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JURISPRUDENCIARubros indemnizatorios
Se modifica el monto resarcitorio y se confirma la sentencia que atribuyó al demandado la responsabilidad por el accidente en virtud del cual se reclama.
En la ciudad de San Justo, Provincia de Buenos Aires, a los 21 días del mes de Septiembre de 2017, reunidos en la Sala de Acuerdos del Tribunal, los señores jueces de la Excelentísima Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Sala Segunda, del Departamento Judicial La Matanza; doctores Luis Armando Rodríguez, Sebastián Emilio Iglesias Berrondo y Carlos Alberto Vitale , para dictar sentencia en los autos caratulados “DIAZ ROSALIA ANTONIA C/ NUEVO IDEAL S.A. Y OTRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS (SUMARIO)”, habiéndose practicado el sorteo pertinente – artículos 168 de la Constitución y 263 del Código Procesal Civil y Comercial, ambos de la Provincia de Buenos Aires resultó que debía observarse este orden: doctor Vitale, doctor Rodríguez y doctor Iglesias Berrondo; resolviéndose plantear y votar las siguientes:
CUESTIONES
Primera Cuestión: ¿Es justa la sentencia recurrida?
Segunda Cuestión: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
VOTACION
A la primera cuestión, el doctor Vitale dijo:
I.- a.- Antecedentes.
Vienen los autos a la consideración de la Alzada como consecuencia del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada (fojas 612) contra la sentencia definitiva de fojas 597/611. El recurso fue concedido libremente a fojas 629 y sostenido a través de la pieza obrante a fojas 663/670, corrido el traslado de ley (fs. 672) la parte actora no lo contesta.
La parte actora también recurrió la sentencia desistiendo posteriormente de su pretensión a fs 650.
I.-b. La sentencia.
En la sentencia, luego del relato pormenorizado de los hechos configurativos de la demanda y las posiciones asumidas por las partes; la señora Juez de grado se aboca al tratamiento de la responsabilidad, que atribuye a la parte demandada luego de analizada la prueba en mérito a los principios de la sana crítica. Analiza cada uno de los rubros indemnizatorios reclamados.
En síntesis, la Magistrada de la instancia anterior hizo lugar a la demanda, y condenó a la demandada Nuevo Ideal SA y a la citada en garantía «La Economía SA de Seguros Generales», ésta en la medida de la cobertura (art 118 Ley 17418), a abonar a la actora la suma de $ 536.800, dentro del término de diez días de ejecutoriada la sentencia y sus intereses, a la tasa pasiva más alta fijada por el Banco de la Pcia de Bs As, conforme doctrina del Superior Tribunal. Impuso las costas a la demandada vencida (art. 68 CPCC) y difirió la regulación de los honorarios para el momento pertinente (art.51 Dc Ley 8904).
I.-c. Apelación y agravios.
Conforme lo señalado renglones arriba la parte Demandada recurrió la sentencia expresando tres agravios concretos.
En primer agravio, cuestiona el acogimiento de la indemnización por daño físico – incapacidad sobreviniente – y el monto otorgado, que calificó de excesivo, infundado y superior inclusive a lo peticionado por la actora. En la instancia se fijó la suma de $ 252.000 por fractura de acuñamiento de la vértebra L1 (20%)y lesión leve radicular Si secundaria (15%).
Sostiene que la sentencia no ha contemplado que la mayoría de las lesiones no han sido verificadas por inexistentes; que sobre la única verificada hay tres pericias que se superponen y que la existencia de concausas desnudan errores técnicos objetivos que hacen infundado y excesivo el resarcimiento otorgado.
Desde otro enfoque, sostiene no se ha evaluado la obesidad de la actora y la lesión previa esplénica anterior como concausas de la claudicación en la marcha (ver 664/666 a las que me remito) por lo que en definitiva, teniendo en cuenta que el acuñamiento univertebral secuelar descrito por el perito es leve, y resultar los reflejos osteotendinosos en ambos miembros inferiores normales, es excesivo el máximo de incapacidad que otorga la sentencia.
Cuestiona los porcentuales y metodología del informe pericial destacando error en el experto al establecer la limitación funcional en el actor, la ausencia de secuelas neurológicas en relación con el hecho de autos. En suma, se agravia porque entiende debió considerarse con mayor rigurosidad las prueba del daño, contemplando las circunstancias que actuaron como concuasa y son fundamentales para producir la leve claudicación de la marcha, única secuela funcional. Peticiona el rechazo del resarcimiento o en su defecto la reducción de la suma fijada.
En segundo agravio, cuestiona la sentencia en cuanto hace lugar al reclamo por el daño y tratamiento psicológico por separado y los excesivos montos otorgados. Cuestiona que el informe haya omitido toda consideración a la personalidad de base de la peritada, » ni informar nada respecto a como la examinada ha atravesado las distintas crisis vitales y accidentales que le tocaron vivir. Destaca que la pericia carece de fundamento objetivo y técnico y solo se basó en las referencias de la parte.
Señalando que el perito no respondió de manera concreta a las explicaciones que se le formularan y que su informe en meramente subjetivo concluye en que no hay incapacidad psíquica probada. Solicita el rechazo el concepto.
Por último y en lo referente al daño moral, de agravió por la recepción del resarcimiento, pues «resulta carente de sustento ya que fueran contemplados al evaluar el daño psíquico». Si bien conceptualmente es correcto el planteo del recurrente en cuanto a los presupuestos que hacen a la consideración y procedencia del daño moral, su critica está dirigida a no hay en autos valoración adecuada de las condiciones objetivas en el decisorio, relacionándose el otorgamiento del resarcimiento con circunstancias que se extraen del beneficio de litigar sin gastos y que conllevan a un enriquecimiento indebido o una duplicación del resarcimiento.
A fojas 673 se dispuso el llamamiento de autos para sentencia, providencia que una vez firme y consentida, motivó el sorteo que me desinsaculara como Magistrado preopinante.
II. La solución.
No resulta ocioso señalar que esta Cámara actúa como Tribunal revisor de una sentencia relativa a un hecho cuyo reclamo comienza en el mes de junio de 2003 y que obtiene sentencia el 25 de noviembre de 2016 , por lo que, más allá de la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación desde el día 1° de agosto de 2015, corresponde que nuestro pronunciamiento se elabore en base a los parámetros de la normativa de los ahora derogados Código de Comercio y Código Civil; ello pues la ley que corresponde aplicar es la vigente al momento que la relación jurídica nació, o sea la del momento mismo del hecho sobre el que discurriré, teniendo presente además, si correspondiere, lo dispuesto por el art. 7 del NCCC en cuanto señala que “ a partir de su entrada en vigencia, las leyes de aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales. Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo. (arts 3 del Código Civil derogado y art. 7 del Nuevo Código Civil y Comercial).
Partiendo del hecho que no es tema de discusión la atribución de la responsabilidad en la presente actuaciones, iremos sin más al tratamiento de los agravios, que en rigor a verdad, giran en torno a la procedencia y/o entidad de la incapacidad y su resarcimiento.
La incapacidad sobreviniente.
Hemos sostenido de manera uniforme y concordante con doctrina en esta materia, que la incapacidad sobreviniente abarca todo menoscabo en la vida, la salud e integridad o armonía física o psíquica de la persona humana, por lo cual el daño debe ser resarcido por tratarse de una disminución en la capacidad vital, aún en los casos en que esa merma o deterioro físico no dificulte la realización de tarea alguna.
Lo que se indemniza por este concepto no son la lesiones padecidas, sino la disminución de la aptitud física o psíquica derivada de las secuelas del accidente, especialmente las que perduran de modo permanente y si bien los porcentajes de incapacidad fijados en los peritajes constituyen un medio útil para la apreciación de la entidad del daño, sólo tienen un valor relativo, por lo que el juzgador, con sustento en las circunstancias personales del damnificado, debe valorar principalmente las secuelas físicas, psíquicas descritas por el experto, que importen una disminución en la capacidad vita.( ver de esta Sala II Expte 4731/2 RSD 58/2017; Expte 4718/2 RSD 52/2017; Expte 1964/2 RSD 10/2008; Expte 1705/2 RSD 29/2010, entre otros; CNC Sala «C» SRD 20/9/99 L 258943).
Nuestro Superior Tribunal Provincial, por otra parte y confirmando lo antedicho sostuvo:“La indemnización de la incapacidad física sobreviniente debe ser fijada teniendo en cuenta la faz laborativa del damnificado así como sus otras actividades, considerando el sentido y alcance en que tal incapacidad ha venido a proyectar sobre toda su personalidad, debiendo atenderse a la edad, sexo y demás características personales del accidentado y a la incidencia que, en su caso, ha de portar aquélla minoración para sus futuras posibilidades (conf. doct. art. 1068 y concs., Código Civil). “ (conf, SCBA LP C 109574 S 12/03/2014, Mugni, María Cristina c/Maderera Zavalla Moreno S.A. s/Daños y perjuicios, Hitters-Genoud-Kogan-Soria, sumario JUBA B3904666).
El perito traumatólogo Dr. Ricardo Américo Hermida, (ver informe médico legal de fs. 212/217 y explicaciones a fs. 232/233), expresó en la Consideracioines medico legales, que: “De todos los elementos obrantes en autos, del examen anatómico-clínico-funcional y de los exámenes complementarios llevados a cabo en la persona de la actora se demostró que actualmente presenta secuela de fractura aplastamiento de 1era. vértebra lumbar… A la actora se le indicó un corset termoplático por espacio de tres meses. Dicha afección guarda relación de causalidad con el accidente denunciado. La actora presenta una incapacidad física, parcial y permanente, del 20,75% de la T.O., según el baremo de la Ley 24.557.-
El perito médico legal Dr. Santoro Generoso José (ver informe médico legal de fs. 274/280 y sus explicaciones brindadas a fs. 301/302), expresó en el caso: «Se trata de una actora que como consecuencia de un accidente de tránsito presenta una fractura con acuñamiento de la vértebra L 1 lo que le ocaciona trastornos en la movilidad de la columna dorsolumbar. Según los dichos de la actora, la mecánica lesional es coherente con el accidente descripto ya que por las características del mismo, el mecanismo es idóneo como para haberle producido la lesión que porta la actora. En relación al dolor de la columna cervical, y si bien la actora debió portar un collar de Philadelfia por tres semanas, se considera que la signosintomatología que presenta actualmente obedece a los trastornos de desmineralización y espondiloartrosis cervical y son ajenos al hecho motivo de autos. En resumen, destaca en su dictamen que «Por la lesión de acuñamiento de la vértebra lumbar y la disminución concomitante de la movilidad de la columna dorsolumbar la actora presenta una incapacidad parcial y permanente del 20% de la T.V. de origen CAUSAL al hecho motivo de autos.» Destaca además que en la esfera neurológica la actora no presenta incapacidad neurológica por el accidente de autos.-
Seguidamente y como también lo destaca la señora juez a quo, bajo el título CONCLUSIONES indicó que: «Se trata de una actora de 58 años de edad quien sufre un accidente de tránsito que le produjo una fractura acuñamiento de la vértebra L1 con disminución de la movilidad dorsolumbar, y según los baremos consultados y ya mencionados, le genera una incapacidad parcial y permanente del 20% de la T.V. de origen CAUSAL, al hecho motivo de autos.-
Desde otro enfoque pericial, la perito médica especialista en Neurología, Dra. Zulema Amelia Taboada, destaca en su dictamen de fs. 168/170 (CONSIDERACIONES MÉDICO LEGALES) que, «La actora no presenta secuelas del sistema nervioso central secundarias al accidente de litis. Presenta lesión leve radicular SI secundaria al accidente de litis, con una incapacidad parcial y permanente del 15% (quince) de la total obrera, baremos de la Subsecretaría de Trabajo de la Provincia de Buenos Aires.»-
Como consecuencia de los informe periciales la sentencia de la instancia anterior concluye en afirmar: «Atento lo hasta ahora expresado, teniendo en cuenta las lesiones sufridas por la Sra. Diaz Rosalía Antonia, el porcentaje de incapacidad dictaminado por los expertos y las circunstancias personales: Ser una persona adulta quien al momento del accidente tenía 54 años de edad, ama de casa, que reside en una vivienda propia en la localidad de Gonzalez Catán en un barrio humilde, con dos de sus hijos que se dedican a hacer changas en una feria (ver declaración jurada de fs. 18, declaraciones testimoniales de fs. 37, 38 54 obrante en los autos homónimos sobre beneficio de litigar sin gastos… Expte N° 6564); considero que este rubro debe prosperar y fijarse el mismo prudencialmente acudiendo a la norma del art. 165 “in fine” del C.P.C.C., en la suma de PESOS: DOSCIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL ($252.000), a la fecha de la presente sentencia (art. 1068 del Código Civil, 163 inc. 5to., 165, 375, 384, 474 y concordantes del C.P.C.C.)».-
He destacado que la demandada se agravió contra la sentencia cuestionando la extensión y monto del resarcimiento, la omisión de consideración de factores concausales ajenos al hecho (obesidad, artrosis, etc) y traumatismos anteriores, de clara incidencia en la determinación final del resarcimiento, en un ataque exhaustivo (ver fs 663vta/667).
Cierto es que de los informes pericial se permiten tener por acreditadas que la actora presenta secuelas físicas incapacitantes de carácter permanente derivada del hecho de autos, como también lo es que el perito traumatólogo no ha dado cabal respuesta a los pedidos de la demandada y que quedaron inconclusos frente a la simple respuesta del experto que «ratifica su dictamen». Y no es éste un tema menor pues el experto no destacó antecedentes traumáticos en la actora (a contrario del informe neurológico que sí lo informa) y poco o nada informó sobre en qué medida influye la obesidad de la actora, la artrosis de su columna vertebral prevalente al hecho de autos y la incidencia en la claudicación de la marcha, etc.
Frente a este panorama es bueno recordar que el grado de incapacidad que han informado los peritos es un porcentual que debe ser considerado dentro del contexto general de la prueba y conjugarse con las condiciones personales de la víctima, para así determinar un importe que represente la justa reparación de los perjuicios irrogados al damnificado, siguiéndose un criterio flexible, apropiado a las circunstancias específicas de cada caso y no ceñirse a cálculos matemáticos o basados en relaciones actuariales, pues el magistrado goza de una margen amplio de valoración.
Y en este sentido y porque interpreto como atendibles los agravios de la parte demanda, este Tribunal, a la hora de establecer la reparación del daño, toma como referencia lo sentenciado por otros Tribunales para casos similares. Así, de la compulsa del sistema informático de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal (http://consultas.pjn.gov.ar/cuantificacion/civil), vgr in re «Salice Adela beatriz/ CUSA Línea 106 y otros Sala I Expte 493075 RSD 24/6/2008 fractura-aplastamiento de discos vertebrales L2 y L4 – Secuela de agravamiento de artrosis, importante espondiloartrosis y limitación funsional, 60 años, ama de casa, Inc.Fis. 20%; Alves Ana c/ DUVI sa y otros Sala I Expte 547546 RSD 31/8/2010 fractura de segunda vértebra lumbar con acuñamiento. Secuelas: borramiento de los relives anatómicos normales de la región, sintomatología dolorosa, contractura paravertebral, limitación en la flexión; empleada doméstica, inc fis. 10%; Zylberfisz Clara c/ Nuevos Rumbos SA Sala H Expte 75477/2010 RSD 31.8.2015, jubilada, 62 años, inc.fis 15%. Fractura de vértebra lumbar (L1).
En este entendimiento y porque es innegable la existencia de lesiones en la actora como resultado del accidente padecido (ver conclusiones de os informes periciales antes detallados), valorando las circunstancias apuntadas precedentemente, ponderando la edad de la actora al momento del infortunio (54 años), viuda (vive con dos de los 8 hijos que tuvo de distintas uniones) y las condiciones socio económicas que surgen de las constancias del expte 6564/2003 (DDJJ fs 18, testimoniales de gs 37, 38 y 54), ama de casa, estudios primarios incompletos (ver fs 176), interpreto elevado el resarcimiento fijado en la instancia anterior. En consecuencia estimo prudente y ajustado al presente caso fijar en concepto de resarcimiento por el daño físico a la actora la suma de Ciento sesenta mil pesos ($ 160.000), modificando y reduciendo se esta manera lo decidido en la instancia de origen, (art. 1068 del Código Civil, 163 inc. 5to., 165, 375, 384, 474 y concordantes del C.P.C.C.).-
En lo atinente al daño psíquico, el perito el experto designado en autos, Lic. Luis Alberto Kvitko, (fs. 190/192 y explicaciones fs. 496/497),ha expresado: «DISCUSIÓN MÉDICOLEGAL, que: «El examen pericial practicado a la Sra. ROSALIA ANTONIA DIAZ determinó que la misma sufre de un cuadro de Depresivo, de grado III y de evolución crónica. Para establecer el quantum de incapacidad que esta dolencia provoca a la peritada seguí como guía el baremo de la Ley 24.557 y le atribuyo el veinte por ciento (20%) sobre la total, parcial y permanente.
El evento dañoso de autos, por las lesiones que provocó en la examinada, sus tratamientos y larga convalecencia así como secuelas, tiene idoneidad, razonabilidad, eficiencia y suficiencia para ser considerado plenamente apto como mecanismo psicopatogenético del cuadro psiquiátrico. Por ello existe entre el evento dañoso de autos y la dolencia referida directo nexo de cuasalidad médico legal.», para concluir que: “… puedo informar a V.E. que a través del examen pericial medicolegal y psiquiátrico que he practicado a la Sra. ROSALIA ANTONIA DIAZ se ha podido determinar que la misma sufre de un cuadro depresivo, de grado III y de evolución crónica, que le provoca una incapacidad del 20% (VEINTE POR CIENTO), sobre la total, parcial y permanente, ligado con el accidente de autos por nexo de causalidad medico legal”
Sobre estas conclusiones, la señora juez de la instancia anterior, afirma que de «la valoración del estudio técnico aludido, conforme a las reglas de la sana crítica, me convencen que no existen razones objetivas y sólidas que justifiquen un rechazo de las conclusiones periciales. Las mismas han sido desarrolladas en base a un método lógico deductivo, con aplicación de las técnicas científicas generalmente aceptadas -tests gestáltico Visomotor de Bender, test de la persona bajo la lluvia, test desiderativo, entre otros- como idóneas para un correcto esclarecimiento y consecuente determinación de las afecciones sufridas por la demandante como así también las consecuencias de las mismas. (arg. arts. 384 y 474 del Código Procesal).- Atento ello, valorando la edad de la víctima y su condición social, conforme los elementos probatorios referenciados «ut-supra», como así también el estado de salud y grado de incapacidad individual que le ha atribuido la experta; justiprecio el daño psicológico sufrido por el Sra. Diaz, en la suma de PESOS: CIENTO TREINTA MIL ($130.000), a la fecha de éste decisorio (arts. 1068 del Código Civil; 163, inc. 5°, 165, 375, 384, 474 y cctes. del C.P.C.C.).-
Al monto de expresar los agravios, las parte demandada atacó el informe del experto en cuestiones concretas. Así sostuvo que el informe se realizaba sobre los dichos de la actora sin haberse comprobado las lesiones y sin informar la estructura de la personalidad de base de la actora ni cómo ésta atravesó las crisis vitales y accidentales que le tocó vivir, por lo que en definitiva la pericia carecía de idoneidad técnica y objetiva Cuestionando la calificación de la incapacidad y destacando que el informe excedía las atribuciones del experto y solo era la opinión subjetiva del experto, que la incapacidad no es permanente ni ha sido establecida por baremos vigentes, termina la critica señalando que «nada justifica la desmedida incapacidad otorgada por el experto». Va de suyo que reconocer a la incapacidad como desmedida implica reconocer su existencia, aunque no su entidad o extensión (ver fs 669).
Caben al respecto algunas consideraciones. Es obvio que las observaciones al baremo utilizado sin ninguna referencia acerca del error pericial no puede sostenerse; desde otra óptica los baremos solo aportan criterios de aproximación para evaluar la incapacidad y nadie mejor que el experto, luego de los informes complementarios y la atención directa del peritado, para indicar cual es el baremo a utilizar en el caso concreto.
Se extrae del ataque pericial que efectivamente no se ha tenido en consideración la personalidad de base de la actora pero de alli a considerar que la pericia resulta infundada hay un trayecto demasiado largo.
El perito ha señalado determinó que la actora sufre de un cuadro de Depresivo, de grado III y de evolución crónica, según baremo de la Ley 24.557; le atribuyó una incapacidad del veinte por ciento (20%) sobre la total, parcial y permanente y que el evento dañoso, por las lesiones que provocó en la examinada, sus tratamientos y larga convalecencia así como secuelas, tiene idoneidad, razonabilidad, eficiencia y suficiencia para ser considerado plenamente apto como mecanismo psicopatogenético del cuadro psiquiátrico. Por ello existe entre el evento dañoso de autos y la dolencia referida directo nexo de cuasalidad médico legal.»
Ahora bien, cuánto de la incapacidad psíquica es o puede atribuirse a la personalidad de la actora?. Es lógico que la demandada se pregunte cómo fueron atravesadas las distintas crisis vitales o accidentales (ver fs 668), pues la falta de respuesta siembra dudas sobre la certeza del informe. Y en este sentido, si no pueden desconocerse las conclusiones pericial que dan cuenta de la existencia de una incapacidad psíquica en la actora, la duda, me lleva a dividir las aguas como hemos resuelto en casos similares y considerar en el actor una incapacidad promedio, esto es, el cincuenta por ciento de lo estimado por el perito interviniente (in re Expte 4713 SRD 58/2017 Landeras Hernán c/ Dimaio José y Otro s/ Daños»; Expte 31032/13 RSD 34/2017 Lagraña Melisa c/ Vino José Luis s/ Ds y Pjs» entre otros).
Sobre este parámetro he de fijar el resarcimiento por el daño psíquico de la actora en la cantidad de Sesenta mi pesos ($ 60.000) -( arg. arts. 1068 del Código Civil; 163, inc. 5°, 165, 375, 384, 474 y cctes. del C.P.C.C.).-
En lo que hace al tratamiento psicológico, si bien está indicado como motivo de agravio(ver fs 667 vta), anticipamos no entrará en la consideración de la Alzada toda vez que en los fundamentos del escrito recursivo no hay referencia alguna a este concepto. En suma, quedará firme para el recurrente dispuesto por la sentencia a fojas 608/608 vta.
El daño moral.
Se fijó en la instancia anterior la suma de $ 125.000 para responder al resarcimiento del daño moral, tema ése motivo de recurso y agravio por la demandada. Sosteniendo que el daño moral no tiene carácter punitivo y que el sentenciante ha desechado circunstancias especiales y particulares del caso, en especial las calidades personales de la actora (condición social, trabajo, estudios, etc), con aporte doctrinario solicita el rechazo de la pretensión actora o en su defecto la reducción de la suma otorgada.
Se ha señalado que el daño moral implica la violación de algún derecho inherente a la personalidad (paz, tranquilidad de espíritu, libertad individual, integridad psicofísica, honor, autoestima, posibilidad de pleno goce de las facultades personales y bienes materiales, menoscabo de la estructura espiritual de la personalidad humana, afectación de los valores principales de la vida) resultando una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de la capacidad de entender, querer o sentir que se induce de un modo de estar diferente de aquél al que se encontraba antes del hecho dañoso.
Si bien alguna doctrina y jurisprudencia relacionan su cuantía con el daño patrimonial (por ej.: la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala III, 16-6-78, in re “Vuoto, Dalmero S. y otro c/ Telefunken Argentina, S.A.I.C.”, ED 81:312, y muchos otros, lo establecen en el 20%), y en algunos casos hay -efectivamente- relación entre la magnitud de uno y otro daños, no coincido porque estimo hay autonomía entre los perjuicios material y moral porque «la reparación conferida por daño moral no tiene por qué guardar proporción alguna con la relativa al daño material, el que inclusive puede no haberse configurado» (conf. CNCiv. y Com. Fed., Sala I, 11-10-85, ED 118:503).
Afirmaba el doctor Jorge J. Llambias , que «el daño moral es una lesión en los sentimientos, por el sufrimiento o dolor que padece la persona, que no es susceptible de apreciación pecuniaria» (Tratado de Derecho Civil – Obligaciones, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994, Tomo I., pág. 329, párrafo N° 256); el doctor Jorge Bustamante Alsina, por su parte, que «Para probar el daño moral en su existencia y entidad no es necesario aportar prueba directa, lo cual es imposible, sino que el juez deberá apreciar las circunstancias del hecho lesivo y las calidades morales de la víctima para establecer objetiva y presuntivamente el agravio moral en la órbita reservada de la intimidad del sujeto pasivo (…) Nadie puede indagar el espíritu de otro tan profundamente como para poder afirmar con certeza la existencia y la intensidad del dolor, la verdad de un padecimiento, la realidad de la angustia o de la decepción» (Teoría General de la Responsabilidad Civil, 8° edición, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993, pág. 244; “Cuestiones de responsabilidad civil que suscita el acto ilícito homicidio, LL, 1993-A:347))., y «en cuanto a la cuantía del daño, conviene puntualizar que si el perjuicio no es mensurable por su propia naturaleza, no se puede establecer por equivalencia su valuación dineraria. Se debe recurrir en tal caso a pautas relativas según criterio de razonabilidad que intente acercar la valuación equitativamente a la realidad del perjuicio» (Equitativa valuación del daño no mensurable, LL, 1990 -A:654). Va de suyo que abocada la Alzada a esta cuestión y en este entendimiento, las consideraciones del agravio del demandado se desvanecen pues es el juez quien aprecia las circunstancias del hecho lesivo y las calidades morales de la víctima para establecer objetiva y presuntivamente el agravio moral en la órbita reservada de la intimidad del sujeto pasivo
Ha decidido la jurisprudencia: “La indemnización por daño moral comprende las molestias en la seguridad personal de la víctima o en el goce de sus bienes que, en el supuesto de lesiones, se configura por el conjunto de padecimientos físicos y espirituales derivados del hecho, y que tiene por objeto reparar el quebranto que supone la privación o disminución de aquellos bienes que tienen un valor precipuo en la vida del hombre, y que son la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, la integridad física, el honor y los más sagrados afectos” (SCBA Ac 54767 S 2/7/95, Juez San Martín (SD). Autos “Alonso de Sella Patricia y Otro c/ Dellepiane Angel s/ Daños y perjuicios”, en DJBA 149, 161 AyS 1995 III, 15 ; SCBA 52258 S 2/8/94, autos Gómez Aurelio y otros c/ Agri Antonio s/daños y perjuicios” Juez Vivanco (SD), DJBA 147, 177, AyS 1994, 208, ED 160, 403); y que «el instituto del daño moral se aplica cuando se lesionan afecciones legítimas de una persona o cuando se ocasionan perjuicios que se traducen en padecimientos físicos o que hayan perturbado la tranquilidad y el ritmo normal de vida» (CNCiv., Sala «D», ED 61:779; ídem Sala «E», ED 42:311, ídem Sala «F», ED 100:309).
Hemos señalado en numerosos antecedentes que en la reparación del daño moral no domina la idea de una pena para el responsable, sino la de compensar de alguna manera el daño causado a la víctima. Por ende, aceptadas la responsabilidad de los demandados en el hecho dañoso y las lesiones padecidas, es innegable la procedencia del daño moral más allá de las consideraciones de la demanda que lo juzgó carente de sustento..
En este orden de ideas, atendiendo los extremos citados y las particularidades y circunstancias objetivas del caso, la edad de la actora al momento del hecho (54 años), de estado civil viuda, que vive con dos de sus hijos, con escolaridad primera incompleta, ama de casa y en especial las lesiones y tratamientos a los que fue sometida como los padecimientos y la situación de incertidumbre que genera toda lesión hacia el futuro, si la reparación es innegable, el monto fijado en la instancia no parece responder a estos extremos y resulta elevado. En consecuencia y en uso de las atribuciones que confiere el ordenamiento ritual he reducir la reparación del concepto a la suma de setenta mil pesos ($ 70.000), que estimo adecuada a las circunstancias de autos y los extremos objetivos descriptos (arts. 1078 del CC y 165 del CPCC), modificando de esta manera lo resuelto en la instancia anterior. Los agravios de la parte demandada habrán de prosperar parcialmente.
Liquidación.
Conforme lo aquí decidido, la acción prosperará por los siguientes conceptos: Daño físico, $ 160.000; daño psíquico, $ 60.000; Tratamiento psicológico $ 28.800; Daño moral, $ 70.000; Gastos, $ 1.000.- Total $ 319.800, s.e.u.o.-
Por los fundamentos expuestos, voto a la primera cuestión parcialmente por la afirmativa.
A la misma cuestión y por idénticos fundamentos, el doctor Rodríguez, vota también parcialmente por la afirmativa.
A la segunda cuestión el doctor Vitale dijo:
Tal como ha sido votada la cuestión anterior corresponde confirmar en lo substancial la sentencia en lo que ha sido materia de recurso y agravio. Modificar y reducir el resarcimiento del daño físico a la suma de Ciento sesenta mil pesos ($ 160.000); el daño psicológico a la suma de Sesenta mil pesos ($ 60.000) y el daño moral, a la suma de setenta mil pesos ($.70.000), confirmándose en todo lo demás lo decidido. Las costas en la instancia deberán ser soportadas por la parte demandada y la citada en garantía, ésta en la medida de la cobertura, pues no han perdida su condición de vencida (art. 68 CPCC). Asimismo, atento el resultado del presente decisorio, corresponde regular los honorarios de los profesionales intervinientes en ambas instancias, lo que se hará en porcentuales sobre el capital de condena y sus accesorios, siguiendo doctrina de esta Sala y teniendo en consideración la extensión, calidad y resultado de la tarea cumplida (arts.1627 del CC y 1255 CCCN).
Por la actuación en la primera instancia: a) Por la representación de la parte actora: al doctor Juan Martín Plaza, apoderado (T 8 f° 791 CAM Legajo o54937/7, CUIT 20-20573952), el catorce por ciento (14%);.b) Por la demandada Nuevo Ideal SA: al doctor Leopoldo Antonio Cozzani, apoderado (T I f° 42 CALM Legajo 24804 CUIT 20-08118370-9), el.cuatro por ciento (4%) y a la doctora Estela Margarita Viñuela, patrocinante (T 9 f° 668 CAM CUIT 27-12789016-7 Legajo 58185-3), el seis por ciento (6%); c) Por la citada en garantía, La Economía Comercial SA de Seguros Generales; al doctor Cristian José Delaisoie, apoderado (T 27 f° 86 CASI) Leg 056122-6-7), el siete por ciento (7%); a la doctora María Cecilia Balestrini, apoderada,(T 3 f° 114 CALM), el tres por ciento (3%). No regular honorarios en esta instancia al doctor Raúl Alberto Abraham, apoderado, (T 5 f° 082 CALM Leg 880417 CUIT 20-11160918-8) (conf art. 30 Dc Ley 88904/77) …-
A los auxiliares en estos autos, peritos: al médico psiquiatra, doctor Luis Alberto Kvitko (MP 441002), el dos por ciento (2%); médica neuróloga doctora Zulema Amelia Taboada (MP 34278), el tres por ciento (3%); médico traumatólogo doctor Ricardo Américo Hermida (MP 37012), el dos por ciento (2%); medico doctor Generoso José Santoro, (MP 35445) el dos por ciento (2%) y ( contador público Francisco A.R. Lofeudo (CPCE T 56 f° 51), el dos por ciento (2%).
En todos los casos, a los honorarios regulados se adicionarán las contribuciones, aportes de ley e IVA si fuera procedente (arts.505 y 1627 del CC; art. 1255 CCCN; arts. 1, 2, 9, 14,15, 16, 21, 22, 23, 26, 28, 51, 57 y cctes del Dc Ley 8904; Ley 6716 y sus modificaciones).
Por la actuación en esta Instancia: a la doctora Estela Margarita Viñuela, patrocinante (T 9 f° 668 CAM CUIT 27-12789016-7 Legajo 58185-3), veintisiete por ciento (27%), de los honorarios que fueran regulados en la instancia anterior a la parte que representó en su conjunto y en todos los casos con más los aportes, contribuciones de ley e IVA si correspondiere (art. 1627 y 31 Dc Ley 8904/77). Los honorarios por esta actuación deberán ser soportados por la demandada Nuevo Ideal SA., única recurrente.
Así lo voto..
A la misma cuestión el doctor Rodríguez, por compartir los fundamentos expuestos, vota en idéntico sentido..
Con lo que terminó el presente Acuerdo, dictándose la siguiente
SENTENCIA
AUTOS Y VISTOS: Atento el resultado obtenido en la votación que instruye el Acuerdo que antecede, este Tribunal RESUELVE: 1) Confirmaren lo substancial la sentencia en lo que ha sido materia de recurso y agravio; 2) Modificar y reducir el resarcimiento del daño físico a la suma de Ciento sesenta mil pesos ($ 160.000); el daño psicológico a la suma de Sesenta mil pesos ($ 60.000) y el daño moral, a la suma de Setenta mil pesos ($.70.000), confirmándose en todo lo demás lo decidido; 3) Las costas en las instancias deberán ser soportadas por la parte demandada y la citada en garantía, ésta en la medida de la cobertura, pues no han perdido su condición de vencida (art. 68 CPCC). 4) Regular honorarios: Por la actuación en la primera instancia: a) Por la representación de la parte actora: al doctor Juan Martín Plaza, apoderado (T 8 f° 791 CAM Legajo o54937/7, CUIT 20-20573952), el catorce por ciento (14%);.b) Por la demandada Nuevo Ideal SA: al doctor Leopoldo Antonio Cozzani, apoderado (T I f° 42 CALM Legajo 24804 CUIT 20-08118370-9), el cuatro por ciento (4%) y a la doctora Estela Margarita Viñuela, patrocinante (T 9 f° 668 CAM CUIT 27-12789016-7 Legajo 58185-3), el seis por ciento (6%); c) Por la citada en garantía, La Economía Comercial SA de Seguros Generales; al doctor Cristian José Delaisoie, apoderado (T 27 f° 86 CASI) Leg 056122-6-7), el siete por ciento (7%); a la doctora María Cecilia Balestrini, apoderada,(T 3 f° 114 CALM), el tres por ciento (3%). No regular honorarios en esta instancia al doctor Raúl Alberto Abraham, apoderado, (T 5 f° 082 CALM Leg 880417 CUIT 20-11160918-8) (conf art. 30 Dc Ley 88904/77) . A los auxiliares en estos autos, peritos: médico psiquiatra, doctor Luis Alberto Kvitko (MP 441002), el dos por ciento (2%); médica neuróloga doctora Zulema Amelia Taboada (MP 34278), el tres por ciento (3%); médico traumatólogo doctor Ricardo Américo Hermida (MP 37012), el dos por ciento (2%); medico legista doctor Generoso José Santoro, (MP 35445) el dos por ciento (2%) y ( contador público Francisco A.R. Lofeudo (CPCE T 56 f° 51), el dos por ciento (2%). En todos los casos, a los honorarios regulados se adicionarán las contribuciones, aportes de ley e IVA si fuera procedente (arts.505 y 1627 del CC; art. 1255 CCCN; arts. 1, 2, 9, 14,15, 16, 21, 22, 23, 26, 28, 51, 57 y cctes del Dc Ley 8904; Ley 6716 y sus modificaciones). Por la actuación en esta Instancia: a la doctora Estela Margarita Viñuela, patrocinante (T 9 f° 668 CAM CUIT 27-12789016-7 Legajo 58185-3), veintisiete por ciento (27%), de los honorarios que fueran regulados en la instancia anterior a la parte que representó en su conjunto y en todos los casos con más los aportes, contribuciones de ley e IVA si correspondiere (art. 1627 y 31 Dc Ley 8904/77). Los honorarios por esta actuación deberán ser soportados por la demandada Nuevo Ideal SA., única recurrente. 5) Regístrese. Notifíquese (art. 135 inc. 12 del CPCC) dése vista al Ministerio Pupilar. Oportunamente devuélvase.
022616E
