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JURISPRUDENCIAAcción declarativa de inconstitucionalidad. Multa administrativa. Inadmisibilidad
Se declara inadmisible la acción declarativa de inconstitucionalidad planteada contra el art. 45 de la ley n° 4.811 y el art. 11 de la ley nº 2.634, que establecen disposiciones reglamentarias de la actividad y multas para las empresas responsables de la apertura de zanjas o pozos en la vía pública cuando los efectúe sin permiso, o con permiso vencido, o sin colocar vallas de seguridad, defensas, anuncios, avisos y otros dispositivos de seguridad.
Buenos Aires, 24 de febrero de 2016.
Visto: el expediente citado en el epígrafe,
resulta:
1. A fs. 92/125 la Compañía Sudamericana de Gas SA (COSUGAS) interpone acción declarativa de inconstitucionalidad (cf. arts. 113, inc. 2°, CCABA y 17 y siguientes de la ley n° 402) contra el art. 45 de la ley n° 4.811 y el art. 11 de la ley nº 2.634 porque, en su opinión, vulneran los principios “de razonabilidad, legalidad y proporcionalidad que establecen los artículos 14 y 28 de la Constitución Nacional” (fs.106 vuelta).
Relata que es una empresa que realiza obras y servicios en la vía pública para concesionarias de servicios, entre las que figuran “Aysa” y “Metrogas”, que los contratos son de “mantenimiento de instalaciones; son trabajos que en casi su totalidad son de emergencias (…), escapes, obstrucciones, sustitución de cañerías rotas (…), fugas de gas, pérdidas de agua, falta de agua, desbordes de líquidos cloacales (…), intervenciones puntuales y diseminadas por toda la ciudad de Buenos Aires” (fs. 101), debiendo observar (…) ” las normas que reglamentan la apertura y cierre de veredas y calzadas afectadas por obras de infraestructura y arquitectura urbana” (fs. 101).
Señala que la legislación vigente en la Ciudad relacionada con el incumplimiento de las normas relativas a la apertura y cierre de aceras y calzadas a efectos de la realización de obras y servicios se encuentra en los capítulos correspondientes de la ley n° 451, ahora modificada por los dos artículos cuya constitucionalidad objeta. En especial, reseña un número considerable de actas en las que se le imputan infracciones al art. 2.1.15 de la citada ley y de causas judiciales que se encuentran en trámite ante juzgados locales por igual razón, sin atender a que “…las normas citadas le exigen deberes que no siempre está en condiciones de cumplir, toda vez que realiza trabajos por cuenta y orden de terceros…” (fs. 106 vuelta).
Fundamenta la inconstitucionalidad que predica en la afectación de los principios de “razonabilidad, legalidad y proporcionalidad que establecen los arts. 14 y 28 de la Constitución Nacional” (fs. 106 vuelta) y considera violentados también los arts. 10, 12, 13, 48 y 80 CCBA (fs. 107/109). En suma, entiende que se encuentran afectados sus derechos a trabajar y de propiedad, ya que las normas “castigan en forma irracional los incumplimientos de EMPRESAS pequeñas y medianas…en el ejercicio de sus actividades, condenándolas a su total extinción” (fs. 108).
2. A fs. 148/152 emite dictamen el Fiscal General y se pronuncia por la inadmisibilidad de la acción declarativa de inconstitucionalidad interpuesta por COSUGAS.
Fundamentos:
La jueza Ana María Conde dijo:
1. La accionante está legitimada para instar esta acción de inconstitucionalidad en los términos del art. 18, inc. 1, ley n° 402; sin embargo, la demanda es inadmisible por las razones que seguidamente expondré.
Con relación a la falta de domicilio de la empresa actora en esta jurisdicción -el Fiscal General advierte que tiene domicilio real en la localidad de Quilmes, provincia de Buenos Aires-, entiendo que en este caso ha quedado claro que existe un interés y un derecho constitucional de COSUGAS a participar en la revisión de normas locales, que no le son ajenas en tanto presta servicios en esta Ciudad como actividad principal.
2. Desde sus primeros pronunciamientos este Tribunal ya ha advertido “que es un requisito esencial del trámite preliminar de admisibilidad de la acción declarativa de inconstitucionalidad que quien la inicie precise con claridad cuáles son las normas de carácter general sobre las que solicita el control de constitucionalidad, y cuales los preceptos y principios constitucionales, con los que las primeras entran en colisión. También es ineludible que explique de manera clara y pormenorizada las razones en las que sustenta la tacha de inconstitucionalidad (in re, “Massalin Particulares SA c/ GCBA s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, expte. nº 31/99, resolución del 5 de mayo de 1999, Constitución y Justicia, Fallos del TSJBA, T I, ps. 56 y ss., Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2001; “Villegas Héctor c/ GCBA s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, Expte. nº 1254/01, 15 de noviembre de 2001, Constitución y Justicia, Fallos del TSJBA, t. III, ps. 622/623, entre otros).
En el mismo sentido se ha señalado que la declaración de inconstitucionalidad de una norma constituye una medida de extrema gravedad institucional, por lo que corresponde exigir a quien pretenda obtenerla un sustento argumental sólido que contenga la propuesta de un debate constitucional serio y fundado (cf. mi voto en “Tórtora, Carlos Alfredo c/ GCBA s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, expte. nº 4884/06, resolución del 1º de noviembre de 2006), y que quien plantea una acción de inconstitucionalidad debe fundamentar la demanda con una intensidad mayor que la requerida habitualmente cuando se encuentra discutida la validez de una norma en un caso concreto, pues ello obedece a la necesidad de que el debate que puede llevar nada menos que a la derogación de una ley, y cuyo contenido impone límites al control que el Tribunal ejerce, tenga una formulación vigorosa (cf. el voto del juez Luis F. Lozano en “Fedecámaras c/ GCBA s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, Expte. n° 3725/2004, resolución del 16 de marzo de 2005 y “Echegaray, Patricio y otros c/ GCBA s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, Expte. n° 4286/05, resolución del 15 de marzo de 2006, entre otros).
3. La actora demanda la inconstitucionalidad de los arts. 11° de la ley 2634 y 45° de la ley 4.811 -ambos incorporados al articulado de la ley de Faltas, n° 451- en los que se establecen disposiciones reglamentarias de la actividad y multas para las empresas responsables de la apertura de zanjas o pozos en la vía pública cuando los efectúe sin permiso, o con permiso vencido, o sin colocar vallas de seguridad, defensas, anuncios, avisos y otros dispositivos de seguridad, entre otros supuestos necesarios para prevenir daños o accidentes. No obstante la correcta enunciación del objeto procesal, y si bien la empresa actora señala en forma concreta las normas impugnadas e identifica genéricamente aquéllas reglas constitucionales con las cuales entiende que colisiona, no ha conseguido formular un claro, completo y serio desarrollo argumental que demuestre con suficiente entidad cuál es la vulneración constitucional que surgiría de la confrontación de la norma analizada con dichas reglas.
Como muestra de ello, debe advertirse que, tal como lo destaca el Fiscal General en su dictamen, las disposiciones objetadas, que originariamente integraban el art. 11 de la ley 2.634, y fueron luego incorporadas a la ley de Faltas n° 451 en el Capítulo “Seguridad y Prevención de Siniestros” (arts. 2.1.19 a 2.1. 23), resultaron con posterioridad modificadas nuevamente por las que, en su lugar, se dispuso en los arts. n° 7 a 11° de la ley n° 5.074, que no ha sido siquiera mencionada en la demanda por la accionante. De tal modo, en verdad, su presentación no se refiere a los enunciados actuales (supuestos de diversas infracciones en la apertura o rotura de la vía pública relacionadas con manifestaciones falsas, denuncias de emergencia, incumplimientos de plazos y sus correspondientes multas), ni a sus condiciones, redacción o sus sanciones. En consecuencia, su planteo no reviste la necesaria seriedad y precisión que una acción de esta naturaleza -susceptible de abrogar una norma de carácter general emanada de la Legislatura- requiere.
4. La accionante impugna también la norma que el art. 45 de la ley n° 4.811 incorpora al Régimen de Faltas (art. 2.1.15 que prevé sanciones de “multa de sesenta y ocho mil quinientas (68.500) a ciento treinta y siete mil (137.000) unidades y/o remolque de los automotores y/o inhabilitación” para las empresas responsables de aperturas de zanjas o pozos en la vía pública sin permiso o con permiso vencido, o que omitan colocar los elementos de seguridad y prevención reglamentarios), y para fundar su objeción intenta establecer una comparación entre diversas faltas con el fin de demostrar la alegada afectación del derecho a la igualdad y desproporción en el monto de las multas. Este ejercicio de cotejo entre distintas infracciones a la seguridad de la población no explica ni logra establecer por qué motivo la actora considera que la falta de prevención o de cuidado derivada de las roturas en la vía pública ha de considerarse en forma diferenciada a la que se deriva de infracciones al “Ambiente”, o “Bromatológicas” (fs. 113 y ss), siendo que unas y otras resultan potencialmente generadoras de daños para los habitantes de la Ciudad. En suma, el argumento comparativo no consigue establecer cuál es el punto en cuestión que afectaría a la accionante en torno a la alegada desigualdad de tratamiento.
En efecto, la accionante compara y cuestiona las diversas categorías de faltas, por ejemplo la adulteración de alimentos, la interrupción de la cadena de frío, la incorrecta disposición de residuos peligrosos y los relaciona a los que se vinculan con el ejercicio de su actividad (fs. 114/115) para terminar resaltando cuestiones que son completamente ajenas a la vía de control de constitucionalidad intentada por medio de esta acción. Así, por caso, señala que la falta o vencimientos de permisos de obra “deben imputarse a las contratistas Aysa y Metrogas, siendo éstas responsables de su obtención” (fs. 116 vta.) y que “ en ninguno de la infinidad de procesos que se nos han seguido y/o en trámite han logrado demostrar un peligro cierto o concreto para ningún habitante” (fs. 117), incorporando puntos ajenos al planteo de inconstitucionalidad en abstracto. Por otra parte, las permanentes referencias a la situación particular de la empresa, su condición económica frente a un número importante de infracciones y causas judiciales en trámite y la alusión expresa al “caso concreto” que la lleva a promover este proceso (fs. 105 vta. y 106), descartan la posibilidad de llevar adelante un debate útil acerca de los principios de “proporcionalidad” y “razonabilidad”, a la vez que condiciona la suerte de la acción ya que la demanda carece de fundamentos constitucionales suficientes para sustentar un planteo como los que requiere este tipo de acción declarativa de inconstitucionalidad en abstracto.
5. Tampoco los argumentos destinados a demostrar la confiscatoriedad de las multas previstas en los artículos que se cuestionan -y por ende la afectación del derecho de propiedad y también al derecho de trabajar y ejercer industria lícita-, aportan para la fundamentación de la acción.
En efecto, en su escrito de demanda, la presentante se limita a citar y transcribir bibliografía relacionada con “exceso de punición”, “irrazonabilidad” y “desproporción” para justificar la alegada afectación de los principios de propiedad y derecho a trabajar, concluyendo que, en el caso, debido a la cuantía de las multas que apareja el incumplimiento de los deberes previstos en las normas cuestionadas, se configura un supuesto de “confiscación” (fs. 109 vta/111). Frente a ello, sólo cabe recordar que a la luz de la inveterada doctrina de la C.S.J.N. (Fallos: 185:12; 188:401; 199:321; 204:376; 268:56; 286:187, entre otros), la determinación de una eventual confiscatoriedad sólo podría verificarse mediante el análisis de un caso concreto, extremo que es ajeno a la naturaleza abstracta de la acción planteada, tal como lo he explicado con mayor extensión en un caso análogo (cf. mi voto en “Construcsur SRL c/ GCBA s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, expte. Nº 6672/2009, resolución del 16 de septiembre de 2009).
Pero además, su extensa argumentación no involucra aspectos sustanciales, como por ejemplo la discriminación de los diferentes tipos y montos de las sanciones; limitándose a señalar -en forma global- que los montos de las sanciones establecidas en el art. 2.1.15 del Código de Faltas fueron elevadas “…sin haber variado los argumentos de la sanción original del artículo en crisis ni establecido agravantes…” (fs. 106 vta. y ss.), dando a entender que otro tipo de multas aparentemente quedarían fijadas con un mismo monto inamovible a pesar del curso del tiempo, extremo que no ha demostrado.
En suma, a lo largo de su presentación, lo que la actora parece tener en mira es corregir su situación particular frente a la imposición de numerosas multas y causas judiciales que se encuentran en trámite como consecuencia de haber incumplido con la normativa impugnada. En otras palabras, ha planteado un caso particular por una vía que no es idónea para ello.
6. Finalmente he de reiterar que no basta, para dar curso a la tramitación de una acción de estas características, que los demandantes invoquen la afectación de garantías constitucionales si los fundamentos que la sostienen no presentan la razonable vinculación argumental que requiere una presentación de esta naturaleza. En este caso, el planteo constitucional relacionado con lo prescrito en la norma atacada, carece de una argumentación seria y completa con aptitud suficiente para superar la etapa de admisibilidad. Por el contrario, el planteo de la actora se apoya en meras aserciones y opiniones fragmentadas “constituyendo una argumentación constitucional sólo aparente” (cf. mi voto en “Unión de Consumidores de Argentina c/ GCBA s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, expte. Nº 8002, resolución del 10 de agosto de 2011).
7. Por las consideraciones expuestas, corresponde declarar inadmisible la demanda de inconstitucionalidad deducida por COSUGAS a fs. 92/125.
El juez Luis Francisco Lozano dijo:
1. La acción declarativa de inconstitucionalidad deducida a fs. 92/125, dirigida a cuestionar la validez constitucional del art. 45 de la ley n° 4811 y del art. 11 de la ley n° 2634, resulta inadmisible.
2. La acción declarativa de inconstitucionalidad presupone, según tiene dicho este Tribunal, que el control requerido opere sobre una norma vigente, es decir una que integre el ordenamiento jurídico local (cf. TSJ in re “Ortiz Basualdo, Susana Mercedes y otra c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, expte. nº 32/99, sentencia del 4 de junio de 1999 y “Durán, Hugo Arturo y otros c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, expte. nº 441/00, sentencia del 28/6/2000).
La demanda, al cuestionar el art. 11 de la ley n° 2634, está atacando una norma que ha sido reemplazada por otra. A este respecto, cabe señalar que el artículo impugnado incorporaba los artículos 2.1.19 a 2.1.23 a la ley n° 451 que, tal como lo pone de resalto la jueza de trámite, Ana María Conde, han sido modificados por los arts. 7 a 11 de la ley n° 5074.
3. En cuanto a la tacha dirigida al art. 45 de la ley n° 4811, la demanda no satisface las exigencias del art. 19 inc. 2 de la ley n° 402, para ser admisible.
3.1. Desde sus primeros pronunciamientos, el Tribunal ha exigido que quien inicia una acción declarativa de inconstitucionalidad “…explique de manera clara y pormenorizada las razones en las que sustenta la tacha de inconstitucionalidad” (in re: “Massalin Particulares S.A. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, expte. nº 31/99, resol. del 5/5/99, Constitución y Justicia Fallos del TSJBA, T. I, ps. 56 y ss., Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 2001, entre otros”).
En tal sentido, la Ley de Procedimientos ante el Tribunal Superior de Justicia, nº 402, al reglar los requisitos que debe cumplir una acción de esta especie, estableció en el art. 19, inciso 2, la exigencia de “[l]a mención precisa de la norma que el accionante estima contraria a la Constitución Nacional o a la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y los fundamentos que motivan la pretensión, indicando los principios, derechos o garantías constitucionales presuntamente afectados”, exigencia más severa que la prevista para el recurso de inconstitucionalidad por el art. 28, según el cual “[e]l recurso se interpone por escrito, fundamentado, ante el tribunal que ha dictado la resolución que lo motiva […]”.
Ello obedece a que, a diferencia de lo que ocurre con una acción ejercida en el marco de un caso o controversia en sentido estricto, quien interpone una ADI obra en interés de la ley (cf. art. 17 de la ley 402), lo que implica que el vigor con que esta acción es esgrimida resulta vital para que un debate, organizado con formato judicial, rinda sus mejores frutos o, mejor aún, no arroje resultados no queridos. Cuando la certeza del vigor del debate no puede ser presumida por la circunstancia de que el impugnante sea directamente afectado, la seriedad del cuestionamiento solo puede ser establecida mediante el examen que el propio Tribunal haga de los agravios (conf. mi voto in re “Fedecámaras c/ GCBA s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, expte. n° 3725/2004, resolución del 16 de marzo de 2005).
3.2. La actora postula que el art. 2.1.15 de la ley n° 451, introducido por el art. 45 de la ley n° 4811, “…vulnera el principio de razonabilidad, legalidad y proporcionalidad que establecen los artículos 14 y 28 de la Constitución Nacional” (fs. 106 vuelta). Sin embargo, no explica la conexión que habría entre la norma objeto de impugnación y las cláusulas y principios constitucionales invocados.
Así, en cuanto postula que es irrazonable el quantum de los rangos de sanción prevista por la norma (68.500 a 137.000 UF) y que vulnera el principio de proporcionalidad, así como el de igualdad, cabe señalar que estos planteos vienen exclusivamente respaldados en la comparación que ensaya entre el mínimo de la sanción prevista por la norma objetada y los mínimos establecidos por aquellas previstas en el Capítulo I de la Sección 1° de la ley n° 451 (“Bromatología”); pero su coexistencia no prueba automáticamente la desproporción de la impugnada y, el accionante, no se hace cargo de una objeción muy obvia, esto es, que no explica por qué, en el régimen analizado, la pena más grave no sancionaría la conducta que tiene mayor capacidad para menoscabar el bien tutelado.
Finalmente, en cuanto invoca afectado el principio de legalidad a raíz de una norma que consagra un tipo sancionatorio “…no solo totalmente abierto e indeterminado, sino que contempla en el mismo tipo varias conductas…” (fs. 112 vuelta), ni tematiza en qué consistiría la apertura o indeterminación que afirma padece el artículo objetado, ni explica cuál sería la relación entre el principio de legalidad alegado y la sanción de varias conductas a través de una única oración.
La jueza Alicia E. C. Ruiz dijo:
Desde sus primeros pronunciamientos el Tribunal ha señalado “que es un requisito esencial del trámite preliminar de admisibilidad de la acción declarativa de constitucionalidad que quien la inicia (…) explique de manera clara y pormenorizada las razones en las que sustenta la tacha de inconstitucionalidad” (in re “Massalin Particulares S. A. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, expte. nº 31/99, resolución del 5/5/99, en Constitución y Justicia, Fallos del TSJ, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, t. 1, p. 59).
Asimismo el Tribunal ha indicado que para evaluar la admisibilidad de la acción declarativa de inconstitucionalidad debe especificarse cuál es la relación directa que existe entre las normas que son impugnadas y los principios constitucionales que son invocados (in re “Alegre Pavimentos SACICAFI c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, expte. nº 366/00, resolución del 20/6/00).
El accionante no satisface adecuadamente ni la carga de establecer una relación directa entre las múltiples normas cuestionadas y los principios, derechos o garantías de rango constitucional que entiende vulnerados; ni aporta de forma acabada los fundamentos suficientes para motivar su pretensión.
En consecuencia, voto por declarar inadmisible la demanda.
El juez José Osvaldo Casás dijo:
1. Coincido con la solución que propician mis colegas preopinantes, consistente en declarar formalmente inadmisible la presente acción declarativa de inconstitucionalidad.
2. Es que, además de advertir la falta de precisión de la acción declarativa al cuestionar el art. 11 de la ley nº 2634 mediante el cual se incorporaron ciertas faltas al régimen de la ley nº 451 -norma que, en rigor, no se encuentra vigente en la actualidad puesto que mediante la ley nº 5074 se introdujeron modificaciones a los arts. 2.1.19, 2.1.20, 2.1.22 y 2.1.23 de la ley nº 451-, coincido con mis colegas preopinantes cuando destacan la falta de fundamentación suficiente que exhibe la pretensión de autos, teniendo especialmente en cuenta las exigencias mínimas requeridas para instar la vía de control abstracto de constitucionalidad prevista en el art. 113, inc. 2, de la CCABA.
2.1 Por un lado, entiendo relevante señalar que, si bien la actora menciona que las sanciones fijadas en las normas de marras serían confiscatorias y que, por tal motivo, devendrían irrazonables, no ha expuesto argumentos serios y razonados para sustentar su planteo pues no se ha hecho cargo que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, aun para los casos de control difuso de constitucionalidad, ha descartado la aplicación de la doctrina de la confiscatoriedad de los tributos respecto de las multas [ver, entre muchas otras, las causas: “Jacobo Ajmechet y Otros” (Fallos: 191:233), sentencia del 19 de noviembre de 1941, y “Moreda y Louge v. José Feito Fernández” (Fallos: 192:418), sentencia del 20 de mayo de 1942] y sólo ha trasladado tales premisas a supuestos puntuales verificados en otras ramas del derecho, como el laboral [v. gr. “Vizzotti, Carlos Alberto v. AMSA S.A s/ despido” (Fallos:327:3677), sentencia del 9 de septiembre de 2004].
A lo consignado en el párrafo precedente, cabe agregar que también el Alto Tribunal ha sostenido en la causa “Albino Mancinelli v. Impuestos Internos” (Fallos: 206:92), sentencia del 11 de octubre de 1946: “Que en los precedentes… esta Corte ha establecido que las multas impositivas de carácter penal… no autorizan, por lo regular, la invocación de los principios admitidos por la jurisprudencia en materia de gravámenes confiscatorios. Porque se trata de sanciones intimidatorias indispensables para lograr el acatamiento de leyes, que de otra manera serían impunemente burladas, y porque además, se incurre voluntariamente en los hechos que traen aparejada su imposición. Y es también regla establecida por la jurisprudencia de esta Corte, que no existe agravio a la Constitución Nacional cuando la trasgresión a la misma que se dice ocurrida es consecuencia de un acto u omisión discrecional del interesado…”.
Nada de ello ha sido ponderado por la accionante, quien se ha limitado a efectuar citas genéricas sobre la interdicción de confiscatoriedad para cuestionar los montos mínimos y máximos de las sanciones previstas para las faltas determinadas en las previsiones legales indicadas en la demanda.
2.2 Por otro lado, cabe señalar que los argumentos que postulan la falta de proporcionalidad de las multas en cuestión tampoco permiten dar andamiento a la presente acción.
Es que, si bien es cierto que la razonabilidad, la interdicción de la arbitrariedad, así como la exigencia de que las leyes y los actos mediante los cuales se las aplican recepten una proporcionalidad entre la conductas que reprochan y la entidad de la sanciones que fijan constituyen todos principios generales que los poderes públicos deben observar en el Estado de Derecho -v. doctrina de la CSJN in re: “José Agustín Martínez” (Fallos: 312:826), “María Cristina Pupelis y Otros” (Fallos: 314:424) e “Iván N. Demchenko v. Prefectura Naval Argentina -DPSJ 3/96-“ (Fallos: 321:3103)-, el cuestionamiento que se formula en autos propone efectuar la comparación -obviamente en abstracto, por el tipo de acción intentada- entre las sanciones establecidas en las faltas de marras y las previstas para algunas faltas contempladas en otros capítulos de la ley nº 451 (v. gr. arts. 1.1.1; 1.1.2; 1.13; 1.1.9; 1.2.7; 2.1.5 y 2.1.15 del Régimen de Faltas de la Ciudad).
Ahora bien, al respecto, resulta oportuno traer a colación el razonamiento expuesto por el Alto tribunal federal en el caso “Pupelis” recién mencionado, cuando afirmó: “…este Tribunal no ha rechazado la posibilidad de introducir una cuestión constitucional cuando se imputa a la ley crueldad o desproporcionalidad respecto de la ofensa atribuida, lo que equivale a cuestionar su razonabilidad…; sin embargo, el juicio sobre tal razonabilidad no puede fundarse exclusivamente en la comparación de las penas conminadas para los distintos delitos definidos en el catálogo penal, pues el intérprete sólo puede obtener, como resultado de tal comparación, la convicción de que existe un tratamiento distinto de los bienes; pero de ningún modo decidir cuál de las dos normas de igual jerarquía legal comparadas es la que no respeta la proporcionalidad, ya que tan imperfecto método de interpretación lo llevará al dilema insoluble de saber si la una es desproporcional por exceso o si la otra lo es por defecto” (Fallos: 314:424, consid. 7º). Aun cuando tales desarrollos fueron vertidos en el marco de un caso concreto sometido a juzgamiento de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, lo mismo cabe predicar respecto del control que la actora pretende que efectúe este Estrado en el marco de esta peculiar vía procesal.
2.3 En otro orden de ideas, el planteo relativo a que el art. 2.1.15 de la ley nº 451 -que, conforme el art. 45 de la ley nº 4811, establece que “la empresa responsable de la apertura de pozos o zanjas en la vía pública que los efectúe sin permiso o con permiso vencido o excediendo los términos del permiso otorgado, o que omita colocar vallas de seguridad, defensas, anuncios, señales y dispositivos de seguridad reglamentarios, es sancionada con multa de sesenta y ocho mil quinientas (68.500) a ciento treinta y siete mil (137.000) unidades fijas y/o remolque de los automotores y/o inhabilitación»- resultaría inconstitucional por constituir un “tipo penal sancionador abierto e indeterminado” tampoco resulta apto para habilitar esta vía.
En este punto, coincido con el doctor Luis F. Lozano en que la formulación no ha sido debidamente explicada ni justificada. Las menciones referidas a que “al detallar las conductas punibles, tiene una redacción enunciativa, cuando entiendo debe ser taxativa y clara” o a que “engloba varios hechos punibles de manera genérica y desordenada no quedando claro cuál es el derecho que se pretende tutelar” incurre en el vicio que le endilga a la norma, pues no detalla concreta y razonadamente el contenido puntual de la previsión que pretende reprochar con los principios constitucionales que entiende en juego.
En este sentido, este Estrado ha indicado que, para evaluar la admisibilidad de la acción declarativa de inconstitucionalidad, debe especificarse cuál es la relación directa que existe entre las normas que son impugnadas y los principios constitucionales que son invocados (cf. mi voto in re: “Cáttedra, Ricardo y otro c/ GCBA s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, expte. n° 3570/04, sentencia del 2 de marzo de 2005, en: Constitución y Justicia [Fallos del TSJ], t. VII-2005-A, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, ps. 98 y siguientes).
2.4 En suma, en virtud de las consideraciones desarrolladas precedentemente y aquellas que en sentido concordante desarrollan mis colegas en sus respectivos votos, no es posible entender verificadas las exigencias formales esenciales que se muestran indispensables para apreciar y habilitar el debate jurídico propuesto en autos; máxime cuando lo que está en juego es la invalidación de una norma, medida que -aún en el control difuso de constitucionalidad en que la sentencia limita sus efectos inter partes- constituye la última ratio del orden jurídico.
3. Por lo demás, cabe mencionar que las alusiones a que “nos vemos sometidos a procesos con las penas señaladas por la falta de un cartel, por no retiro de algún escombro o porque el inspector labró el acta a primera hora de la mañana cuando generalmente las vallas y/o carteles indicativos son manipulados o sustraídos por terceros extraños a la obra. En ninguno de la infinidad de procesos que se nos han seguido y/o en trámite han logrado demostrar un peligro cierto o concreto para algún habitante. Y jamás se ha causado daño algo” (fs. 116 vuelta y 117) no guardan relación alguna con la fundamentación que debe exponerse en un proceso de control abstracto de constitucionalidad como el que se pretende instar en autos, sino que pretenden ilustrar respecto de la situación particular de la accionante de cara a conductas que se le habrían endilgado en múltiples hechos, concretos y circunstanciados, al realizar ciertos trabajos en la vía pública; y, dado que tales hechos son objeto de otros procesos en trámite ante la jurisdicción local, es allí donde podrán esgrimirse tales consideraciones.
Así lo voto.
La juez Inés M. Weinberg dijo:
1. Concuerdo con los votos de mis colegas en cuanto consideran inadmisible la acción declarativa de inconstitucionalidad que plantea la actora. Ello por las razones que se exponen a continuación.
2. Es dable recordar que, como regla, la interposición de la acción declarativa de inconstitucionalidad debe contener “…la mención precisa de la norma que el accionante estima contraria a la Constitución Nacional o a la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y los fundamentos que motivan la pretensión, indicando los principios, derechos o garantías constitucionales afectados” (inc. 2, art. 19 ley 402).
En ese orden, y en atención a las gravosas consecuencias que acarrea su admisión -última ratio del ordenamiento jurídico-, el Tribunal desde sus primeros pronunciamientos ha señalado que “es un requisito esencial del trámite preliminar de admisibilidad de la acción declarativa de constitucionalidad que quien la inicia precise con claridad cuáles son las normas de carácter general sobre las que solicita el control de constitucionalidad, y cuáles son los preceptos y principios constitucionales, con los que las primeras entran en colisión. También es ineludible que explique de manera clara y pormenorizada las razones en las que sustenta la tacha de inconstitucionalidad (in re, “Massalin Particulares SA c/ GCBA s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, expte. nº 31/99, resolución del 5 de mayo de 1999, Constitución y Justicia, Fallos del TSJBA, T I, ps. 56 y ss., Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires).
3. La demandante sostiene que el artículo 11 de la ley nº 2634 -norma que, en rigor, había sido reemplazada por la ley 5074, cuestión en la que no reparó la actora- y el artículo 45 de la ley 4811 (ambas modificatorias del Régimen de Faltas que regula la ley 451) contradicen los principios de razonabilidad de las leyes, igualdad y legalidad. Sostiene que las sanciones allí previstas son irrazonables y desproporcionadas, y que-a su juicio- afectan la inviolabilidad de la propiedad en la medida que las multas que las normas impugnadas establecen podrían resultar confiscatorias.
Al analizar si en la especie concurren los presupuestos de admisibilidad del control concentrado y abstracto de constitucionalidad, se advierte que la accionante fracasa en demostrar, de forma clara y suficiente, la falta de adecuación constitucional del artículo 11 de la ley nº 2634 y del artículo 45 de la ley 4811 y el carácter abstracto de su planteo.
En efecto, por un lado, el análisis comparativo que realiza entre las normas cuestionadas y otras infracciones tipificadas en el régimen de faltas no es fundamento suficiente para sustentar la inconstitucionalidad por falta de proporción. Ello así puesto que, para dar satisfacción a la pretensión de la accionante, este Tribunal debería actuar como legislador positivo y modificar los artículos cuestionados de manera de adecuarlos a las penas previstas en los otros artículos que la demandante menciona. Sin embargo, aquello supera ampliamente los límites de la competencia otorgada a este Tribunal, el que “como legislador negativo, tiene facultades para expulsar del ordenamiento las reglas constitucionales írritas, irrazonables o palmariamente desatinadas pero no para invalidarlas porque ellas no desarrollan con la profundidad pretendida por el interesado principios y valores según él los concibe” (cnf. “Gil Domínguez, Andrés c/ CGBA s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, expte. nº 9552/13, resolución del 11 de julio del 2014; “Bianchi, Rubén Darío y otros c/ GCBA s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, resolución del 23 de septiembre del 2014).
Por otro lado, respecto al argumento relativo al carácter confiscatorio de las sanciones cuestionadas, es dable hacer notar que, conforme con la doctrina consolidada de la Corte Suprema, la incompatibilidad de una norma con la garantía constitucional de la propiedad debe resultar de la prueba de la absorción por parte del Estado de una parte sustancial de la renta o del capital de un sujeto en particular (doctrina de Fallos: 185:12; 188:401; 199:321; 204:376; 268:56; 286:187, entre otros).
A la luz de lo expuesto resulta claro que la determinación de la confiscatoriedad de las multas que establecen las leyes cuestionadas sólo podría verificarse mediante el análisis de un caso concreto, extremo que -como se dijo- es ajeno a la naturaleza abstracta de la acción planteada (cnf. “Asociación Inmobiliaria de Edificios de Renta y Horizontal c/ GCBA s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, Expte. n° 11563/14, sentencia del 15 de abril de 2015).
4. En suma, tal como se ha indicado, es requisito de admisibilidad de la presente acción que el demandante demuestre de forma clara y pormenorizada la relación directa que existe entre las normas que son impugnadas y las previsiones constitucionales que se invocan afectadas (conf. “Villegas Héctor c/ GCBA s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, Expte. nº 1254/01, 15 de noviembre de 2001, Constitución y Justicia, Fallos del TSJBA, t. III, ps. 622/623).
Los planteos del accionante no superan una mera exposición dogmática relativa a la aparente afectación de principios y cláusulas constitucionales (arts. 14, 16, 17, 19 y 28 de la CN, y arts. 10, 12, 13, 48 y 80 de la CCABA) que no terminan de ser explicados con la profundidad y solidez que exige el control centralizado de constitucionalidad (cnf. “Oliveto Lago, Paula Mariana y otro c/ GCBA s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, expte. nº 11327, resolución del 26 de noviembre del 2014).
5. En virtud de las consideraciones expuestas, de conformidad con los votos de mis colegas, corresponde declarar inadmisible la acción declarativa de inconstitucionalidad deducida a fs. 92/125.
Por ello, concordantemente con lo dictaminado por el Fiscal General,
el Tribunal Superior de Justicia
resuelve:
1. Declarar inadmisible la acción declarativa de inconstitucionalidad planteada por la Compañía Sudamericana de Gas Sociedad Anónima (COSUGAS) a fs. 92/125.
2. Mandar que se registre, se notifique y se archive.
Firmado: Lozano – Conde- Casás- Weinberg – Ruiz
Compañía Sudamericana de Gas SA (COSUGAS) c/GCBA s/acción declarativa de inconstitucionalidad – Trib. Sup. Just. Bs. As. (Ciudad) – 29/09/2015 – Cita digital: IUSJU009029E
018214E
