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JURISPRUDENCIAAccidente de tránsito. Incapacidad
Se eleva el monto de condena y se confirma el resto de la sentencia que hizo lugar a la demanda por daños y perjuicios derivados de un accidente de tránsito.
En la ciudad de Mar del Plata, a los 11 días de Julio de 2018, reunida la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Sala Tercera, en el acuerdo ordinario a los efectos de dictar sentencia en los autos: «PERNAS RICARDO DANIEL C/ GARCIA ANGEL DAMIAN Y OTRO/A S/ DAÑOS Y PERJ.AUTOM. C/LES. O MUERTE (EXC.ESTADO)», habiéndose practicado oportunamente el sorteo prescripto por los artículos 168 de la Constitución de la Provincia y 263 del Código de Procedimiento en lo Civil y Comercial y a tenor de la excusación formulada a fs. 475, resultó que la votación debía ser en el siguiente orden: Dres. Nélida I. Zampini y Alfredo E. Méndez.
El Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes
CUESTIONES:
1) ¿Es justa la sentencia de fs. 433/453, aclarada a fs. 455?
2) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA LA SRA. JUEZ DRA. NELIDA I. ZAMPINI DIJO:
I) Dicta sentencia el Sr. Juez de Primera Instancia, resolviendo hacer lugar a la demanda por indemnización de daños y perjuicios promovida por el Sr. Ricardo Daniel Pernas contra el Sr. Angel Damián García y la citada en garantía Liderar Compañía General de Seguros S.A., condenando a estos últimos a abonar dentro del plazo de diez (10) días la suma de $ 374.300, con más intereses y costas. Asimismo difiere la regulación de honorarios para el momento procesal oportuno.
Para así decidir, considera que el Sr. Angel Damián García resulta responsable civilmente por el ilícito ocurrido el día 26 de febrero de 2015, en tanto tiene por demostrado que provocó las lesiones sufridas por el actor en su condición de conductor y dueño del automotor marca Bora Dominio ….
En base a ello, condena al demandado y a la aseguradora citada en garantía Liderar Compañía General de Seguros S.A. (esta última conform e los alcances de la póliza) a abonar al actor los siguientes rubros: a) daño a la integridad física (incapacidad sobreviniente) por la cantidad de $ 270.000; b) daño moral por la suma de $ 30.000; c) gastos de asistencia médica y farmacológica por la suma de $ 11.000 y por traslados por la de $ 2.100 y d) lucro cesante por $ 61.200; en todos los casos con mas intereses a computarse a partir del hecho. Por su parte, rechaza los rubros daño psicológico, daño material (reposición de bicicleta) y privación de uso.
En lo atinente al rubro «daño a la integridad física», pondera el a quo la edad de la víctima, la importancia y magnitud de las lesiones sufridas, la incidencia de las mismas en la actividad desarrollada por el Sr. Pernas, el lapso de recuperación y los ingresos al tiempo del accidente de $ 900 diarios (los que mensualizados estima variable), y de allí que en uso de las facultades dispuestas por el art. 165 del CPC estima justo fijar la suma de $ 270.000 por este rubro.
Respecto al rubro daño moral, expone que a raíz del siniestro el actor ha sufrido padecimientos que deben ser reparados en este parcial, y sopesa a tal efecto la edad de la víctima, la importancia y gravitación de las lesiones padecidas, la necesidad de tener que someterse a un tratamiento quirúrgico (para el cual debió trasladarse a otra ciudad y comprar la prótesis), el lapso de rehabilitación, sus secuelas y la falta de recursos propios para afrontar las contingencias del accidente.
En lo que refiere al rubro «daño psicológico» justifica su rechazo en mérito al dictamen psicológico producido en autos, y en lo que respecta al concepto «gastos de asistencia médica, farmacológica y traslados», establece su procedencia a partir de la importancia y magnitud de las lesiones sufridas, el resultado de la Historia Clínica de fs. 219/231, facturas, informes, lo informado por el experto en la pericia de referencia, y lo declarado por los testigos Rosario López, Cesar Gigena y Adolfo Capaccio.
Por su parte, el rubro lucro cesante prospera en base a que el a quo considera probado que el actor estuvo imposibilitado de laborar por un total de 68 días, viéndose impedido de obtener durante dicho lapso un ingreso promedio de $ 900 diarios, y en lo que respecta al rechazo del rubro «daño material» por reposición de bicicleta, pondera que en la demanda no se ha precisado cuáles han sido los daños en el rodado y si se ha afectado su funcionalidad, y que esa omisión no es salvada con la experticia producida en autos.
Luego el a quo sustenta el rechazo del rubro «privación de uso» exponiendo que el actor no probó que su bicicleta se encontraba dañada de tal modo que obstaba su uso, y valora además que éste confesó que el rodado se podía utilizar después del accidente, que no refirió cuáles eran los daños en cuestión y que ellos no se pueden determinar con la simple observación de las fotografías adunadas.
Por último establece la tasa de interés aplicable a calcularse al 6% anual desde el suceso y hasta la fecha de sentencia (argumentando a tal efecto que los rubros han sido fijados al valor real que tiene el dinero al tiempo del pronunciamiento), y los posteriores según la tasa pasiva más alta fijada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a 30 días, y por aquellos días que no alcancen a cubrir el lapso señalado, el cálculo debe ser diario con igual tasa.
II) Dicho pronunciamiento es apelado a fs. 454 por el Sr. Ricardo Daniel Pernas, con el patrocinio letrado de la Dra. Agustina Lemmi, fundando su recurso a fs. 493/500, con argumentos que merecieron respuesta de la citada en garantía, conforme se proveyera a fs. 506 bis.
Asimismo dicho resolutorio es apelado a fs. 458 por la Dra. Laura Natalia D Amico, en su calidad de apoderada de la empresa citada en garantía, fundando su recurso a fs. 502/503, con argumentos que merecieron respuesta del actor, conforme se proveyera a fs. 506.
III) Agravia a la recurrente de fs. 454 los montos fijados en concepto de «incapacidad sobreviniente» y «daño moral», así como también el rechazo del rubro «daño material» y la tasa de interés aplicable.
A tal efecto, expone inicialmente que el Juez de grado no establece la fórmula que ha aplicado como parámetro para determinar el monto admitido en concepto de «incapacidad sobreviniente», limitándose a nombrar todas las fórmulas tenidas en cuenta, las cuales -según indica- llevan a resultados económicos totalmente distintos y dispares. Agrega que no se ha seguido un razonamiento lógico que permita deducir en base a qué ha determinado el quantum indemnizatorio, y refiere que el cálculo efectuado genera un monto por incapacidad inferior al que correspondería bajo la fórmula «Mendez», impidiendo ello una reparación integral y plena.
En base a lo expuesto requiere la aplicación de la fórmula antedicha, y que consecuentemente se tenga como parámetro la suma de $ 785.782,75 para determinar la indemnización por incapacidad, valorándose además otras circunstancias tales como las actividades sociales del actor, hobbies, el tipo de trabajo, su vida en relación, entre otras.
Aclara también que su parte no ha limitado el quantum indemnizatorio a la suma consignada en la demanda, por cuanto ha incluído la leyenda «en cuanto mas o en menos resulte de las probanzas de autos».
En lo atinente al rubro «daño moral», indica que la suma fijada de $ 30.000 resulta irrisoria e insuficiente, y que no guarda relación con el monto que fuera otorgado en concepto de «incapacidad sobreviniente», y requiere que una vez que sea reformulado este último, se aumente proporcionalmente la indemnización por «daño moral».
Afirma que se ha acreditado el daño moral no sólo por la forma en que se produjo el hecho, sino también por el sufrimiento experimentado por las propias lesiones de la víctima, así como también por la intervención quirúrgica, el tratamiento kinesiológico que debió realizar, las cicatrices resultantes, el proceso de recuperación, la dependencia de familiares, vecinos y amigos, y la repercución de las secuelas del accidente en su vida social y laboral. Detalla a tal efecto la prueba testimonial producida, en base a todo lo cual requiere la elevación del monto admitido.
En lo que respecta al rubro «daño material» por daño a la bicicleta de propiedad del actor, indica que se produjo prueba pericial e informativa que corrobora la autenticidad y correspondencia del presupuesto acompañado, que contiene un valor de reparación de $ 6.490, en base a lo cual requiere que se admita el monto que el Tribunal de Alzada determine por este concepto.
Luego y en relación a la tasa de interés aplicada por el a quo del 6% anual por el período devengado hasta el dictado del pronunciamiento, entiende que debe utilizarse la doctrina legal de la Suprema Corte de Justicia en autos «Zocaro», por lo que requiere que se aplique desde el hecho y hasta el efectivo pago la tasa de interés denominada «tasa pasiva – plazo fijo digital» o «tasa BIP».
IV) Agravia a la recurrente de fs. 458 los montos fijados en concepto de «daño a la integridad física» y «lucro cesante».
A tal efecto, critica inicialmente que se haya otorgado una indemnización de $ 270.000 con base en una incapacidad integral física y psicológica del 20,62%, en cuanto aduce que es elevada y no guarda adecuada proporción con los perjuicios efectivamente padecidos.
Afirma que no hay constancia que permita saber merced a qué cálculos el a quo llegó a la cifra cuestionada, en base a lo cual tacha de arbitraria la decisión. Refiere además que las fallas denunciadas impidieron a su parte formular una crítica concreta y razonada de mayor entidad.
Indica que el Juez de grado toma en cuenta un ingreso mensualizado de $ 900 diarios, al que critica por entender que se encuentra demostrado que ascendía a $ 577 al año 2014.
Expone que esto último también tiene incidencia en la determinación del rubro «lucro cesante», respecto a lo cual también requiere su revisión, y afirma en tal sentido que si el tratamiento de su lesión y su convalecencia duró efectivamente 80 días, tomando el ingreso de $ 577 y multiplicándolo por 69 días (teniendo en cuenta que 11 días fueron domingo), arribamos a una suma de $ 39.813, la cual resulta inferior a la fijada.
V) Antes de pasar a analizar los agravios traídos a esta instancia, relataré los ANTECEDENTES DE LA CAUSA:
A fs. 95/109 se presenta el Sr. Ricardo Daniel Pernas, con el patrocinio letrado de la Dra. Agustina Lemmi, promoviendo demanda de daños y perjuicios contra el Sr. Angel Damián García por la suma de $ 411.990, o lo que en más o en menos resulte de la prueba a rendirse, intereses, costos y costas.
Manifiesta que con fecha 26 de febrero de 2015, siendo aproximadamente a las 10:30 hs., circulaba con su bicicleta por calle Hipólito Irigoyen en dirección a la costa de la ciudad de Mar del Plata y en ocasión de encontrarse entre las calles San Lorenzo y Avellaneda un vehículo Volkswagen modelo Bora dominio …, que se encontraba estacionado a la altura 3265 de la calle por la que circulaba, de manera intempestiva y por razones que desconoce inició una rápida maniobra marcha atrás y lo embiste.
Refiere que a consecuencia del impacto cayó al piso bruscamente y sufrió una serie de traumatismos, lesiones en la pierna, el tobillo, la cabeza y el resto del cuerpo.
Indica que el conductor del vehículo, Sr. Angel Damián García, al advertir que lo había colisionado, bajó del automóvil, le consultó por su estado y automáticamente se comunicó con la Comisaría Segunda.
Expresa que fue trasladado al Hospital Interzonal General de Agudos, donde lo asistieron y estuvo internado en el área de guardia por el término de seis días, para ser luego trasladado al área de traumatología a la espera de los clavos y la placa de acero para poder ser intervenido quirúrgicamente, lo que nunca ocurrió.
Agrega que en fecha 4 de marzo la junta médica del HIGA le otorgó el alta y debió hacer reposo en su casa a la espera de la intervención quirúrgica, padeciendo un gran dolor y angustia. Explica además que en dicho contexto su familia decidió trasladarlo al Hospital Gaspar M. Campos de la ciudad de Lobería, donde el 10 de marzo fue atendido por el traumatólogo Dr. David López (MP 1824), quien luego de practicar estudios, le realizó en fecha 18 de marzo una toilette quirúrgica, constatándose ruptura de la sidesmosis, realizándole reducción abierta y osteosíntesis con colocación de placa y tornillos.
Sostiene que para realizar la operación debió afrontar el pago de la prótesis, y que concretada la intervención los médicos le informaron que habiendo perdido una porción del cartílago, a futuro sufriría consecuencias disvaliosas en la articulación, prescribiéndosele inmovilización estricta de tobillo con yeso.
Manifiesta que concurrió a controles, que utilizó una bota ortopédica y luego muletas por sesenta y cinco días, y expone además que realizó sesiones de kinesiología y que aun así a la fecha continúa con dolores y padecimientos en el tobillo.
Luego hace referencia a los alcances de la responsabilidad que imputa a la parte demandada, haciendo cita de distintos precedentes jurisprudenciales, y posteriormente realiza el detalle del reclamo indemnizatorio, a saber: daño a la integridad física, daño moral, daño psicológico, gastos de asistencia médica, farmacológica y traslados, lucro cesante, daño material y privación de uso.
Por último ofrece prueba, solicita la citación en garantía de Liderar Compañía General de Seguros S.A., y solicita que en su momento se dicte sentencia, haciéndose lugar a la demanda promovida, con costas.
Sustanciado el pertinente traslado de ley, a fs. 122/136 se presenta la Dra. Laura Natalia D´Amico, en calidad de apoderada de la Citada en Garantía Liderar Compañía General de Seguros S.A., contestando la citación en garantía.
A tal efecto admite que su parte oportunamente suscribió con el demandado Ángel Damián García el contrato de seguro instrumentado en la póliza registrada bajo el número …, mediante el cual cubría la responsabilidad civil frente a terceros generada por el automóvil Volkswagen Bora 2.0 Trendline, año 2007, patente …, indicando que al momento del hecho la póliza en mención se encontraba vigente.
Luego precisa los alcances y límites de la póliza de seguro contratada, y plantea la necesaria intervención del asegurado y la inexistencia de acción directa a su respecto.
Posteriormente responde la demanda, a cupo fin realiza una negativa general y específica de cada uno de los hechos que conforman el presente reclamo indemnizatorio y, por último, ofrece prueba y peticiona que en su momento se rechace la demanda interpuesta, con costas a la actora.
A fs. 154 se decreta la rebeldía del demandado Ángel Damián García.
A fs. 161 se hace saber que el presente proceso tramitará bajo el régimen de la nueva Gestión Judicial y Oralidad (conf. Protocolo de actuación del régimen de oralidad en los procesos civiles), disponiéndose a fs.167 la realización de la correspondiente audiencia preliminar.
Realizada la misma (conf. fs. 175/176), en el mismo acto se dispuso la apertura a prueba, se proveyó la ofrecida por las partes y si fijó la fecha para la producción de la audiencia de vista de causa.
Ante su producción (conf. acta de fs. 372), a fs. 394/395 se certifica sobre el vencimiento de término probatorio y a fs. 433/453 se dicta la sentencia que hoy es materia de revisión.
VI) Pasaré a analizar los agravios planteados.
En vista a las críticas volcadas en los escritos recursivos, que se dirigen a cuestionar lo decidido en relación a la procedencia y cuantificación de rubros resarcitorios y la tasa de interés aplicable, considero que un adecuado orden expositivo aconseja que me expida liminarmente sobre la normativa que debe utilizarse a los fines de abordar tal temática, a cuyo fin es menester efectuar un análisis de derecho transitorio, el cual desarrollaré en el siguiente considerando.
VI.a) Derecho transitorio:
Al respecto, cabe adelantar que para el estudio de la constitución, extinción y efectos ya producidos, corresponde utilizar las normas del Código Civil (ley 340) y no el ya vigente Código Civil y Comercial de la República Argentina -ley 26.994-, ya que éste no es de aplicación retroactiva (Kemelmajer de Carlucci, “El artículo 7 del Código Civil y Comercial y los expedientes en trámite en los que no existe sentencia firme”, La Ley, 22/04/2015, AR/DOC/1330/2015; Junyent Bas, Francisco A., “El derecho transitorio. A propósito del artículo 7 del Código Civil y Comercial”, La Ley, 27/04/2015, AR/DOC/1360/2015; Taraborrelli, José N., “Aplicación de la ley en el tiempo según el nuevo Código”, LA LEY 03/09/2015, 1, AR/DOC/2888/2015).
Es así que la totalidad de las cuestiones vinculadas con el daño en sí mismo deben ser juzgadas por la ley vigente al momento del hecho, en la medida que el menoscabo no es una consecuencia del hecho, sino que forma parte del mismo y resulta ser un elemento constitutivo de la relación jurídica, que queda agotado en torno a su constitución en el mismo instante en que se produjo (conf. 726 del CCyC; Jalil, “Principio de irretroactividad de la ley en materia de daños y perjuicios”, http://jusnoticias.juschubut.gov.ar/index.php/ actualidad/).
Así, será la fecha del hecho lo determinante al respecto, porque es lo que fija la clase de la responsabilidad y el daño, y su consecuencia debe caer bajo el amparo de la ley vigente al momento en que ello ocurre.
Señala Kelmelmajer al respecto, que la responsabilidad civil se rige por la ley vigente al momento del hecho antijurídico dañoso, reconociendo que existen discrepancias sobre qué son elementos constitutivos y qué consecuencias de ese ilícito, desde que la nueva ley rige las consecuencias que no están consumadas al momento de la entrada en vigencia de la nueva ley. Citando un viejo plenario de la Cámara Nacional Civil, resaltó que el daño no es la consecuencia sino la causa constitutiva de la relación («La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes», ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, pág.101).
Ahora bien, es menester diferenciar las consecuencias de la relación jurídica: las consumidas, agotadas o producidas, es decir las que ya concluyeron sus efectos, quedan en la órbita de la ley anterior (vgr. el daño que se consolidó antes de la entrada en vigencia del CCyCN); en cambio las consecuencias que no son instantáneas sino que se prolongan en el tiempo quedan alcanzadas por el nuevo Código. Conforme ello, las cuestiones inherentes a la cuantificación del daño se trata de consecuencias no agotadas, que quedan en la esfera de la ley nueva (arts. 1745, 1746, 1747, 1748 y concs. CCCN; Cám.Apel. Azul, Sala II, sentencia única en “D. B., A. C/ A., L. C. y otros s/ Derechos Personalísimos” (Exp.Nº 56.441) y “D. B., A. C/ A. L. C. y otros s/ Daños y perjuicios” (Exp.Nº 56.571), del 08/09/2015).
Así las cosas, habiendo quedado delimitada la ley aplicable al caso, corresponde ingresar en el análisis particular de las críticas formuladas por el actor y la empresa citada en garantía, no sin antes establecer en el acápite subsiguiente que el quantum indemnizatorio no encuentra limitación en el monto consignado en la demanda, dado que el accionante lo ha sujetado a lo que en más o en menos resulte de las probanzas a producirse (arts. 1068, 1069, 1078 y ccdtes. del Cód.Civ; arts. 1737, 1738, 1740, 1741, 1746 y ccdtes. del CCyCN).
VI.b) Análisis de los límites del quantum indemnizatorio:
Sobre el punto, cuadra ponderar que en ocasiones el monto de la demanda depende de circunstancias que quedan luego esclarecidas con la prueba y, por ello, la facultad de precisar sólo estimativamente el monto del perjuicio condicionado “a lo que en más o en menos resulte de la prueba”, puede ser ejercitada en los casos en que resulta razonable entender que el interesado no se encuentra en condiciones de denunciar su pretensión de manera precisa, ya sea por carecer de conocimientos técnicos o en razón de no contar con los elementos del caso (art. 330 in fine CPC; argto. jurisp. esta Cámara, Sala I, causa N 153803 RSD 193/13 del 28/8/2013).
Nuestro Máximo Tribunal Provincial se ha expedido sobre el tópico, expresando que «tal expresión de estilo es incorporada a los escritos de inicio de los procesos en los que se reclama indemnización con el evidente propósito de sujetar la cuantía de la eventual suma condenatoria a las resultas de la prueba a producirse. Ningún impedimento legal existe para que así se peticione, por tanto no infracciona el principio de congruencia el pronunciamiento que en tales condiciones fija una suma dineraria mayor o menor a la estimada tentativamente en la postulación liminar» (argto. jurisp. SCBA C. 99055 del 7/5/2014). Y concluye, «Esta Corte tiene dicho que no media infracción legal aun cuando la sentencia otorgue una indemnización mayor a la reclamada en la demanda si en ésta quedó aquélla librada a lo que, ‘en más o en menos’, resulte de la prueba» (art. 163 inc. 6, C.P.C.C.; conf. Ac. 81.476, sent. del 23-IV-2003).
Ha de apreciarse que tales prevenciones se encuentran profundamente enraizadas en el principio de reparación integral en materia de daños materiales y morales, constituyendo herramientas de resguardo del derecho constitucional de propiedad (art. 19 de la Constitución Nacional; argto. jurisp. CSJN in re «Aquino Isacio c. Cargo Servicios Industriales S.A.», sent. del 21/9/2004, MJJ34650; «Ferreyra Gregorio P. c. Mastellone Hnos. S.A.», sent. del 28/6/2005, MJJ63100; doct. Miguel E. Rubín, «El principio de la reparación integral y la actualización de los valores de condena en la Argentina de hoy», MJ-DOC-6935-AR – MJD6935; v. además SCBA LP C 118459 S 15/06/2016, in re «Liberti, Néstor y Arellano, Nancy contra Trinidad S.A. y otros. Indemnización por daños y perjuicios», SCBA LP C 117501 S 04/03/2015, in re «Martínez, Hualter M. contra González Urquet, Sergio y otros. Daños y perjuicios», entre otros).
Y tal supuesto se evidencia en el sub lite, en tanto el actor estableció en su escrito postulatorio que los montos reclamados quedaban sujetos a lo que en mas o en menos resulte de la prueba (v. fs. 95vta.). De ello se infiere que en el caso de autos el accionante ha actuado con sujeción a los precedentes citados, dado que al no contar con los elementos del caso ha supeditado el reclamo a la determinación final, debiéndose valorar además que ha quedado resguardada ampliamente la bilateralidad del contradictorio y asegurado el debido proceso con audiencia, igualdad y garantía plenas, de lo que se sigue que ninguna razón o motivo atendible existe para aducir que exista una decisión ultra petita en caso de determinación de montos superiores (arg. art. 163 inc. 6 del CPC; argto. jurisp. esta Cámara, Sala I, causa N 153803 RSD 193/13 del 28/8/2013).
Así pues, más allá del monto indicado en la demanda para cada uno de los rubros indemnizatorios reclamados, deberá estarse a la prueba producida en autos para alcanzar una verdadera y efectiva reparación integral, como viene sosteniendo el Máximo Tribunal Federal (CSJN, Fallos 327:266; entre otros).
VI.c) Tratamiento de los agravios formulados por el Sr. Ricardo Daniel Pernas:
VI.c.1) Agravio direccionado al rubro «Daño a la integridad física» (incapacidad sobreviniente)»:
Aduce el actor en este punto que el Juez de grado no establece la fórmula que ha aplicado como parámetro para determinar el monto admitido en concepto de «incapacidad sobreviniente», y requiere la aplicación de la denominada fórmula «Mendez» y la valoración de otras circunstancias tales como sus actividades sociales, hobbies, el tipo de trabajo, su vida en relación, entre otras.
Adelanto que esta parcela de la crítica prospera, con los alcances y por los fundamentos que brindaré a continuación.
Para dar respuesta a este parcial, considero acertado seguir los lineamientos volcados en el precedente dictado por esta Sala en autos «Campos Juan Carlos c/ Pineda Alfredo y otro s/ Daños y Perjuicios” (CCMP, Sala 3, causa 157.262, RSD-215-2015, de fecha 15/10/2015), en virtud de lo cual corresponde señalar que a través de este rubro se procura reparar la secuela o merma física y/o psíquica padecida por la víctima de manera permanente, que obstaculiza las genéricas posibilidades productivas futuras, independientemente del perjuicio económico que cause, pues el resarcimiento comprende no sólo el aspecto laboral sino la totalidad de los menoscabos que afligen a la personalidad íntegramente considerada. De tal manera, cabe valorar la forma en que la lesión gravita en otros aspectos de la personalidad de la víctima: domésticos, deportivos, culturales, estéticos, sociales, etc, en la medida que afecten el desarrollo pleno de la vida de ésta conforme el principio de reparación integral (argto. jurisp. CSJN in re «Molina Alejandro A. v. Provincia de Santa Fe y otros», sent. del 20/12/2011, JA 2012-II-194; SCBA Ac. 42528, 45767, AyS. 1995-III-15; art. 1746 del Código Civil).
Corresponde ponderar además, que el derecho a la reparación integral se encuentra reconocido por diversos tratados internacionales que ostentan jerarquía constitucional en los términos del art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, cuyas normas han sido aplicadas en forma sistemática por la Corte Interamericana de Derechos Humanos y, consecuentemente por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (arts. 5 inc. 1, 17 inc. 1, 21 pto. 22, y 63 inc. 1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, 10 inc. 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; argto. doct. Miguel E. Rubín, «El principio de la reparación integral y la actualización de los valores de condena en la Argentina de hoy», MJ-DOC-6935-AR – MJD6935).
Recuérdese que una cosa es la índole y magnitud de la incapacidad científicamente diagnosticada y otra diferente, las concretas repercusiones de dicha incapacidad. Como bien lo señala Lorenzetti, “lo que se resarce no es la incapacidad sino sus repercusiones económicas y morales” (Ricardo L. Lorenzetti, «La lesión física a la persona. El cuerpo y la salud. El daño emergente y el lucro cesante», pub. en “Revista de Derecho Privado y Comunitario” N 1, Ed. Rubinzal-Culzoni, Cdad. de Sta. Fe, 1998).
Es por ello que la incapacidad es resarcible precisamente a título de daño patrimonial, aun cuando no acarree una directa «merma de ingresos», pues, cuando no se pueden realizar actividades útiles de la vida cotidiana, ello provoca una clara «insuficiencia material» para desenvolverse por sí, lo que tiene una indudable proyección económica que merece ser reparada; y ello así más allá de la repercusión espiritual (daño moral) que pueda aparejar el menoscabo a la integridad psicofísica de la persona.
En base a lo expuesto, para cuantificar el presente rubro, es preciso ponderar de qué manera y en función de las circunstancias de persona, tiempo y lugar, dicha minoración (en el caso: física) repercute concretamente en el damnificado directo, atendiendo a sus futuras aptitudes laborales o profesionales (capacidad laborativa) y a la actividad que ordinariamente desplegaba (capacidad vital o amplia). La atención a esos aspectos es lo que diferencia a la incapacidad específica de la incapacidad en abstracto (argto. doct. Pizarro – Vallespinos, Obligaciones – T. 4, Ed. Hammurabi, Cdad. de Bs. As., 2006, pág. 300).
Al respecto, nuestro máximo Tribunal Provincial señaló que «para la determinación de la indemnización es útil recurrir a fórmulas de matemática financiera o actuarial» (…) «como un elemento más a considerar -cuando de mensurar un daño y su reparación se trata- junto a un haz de pautas fundamentales ajenas al mundo de las matemáticas y con todas las cuales el juzgador ha de trabajar para aquella determinación» (argto. jurisp. SCBA C. 117.926 del 11/2/2015, C. 97184 del 22/9/2010, C. 116220 del 8/4/2015, L. 116477 del 23/12/2014; esta Sala, causa N 158960 RSD 215/15 del 15/10/2015).
De este modo, «nada impide que se utilicen cálculos matemáticos o tablas actuariales como una orientación» (…) pasada por el tamiz de la razonabilidad, cuando refleja una verdadera adecuación de medios a fines o cuando se nutre de la experiencia vital y de la realidad humana concreta» (argto. jurisp. ut supra cit.; el resaltado me pertenece).
La doctrina especializada ha explicado sobre el punto, que el método matemático «requiere que sean individualizados tres factores: 1) establecer el ingreso periódico de la víctima, mensual, anual, etcétera; 2) calcular la duración de la pérdida futura: incapacidad absoluta o total, o incapacidad relativa o parcial; equivale a decir la expectativa de vida laboral o física, y 3) la capitalización de esa pérdida anual, fijada según el porcentaje de incapacidad, que se multiplica por el número de años de vida laboral o física probable» (Jorge Mosset Iturraspe-Miguel A. Piedecasas, «Responsabilidad por daños», T. I, Parte General, Ed. Rubinzal-Culzoni Editores, Bs.As., 2016, págs. 499-500).
Siguiendo estas premisas, considero que le asiste razón al apelante en cuanto afirma que a los fines de cuantificar el presente monto indemnizatorio es necesario acudir a la fórmula «Mendez» como parámetro, sin perjuicio de las amplias facultades del juzgador de incrementar o disminuir fundadamente el monto resultante de dicho procedimiento (argto. doct. Noemí Lidia Nicolau, «Cuantificación de la indemnización de los daños personales en la jurisprudencia», en «Revista de derecho de daños» – 2013-3, Ed. Rubinzal-Culzoni, Cdad. de Sta. Fe, 2014, pág. 364).
Cabe señalar que la mentada fórmula fija en 75 años la edad tope para su aplicación, teniendo en cuenta el fin de la «vida útil» de la víctima y la merma de salario que el trabajador sufrirá como consecuencia de su incapacidad laboral, lo cual se reflejará en la etapa pasiva en su haber previsional. O sea, agrega 10 años de vida útil al período en el que se debe compensar la merma de ingresos.
Asimismo, la fórmula tiene en cuenta la aleatoriedad y el carácter conjetural del ingreso de la víctima, y así también computa la edad, las perspectivas de mejora y el riesgo de desempleo, de modo tal que la disminución de la escala refleje la reducción de la probabilidad de mejoras respecto de las opuestas, hasta el punto en el que pueda estimarse probable la estabilización del ingreso (ello ocurría a los 60 años). Es decir, no se computa como anualidad sólo el sueldo multiplicado por trece, sino que se actualiza el salario, efectuándose de la siguiente manera: Ingreso a computar = ingreso actual x 60 / edad al momento del accidente (tope de 60 años), empleando además una tasa de interés del 4% (conf. Ernesto Jorge Ahuadd, «El daño material en la acción civil: formula Vuoto II versus prestaciones sistémicas», Diciembre de 2008www.saij.jus.gov.ar Id SAIJ: DACC080102).
Partiendo de tales pautas, debe tenerse en cuenta primordialmente la edad del actor (57 años al momento del hecho; v. fs. 3) y el alcance de la incapacidad dictaminada por el experto médico para las lesiones padecidas que han sido detalladas en el informe pericial glosado a fs. 301/306, en tanto el perito ha expuesto que el Sr. Ricardo D. Pernas padece un grado de incapacidad del 20,62 % (ver respuestas a los puntos periciales segundo y cuarto propuestos por la actora y a los puntos primero, cuarto, quinto y sexto propuesto por la citada en garantía; arts. 375, 384, 474 y ccdtes. del CPC).
Conjugado con ello, debe establecerse el ingreso mensual del actor al momento del hecho. En tal labor, resulta ineludible remitirse a la prueba testimonial producida por la Sra. Miriam Beatriz De Sierra, pues es la única deponente que se ha expedido en base a trabajos concretos presupuestados por el actor; viéndose -por el contrario- desmerecida la fuerza convictiva de los restantes testimonios, frente a la ausencia absoluta por parte de estos últimos de toda referencia a datos o circunstancias que permitan avalar sus afirmaciones (arts. 384, 456 Cód. Proc.).
En tal sentido, es posible apreciar que la citada declarante (Sra. Miriam Beatriz De Sierra) ha expuesto que el actor le hizo trabajos de pintura en su consultorio odontológico en el año 2014 y que luego le encargó un trabajo para ser cumplimentado en 15 días en la Clínica del Niño, detallando que le presupuestó la cantidad de $ 9.000 u $ 11.000 por el este último, mientras que por el primero le cobró la mitad. Asimismo, expuso que en su casa le presupuestó un trabajo que no pudo realizar por el accidente, para ser desarrollado en 15 días, por el cual el actor percibiría la suma de $ 18.000 (conf. audiencia de vista de causa grabada en el CD incorporado a fs. 371; arts. 375, 384, 456 y ccdtes. del CPC).
Trasladando estos presupuestos a un ingreso dinerario diario, obtenemos que por el trabajo en la Clínica percibiría la cantidad de $ 600 o $ 733 diarios (léase computando las aludidas sumas de $ 9.000 y $ 11.000 pesos por un trabajo que se desarrollaría en 15 días), mientras que por la labor a desplegar en la casa de la declarante percibiría la cantidad de $ 1.200 diarios (léase teniendo en consideración un presupuesto de $ 18.000 por un trabajo que demandaría 15 días). Cabe aclarar que no es posible tener en consideración el trabajo realizado en el consultorio de la testigo a los fines de establecer un ingreso diario, pues si bien esta última mencionó que por el mismo le cobraría la mitad de lo presupuestado para la clínica, no ha especificado los días que demandó tal labor.
Es así que en definitiva, valorando que la apreciación económica de los trabajos del actor podía variar entre $ 600 a $ 1200 diarios, considero que la suma promedio de $ 900 adoptada por la a quo resulta razonable y ajustada a la realidad habida, debiéndose consecuentemente adoptarse como parámetro de cálculo (art. 165, 375, 384, 456 y ccdtes. del CPC).
En tal sentido, el aludido valor diario de trabajo debe utilizarse a los efectos de determinar el ingreso mensual, a cuyo fin considero acertado, justo y razonable multiplicar esa cantidad diaria de $ 900 por la cantidad de 20 días esperables de trabajo mensuales, valorando a tal efecto días de descanso y la aleatoriedad de este tipo de labores, donde existe la probabilidad de no contar con encargos laborales de manera permanente (art. 165 del CPC).
Así arribamos a la suma de $ 18.000 mensuales (léase $ 900 x 20 días de trabajo mensual), cantidad ésta que en definitiva adopto a los efectos de la aplicación de la mentada fórmula «Mendez».
A riesgo de abundar, aclaro que si bien el actor en la demanda hizo alusión a un ingreso mensual estimado de $ 15.000, especificó que el mismo varía mes a mes (v. fs. 101vta.) y sujetó el reclamo a lo que resulte de la prueba (v. fs. 95vta.; v. lo argumentado en el considerando «VI.b»), circunstancia ésta que habilita a adoptar el valor emergente de esta última.
Es así que computando los haberes de $ 18.000 mensuales a la fecha del accidente (26/2/2015) y hasta la edad de 75 años, y considerando el porcentaje computable de incapacidad establecido en el dictamen pericial médico (20,62%) a la luz de la mentada fórmula, arroja una suma total de $ 654.818,95 (C = 234000 x 1.05 x (1 – 0.493628) x 1/0.04 x 0.21) (conf. www.enlacesjuridicos.com.ar; CSJN, “Arostegui” del 08/04/2008, A. 436. XL.).
Es oportuno aclarar que, tal como lo ha señalado la doctrina (Negri, Nicolás J., “Reparación por daños a la integridad psicofísica en el Código Civil y Comercial”, AR/DOC/578/2016ob.cit.), la aplicación de la fórmula “Méndez” u otras creadas con anterioridad a la sanción del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, no quedan desplazadas por el modo en que ha sido redactado el art. 1746 del mentado cuerpo normativo, desde que el cálculo de una “renta” a agotarse en un determinado lapso puede practicarse válidamente en función de las variables que ya se utilizaban y que, por su rigor, permitían concluir en montos debidamente “justificados” con arreglo a las circunstancias del caso y ausenten de soluciones arbitrarias. Ese es, entiendo, el espíritu que consagra el art. 1746 del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, dejando en manos de los jueces el uso de las herramientas que permitan una solución equivalente.
Ahora bien, la valoración de la incapacidad sobreviviente no sólo se limita a la pérdida de potencialidad laboral, total o parcial (argto. esta Cámara, Sala II, causa N 96180 RSD 33/96 del 22/2/1996; Cám. Apel. Civ. y Com., Sala II, La Plata, causa N 100508 RSD 111/3 del 27/5/2003; Cám. Apel. Civ. y Com Sala II, San Martín, causa N 60610 RSD 211/8 del 28/8/2008), sino también tiene íntima relación con otros aspectos materialmente valiosos que pueden haberse perdido, disminuido o limitado a partir del accidente, y que hacen a la “persona” en sí misma, independientemente de que trabaje o no, y que se proyectan incluso más allá de su edad jubilatoria (argto. doct. Matilde Zavala de González, «Resarcimiento de daños-Daños a las personas», Vol. II, Ed. Hammurabi, Cdad. de Bs. As., 2008, pág. 287; CSJN, “Arostegui” del 08/04/2008, A. 436. XL.; Fallos 331:570, 334:376).
Siendo ello así, deben computarse las consecuencias que repercuten sobre la situación económica, social, cultural, artística, deportiva, religiosa, sexual, recreativa, etc, de la víctima. Asimismo, las secuelas y la incidencia del transcurso del tiempo como factor que reduzca o agrave el perjuicio; la implicancia en la vida de relación y en el proyecto de vida del perjudicado y la idoneidad del menoscabo para afectar la aptitud de gozar de los bienes de la vida que tenía el damnificado antes del hecho dañoso, e igualmente las perspectivas o probabilidades de ingresos o mejoras futura que el hecho dañoso ha frustrado (Negri, ob.cit.).
Es que ha de colegirse que el derecho personalísimo a la integridad psico-física, de rango constitucional (art. 5 Convención Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica-, art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional) hace que deban valorarse en su integridad las circunstancias personales que rodean a la víctima a los fines de establecer la limitación a la plenitud provocada por un hecho ilícito, reconociéndose de esta manera el derecho a la seguridad e integridad de la persona, como garantías constitucionales (art. 3 Convención Interamericana sobre Derechos Humanos y arts. 4 y 5 del mencionado Pacto de San José de Costa Rica).
Cabe agregar que actualmente, el nuevo Código Civil y Comercial hace alusión también a este concepto, al referir que la indemnización incluye especialmente las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, aludiendo entre otros a la integridad personal (art. 1738; v. CC0002 SM 69476 D-201 S 27/08/2015, in re «Aguilo Natalia Patricia c/ De Marco Roberto y otros s/ Daños y Perjuicios»).
Partiendo de tales pautas, corresponde fijar una suma abarcativa de los diversos aspectos de la vida en relación, consistente en la pérdida de posibilidades de disfrute de otras actividades, al margen del aspecto laboral precedentemente analizado; a cuyo fin ha de valorarse en su integridad la edad promedio de expectativa de vida para nuestro país (76 años; conf. http://www.who.int/countries/arg/es/), la edad de la víctima al momento del hecho (57 años), su ocupación (pintor), la naturaleza de las lesiones sufridas y sus secuelas (que se desprenden del informe pericial médico obrante a fs. 301/306 y que ut infra serán detalladas in extenso al abordar el rubro daño moral, remitiéndome allí en honor a la brevedad), y así también es menester meritar el contexto familiar del Sr. Javier Santos evidenciado a partir que habita un departamento que le es prestado, que no tiene bienes de fortuna, y que a raíz del accidente tuvo que ser asistido por familiares.
En definitiva, conjugando la totalidad de los extremos expuestos, considero ajustado a derecho modificar el decisorio apelado, proponiendo consecuentemente al Acuerdo la adopción de la fórmula matemática «Mendez» indicada precedentemente (que nos brinda un parcial de $ 654.818,95), y a partir de ahí elevar un 20% dicho importe valorando los otros aspectos mencionados que exceden de la potencialidad laboral, arribando así a la cantidad de PESOS SETECIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS OCHENTA Y DOS CON 74/100 CVS. ($ 785.782,74), monto por el que debe prosperar este rubro, con mas los intereses (arts. 165, 375, 384, 385 y ss., 394 y ss., 456, 457, 472, 473, 474 y ccdtes. del CPC; arts. 1078, 1083 y cdtes. del Cód. Civil; arts. 1740, 1746 del CCyCN).
VI.c.2) Agravio direccionado al rubro «Daño moral»:
En lo que aquí respecta, afirma el actor que la suma fijada de $ 30.000 resulta irrisoria e insuficiente, valorando a tal efecto diversos padecimientos que describe, y agrega que la suma en cuestión no guarda relación con el monto que debe otorgarse en concepto de «incapacidad sobreviniente».
Adelanto que esta parcela de la crítica prospera, con los alcances y fundamentos que a continuación se brindan.
Al respecto, expone Bueres que «en el daño moral hay una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de las capacidades de entender, de querer y de sentir, que se traduce en un modo de estar de la persona diferente de aquél en que se encontraba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial…» (Alberto J. Bueres, «Derecho de Daños», Ed. Hammurabi, Cdad. de Bs.As., 2001, pág. 306).
En aras de cuantificar el daño moral y a los fines de desentrañar la verdadera incidencia que el daño produjo en el damnificado, corresponde señalar que la cuestión no puede quedar librada a la pura subjetividad del juzgador, debiendo desarrollarse dentro de realidades objetivas y concretas que el caso presenta, fundamentalmente teniendo en consideración la entidad del perjuicio ocasionado (la gravedad objetiva del daño) y las consecuencias extrapatrimoniales (personales) que el mismo ha producido (argto. jurisp. SCBA C. 117.926 del 11/2/2015).
En tal sentido, es conteste la doctrina en afirmar que la valoración del daño moral debe ser regulada por los jueces con suma prudencia, dentro del mayor grado de equidad, de modo tal que la compensación no constituya un motivo de enriquecimiento sin causa, ni tampoco una mera expresión simbólica inadecuada a la entidad del agravio padecido. Así se ha dicho que: “La determinación del daño moral no se halla sujeta a parámetros objetivos, pues las aflicciones se producen en el ámbito espiritual de la víctima, por lo que su valoración debe efectuarse según la cautelosa discrecionalidad del juzgador ceñido a considerar la situación personal de aquella” (CNCiv., Sala G, 2008/02/12, La Ley Online).
Así pues, luego de haber examinado desde esta óptica el reclamo articulado por el hoy apelante, de manera integral con las circunstancias particulares del caso, la función resarcitoria del rubro y el principio de reparación integral, considero que el presente rubro debe elevarse (arts. 163, 164, 165, 375, 384, 424 y 474 y ss. del CPC; arts. 1068, 1069, 1078, 1083 y conc. del Código Civil y arts. 7, 1740, 1741 y ccdtes. del Código Civil y Comercial de la Nación).
En tal sentido, deben sopesarse inicialmente las características del evento traumático y la experiencia que ha tenido que soportar el actor, extremos éstos que se evidencian no sólo a partir de la confesional producida, sino también en virtud de los hechos narrados por los testigos que han declarado en oportunidad de celebrarse la audiencia de vista de causa, en tanto tales elementos dan cuenta que en momentos en que circulaba en su bicicleta sintió un fuerte impacto, cayendo al asfalto y sufriendo importantes lesiones.
En lo que a esto último respecta, es conducente ponderar que de la pericia médica producida a fs. 301/306 emerge que el Sr. Ricardo Daniel Pernas sufrió una “fractura luxación expuesta de tobillo izquierdo con fractura suprasindesmal de peroné y fractura de maleolo tibial» (v. respuesta al punto pericial primero ofrecido por la parte actora).
De dicho dictamen también se extraen las atenciones recibidas, pues el perito ha expuesto que la víctima fue trasladado en ambulancia al HIGA, donde le realizan exámenes clínicos, radiografías y curaciones, dándole de alta el día 4/3/2015 debido a la imposibilidad de acceder a la cirugía de forma inmediata por falta de provisión de elementos de osteosíntesis, controlándose las lesiones en dicha institución de manera ambulatoria. Asimismo surge de dicho dictamen que el actor se vio en la necesidad de trasladarse al Hospital Gaspar M. Campos de la ciudad de Lobería, donde le realizaron una cirugía el día 18/3/2015, siendo luego inmovilizado con yeso, debiendo utilizar muletas por un plazo de 60 días, para posteriormente efectuar 25 sesiones de fisiokinesioterapia (v. respuesta al punto pericial tercero ofrecido por la parte actora).
Es menester atender también en este punto las secuelas habidas, pues el experto ha dictaminado que el actor padece desde el punto de vista funcional de una rigidez en la articulación tibio peronea astragalina (articulación del tobillo) que limita sus arcos de movilidad activa y pasiva, con la limitación de la marcha que eso implica, presentando una cicatriz dolorosa a la palpación.
Asimismo ha expuesto el perito que por rigidez del tobillo al actor se le dificulta caminar con los talones o en puntas de pie, o caminar rápido o correr, así como también que las secuelas respecto del tobillo son de carácter crónico y que ningún tratamiento quirúrgico ni médico podrá revertir la rigidez que tiene en éste momento.
Ha dictaminado además que la incapacidad está relacionada con la rigidez y la falta de movilidad del tobillo izquierdo, estableciendo una incapacidad integral -física y psicológica- del 20,62% (ver respuestas al segundo y cuarto punto de pericia propuesto por la actora y respuestas al primer, cuarto, quinto y sexto punto de pericia propuesto por la citada en garantía; arts. 384, 474 y ccdtes. del CPCC).
Luego ha de valorarse también en este parcial que fue necesario asistencia de familiares y que ha estado imposibilitado de trabajar durante un tiempo prolongado producto de las lesiones sufridas, así como también la afección anímica que el siniestro, tratamientos y secuelas han producido en la persona del actor, todo lo cual ha sido descripto por los testigos testigos Valeria Morgavi, Rosa Susana Lopez, Miriam Beatriz De Sierra, Cesar Antonio Gigena y Adolfo Enrique Capaccio; amén de ponderarse que no ha existido afección psicológica producto del siniestro, conforme emerge de la pericia psicológica producida a fs. 308/315 y explicaciones de fs. 375/377 (arts. 375, 384, 456 y ccdtes. del CPC).
En definitiva, considero que las circunstancias descriptas tienen directa incidencia en la esfera extrapatrimonial en estudio, lo que en definitiva me lleva a considerar ajustado a derecho elevar este parcial a la suma estimada a valores actuales de PESOS CIEN MIL ($ 100.000), monto por el que debe prosperar este rubro, con mas los intereses (arts. 1078, 1083 y cdtes. del Cód. Civil, 1740, 1741 y ccdtes. del Código Civil y Comercial de la Nación; 165, 362, 375, 384, 456, 474 y ccdtes. del CPC).
VI.c.3) Agravio direccionado al rubro «Daño material» (reposición de bicicleta):
En lo que respecta a este rubro, indica el actor que se produjo prueba pericial e informativa que corrobora la autenticidad y correspondencia del presupuesto acompañado, que contiene un valor de reparación de $ 6.490, monto por el que requiere que prospere este parcial.
Adelanto que el presente agravio no prospera.
A tales fines, ha de considerarse liminarmente que el reclamo se inserta en el denominado «daño emergente», y de allí que para que el mismo sea compensable debe ser cierto y probado, incumbiendo esta tarea a quien lo reclama (v. CC0203 LP, B. 70.320, sent. del 18-XII-1990; CC0103 LP, 211.457, sent. del 19-III-1992; CC0203 LP, 91.244, sent. del 10-VI-1999; CC0101 MP, 75.649, sent. del 12-VII-1990, entre otras).
En tal sentido, a poco que se analizan las fotografías digitales identificadas como 100_0227.JPG y 100_0228.JP -obtenidas inmediatamente luego del siniestro a partir de la labor pericial incorporada en el marco de las actuaciones penales caratuladas «García Angel Damián s/ Lesiones Culposas»-, no se advierten daños en la bicicleta que hayan podido ser provocados a raíz del siniestro que hoy nos ocupa (v. fs. 36 de las actuaciones penales de referencia).
Tampoco a partir de las fotografías aportadas por el propio actor a fs. 24/25 puede establecerse que existan daños que tengan relación de causalidad con el siniestro en cuestión, lo que aunado a la ausencia absoluta de indicación en la demanda del lugar donde se ubicarían los daños en el mentado rodado, me lleva a compartir en un todo lo decidido en la instancia de origen.
Por último, agrego que no obsta a tal conclusión el presupuesto acompañado y lo dictaminado por el perito al respecto, pues en modo alguno tales elementos demuestran que exista relación de causalidad entre ciertos deterioros que se observan en el rodado (vgra. óxido, etc.) y el siniestro en cuestión.
En definitiva, los argumentos expuestos me llevan a coincidir en este parcial con el decisorio apelado, por lo que propongo al Acuerdo su confirmación y el consecuente rechazo de la crítica (arts. 1083 y cdtes. del Cód. Civil, 1737/1740 y ccdtes. del Código Civil y Comercial de la Nación; arts. 165, 362, 375, 384, 474 y ccdtes. del CPC).
VI.c.4) Agravio direccionado a la tasa de interés aplicable:
Pretende el apelante que se modifique la tasa de interés del 6% anual que ha sido aplicada por el periodo devengado desde el hecho y hasta la sentencia, y a tal efecto entiende que debe seguirse la doctrina legal de la Suprema Corte de Justicia en autos «Zocaro», utilizándose desde el hecho y hasta el efectivo pago la tasa de interés denominada «tasa pasiva – plazo fijo digital» o «tasa BIP».
Adelanto que la presente crítica prospera exclusivamente en relación a los réditos a computarse sobre el rubro «lucro cesante».
Es que habiéndose fijado a valores actuales de sentencia los rubros «daño a la integridad física», «daño moral» y «gastos de asistencia médica, farmacológica y traslado», se impone colegir que el decisorio apelado se ajusta a su respecto a los recientes pronunciamientos -a los que adhiero- de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires in re «Vera, Juan Carlos» (C. 120.536, sentencia del 18 de abril de 2018) y «Nidera S.A.» (C. 121.134, sentencia del 03 de mayo de 2018), circunstancia ésta que conlleva a la confirmación de esta parcela del decisorio (art. 279 del CPC).
Dígase al respecto que el Máximo Tribunal Provincial varió a partir de los citados antecedentes la posición que supo sostener en los fallos “Cabrera” (Ac. 119176, del 15/06/2016) y “Padin” (C. 116.930, sent. del 10/08/2016) con relación a los intereses moratorios liquidados sobre créditos calculados a valores actuales, en tanto en estos nuevos precedentes resolvió que en aquellos supuestos en los que sea pertinente el ajuste por índices o bien cuando se fije un quantum a valor actual, los intereses moratorios sobre el crédito indemnizatorio deben liquidarse aplicando una tasa pura del 6% anual que se devenga desde que se hayan producido los perjuicios y hasta el momento tenido en cuenta para la evaluación de la deuda (arts. 772 y 1748, Cód. Civ. y Com.), aplicando de allí en más aplicable la tasa pasiva más alta fijada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a treinta días.
Distinta es la suerte en relación a los intereses a calcularse respecto del rubro «lucro cesante», en razón que para su determinación no se ha utilizado valores actuales, sino que por el contrario se ha adoptado como base de cálculo el ingreso promedio del actor al momento del hecho (léase $ 900 diarios), multiplicándose el mismo por la cantidad de días que se ha visto privado de trabajar a consecuencia de las lesiones sufridas producto del siniestro en cuestión (v. fs. 449vta./450vta.). Es así que en lo que aquí respecta, no siendo -por los motivos expuestos- de aplicación los citados precedentes «Vera, Juan Carlos» y «Nidera S.A.», debe aplicarse íntegramente (léase desde la mora) la tasa de interés que se fijó en sentencia para el periodo posterior al decisorio -léase tasa pasiva más alta fijada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a treinta días vigente al inicio de cada uno de los períodos comprendidos, y por aquellos días que no alcancen a cubrir el lapso señalado el cálculo debe ser diario con igual tasa- (arts. 622 y 623 del Código Civil, 7, 768 inc. «c» y 770 del Código Civil y Comercial, 7 y 10 de la ley 23.928; conf. SCBA, causas C. 43.858, “Zgonc”, 101.774 “Ponce”, L. 94.446 “Ginossi”, L. 118615 causa “Zócaro” del 11/03/2015, B. 62468 causa «Ubertalli» del 18/5/2016; esta Sala, causa N 157012 RSD 213/14 del 21/10/2014, 158237 RSD 51/15 del 14/4/2015).
De allí que si mi voto es compartido, corresponde hacer lugar parcialmente al agravio vertido, el cual prospera exclusivamente respecto de la tasa de interés a computarse sobre el rubro «lucro cesante», modificándose en el sentido propuesto el pronunciamiento recurrido (arts. 266, 267 y ccdtes. del CPC).
VI.d) Tratamiento de los agravios formulados por Liderar Compañía General de Seguros S.A:
VI.d.1) Agravio direccionado al rubro «Daño a la integridad física» (incapacidad sobreviniente):
Aduce la apelante que la indemnización otorgada en la instancia de origen es elevada y que no guarda adecuada proporción con los perjuicios efectivamente padecidos, y afirma además que no hay constancia que permita saber los cálculos que efectuó el a quo para arribar a la cifra cuestionada. Así también critica que el Juez de grado adopte un ingreso mensualizado de $ 900 diarios, y refiere que se encuentra demostrado que el mismo ascendía a $ 577 al año 2014.
Habiéndose determinado en el acápite VI.c.1) el ingreso mensual del actor y las pautas y fórmulas a tener en consideración a los efectos de fijar este parcial -a lo cual me remito en este acto en honor a la brevedad-, corresponde por iguales fundamentos rechazar la presente critica, lo que así propongo al Acuerdo (arts. 1083 y cdtes. del Cód. Civil, 1737/1740 y ccdtes. del Código Civil y Comercial de la Nación; arts. 165, 362, 375, 384, 474 y ccdtes. del CPC).
VI.d.2) Agravio direccionado al rubro «Lucro cesante»:
Reitera en este punto la apelante que debe adoptarse como ingreso mensual la suma de $ 577 y no la de $ 900, y afirma que si el tratamiento de su lesión y convalecencia duró efectivamente 80 días, tomando el ingreso de $ 577 y multiplicándolo por 69 días (teniendo en cuenta que 11 días fueron domingo), arribaríamos a una suma de $ 39.813.
Habiéndose confirmado en el acápite VI.c.1) el ingreso mensual del actor en la cantidad determinada por el a quo de $ 900 diarios -a cuyos fundamentos me remito en este acto en honor a la brevedad-, se tornan inatendibles los argumentos expuestos en el escrito recursivo, por lo que corresponde rechazar la presente critica y mantener el decisorio apelado, lo que así propongo al Acuerdo (arts. 1083 y cdtes. del Cód. Civil, 1737/1740 y ccdtes. del Código Civil y Comercial de la Nación; arts. 165, 362, 375, 384, 474 y ccdtes. del CPC).
Por las razones expuestas se rechazan los agravios traídos a esta instancia por la empresa citada en garantía Liderar Compañía General de Seguros S.A. (arts. 266, 267 y ccdtes. del CPC).
ASI LO VOTO.
El Sr. Juez Dr. Alfredo E. Méndez votó en igual sentido y por los mismos fundamentos.
A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA LA SRA. JUEZ DRA. NELIDA I. ZAMPINI DIJO:
Corresponde: I) Admitir -con los alcances brindados- los agravios traídos a esta instancia por la parte actora a fs. 454, elevándose a $ 785.782,74 el rubro «daño a la integridad física», a $ 100.000 el rubro «daño moral», y modificándose la tasa de interés aplicable exclusivamente respecto del rubro «lucro cesante» -la que debe computarse a dicho respecto íntegramente (léase desde la mora) según la tasa que se fijó en sentencia para el periodo posterior al decisorio-, con costas a cargo de los accionados dada su condición de vencidos (art. 68 del CPC); II) Rechazar los agravios traídos a esta instancia por Liderar Compañía General de Seguros S.A., con costas a cargo de esta última dada su condición de vencida (art. 68 del CPC); III) Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad (art. 31 de la ley 14.967).
ASI LO VOTO.
El Sr. Juez Dr. Alfredo E. Méndez votó en igual sentido y por los mismos fundamentos.
En consecuencia se dicta la siguiente;
SENTENCIA
Por los fundamentos dados en el precedente acuerdo: I) Se admiten -con los alcances brindados- los agravios traídos a esta instancia por la parte actora a fs. 454, elevándose a $ 785.782,74 el rubro «daño a la integridad física» y a $ 100.000 el rubro «daño moral», y se modifica la tasa de interés aplicable exclusivamente respecto del rubro «lucro cesante» -la que debe computarse a dicho respecto íntegramente (léase desde la mora) según la tasa que se fjió en sentencia para el periodo posterior al decisorio-, con costas a cargo de los accionados dada su condición de vencidos (art. 68 del CPC); II) Se rechaza los agravios traídos a esta instancia por Liderar Compañía General de Seguros S.A., con costas a cargo de esta última dada su condición de vencida (art. 68 del CPC); III) Se difiere la regulación de honorarios para su oportunidad (art. 31 de la ley 14.967). Notifíquese personalmente o por cédula (art. 135 del C.P.C). Devuélvase.
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