, de farmacia y de traslados, criterio que se mantiene aún habiendo sido tratada en instituciones públicas gratuitas, así como la no exigencia de presentación de acreditaciones por tales erogaciones (cfr. CCiv. y Com. De Lomas de Zamora, causa nº 57609, S. 30-III-2004, “Desch” y esta Cámara en causa n° 1692, “Gaiani”, del 3/12/09, entre otras).
Asimismo, los gastos liquidados por honorarios al arquitecto por asesoramiento profesional como los del escribano por la confección del acta de constatación responden a una gestión previa y normal en orden a la preparación del proceso, por lo cual cabe incluirlos dentro del supuesto del art.77 del CPCC. (Carátula: Schmit, Karina y otros c/Esposito, Pascual y otra s/Daños y perjuicios – Magistrados Votantes: Gallego-Sirven – CC0001 SM 52419 RSD-46-4 S 24/02/2004 Juez GALLEGO)
En consecuencia, cabe otorgar en concepto de “Gastos médicos, de farmacia, movilidad y gastos de Escribano”, la suma de pesos … ($…), haciendo lugar al recurso de la actora sobre el punto en examen.
21º) Por todo lo expuesto, y por los fundamentos aquí dados, propongo a mis distinguidos colegas: 1º) Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la parte actora y, por ende, revocar la sentencia de grado en cuanto rechazó la demanda promovida; 2º) Hacer lugar a la demanda, condenando al Municipio y al frentista demandados corresponsablemente de acuerdo a lo determinado en los considerandos 12º), 13º) 14º) y 15º) a abonar a la parte actora las siguientes sumas en concepto de indemnización: a) por incapacidad física, la suma de pesos … ($…); b); gastos de farmacia, asistencia médica, traslado y Escribano, la suma de pesos … ($…); c) por daño moral, la suma de pesos … ($…). Ello, con más los intereses aplicables de acuerdo a la tasa pasiva que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires en los depósitos a treinta (30) días, desde la fecha del siniestro hasta el momento de su efectivo pago (cfr. SCBA, C 100375 S 25-11-2.009, «Quadrana, Sergio c/ Línea 54 Expreso Roca S.A. y otros s/ Daños y perjuicios» y este tribunal en causas Nº 2.208/10, caratulada «Iribarne, Martín Florencio y otro c/ Dirección General de Cultura y Educación de la Provincia de Buenos Aires S/ Daños y Perjuicios», sentencia del 29 de diciembre de 2.010; Nº 2.373/11, «Bravo, Gustavo Alberto c/ Municipalidad de Pilar s/ Pretensión Indemnizatoria», sentencia del 28 de febrero de 2.011, entre otras); 3º) Imponer las costas de alzada a la vencida (cfr. art. 51 inc. 1 in fine ley 12008, texto según ley 14.437). 4º) Diferir la regulación de honorarios para el momento procesal oportuno (cfr. art. 31 D.L. 8.904/77). ASÍ VOTO.
A la cuestión planteada, el Sr. Juez Hugo Jorge Echarri y el Sr. Juez Jorge Augusto Saulquin dijeron:
Adherimos a la solución propuesta y fundamentos dados en el voto de la Sra. Jueza Ana María Bezzi.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente
SENTENCIA
Por los fundamentos expuestos en el Acuerdo que antecede, este Tribunal RESUELVE: 1º) Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la parte actora y, por ende, revocar la sentencia de grado en cuanto rechazó la demanda promovida; 2º) Hacer lugar a la demanda, condenando al Municipio y al frentista demandados corresponsablemente de acuerdo a lo determinado en los considerandos 12º), 13º) 14º) y 15º) a abonar a la parte actora las siguientes sumas en concepto de indemnización: a) por incapacidad física, la suma de pesos … ($…); b); gastos de farmacia, asistencia médica, traslado y Escribano, la suma de pesos … ($…); c) por daño moral, la suma de pesos … ($…). Ello, con más los intereses aplicables de acuerdo a la tasa pasiva que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires en los depósitos a treinta (30) días, desde la fecha del siniestro hasta el momento de su efectivo pago (cfr. SCBA, C 100375 S 25-11-2.009, «Quadrana, Sergio c/ Línea 54 Expreso Roca S.A. y otros s/ Daños y perjuicios» y este tribunal en causas Nº 2.208/10, caratulada «Iribarne, Martín Florencio y otro c/ Dirección General de Cultura y Educación de la Provincia de Buenos Aires S/ Daños y Perjuicios», sentencia del 29 de diciembre de 2.010; Nº 2.373/11, «Bravo, Gustavo Alberto c/ Municipalidad de Pilar s/ Pretensión Indemnizatoria», sentencia del 28 de febrero de 2.011, entre otras); 3º) Imponer las costas de alzada a la vencida (cfr. art. 51 inc. 1 in fine ley 12008, texto según ley 14.437). 4º) Diferir la regulación de honorarios para el momento procesal oportuno (cfr. art. 31 D.L. 8.904/77). ASÍ VOTO. Regístrese, notifíquese y oportunamente, devuélvase.
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