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JURISPRUDENCIACaída en la vereda. Responsabilidad del dueño o guardián. Conservación de la vereda. Responsabilidad del titular del inmueble
Se confirma la sentencia apelada en cuanto hizo lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva deducida por los titulares registrales del inmueble lindante con la vereda escena del accidente y admitió la acción de daños y perjuicios incoada, condenando al citado como tercero (comprador del inmueble por boleto de compraventa), en concepto de los daños que sufriera el accionante al caer mientras caminaba por la calle, como consecuencia del mal estado de la vereda.
En la ciudad de Azul, a los diecinueve días del mes de junio del año Dos Mil Dieciocho, reunidos en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial Departamental, Sala II, Doctores Jorge Mario Galdós, María Inés Longobardi y Víctor Mario Peralta Reyes, para dictar sentencia en los autos caratulados: “Prener, Osvaldo Adán c/ Lázaro, Alicia Teresa y otro s/ Daños y Perjuicios” (causa n° 62.851), habiéndose procedido oportunamente a practicar la desinsaculación prescripta por los arts. 168 de la Constitución Provincial, arts. 263 y 266 del C.P.C.C., resultando de ella que debían votar en el siguiente orden: Dra. Longobardi, Dr. Peralta Reyes y Dr. Galdós.
Estudiados los autos, el Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes:
-CUESTIONES-
1ra- ¿Es justa la sentencia apelada de fs. 257/267 vta.?
2da-¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
-VOTACIÓN-
A LA PRIMERA CUESTIÓN, la Sra. Jueza Dra. Longobardi dijo:
I) 1. Vienen las actuaciones a conocimiento de este Tribunal, con motivo de los recursos de apelación planteados por el actor, Osvaldo Adán Prener (fs. 269), y por el tercero citado, Jorge Fermín Ruiz (fs. 271), contra la sentencia definitiva de fs. 257/167 vta. (con su aclaratoria de fs. 268), que hizo lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva deducida por los accionados Alicia Teresa Lázaro y Luis Enrique Lázaro (titulares registrales del inmueble lindante con la vereda escena del accidente), y admitió la acción de daños y perjuicios incoada, condenando al citado como tercero, Sr. Ruiz (comprador del inmueble por boleto de compraventa), a abonar al accionante la suma de $200.000, en concepto de los daños por incapacidad psicofísica ($180.000) y moral ($20.000), que habría sufrido el accionante al caerse el día 12/07/13, mientras caminaba por la calle Rivadavia al … de la ciudad de Olavarría, como consecuencia del mal estado de la vereda.
Para así resolver, el decisorio apelado comienza por abordar la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por los titulares registrales (Alicia Teresa Lázaro y Luis Enrique Lázaro), del inmueble en cuya vereda se produjo el accidente. Relata que los mencionados invocaron haber firmado un boleto de compraventa el 14/02/11, y haber entregado el inmueble al Sr. Jorge Fermín Ruiz. Con fundamento en el reconocimiento del boleto de compraventa por parte del Sr. Ruiz (fs. 114 vta.) y en las declaraciones de los testigos Minvielle y Juárez, el decisorio tiene por acreditada la venta aducida, y con sustento en el carácter declarativo de la inscripción registral (arts. 2, 20 y 22 de la Ley 17.801) considera válida la transferencia, destacando que los Sres. Lázaro ya no eran poseedores del bien al momento de los hechos, siéndolo el Sr. Jorge Fermín Ruiz.
A continuación, subraya que resulta aplicable el Código Civil vigente al momento de los hechos, y encuadra la cuestión litigiosa en la responsabilidad objetiva por el riesgo creado del art. 1113 C.C. Trae a colación opiniones doctrinarias relativas a la distinción entre los daños causados con las cosas y los provenientes del riesgo o vicio de las cosas; subraya que los daños derivados de cosas peligrosas o en mal estado pertenecen al segundo tipo (última parte del art. 1113 C.C.); y recuerda que una cosa inerte puede constituir, en determinadas condiciones, cosa riesgosa. En ese marco, señala que los testigos, Flavia D. Minvielle, Mariana Natalia Juárez y Nazario Félix Verón, declararon que la vereda estaba rota, despareja y que ya había habido otros accidentes, y refiere que las dos testigos mencionadas, declararon haberle avisado a la dueña de la panadería “La Galana” -Sra. Miriam Castelli-, esposa del Sr. Jorge Fermín Ruiz, respecto del estado de la vereda. Tiene en cuenta que todos los testigos reconocieron la vereda en las fotografías de fs. 10/11, y que el testigo Verón reconoció también el acta labrada en sede de la Municipalidad a instancias de la denuncia que efectuara el actor. Pondera también que las testigos Minvielle y Juárez refirieron que la vereda fue totalmente reparada a los pocos días del accidente. Concluye que el deterioro de la vereda era tal que la transformaba en algo riesgoso para el peatón, y sobre esa base, y la de la obligación de construir y conservar la vereda (sea reparando o reconstruyendo) que pesa sobre el propietario del terreno de acuerdo con el art. 125 de la Ordenanza Municipal 35/65, consideró procedente la acción entablada contra el frentista (comprador por boleto) Sr. Jorge Fermín Ruiz.
Para determinar el daño por incapacidad psicofísica, se basa en la pericia médica de fs. 181/191 y su ampliación de fs. 223/230, y fija un porcentaje de incapacidad del 23%, producto de las secuelas de herida contuso-cortante de eminencia tenar derecha (mano hábil en el caso) sufridas por el accionante. Pondera que el dictamen psicológico no informó incapacidad psíquica, y trae a colación la fórmula matemática de cálculo de renta constante no perpetua que aplica este Tribunal (cita la causa n° 61.029, “Otalora”), más considera que el resultado que ella arrojaría debe ser aumentado, para adecuarlo, como lo hizo esta Sala en la causa ya citada, a antecedentes análogos, a los montos conferidos por otros Tribunales, a la realidad económica actual y al parámetro orientativo general proveniente de las indemnizaciones por incapacidad previstas en el sistema de riesgos del trabajo. Fija así una indemnización por daño material por incapacidad física de $180.000.
A renglón seguido, rechaza por falta de prueba la indemnización pretendida por lucro cesante, y, determina como indemnización por daño moral la suma de $20.000. Finalmente, fija los intereses a la tasa pasiva del Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a treinta días, a partir de la fecha del hecho y hasta la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial, y a partir de allí y hasta el efectivo pago, a la tasa pasiva Bip de la aludida institución financiera. Impone las costas al citado como tercero, Jorge Fermín Ruiz, en su calidad de vencido.
2. En su expresión de agravios de fs. 321/324, el actor se queja de que el decisorio, acorde su resolución rectificatoria de fs. 268, haya acogido la excepción de falta de legitimación pasiva planteada por quienes fueran los titulares registrales del inmueble al momento de los hechos (vendedores por boleto de compraventa al Sr. Ruiz, único condenado). Arguye para ello que no se encuentra acreditado uno de los recaudos necesarios para la transferencia del dominio; ésto es, el título suficiente. Subsidiariamente, considerando que los Sres. Lázaro eran los titulares registrales al momento de la demanda, solicita que las costas correspondientes a la excepción de falta de legitimación pasiva sean impuestas por su orden, en razón de que, por la circunstancia antedicha, su parte se creyó con derecho a demandar.
En segundo término, la parte actora se agravia del monto fijado en concepto de incapacidad física, por considerarlo exiguo. Para ello, critica que la Sra. Jueza haya aplicado una fórmula de cálculo de renta constante no perpetua, peticionando que se aplique una de cálculo de renta variable, a modo de la fórmula “Acciarri”.
Finalmente, critica el monto indemnizatorio de $20.000 fijado en concepto de daño moral, y solicita que se eleve a $50.000 considerando que si bien se encuentra jubilado, la lesión en su mano hábil le impide realizar con normalidad sus tareas habituales y dificulta la realización de labores que generen un ingreso económico.
3. Por su parte, en su expresión de fundamentos de fs. 325/329vta., el tercero condenado Sr. Ruiz, se agravia del acogimiento de la demanda entablada. En primer término, esgrime que se ha valorado la prueba en forma arbitraria, por cuanto no puede tenerse por cierto que las fotografías reconocidas por los testigos correspondan a la fecha del siniestro. Sostiene que el Sr. Verón, conforme sus dichos, no fue testigo presencial del siniestro sino que se enteró por handy del accidente, y que debió invalidarse su testimonio por referir haber visto un caño que sobresalía, lo cual no pudo comprobarse. Manifiesta que las testigos Minvielle y Juárez tuvieron por objetivo beneficiar al actor, y destaca que la última no vio cuando el actor se cayó, con lo que no sabe si se tropezó. Agrega que el sentenciante tampoco consideró -pese a los testimonios y a lo manifestado por el actor en su demanda y en oportunidad de entrevistarse con la perito psicóloga-, que el accionante portaba bolsas en sus manos y llevaba botellas. Insiste en que no hay pruebas que indiquen el estado real de la vereda en julio de 2013, y en que el sentenciante no ponderó que el actor llevaba botellas de vidrio en su mano, que son las que le ocasionaron las lesiones. Esgrime con ello que el Sr. Prener causó su propio daño, y que el decisorio no tuvo en cuenta que el actor tenía 75 años al momento del accidente; que tenía muchas dificultades para caminar (por lo que la caída se debió a su propia torpeza); y que nada tiene que ver el estado de la vereda pues se hubiera caído en cualquier lugar. Argumenta que el actor se cayó por no visualizar por dónde caminaba debido a las bolsas que portaba.
En punto al porcentaje de incapacidad considerado para determinar la indemnización por incapacidad, afirma que el a quo no tuvo en cuenta la ampliación de la pericia médica, donde el experto aclaró la incidencia del factor personal (artrosis) en el porcentaje de incapacidad inicialmente informado (23%), concluyendo que del porcentaje de incapacidad (12% o 15% según el baremo que se adopte) correspondiente a la limitación de la movilidad del dedo pulgar derecho, sólo el 37,5% obedecería al accidente (fs. 228); y determinando así una incapacidad total derivada del siniestro del 11,9%.
A fs. 331/333 vta. contesta agravios la parte actora, haciendo lo propio los coaccionados Alicia Teresa Lázaro y Luis Enrique Lázaro a fs. 335/336vta. A fs. 338 se llaman autos para sentencia, con lo que, firme esa providencia y practicado el sorteo de rigor (fs. 339) se encuentran estos obrados en condiciones de ser resueltos.
II) Inicialmente, en punto a la normativa aplicable, destaco que conforme lo estatuido por el art. 7 del Código Civil y Comercial, la procedencia y medida de la indemnización reclamada en autos, queda sujeta a las previsiones del Código Civil, mientras que la eventual revisión de su “quantum”, quedará sometida a lo previsto por el Código Civil y Comercial. Ello por cuanto acorde lo ha entendido este Tribunal, con cita de autores como Moisset de Espanés y Kemelmajer de Carlucci, los hechos constitutivos de una relación jurídica se rigen y son juzgados por la ley vigente al momento de producirse, mientras que los efectos o consecuencias no consumidos -como es el caso de la cuantificación de los daños- de las relaciones jurídicas constituidas bajo la ley anterior, se rigen por la nueva ley (cf. esta Sala, causas n° 59625, “Braszka, Carlos Jorge y otros….”, del 20/10/15; n° 60094, “Brut, Damián Mario…”, del 15/12/15; n° 61309, “González, Carlos Adrián…”, del 14/02/17, entre otras; en igual sentido, Galdós, Jorge Mario, La responsabilidad civil y el derecho transitorio: La Ley 16/11/2015, 3).
Aclarado lo anterior, considero que, tal como se entendió en la anterior instancia, el supuesto de responsabilidad imputado en autos encuadra en la responsabilidad objetiva del art. 1113 C.C., 2° párrafo (última parte), en cuanto se verificaría un supuesto de responsabilidad por vicio de la cosa (vereda en donde se produjo la caída del accionante); vicio que resultaría de su mal estado de conservación (cf. impresiones de fotografías de fs. 10 y 11).
El citado art. 1113, 2do párrafo, determina que “en los supuestos de daños causados con las cosas, el dueño o guardián para eximirse de responsabilidad, deberá demostrar que de su parte no hubo culpa; pero si el daño hubiese sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, sólo se eximirá total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder”.
Y tratándose en el caso de la intervención de una cosa inerte, vale recordar que como la ha dicho esta Sala, “no existe discusión doctrinaria ni jurisprudencial de que las cosas inertes pueden constituir cosas riesgosas, emplazadas en el art.1113 2º párr. “in fine” Cód. Civil (conf. Pizarro, Ramón P., “Responsabilidad civil derivada de las cosas inertes ubicadas riesgosamente”, en “La responsabilidad. Homenaje al Prof. Dr.Isidoro Goldenberg”, (Obra colectiva), pág.415; Lorenzetti, Ricardo Luis, en J.A. 1994-II-262,: “El riesgo y el daño a la persona en la Corte Suprema”). Ello así en la medida en que la participación activa de la cosa inanimada sea la causa adecuada generadora del daño producido (esta Sala, causa Nº 42469, “C. M. A…”, del 26/12/01).
En lo que puntualmente respecta al supuesto de hecho verificado de autos, se ha dicho que “la vereda por sí sola no constituye una cosa generadora de riesgo para los transeúntes; sin embargo la falta de conservación o la presencia de elementos que alteren su funcionalidad adecuada, constituye un defecto que la torna impropia para su destino, y ese vicio se traduce en un riesgo del que deriva una presunción de responsabilidad para su dueño o guardián jurídico, que debe juzgarse con aplicación del art. 1113 del Código Civil.” (Cám. Civ. y Com. 1ª de Mar del Plata, Sala 3, causa n° 149161, “Aldare de Buffone, Elcira Blanca…”, del 22/12/2011, el resaltado es propio; en igual sentido, de la misma Cámara pero su Sala 2, causa n° 136327, “Felisoni Lidia Carmen…”, del 12/06/2008; Cám. Civ. y Com. de Dolores, causa n° 85912, “Lucero Lucia Clara…”, del 15/04/2008; Cám. civ. y Com. 1ª de San Nicolás, causa n° 4254, “Viola Hilda Ethel…”, del 03/10/2002, entre otras tantas; asimismo, Trigo Represas, Félix A., Responsabilidad por daños sufridos por la caída de un consumidor en un supermercado, provocada por pisos en mal estado, La Ley 02/05/2011, 3; La Ley 2011-C, 1)
III) 1. Encuadrada jurídicamente la hipótesis de responsabilidad objetiva comprometida, y los correspondientes legitimados pasivos (dueño o guardián), corresponde abordar inicialmente los agravios traídos por la parte actora contra el acogimiento de la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por los demandados Alicia Teresa Lázaro y Luis Enrique Lázaro, titulares registrales y vendedores por boleto del inmueble con cuyo frente linda el sector de la vereda en donde sucedió el accidente.
Para determinar quién/quiénes detentan en autos la calidad de dueño o la de guardián de la cosa riesgosa (vereda), recuerdo que conforme el art. 2340 inc. 7 C.C., “las calles, plazas, caminos, canales, puentes y cualquier obra pública construida para utilidad o comodidad común”, son bienes públicos del Estado. Del citado precepto, surge que el derecho de propiedad particular sobre un inmueble, no se extiende a la acera que corresponde a su frente, pues ésta, en cuanto cosa afectada al uso común, constituye un bien del dominio público (ver Aida Kemelmager de Carlucci en Código Civil y leyes complementarias, Dir. Belluscio y Coord. Zannoni, 3ª reimpresión, 2002, Bs. As., Ed. Astrea, T. 5, pág. 469; en igual sentido, Santos Cifuentes Dir. y Fernando A. Sagarna Coord., Código Civil comentado y anotado, La Ley, Bs. As., 2011, 3ª ed. act. y amp. T. IV, pág. 400).
De allí que se haya dicho que “el uso y goce de ellos por parte de los particulares, importa para el Estado -considerado lato sensu- la obligación de colocar tales bienes en condición de ser utilizados sin riesgos. Por ende, es deber inherente al régimen municipal tener a su cargo la vialidad pública en términos de bienestar general (art. 192 inc. 4 de la Const. prov.). La municipalidad por su calidad de propietaria de las calles destinadas al uso del dominio público, tiene la obligación de asegurar que tengan un mínimo y razonable estado de conservación” (cf. Cám. de Apel. en lo Civil y Com. de San Martín, Sala I, “Rodríguez, Lucía v. Cilindrex S.A.I.C. y otro…”, del 06/05/2004; en igual sentido, Cám. Civ. y Com. n° 2 de La Plata, Sala 2, causa n°109551, “Silvani, Susana Mabel…”, del 22/04/2010; Cám. Civ. y Com. de San Martín, Sala 1, causa n° 61284, “Caro, Nélida Raquel…”, del 21/04/2009; Cám. Civ. y Com. de Dolores, causa n° 85912, “Lucero Lucia Clara…”, del 15/04/2008, entre otras).
De modo que es el Estado Municipal el propietario de la cosa riesgosa (vereda en mal estado), y, en tal carácter, pesa sobre él -pese a no haber sido accionado en autos- el deber primigenio de conservar las aceras aptas para su destino. No obsta a lo dicho, como veremos, la existencia de normas municipales que hagan pesar ese deber exclusivamente sobre el propietario frentista, pues esas normas, claro está, no pueden modificar lo reglado por el Código Civil (art. 31 CN). De todos modos, como se dijo, la responsabilidad de la Municipalidad no es aquí objeto de debate, obedeciendo las referencias anteriores sólo a la necesidad de identificar con acierto, quiénes detentan en la hipótesis planteada las calidades de “dueño” y guardián” a las que refiere el art. 1113, 2° párr. C.C.
Determinado entonces que es el Estado Municipal el propietario de la acera, el titular registral de un inmueble, sólo podrá responder en los términos del art. 1113, en tanto detente, a su vez, la calidad de “guardián”. Ha señalado Trigo Represas, coincidiendo con Salas y Spota, que “el concepto de “guardián” resulta del propio texto del primitivo art. 1113 del Cód. Civil -lo que hoy constituye su primer párrafo-, en cuanto hace responsable del daño causado con intervención de cosas, a quien se sirve de ellas o a quien las tiene a su cuidado. Se trata pues de dos directivas: ante todo la del “provecho”, mencionada primeramente en el texto, ya que servirse es valerse de una cosa para el uso de ella o sea aprovechar de la misma; y en segundo lugar, subsidiariamente, la de “dirección o cuidado”, para cuando el primer criterio resulte por si sólo insuficiente, porque, verbigracia, más de una persona obtiene beneficios por distintos títulos de la misma cosa, como ocurre en el recordado caso del locador y locatario, o por cualquier otro motivo” (Trigo Represas, Félix A.: Dueño y guardián en la responsabilidad civil por daños causados por automotores, La Ley 1981-A, 691 – Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales Tomo III, 01/01/2007, 1139 – RCyS2015-XII, 241; el destacado es propio). Y ha explicado Pizarro, que “se sirve de una cosa quien se vale de ella para su uso, empleándola útilmente, obteniendo provecho o comodidades, ventajas de cualquier índole, que no necesariamente deben asumir contenido económico (…) cuida una cosa quien tiene el deber de poner diligencia y atención para la conservación de la misma, es decir quien la guarda. La primera conclusión que surge de lo señalado con anterioridad es la siguiente: quien tiene una cosa a su cuidado es el guardador o guardián; naturalmente esa prerrogativa sólo podrá concebirse válidamente si dicho sujeto ejerce sobre la cosa un poder autónomo de gobierno que le permita hacer valer las prerrogativas de dirección, control y vigilancia.” (Pizarro, Ramón D., en Código Civil; Dir. Alberto J. Bueres y coord. Elena I. Highton, Ed. Hammurabi, Bs. As., 1999, T. 3A, págs. 526 y 527; el destacado es propio).
Es un hecho no controvertido en autos (incluso referido por el accionante en su demanda (ver fs. 29 vta.), que con anterioridad al siniestro de autos (acaecido el 12/07/13), y más precisamente, el 14/02/11 (cf. copia boleto de compraventa de fs. 23 y vta. adjunta por el accionante), los titulares registrales excepcionantes, Alicia Teresa Lázaro y Luis Enrique Lázaro, habían vendido y entregado la posesión del inmueble al tercero Jorge Fermín Ruiz. Como consecuencia de esa operación, conocida, como dije, por el accionante, los mencionados transfirieron el derecho personal a la posesión -y la posesión misma- del inmueble al Sr. Ruiz (que de ese modo se transformó en su poseedor legítimo), perdiendo el “poder autónomo de gobierno” y sus “prerrogativas de dirección, control y vigilancia” cobre la acera lindante, y con ello la calidad de “guardianes” en virtud de la cual hubieran estado obligados a responder.
No omito que la responsabilidad del titular registral del inmueble no sólo puede evaluarse bajo el prisma de la responsabilidad objetiva del art. 1113 C.C., sino también a la luz de la responsabilidad subjetiva por omisión (art. 1074 C.C.), derivada del incumplimiento de la obligación de construir o conservar la vereda, que, conforme se refiere en la instancia anterior, establece el art. 125 del Reglamento de Construcción Municipal 35/65 de la ciudad de Olavarría respecto del propietario frentista (no del propietario o guardián de la acera). Sin embargo, considero que tampoco por esa vía imputativa podría concluirse que los Sres. Lázaro son legitimados pasivos de la acción indemnizatoria incoada. Es que si bien, frente a la ausencia de un “título suficiente” (escritura pública), continuaban siendo formalmente los “propietarios frentistas” del inmueble, era conocido por el propio actor (fs. 29 vta. y 46) que habían transferido por boleto de compraventa (en ejercicio regular de un derecho; art. 1071 C.C.) el derecho personal a la posesión del inmueble, y que, con su tradición habían perdido su guarda o custodia, y, con ello, el poder de hecho necesario para propender a su conservación. De modo que, en esas circunstancias, no resultaría razonable considerarlos legitimados pasivos de la acción incoada, pues al margen de su titularidad formal, la obligación de mantener la acera en adecuadas condiciones ya no pesaba en rigor sobre sus espaldas, e incluso, resultaba para ellos, con conocimiento del actor, de cumplimiento manifiesta y naturalmente imposible.
Acorde todo lo hasta aquí dicho, concluyo entonces que el decisorio recurrido resulta ajustado a derecho en cuanto acogió la excepción de falta de legitimación pasiva planteada por los titulares registrales del inmueble, por lo que propongo al acuerdo rechazar el recurso de apelación incoado al respecto por la parte actora (art. 7 CCCCN; arts. 1113 2° párr., últ. parte, 2340 inc. 7, 1074 C.C.; art. 345 inc. 5 CPCC).
2. Sin embargo, en materia de costas de esta excepción, estimo justo -y así lo propongo- admitir el planteo subsidiario efectuado por el apelante, y determinar que tanto las de la instancia anterior como las generadas en ésta, sean impuestas en el orden causado. Ello en razón de que aún cuando es cierto que el actor conocía la venta efectuada por boleto de compraventa, no es menos cierto que los excepcionantes, al incumplir la obligación que sobre ellos pesaba -en conjunto con el comprador-, de regularizar la situación dominial del inmueble (arts. 1184 y 1185 C.C.), contribuyeron a generar la convicción razonable del actor respecto de su derecho a demandarlos (en sentido concordante, esta Sala, causas n° 39.192, “López Lorenzo Oscar…”, del 23/06/01; n° 43.992, “Arla, Andrés Alberto…”, del 30/09/02; n° 57.412, “Demarco, Laura Algueda y otro/a…”, del 20/08/13; n° 59.449, “Toscano, Julio César…” , del 07/07/15; n° 62080, “Balbín, Carlos J. y ot….”, del 13/03/18, entre otras) (art. 68, 2° párr. C.P.C.C.).
IV) Concluido lo anterior, procede ingresar en el análisis de las críticas del tercero citado, Sr. Jorge Fermín Ruiz, en punto a la procedencia misma de la acción indemnizatoria entablada. Se agravia fundamentalmente el mencionado de la valoración de la prueba efectuada por el a quo. Aduce en primer término que no puede tenerse por cierto que las fotografías de la vereda de fs. 11 y 12 reconocidas por los testigos, correspondan a la fecha del siniestro. Sostengo que ese argumento no puede ser de recibo, puesto que si bien no se conoce la fecha cierta en que ellas fueron tomadas, es razonable presumir que lo fueron al tiempo en que se produjera el siniestro, pues de las declaraciones de los Sres. Flavia Daiana Minvielle, Nazario Félix Verón (empleado municipal ante quien se labró el acta de fs. 9 y quien incluso declaró haberse concurrido al lugar y tomado las fotos) y Mariana Natalia Juárez (declaraciones todas videogravadas en CD de fs. 213), no sólo surge que la vereda fotografiada es donde ocurrió el accidente, sino también que ella se encontraba en las condiciones que surgen de las impresiones de las fotografías en cuestión (fs. 10 y 11).
Por otra parte, tampoco son de recibo las críticas que el Sr. Ruiz introduce al modo en que fue valorada la prueba testimonial. Ello así por cuanto sus críticas aisladas relativas a algún puntual aspecto o manifestación particular de alguno de los testigos, en modo alguno desvirtúan lo que surge indubitable de sus concordantes declaraciones; esto es, que efectivamente el actor venia caminando por la acera de calle Rivadavia, acompañado por su cónyuge, cuando a la altura de la vereda en donde se sitúa el inmueble comprado por el Sr. Ruiz, tropezó y cayó, producto de sus irregularidades y mal estado. Y si bien las dos testigos que declararon haber visto caer al actor (las testigos Minvielle y Juárez; ver declaraciones en CD de fs. 213) desde el local lindero en el que trabajan (“Tarjeta Naranja”), no afirmaron haber visto el momento exacto del “tropezón”, ambas refirieron que el Sr. Prener iba caminando por calle Rivadavia con dirección a calle Dorrego, y que lo vieron cuando se estaba cayendo.
Argumenta también el Sr. Ruiz que el actor, en su demanda y en oportunidad de entrevistarse con la perito psicóloga, refirió que portaba bolsas en sus manos y llevaba botellas de vidrio, que serían las que le ocasionaron las lesiones. Al respecto advierto que la botella de vidrio que portaba el actor al momento de la caída (cf. escrito de demanda a fs. 30; resumen de historia clínica obrante en copia a fs. 13 y dictamen psicológico a fs. 171 vta.), no resultará un dato irrelevante al tiempo de ponderar la responsabilidad del accionado, porque esa circunstancia integra en el caso la culpa de la víctima. Por otra parte, tampoco es atendible la afirmación del demandado de que, por su edad, el accionante “se hubiera caído en cualquier lugar” (sic fs. 327). Por otra parte, en numerosos casos se ha ponderado a la ancianidad como un factor merecedor de una protección superior, habiéndose destacado incluso en un caso como el de autos, que la prevención de riesgos de accidentes de quienes circulan en la vía pública “se robustece cuando pueden verse afectados grupos particularmente vulnerables, como son los ancianos (…), quienes suelen ser los más perjudicados ante el mal estado de la vía pública” (María del Pilar Hiruela de Fernández, Daños causados a las personas ancianas, en Reparación de daños a la persona, Dirs. Félix A. Trigo Represas y María I. Benavente, Coord. Ariel I. Fognini, La Ley, 2014, T. III, pág. 179).
En otro orden de cosas, si bien el demandado hace reiteradamente hincapié en la edad del actor, lo cierto es que ninguna constancia hay en autos que autorice a presumir que al momento del accidente el actor se encontrara físicamente impedido de circular por la vía pública en condiciones normales y sin ayuda. Tan es así que en su informe pericial (ver fs. 189/190), el Dr. Edinger (perito designado tras la conformidad de las partes; fs. 155 vta., 164 vta. y 165), explicó que si bien no podía determinar el estado de salud del actor con anterioridad al accidente, agregó, no obstante, que “se podría inferir que gozaba de buena salud, dado el estado actual que presenta al momento de este examen, pasados ya tres años y medio”. Incluso, más adelante, en su respuesta al punto tres de la parte demandada, relativa a si el hecho de cargar bolsas pudo dificultar el traslado del actor dada su edad, respondió (luego de aclarar que ello dependería de las dimensiones de las bolsas, estado físico y salud, que se desconocen), que “actualmente, a sus 79 años de edad, después de realizar el examen físico considero que el actor podría trasladarse, sin dificultad alguna, transportando una bolsa de mediano tamaño (como las de supermercado), en cada mano “enganchada” de sus cuatro dedos, con un peso prudencial de hasta 2 kg cada una”. (fs. 190).
Ahora bien, lo dicho no obsta a que se considere como un factor parcialmente interruptivo del vínculo causal, el déficit de atención con que circulaba el accionante por el espacio público portando en sus bolsas de compras una botella de vidrio (art. 1111 C.C.). Es que si bien se ha dicho que no es posible exigir a la víctima “que asuma una conducta de atención excepcional, mientras camina por lugares que deben suponer un mínimo de alisado y normalidad”. (Cám. de Apel. en lo Cont. Adm. y Trib. de CABA, Sala II, “Baldovino, Carmen E. c. Ciudad de Buenos Aires “, del 18/10/2005; (CNCiv., sala G, “Salvatierra, Blanca Rosa y otro…”, del 26/03/2012), en las circunstancias del caso advierto que de haber circulado con la atención debida (no excepcional), habría detectado sin dificultad las irregularidades que poseía la vereda (pueden apreciarse a simple vista en las fotografías de fs. 11 y 12), y adoptado las precauciones del caso, acorde a su edad y a las bolsas que portaba aunque no fueran de mayor peso, pero sin tener una mano libre con que podría haber amortiguado la caída. Máxime considerando el tamaño y características de la avería en cuestión (fundamentalmente baldosas faltantes y levantadas; no un pozo o una avería en cierto modo oculta o escasamente visible), que hacían fácil su detección con una sola mirada “panorámica” y que -lamentablemente- no resultan un hecho imprevisible o extraordinario al circular por la vía pública.
En suma, considerando lo recientemente dicho, el mal estado de la acera al tiempo de los hechos, los antecedentes de al menos dos similares accidentes previos (aunque de menor envergadura) descriptos por las testigos Minvielle y Juárez, y el hecho probado de que el actor se cayó en ese sitio, considero que puede válidamente concluirse que el daño producido obedeció en un 70% al defectuoso estado de la acera (art 901 C.C.; art. 1727 C.C.C.N; art. 163 inc. 5 CPCC), y en un 30% al déficit de atención con el que circulaba, integrando el hecho del damnificado la circunstancia de circular cargando una botella de vidrio, (art. 1111 C.C.), por lo que propongo hacer parcialmente lugar al recurso de apelación planteado por el Sr. Ruiz, comprador por boleto del inmueble con cuyo frente linda la vereda escena del accidente, y modificar la sentencia recurrida reduciendo la responsabilidad a él atribuida a la proporción antes indicada (arts. 1, 2, 3, 5, 7 y 1727 CCCN; arts. 1111, 1113, 2° párr. (últ. parte), 1111 C.C.; 375, 384, 456, 163 inc. 5 CPCC).
V) 1. Concluido lo anterior, corresponde adentrarse en las críticas concernientes a la determinación del daño físico causado al accionante. En punto al porcentaje de incapacidad, afirma que el a quo no tuvo en cuenta la ampliación de la pericia médica, donde el experto aclaró la incidencia del factor personal (artrosis) en la incapacidad incapacidad inicialmente informada (23%), concluyendo que del porcentaje de incapacidad (12% o 15% según el baremo que se emplee) correspondiente a la limitación de la movilidad del dedo pulgar derecho del accionante, sólo el 37,5% obedecería al accidente; y determinado así una incapacidad total derivada del siniestro del 11,9% (fs. 228).
Considero que le asiste parcial razón al recurrente en esa parcela de su crítica. Ciertamente, en su dictamen de fs. 181/191vta., el experto informó un porcentaje de incapacidad acorde el Baremo General para el fuero civil “Altube-Rinaldi” (2010), del 21,67% (acorde el sistema de incapacidad restante o “método Balthazard”), o del 23% (acorde el método de la suma directa). Consideró para ello las incapacidades múltiples resultantes de la rigidez del dedo pulgar con pérdida de oposición en la mano derecha, de la lesión parcial del 1° colateral digital del nervio mediano del dedo pulgar derecho, y de la cicatriz de 7 cm, de longitud, tipo y pigmentación normales. Más adelante en las explicaciones brindadas a las impugnaciones que efectuara el Sr. Ruiz a fs. 207/208 vta., el experto agregó que acorde el Baremo 2012 de la AACS (Asoc. Arg. de Compañías de Seguro) y el sistema de capacidad restante, el accionante poseería una incapacidad total del 20,72%, de la cual, el 12% correspondería a la pérdida de movilidad del dedo pulgar derecho. En concreta relación con las impugnaciones del Sr. Ruiz relativas a la falta de consideración de los “cambios degenerativos propios de la edad” (artrosis), el perito aclaró, en lo que aquí importa, que si se considerara a la artrosis como concausa de la incapacidad que actualmente posee el accionante, su incidencia causal, en lo que exclusivamente respecta a la pérdida de movilidad (incapacidad del 12% cf. Baremo AACS 2012 y del 15% cf. Baremo Altube-Rinaldi), podría estimarse, acorde el sistema de cálculo allí descripto, en un 62,5%, con lo que el porcentaje de incapacidad correspondiente a esa secuela, se reduciría del 12% al 4,5% (cf. el Baremo AACS 2012; fs. 228; me permito agregar aquí que acorde el porcentaje de incapacidad del 15% correspondiente al Baremo Altube-Rinaldi, la incapacidad por el rubro se vería reducida al 5,62%).
2. Al respecto, considero razonable y justo, dada la elevada edad del accionante al momento de los hechos (75 años), y el resultado de las radiografías referidas por el experto (quien ha calificado como moderada la artrosis del accionante; ver radiografía de fs. 16), presumir que la movilidad en su dedo pulgar se encontraba ya menguada, y en consecuencia, determinar que el grado de incapacidad que hoy padece en la movilidad de su dedo pulgar derecho, no obedece completamente al traumatismo sufrido, sino que ha sido concausado por su artrosis preexistente. Se ha dicho que “la concausa en una causa que interfiere o actúa independientemente de la condición puesta por el agente a quien se atribuye el daño. Se trata de una pluralidad de hechos causales. Es clásico caracterizar como tipos de concausa: 1) las concausas preexistentes, es decir aquellas que son anteriores al hecho del agente (un sujeto que surge osteoporosis es golpeado por otro y sufre una fractura grave que el golpe por sí mismo no debía producir); 2) las concausas concomitantes, es decir la presencia de dos causas que actúan al mismo tiempo (….) y 3) las concausas sobrevinientes, es decir causas nuevas, posteriores al hecho que desencadena el resultado….” (Eduardo A. Zannoni, Cocausación de daños (una visión panorámica), en Revista de Derecho de Daños. Relación de causalidad en la responsabilidad civil, 2003-2, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2003, Dir. por Jorge Mosset Iturraspe y Ricardo L. Lorenzetti, pág. 8 y 9).
Con relación a los daños por incapacidad psicofísica, ha explicado Zavala de González que según un punto de vista que acompaña, cuando el sujeto dañado experimentaba verdaderas enfermedades o limitaciones previas que el hecho lesivo intensificó, “surge entonces derecho resarcitorio por el menoscabo adicional. Quien ya padecía una dolencia goza, desde luego, de la legítima expectativa de que un eventual empeoramiento sólo sobrevenga por causa naturales, y no por una agresión exógena; pero sólo puede pretender indemnización por la mayor nocividad atribuible a ésta, es decir, descartando la referida a la situación anterior (…) la previa situación patológica debe evaluarse como concausa, y circunscribirse el resarcimiento por los capítulos que procedan – incluyendo el daño moral- sólo a la cuota de agravación”. (Matilde Zavala de González, Tratado de Daños a las Personas. Disminuciones psicofísicas, Ed. Astrea, Bs. As., 2009, T. 1, pág. 94; el destacado es propio). Incluso, la mencionada autora cita a continuación un precedente con aristas similares al presente, en el que se resolvió que “a fin de cuantificar la indemnización debida en concepto de incapacidad sobreviniente, debe tenerse en cuenta que la lesión no hizo más que actuar como concausa de una patología preexistente en el damnificado, quien por su edad presentaba signos de artrosis” (CNCiv., Sala A, 8/7/05, DJ, 2005-3-490; citado por Zavala de González, ob. cit.; pág. 94).
Y no se trata aquí, vale aclarar, de disminuir la responsabilidad del accionando en razón de las condiciones personales del accionante (edad, enfermedad previa), sino de determinar con justicia los daños que poseen adecuado vínculo de causalidad con el evento dañoso (en este caso, el traumatismo). Como concretamente se ha dicho, la injerencia de la condición preexistente de la víctima, “es un problema causal y no una eximente vinculada a la culpa.” (Responsabilidad Civil de los Médicos, Ricardo Luis Lorenzetti, 2ª ed. amp. y act. por Jorge Mario Galdós, Tomo II, Ed. rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2016). Así lo entendió también la Suprema Corte al confirmar un fallo que pese a atribuir al accionado responsabilidad total por el hecho dañoso, disminuyó -con base en el concepto de la concausa-, la cuantía del daño reparable en razón de las afecciones previas del accionante, explicando en esa ocasión que “las condiciones personales del actor no fueron tenidas en cuenta a los fines de atenuar la responsabilidad del profesional del arte de curar interviniente, sino a los efectos de establecer la cuantía de los perjuicios y determinar la imputabilidad de las consecuencias dañosas, de conformidad con los arts. 901 a 906 del Código Civil. (…).” (SCBA, C. 110.812, “C., M. Á. c/ Clínica Privada Alcorta S.A…”, del 06/03/13).
3. Concluido que asiste razón al demandado recurrente en punto a que se debió ponderar -como concausa preexistente- la artrosis que ya padecía el accionante en la zona de la lesión (planteo que incluso no ha merecido oposición directa del actor al contestar agravios -ver fs. 333 y vta.-, más allá de su discrepancia en punto al porcentaje a considerar), resta determinar el porcentaje de incidencia causal que ha de atribuirse a la artrosis en relación con la disminución de la movilidad en el dedo pulgar derecho. Para ello, interpretando integralmente la pericia, me apartaré del porcentaje de incidencia causal (62,5%) finalmente informado por el experto. Ello así por varios motivos. En primer término, por cuanto el propio experto relativiza la fidelidad del sistema de cálculo por él aplicado (refiriendo incluso las disquisiciones doctrinarias sobre el punto), y manifiesta que ese aspecto de la medicina legal (la injerencia de la concausa), “no puede ser resuelto en forma exacta y matemática” (fs. 226 vta.). En segundo lugar, porque no hay constancias de cuál era el grado de movilidad del pulgar derecho del actor con antelación a la caída, y el experto refirió reiteradamente (ver fs. 223 y vta. y 225 vta.) que son frecuentes los casos de disociación clínico-radiológica producto de que “algunos pacientes tienen unas manifestaciones clínicas importantes, inflamación dolor y presentan un estudio radiográfico anodino o con poca afectación; otros que tienen graves alteraciones en las radiografías expresan poco dolor, limitación funcional e incapacidad” (sic. fs. 225 vta.). Finalmente, debo considerar también que al aplicar el sistema de cálculo por él referido, el experto no sólo ha ponderado como “factor personal” la artrosis -que calificó de incidencia “moderada”-, sino también el factor personal “edad” (calificándolo como de incidencia “alta”; ver cuadro de fs. 227 vta.). Al así proceder, el experto -seguramente ajustado a los postulados de su ciencia- ha incluido la edad como factor causalmente relevante en la incapacidad de la víctima, cuando jurídicamente -en el caso concreto- ella sólo debe ser considerada como una mera “condición” sin relevancia causal en los daños padecidos.
En consecuencia, estimo que de la fórmula de cálculo empleada por el experto, debe excluirse -conforme el ordenamiento jurídico argentino; arts. 7 CCCN y arts. 901 a 906 C.C.-, el factor edad como factor autónomo. Bien lo ha explicado Zavala de González al señalar que “en muchas hipótesis, la víctima sufría predisposiciones que generaban vulnerabilidad frente a agresiones externas. Incluso, puede tratarse de una situación por completo natural, como la mayor fragilidad de un niño o de un anciano, en comparación con un adulto fuerte y sano. Se configura una simple “condición” que, así sea necesaria para determinar un daño mayor en comparación con el que habría sufrido este último, no puede computarse para aminorar el resarcimiento, pues no tiene entidad concausal.” (Zavala de González, ob.cit., pág. 93).
4. De modo que aplicando, en las particulares circunstancias del caso, el método racional de cálculo utilizado por el experto a fs. 227 vta. con el grado de incidencia por él asignado a cada factor en las respectivas tablas (“moderada o de grado 2” al “factor personal” artrosis, y “alta o de grado 3” al “factor externo” traumatismo), mas excluyendo el cómputo del factor “edad” por las antedichas razones, arribo a un porcentual del 40% (y no del 62,5% informado en la pericia, ver cuadro de fs. 227 vta.).
En consecuencia, no encontrando razones para apartarme de ese resultado, arribo a la conclusión de que debe atribuirse a la enfermedad preexistente (artrosis) del accionante una incidencia causal del 40% en el grado de incapacidad por rigidez o pérdida de movilidad del dedo pulgar derecho. Ello importa la disminución al 9% de la incapacidad jurídicamente reparable por tal concepto (15%, cf. baremo “Altube -Rinaldi” 2010; fs. 187), lo que acarrea un porcentaje final de incapacidad física total indemnizable del 16,14%. Este porcentaje resulta de la sumatoria del 9% en concepto de pérdida de movilidad del dedo pulgar derecho; un 4,55% en concepto de lesión del nervio mediano del mismo dedo; y un 2,59 % en concepto de la cicatriz remanente, calculados conforme el baremo antes aludido, y el sistema de capacidad restante considerando aplicable por esta Sala en el supuesto de incapacidades múltiples (cf. esta Sala, causa nº 61309, “González, Carlos Adrián…”, del 14/02/17; con cita de Cámara Civil de Quilmes, Sala 1, causa n° 16463, “Baroncelli, Gustavo Alberto…” del 14/12/2015; Cám. Civ. y Com. 1ª de San Nicolás, causa n° 10670, “Rueda, Walter Andrés…”, del 02/07/2013; Cám. Civ. y Com. 2ª, Sala 1 de La Plata, causa n° 109144, “Villalba, Leonardo Rolando…”, del 18/09/2008; Cám. Civ. y Com. 2ª, Sala 2 de La Plata, causa n° 109115, “Teseira Norberto Daniel…”, del 26/12/2007; Cám. Civ. y Com. 2ª de La Plata, Sala 2, causa n° 19779, “Picabea, Maria Cristina…”, del 07/06/2016; Cám. Civ. y Com. de San Martín, causa n° 59337, “Helou, Sergio Alejandro…”, del 04/12/2007; Cám. Civ. y Com. de Morón, Sala 2, causa n° 43263, “Fariña, Juana De La Cruz…”, del 17/05/2001, entre otras) (art. 7 CCCN, arts. 901 a 906 C.C.; arts. 384 y 474 CPCC).
VI) 1. Procede finalmente abordar las críticas formuladas por ambas partes a la cuantificación del daño por incapacidad física. El actor destaca que el salario mínimo ponderado en el decisorio ($2.875), se modificó considerablemente ya para el mes de agosto de 2013, y peticiona que, para corregir ello, se aplique una fórmula matemática de renta variable, como la fórmula “Acciarri”, y no una de renta constante como la que se habría aplicado en la instancia anterior.
En primer término, debo destacar que si bien el decisorio recurrido trae a colación una fórmula matemática y refiere las variables con las que entiende debería aplicarse, lo cierto es que, como surge de su lectura integral, culmina por no aplicarla, evidentemente -aunque no lo diga- en razón de que la edad de la víctima al momento del hecho (75 años) excedía ya el límite de edad de 65 años referido en el mismo decisorio como variable a emplear en la fórmula, y conduciría, en consecuencia, a la denegación -inadmisible- de todo derecho indemnizatorio al actor. Así es que, en rigor, la sentencia impugnada fijó el monto indemnizatorio acorde su sana crítica y prudente arbitrio, tomando como parámetro orientativo (con cita de precedentes de este Tribunal), lo concedido en casos análogos para personas en etapa de vida activa, y las indemnizaciones por incapacidad previstas en el sistema de riesgos del trabajo. En esas condiciones, fijó una suma indemnizatoria de $180.000.
De todos modos, destaco que la aplicación de una fórmula de ingresos variables como la fórmula “Acciarri” (que no sólo admite la variación del ingreso en sentido positivo sino también negativo), ni siquiera resultaría ventajosa para el mencionado, pudiendo incluso perjudicarlo. Es que, considerando su avanzada edad y su carácter de jubilado, si de evolución de sus ingresos reales se trata (única variación que interesa a la fórmula “Acciarri”), sólo podría presumirse válidamente una tendencia negativa o, en su defecto, estable, más en modo alguno (por no verificarse ninguna actividad o hipótesis excepcional que tuerza el curso ordinario de las cosas), una tendencia creciente en su capacidad de ganancia real. Insisto en que para la aplicación de la aludida fórmula es indiferente la previsión de una variación meramente nominal en los ingresos de la víctima (proveniente verbigracia, del aumento del Salario Mínimo Vital y Móvil al que refiere el recurrente), pues acorde sus autores, sólo corresponde contemplar las variaciones previsibles reales en el ingreso, positivas o negativas, y ellas, incluso, siempre deben expresarse en valores nominales correspondientes al momento del cálculo (ver “Planilla para el cálculo del valor presente de incapacidades sobre la base de considerar ingresos futuros constantes o variables, ciertos o probables”, en http://www.derechouns.com.ar; y otros artículos de Hugo A. Acciarri como “Fórmulas y herramientas para cuantificar indemnizaciones por incapacidad en el nuevo Código”; La Ley, 15/07/15, 1). De lo dicho surge entonces que la queja del recurrente en punto a la aplicación de la aludida fórmula deviene para él carente de agravio, pues no operaría más que en su propio perjuicio (art. 260 CPCC).
2. Por su parte, el accionado Ruiz no cuestionó “por alto” en términos generales el monto reconocido en la anterior instancia, sino tan sólo y exclusivamente, en razón del porcentaje de incapacidad considerado al efecto. En consecuencia, por los términos específicos y limitados de su agravio, ha consentido el criterio de cuantificación seguido en la anterior instancia, sin perjuicio de considerar aquél que el monto resultante debería ajustarse proporcionalmente a la incapacidad finalmente informada a fs. 223/229 vta. por el perito médico (es decir, el 11,9%, cf. el baremo de la AACS). Lo dicho impide a mi entender la revisión por esta Alzada del parámetro o criterio adoptado para cuantificar la indemnización (sana crítica; art. 384 CPCC), so riesgo de menoscabar el principio de congruencia y el derecho de defensa en juicio de la parte contraria (arts. 18 Const. Nacional y 15 Const. Prov. de Bs. As., art. 163 inc. 6 CPCC). Por esa razón, propongo al acuerdo hacer parcialmente lugar al recurso de apelación planteado por el Sr. Jorge Fermín Ruiz, y reducir proporcionalmente la indemnización por incapacidad física de $180.000 fijada en la instancia anterior, a la suma de $126.313, proporcional a la menor incapacidad total finalmente determinada en el Considerando IV, punto 4 (16,14%). De ese monto, el accionante sólo deberá responder por la suma de Pesos ochenta y ocho mil cuatrocientos diecinueve ($88.419), acorde la proporción (70%) de responsabilidad que se le ha atribuido por el evento dañoso (arts. 18 Const. Nacional y 15 Const. Prov. de Bs. As.; arts. 1, 3, 5, 7, 1740 y cctes. CCCN; arts. 163 inc. 5, 165, 260, 272, 384 y cctes. del CPCC).
VII) Finalmente, el actor se agravió del monto de $20.000 concedido en concepto de daño moral, solicitando que se eleve a $50.000, considerando que pese a encontrarse jubilado, la lesión en su mano hábil le impide realizar con normalidad sus tareas habituales, y le dificulta realizar labores que generen ingreso económico. Si bien esos argumentos revelan una cierta confusión entre los perjuicios materiales e inmateriales sufridos, considero que el monto otorgado en la instancia anterior debe elevarse a fin de resarcir adecuadamente (art. 1740 CCCN) el menoscabo espiritual presumible (arts. 1078 C.C. y 163 inc. 5 CPCC) a partir de la incapacidad física remanente en la mano hábil del actor (que, como refiere, dificultará apreciablemente sus tareas habituales); la angustia que necesariamente le provocó el evento dañoso en sí mismo (producto del sufrimiento físico, el riesgo y la urgencia con la que tuvo que ser trasladado e intervenido ante la gravedad del corte; cf. certificado de fs. 8), y que adquiere especial intensidad en personas de avanzada edad (ver María del Pilar Hiruela de Fernández, Daños causados a las personas ancianas, en Reparación de daños a la persona, ob. cit. pág. 184; arts. 384; 163 inc. 5 y 165 CPCC).
En consecuencia, propongo elevar el monto en cuestión a la suma de $40.000, de la cual sólo será responsable el accionado por la suma de Pesos veintiocho mil ($28000), acorde el 70% de atribución de responsabilidad efectuada en el Considerando IV (arts. 1, 2, 3, 5, 7, 1740 y 1741 C.C.C.N.; arts. 901 a 906 y 1078 C.C.; arts. 163 inc. 5, 165, 375, 384 y 260 CPCC).
VIII). En lo que atañe a las costas esta Sala ha entendido que “El principio que sostiene que en las acciones resarcitorias las costas deben ser soportadas totalmente por el vencido aunque la acción hubiera prosperado parcialmente o hubiera mediado responsabilidad concurrente, no debe ser aplicado rígidamente en la Alzada. En segunda instancia debe atenderse al éxito parcial de los agravios a fines de no estimular la apelación apresurada de la víctima que conocería anticipadamente que cualquiera sea el resultado de su pretensión recursiva las costas siempre recaerán en la parte contraria.” (esta Sala, causas n° 38517, “Gómez, Liliana Herminia…”, del 01/07/1997; n° 40563, “Gascón, Máximo Jesús…”, del 22/10/99; n° 54702 “Ibáñez Domingo y otro…”, del 20/12/11, n° 59228, “Zamudio, Hugo Eduardo….”, del 5/5/15; n° 60094, “Brut, Damián…”, del 15/12/15).
En consecuencia, respecto de las costas del recurso de apelación planteado por la parte actora (en lo atinente a la pretensión indemnizatoria pues las correspondientes a la excepción de falta de legitimación pasiva ya fueron oportunamente abordadas), propongo imponerlas en un 50% a su parte y en un 50% al Sr. Jorge Fermín Ruiz, en razón de que sólo tuvo acogimiento la pretensión de incremento del daño moral (art. 71 CPCC).
Respecto de las costas derivadas del recurso de apelación entablado por la parte demandada, propicio imponerlas en un 65% a su parte y en un 35% al accionante, en atención al resultado al que se arriba (art. 71 CPCC).
Así lo voto.
A la misma cuestión, los Dres. Peralta Reyes y Galdós adhieren al voto que antecede, votando en idéntico sentido por los mismos fundamentos.
A LA SEGUNDA CUESTIÓN, la Sra. Jueza Dra. Longobardi dijo:
A tento a lo que resulta del tratamiento de las cuestiones anteriores, corresponde: 1) Rechazar el recurso de apelación planteado a fs. 269 por la parte actora contra el decisorio definitivo de fs. 257/267 vta., en cuanto acogió la excepción de falta de legitimación pasiva planteada por los Sres. Alicia Teresa Lázaro y Luis Enrique Lázaro, imponiendo las costas de ambas instancias por su orden, en atención a los fundamentos del Consid. III ap. 2 (art. 68, 2° párr. CPCC). 2) Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación planteado a fs. 271 por el tercero condenado, Jorge Fermín Ruiz, y modificar la sentencia definitiva de fs. 257/267 vta., reduciendo al 70% la responsabilidad del mencionado por el hecho dañoso. 3) Rechazar la impugnación del actor contra la suma indemnizatoria determinada en concepto de daño por incapacidad física, haciendo parcialmente lugar, por el contrario, al recurso de apelación planteado al respecto por el Sr. Jorge Fermín Ruiz, y reduciendo, en consecuencia, la indemnización por incapacidad física a la suma de $126.313, debiendo responder el mencionado, conforme el porcentaje de responsabilidad atribuido (70%), por la suma de Pesos ochenta y ocho mil cuatrocientos dicienueve ($88.419). 4) Hacer lugar a los agravios del demandante y fijar la indemnización por daño moral en la suma de $40.000, debiendo responder el Sr. Jorge Fermín Ruiz por la suma de Pesos veintiocho mil ($28.000), acorde su grado de responsabilidad. 5) Imponer las costas de Alzada en lo que respecta a la pretensión indemnizatoria incoada, respecto del recurso entablado por la parte actora, en un 50% a su parte y en un 50% al accionado; y respecto del recurso incoado por este último, en un 65% a su parte, y en un 35% a la parte actora (art. 71 CPCC). 6) Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad (arts. 31 y 51 del Decr. Ley 8904/77; SCBA, I-73016 del 08-11-2017, “Morcillo…”).
Así lo voto.
A la misma cuestión, los Dres. Peralta Reyes y Galdós adhieren al voto que antecede, votando en idéntico sentido por los mismos fundamentos.
Con lo que terminó el Acuerdo, dictándose la siguiente:
SENTENCIA
Azul, 19 de junio de 2018.-
AUTOS Y VISTOS:
CONSIDERANDO:
Por todo lo expuesto, atento lo acordado al tratar las cuestiones anteriores, demás fundamentos del acuerdo, citas legales, doctrina y jurisprudencia referenciada, y lo dispuesto por los arts. 266, 267 y concs. del C.P.C.C., se resuelve: Atento a lo que resulta del tratamiento de las cuestiones anteriores, corresponde: 1) Rechazar el recurso de apelación planteado a fs. 269 por la parte actora contra el decisorio definitivo de fs. 257/267 vta., en cuanto acogió la excepción de falta de legitimación pasiva planteada por los Sres. Alicia Teresa Lázaro y Luis Enrique Lázaro, imponiendo las costas de ambas instancias por su orden, en atención a los fundamentos del Consid. III ap. 2 (art. 68, 2° párr. CPCC). 2) Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación planteado a fs. 271 por el tercero condenado, Jorge Fermín Ruiz, y modificar la sentencia definitiva de fs. 257/267 vta., reduciendo al 70% la responsabilidad del mencionado por el hecho dañoso. 3) Rechazar la impugnación del actor contra la suma indemnizatoria determinada en concepto de daño por incapacidad física, haciendo parcialmente lugar, por el contrario, al recurso de apelación planteado al respecto por el Sr. Jorge Fermín Ruiz, y reduciendo, en consecuencia, la indemnización por incapacidad física a la suma de $126.313, debiendo responder el mencionado, conforme el porcentaje de responsabilidad atribuido (70%), por la suma de Pesos ochenta y ocho mil cuatrocientos dicienueve ($88.419). 4) Hacer lugar a los agravios del demandante y fijar la indemnización por daño moral en la suma de $40.000, debiendo responder el Sr. Jorge Fermín Ruiz por la suma de Pesos veintiocho mil ($28.000), acorde su grado de responsabilidad. 5) Imponer las costas de Alzada en lo que respecta a la pretensión indemnizatoria incoada, respecto del recurso entablado por la parte actora, en un 50% a su parte y en un 50% al accionado; y respecto del recurso incoado por este último, en un 65% a su parte, y en un 35% a la parte actora (art. 71 CPCC). 6) Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad (arts. 31 y 51 del Decr. Ley 8904/77; SCBA, I-73016 del 08-11-2017, “Morcillo…”). Regístrese. Notifíquese por Secretaría y devuélvase.
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